O download de Software e o Conflito de
Competência entre ISS e ICMS
Alberto Macedo
Mestre e Doutorando USP
Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo
Alberto Macedo
Constituição de 1988
Estados
Imposto sobre operações relativas à circulação de
mercadorias e prestação de serviço de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação
(art. 155, II)
Municípios
Imposto sobre serviços de qualquer natureza, não
compreendidos no art. 155, II, definidos em lei
complementar (art. 156, II)
Alberto Macedo
1. Tributação do Consumo
no Ordenamento Brasileiro
Código Comercial (Lei 556/1850)
Art. 191 – [...].
É unicamente considerada mercantil a compra e venda
de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por
grosso ou a retalho, na mesma espécie ou
manufaturados, ou para alugar o seu uso;
compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda
metálica e o papel moeda, títulos de fundos públicos,
ações de companhias e papéis de crédito comerciais,
contanto que nas referidas transações o comprador ou
vendedor seja comerciante.[...]
(revogado pelo Código Civil de 2002)
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1 – SERVIÇOS DE INFORMÁTICA E CONGÊNERES.
1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas.
1.02 – Programação.
1.03 – Processamento de dados e congêneres.
1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos
eletrônicos.
1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de
computação.
1.06 – Assessoria e consultoria em informática.
1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e
manutenção de programas de computação e bancos de dados.
1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas
eletrônicas.
Alberto Macedo
LEI N.º 9.609 , DE 19.02.1998
Art. 1.º Programa de computador é a expressão de um conjunto
organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em
suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas
automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou
equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para
fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
Art. 9.º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato
de licença.
Alberto Macedo
Fábio Ulhoa Coelho
“Na licença de uso, o titular dos direitos autorais (licenciante) apenas
autoriza o uso do programa pelo outro contratante (licenciado),
conservando a propriedade intelectual em seu patrimônio.”
“Não se confunde com a cessão de direitos autorais, em que o titular da
propriedade intelectual referente ao software (cedente) transmite-a a
outrem (cessionário), mediante remuneração, deixando de ser, assim, o
proprietário”.
“Quando o consumidor ‘adquire’, no mercado, o software de um jogo para
instalar em seu computador pessoal, o que se verifica, juridicamente
falando, não é compra e venda, mas o licenciamento de uso do bem
intelectual pela empresa de informática detentora dos direitos a ele
relativos”.
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
STF
RE 176.626 – SP (1998)
[...] questão constitucional: [...]. III. Programa de computador ("software"):
tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma
mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento
ou cessão do direito de uso de programas de computador" "matéria exclusiva
da lide", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa
impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a
subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias
ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e
comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off
the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação
intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio.
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
STJ
REsp 814.075 – MG (2008)
[...] FORNECIMENTO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR - SOFTWARE.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ISS. INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE SE TRATA
DE CONTRATO DE CESSÃO DE USO. IMPROCEDÊNCIA.
1. O fornecimento de programas de computador (software ) desenvolvidos
para clientes de forma personalizada se constitui prestação de serviços
sujeitando-se, portanto, à incidência do ISS. [...]
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
Software customizável (personalizável) – desenvolvimento,
representação e licenciamento
Programas para computadores que permitem alterações na sua estrutura
básica, de forma a melhor atender às necessidades do cliente. Requerem a
contratação de serviços adicionais para sua implantação e parametrização.
O software customizável pode ser comercializado nos seguintes formatos:
• licença tradicional;
• aluguel do tipo ASP (Application Service Provider), no qual os sistemas
ficam hospedados no provedor do serviço e o acesso é feito via web,
mediante realização periódica de pagamento de tarifa e
• aluguel do tipo SaaS (Software as a Service), no qual os aplicativos, em
geral disponíveis online, são acessados mediante pagamento pelo uso (por
serviço).
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
Ex.1: A empresa desenvolve, mas não licencia e/ou presta serviços
de parametrização, suporte, treinamento, configuração ou
adaptação do software, recebendo royalties das empresas
contratadas para a realização do licenciamento e/ou prestação de
serviços.
Ex.2: A empresa é a única representante comercial do
desenvolvedor do software que não realiza comercialização direta
no país.
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
Software não customizável (não personalizável) - desenvolvimento,
representação e licenciamento (Códigos 06 a 08)
Programas para computadores que não permitem alterações na sua
estrutura básica. Geralmente são empacotados, podem ser adquiridos em
lojas que vendem produtos de informática e instalados pelo próprio
usuário, sem necessidade de serviços adicionais, com manutenção e
suporte restringindo-se a apoio através de help/desk.
Ex.: A empresa desenvolve, mas não licencia e/ou presta serviços de
suporte/help desk recebendo royalties das empresas contratadas para a
realização do licenciamento e/ou suporte e manutenção.
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
Software sob encomenda – projeto, desenvolvimento integral ou parcial
Programas para computadores desenvolvidos de acordo com as
especificações de um único usuário (ou conjunto de usuários) e que vão
atender às suas necessidades específicas. O desenvolvimento de software
sob encomenda ou específico para o cliente é um serviço de consultoria
para a criação de solução a partir da identificação das necessidades do
adquirente/usuário. Essa atividade pode incluir as etapas de
desenvolvimento do projeto/especificação e programação/codificação,
implantação, preparo de documentação e testes. Devem ser adicionados
os ganhos obtidos com serviços de suporte e manutenção, treinamento
etc., quando referentes ao software encomendado.
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
Software sob encomenda – projeto, desenvolvimento integral ou parcial
Compreende, dentre outros, os seguintes serviços:
- elaboração de projetos específicos de modelagem e gerenciamento de
bancos de dados sob encomenda (para redes locais ou Internet);
- consultoria para o desenvolvimento de bancos de dados e de sistemas
gerenciadores, de acordo com as necessidades do cliente, abrangendo a
criação de interfaces para seu gerenciamento e
- criação de websites e de portais e/ou desenho de páginas para a Internet
(webdesign).
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
Software embarcado – desenvolvimento e representação
Sistemas desenvolvidos para funcionar em hardware (equipamento,
máquina ou dispositivo) outro que não computadores, excluindo,
portanto, programas que funcionam em PCs, laptops, minicomputadores
ou mainframes. Os softwares embarcados são aqueles presentes em
produtos como telefones celulares, eletrodomésticos, automóveis,
máquinas agrícolas e em terminais de atendimento bancário.
Empresa contratada pelos fabricantes desses produtos para desenvolver o
software embarcado ou aquelas empresas que desenvolvem software,
inclusive embarcado, como atividade principal, mas tenham também,
como atividade secundária, a fabricação de equipamentos de informática.
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SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
Redes e integração em tecnologia da informação – projeto e/ou
desenvolvimento
Compreende os serviços de consultoria técnica especializada e/ou de
desenvolvimento, visando à elaboração de projetos e/ou ao
desenvolvimento de redes e de integração de sistemas, englobando a
elaboração de projetos lógicos de redes de informática e projetos para
integração de sistemas nas mais heterogêneas plataformas, com o uso de
recursos técnicos, tais como: replicação de banco de dados,
desenvolvimento de servidores customizados em plataforma Java ou outro
tipo de plataforma, interfaceamento com mainframes através de sockets,
emulação de terminal com varredura de tela etc. Engloba também a
integração de informações entre equipamentos, coletores de dados,
sistemas especializados de automação industrial, processos de pesagem e
sistemas de informações.
Alberto Macedo
SOFTWARE – PROGRAMA DE COMPUTADOR
Hospedagem de sites (web hosting); hospedagem de aplicações ou serviços
de transferência contínua de some imagem através da Internet
Compreende os serviços de fornecimento de infra-estrutura de tecnologia da
informação (hardware, software e redes) para processamento de dados,
aplicativos de hospedagem e processos de hospedagem, bem como serviços
de transferência contínua de som e imagem através da Internet.
Portais/provedores de conteúdo e outros serviços de informação na Internet
Compreende os serviços de operação de páginas de Internet (websites) ou de
ferramentas de busca (search engine) para gerar e manter grandes bases de
dados de endereços e conteúdos de Internet; operação de portais da Internet
que atualizam periodicamente seu conteúdo, como, por exemplo, os dos meios
de comunicação. Também consideram-se páginas que veiculam publicidade na
Internet e páginas de entretenimento e jogos.
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STF - AgRg na Reclamação 8.623 RJ - CASO WHITE MARTINS INVESTIMENTOS
EMENTA
VOTO (MIN. GILMAR MENDES)
“Por fim, ressalte-se que há alterações significativas no contexto legal e prático acerca
da exigência de ISS, sobretudo após a edição da Lei Complementar 116/2003,
que adota nova disciplina sobre o mencionado tributo, prevendo a cessão de
direito de uso de marcas e sinais na lista de serviços tributados, no item 3.02
do Anexo.
Essas circunstâncias afastam a incidência da Súmula Vinculante 31 sobre o caso, uma
vez que a cessão de direito de uso de marca não pode ser considerada
locação de bem móvel, mas serviço autônomo especificamente previsto na
Lei Complementar 116/2003.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”
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2.ª Turma, 22.02.2011
Alberto Macedo
LEI N.º 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998 (MATO GROSSO)
Art. 2.º, § 1.º O imposto [ICMS] incide também: [...]
VI - sobre as operações com programa de computador - software -, ainda que
realizadas por transferência eletrônica de dados.
Art. 6.º, § 6.º Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com
programa de computador - software - qualquer outra parcela debitada ao
destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua
denominação.
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Alberto Macedo
STF – ADI 1945-MC - MT
EMENTA
(Redator do Acórdão - MIN. GILMAR MENDES)
“8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência
eletrônica de dados (art. 2.º, § 1.º, item 6, e art. 6.º, § 6.º, ambos da
Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem incorpóreo ou
mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se
furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo
real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente
corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o
texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos
da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes
imprevisíveis.”
(26.05.2010)
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Alberto Macedo
STF
RE 688223 RG / PR - PARANÁ
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. LUIZ FUX
Julgamento: 20/09/2012
RECTE.(S) : TIM CELULAR S/A ADVOGADO.
MUNICÍPIO DE CURITIBA
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO.
PROGRAMAS DE COMPUTADOR PERSONALIZADOS (SOFTWARE). INCIDÊNCIA DE ISS.
ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO
GERAL.
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Alberto Macedo
Boas Festas
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