BEM JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO: DA PROIBIÇÃO DE EXCESSO
(ÜBERMASSVERBOT)
À
PROIBIÇÃO
DE
PROTEÇÃO
DEFICIENTE
(UNTERMASSVERBOT) OU DE COMO NÃO HÁ BLINDAGEM CONTRA NORMAS
PENAIS INCONSTITUCIONAIS
Lenio Luiz Streck1
1. Pré-juízos e prejuízos em face da (baixa) compreensão do sentido da Constituição
Em Cem Anos de Solidão, Gabriel Garcia Marques conta que, em Macondo, o mundo
era tão recente que muitas coisas careciam de nome e para mencioná-las precisava-se apontar
com o dedo. A Constituição do Brasil também é muito recente. Olhando a imensidão de seu
texto, colhe-se a nítida impressão que algumas coisas ainda não têm nome; os juristas limitam-se
– quando o fazem – a apontá-las com o dedo... A ausência de uma adequada pré-compreensão
(Vorverständnis) impede o acontecer (Ereignen) do sentido. Gadamer sempre nos ensinou que a
compreensão implica uma pré-compreensão que, por sua vez, é pré-figurada por uma tradição
determinada em que vive o intérprete e que modela os seus pré-juízos.
A tradição nos lega vários sentidos de Constituição. Contemporaneamente, a evolução
histórica do constitucionalismo no mundo (mormente no continente europeu) coloca-nos à
disposição a noção de Constituição enquanto detentora de uma força normativa e
compromissária, pois é exatamente a partir da compreensão desse fenômeno que poderemos dar
sentido à relação Constituição-Estado-Sociedade. Mais do que isso, é do sentido que temos de
Constituição que dependerá o processo de interpretação dos textos normativos do sistema.
Sendo um texto jurídico (cujo sentido, repita-se, estará sempre contido em uma norma
que é produto de uma atribuição de sentido2 - Sinngebung) válido tão-somente se estiver em
conformidade com a Constituição, a aferição dessa conformidade exige uma pré-compreensão
(Vorverständnis) acerca do sentido de (e da) Constituição, que já se encontra, em face do
processo de antecipação de sentido, numa co-pertença “faticidade-historicidade do intérprete e
Constituição-texto infraconstitucional”. Um texto jurídico (um dispositivo, uma lei, etc.) jamais
1
Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS-RS; Professor Colaborador da UNESA-RJ;
Coordenador da parte brasileira do Acordo Interrnacional CAPES-GRICES entre a UNISINOS e Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra; membro fundador e conselheiro do Instituto de Hermenêutica Jurídica –
IHJ; Procurador de Justiça do Ministério Público do Rio Grande do Sul-Brasil.
2
A relação entre “texto” e “norma” deve ser entendida, nos limites destas reflexões, à partir da diferença
ontológica (ontologische Differenz). Assim, diferentemente do que pensam alguns teóricos do direito, texto e
norma não existem separadamente. Este é o ponto de estofo da própria compreensão do fenômeno hermenêutico:
não basta distinguir texto e norma. Esta simples distinção transforma a norma em um mero enunciado
lingüístico, enfim, paradoxalmente, em um “mero texto”. Texto e norma, insisto, são diferentes, sendo que essa
diferença é necessariamente ontológica (no sentido da ontologia fundamental trabalhada por Heidegger). Por
isto, o texto só é na (sua) norma e a norma só é no(seu) texto. Nem cisão e nem identificação (equiparação):
apenas a diferença, pois. Daí que o texto não existirá (ou subsistirá) como texto, ou, em outras palavras, o texto
não existe na sua “textitude”. A norma é que será condição de possibilidade do texto. Portanto, a norma não pode
ser vista: é ela que dá o sentido ao texto, sendo, pois, o produto da interpretação do texto (atribuição de sentido Sinngebung). E este “produto” ocorre na applicatio (Gadamer). É momento uno; indivisível. Ou seja, é porque
não interpretamos por partes, em etapas (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi), é
que o ato aplicativo acontece em uma unidade em que o sentido se manifesta, fazendo com que o texto possa ser
compreendido.
é interpretado desvinculado da antecipação de sentido representado pelo sentido que o
intérprete tem da Constituição.
Destarte, uma “baixa compreensão” acerca do sentido da Constituição – naquilo que
ela significa no âmbito do Estado Democrático de Direito – inexoravelmente acarretará uma
“baixa aplicação”, problemática que não é difícil de constatar na quotidianidade das práticas
dos operadores do Direito em terrae brasilis. Por isto, pré-juízos inautênticos (no sentido de
que fala Gadamer) acarretam sérios prejuízos ao jurista.
Vale aqui o alerta de que até mesmo algumas posturas que se consideram críticas no
campo jurídico, embora busquem superar o formalismo normativista (para o qual o texto é
uma mera entidade lingüística), terminam por transferir o locus da produção do sentido do
objetivismo para o subjetivismo, da coisa para a mente/consciência (subjetividade
assujeitadora e fundante) e da ontologia (metafísica clássica) para a filosofia da consciência
(metafísica moderna). E, por aí, estacionam. E congelam sentidos!
Não conseguem, assim, alcançar o patamar da ontologische Wendung, no interior da
qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veículo de conceitos, passa a ser
condição de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relação sujeito-objeto
(que é um problema transcendental), refratária à relação sujeito-sujeito (que é um problema
hermenêutico). Ou seja, sua preocupação é de ordem metodológico-procedimental e não
ontológica (no sentido da fenomenologia hermenêutica).
Assim, mesmo aqueles que procuram "superar" o positivismo exegético-normativista
não conseguem perceber que a revolução copernicana provocada pela viragem lingüísticohermenêutica tem o principal mérito de deslocar o locus da problemática relacionada à
“fundamentação” do processo compreensivo-interpretativo do “procedimento” para o “modo
de ser”.
Desse modo, embora venha sendo recepcionada e/ou adotada pelas diversas
concepções da teoria do direito, é com Gadamer que a hermenêutica dará o grande salto
paradigmático, porque atinge impiedosamente o cerne da problemática que, de um modo ou
de outro, deixava-a refém de uma metodologia, por vezes atrelada aos pressupostos da
metafísica clássica e, por outras, aos parâmetros estabelecidos pela filosofia da consciência
(metafísica moderna). Enquanto tentativa de elaboração de um discurso crítico ao
normativismo, a metodologia limita-se a procurar traçar as “regras” para uma “melhor”
compreensão dos juristas (v.g. autores como Coing, Canaris e Perelman), sem que se dê
conta daquilo que é o calcanhar de Aquiles da própria metodologia (que tem a pretensão de
ser normativa): a da absoluta impossibilidade da existência de um "meta-critério" (sic),
espécie de regra que estabeleça o uso dessas regras. Enfim, não se dão conta da
impossibilidade de Grundmethode.3 Daí o contraponto hermenêutico que procuro apresentar:
o problema da interpretação não é epistemológico e tampouco procedimental; é, antes,
fenomenológico; e, mais do que tudo, existencialidade.
3
Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Critica do
Direito. 2a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, em especial cap. 5.
2
Numa palavra, as condições de possibilidades para que o intérprete possa compreender
um texto implicam (sempre e inexoravelmente) a existência de uma pré-compreensão (seus préjuízos) acerca da totalidade (que a sua linguagem lhe possibilita) do sistema jurídico-políticosocial. Desse belvedere compreensivo, o intérprete formulará (inicialmente) seus juízos acerca
do sentido do ordenamento (repita-se, o intérprete jamais interpreta em tiras, aos pedaços, como
bem alerta Eros Grau). E sendo a Constituição o fundamento de validade de todo o sistema
jurídico – e essa é a especificidade maior da ciência jurídica – , é de sua interpretação/aplicação
(adequada ou não) que exsurgirá a sua (in)efetividade.
Calham, pois, aqui, as palavras de Konrad Hesse, para quem resulta de fundamental
importância para a preservação e a consolidação da força normativa da Constituição a
interpretação constitucional, a qual se encontra necessariamente submetida ao mandato de
otimização do texto constitucional.4 Trata-se, pois, de problema fundamentalmente
hermenêutico, muito bem detectado, aliás, por Paulo Bonavides,5 para quem, “para agravar a
crise das Constituições, verificou-se o emprego de uma metodologia interpretativa que caiu
prisioneira do formalismo e do jusprivatismo. Foi, portanto, um equívoco, segundo Müller, a
recepção de regras artificiais de interpretação elaboradas pelo positivismo e recolhidas da
herança romanista de Savigny, fazendo da realização do Direito e da concretização da norma
simples operação interpretativa de textos de norma”.
Desse modo, partindo da premissa de que hermenêutica é condição de ser no mundo, que
hermenêutica é existência, e que o processo de interpretação tem como condição de
possibilidade a compreensão, no interior da qual o sentido já vem antecipado pela précompreensão (Vorverständnis), a pergunta que se impõe é:
como é possível olhar o novo (texto constitucional de 1988), se os nossos pré-juízos (précompreensão) estão dominados por uma compreensão inautêntica do direito, onde, no
campo do direito constitucional, pouca importância tem sido dada ao estudo da
jurisdição constitucional?
2. A crise do Direito e a baixa aplicação da jurisdição constitucional em sede penal
Passados mais de dezesseis anos desde a promulgação da Constituição, não há
indicativos de que tenhamos avançado no sentido da superação da crise por que passa a
operacionalidade do Direito em terra brasiliensi. Persistimos atrelados a um paradigma penal de
nítida feição liberal-individualista, isto é, preparados historicamente para o enfrentamento dos
conflitos de índole interindividual, não engendramos, ainda, as condições necessárias para o
enfrentamento dos conflitos (delitos) de feição transindividual (bens jurídicos coletivos), que
compõem majoritariamente o cenário desta fase de desenvolvimento da Sociedade brasileira.
Há, nitidamente, uma crise que envolve a concepção de bem jurídico em pleno Estado
Democrático de Direito.6 Urge, pois, um redimensionamento na hierarquia dos bens jurídicos
4
Cfe. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional.. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
5
Cfe. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. São Paulo, Malheiros, 1996, p. 34.
6
Sobre o assunto, consultar STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: a legitimidade
da função investigatória do Ministério Público. 1ª. E 2ª. Edições. Rio de Janeiro, Forense, 2003.
3
como forma de adaptá-los à sua dignidade constitucional.7 Afinal, como bem lembra FIGUEIREDO
DIAS, “os bens jurídicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizações dos
valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais”,
hipótese a lhes garantir dignidade jurídico-penal.8
Na mesma linha, LUIZ LUISI lembra que as Constituições surgidas no segundo pósguerra albergam uma série de preceitos destinados a alargar a incidência do direito criminal no
sentido de fazê-lo um instrumento de proteção de direitos coletivos, cuja tutela se impõe para
que haja uma justiça mais autêntica, ou seja, para que se atendam as exigências de justiça
material.9 Dito de outro modo, parece não restar dúvida que na atualidade – e a assertiva é de
MIR PUIG – o direito penal vai abrindo espaço no sentido de que deve ir estendendo sua
proteção a interesses menos individuais, porém de grande importância para amplos setores da
população, como o meio-ambiente, a economia social, as condições de alimentação, o direito ao
trabalho em determinadas condições de segurança social e material – enfim, o que se vem
denominando de interesses difusos. 10
Estando isto claro, vale registrar, no particular, a existência de uma grave controvérsia
acerca da extensão e das funções desse conceito (bem jurídico) a partir do dissenso surgido entre
a postura dos penalistas liberais, que defendem uma compreensão demasiadamente restrita do
conceito, e aqueles que defendem o reconhecimento jurídico-penal de valores supra-individuais,
cuja posição quanto à funcionalidade dessa instituição jurídica assenta-se em uma concepção
organizativa, interventiva e atenta à realidade social. Essa contenda não foi ainda
suficientemente percebida e apreendida pelo conceito dogmático de bem jurídico, e este conflito
acarreta uma confusão quanto aos bens que devem prevalecer numa escala hierárquica
axiológica, para fins de serem relevantes penalmente e, portanto, merecedores de tutela dessa
natureza.11
A transferência desta – ainda não resolvida – controvérsia para as práticas legislativas e
judiciais faz com que surjam leis (v.g., Leis 10.259/01 e 10.741/03) em que bens jurídicos que
claramente traduzem interesses de grandes camadas sociais são rebaixados axiologicamente e
equiparados a outros bens de relevância individual, privilegiando-se o individual em detrimento
do coletivo, questão sutilmente presente, por exemplo, na legislação que trata dos crimes de
7
Nesse tom, anota Maria da Conceição Ferreira da Cunha que “seria inconstitucional criar uma ordem de bens
jurídico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucional”. Cfe. CUNHA, Maria da Conceição
Ferreira da. Constituição e Crime: Uma Perspectiva da Criminalização e da Descriminalização. Porto:
Universidade Católica Portuguesa, 1995, p. 328.
8
Cfe. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra: Coimbra, 2001. pp. 47-48.
9
Cfe. LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre, Sérgio Fabris Editores, 2003, p. 57.
10
Cfe. PUIG, Santiago Mir. Derecho Penal: parte general. 5ª. Ed. Barcelona, Reppertor, 1998, p. 135. No
mesmo sentido, veja-se Miguel Polaino NAVARRETE (Derecho penal, parte general. Tomo III. Teoría jurídica
del delito. Volumen I. Barcelona, Editora Bosch AS, 2000, p. 131), para quem “la sociedad o comunidad, global
y genericamente considerada, aparecen reconocidas como sujeto pasivo de bienes jurídicos que son afectados
por delitos que atentan a la propia comunidad social, em cuanto titular de intereses colectivos. Así acontece, v.g.,
en tipos de delitos que afectan a bienes colectivos, como el orden público, la seguridad ec trafico rodado, la fé
pública o la salud pública, frente a comportamientos típicos ya de lesión, ya de peligro o riesgo general o
concreto.”
11
Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz e COPETTI, André. “O direito penal e os influxos legislativos pósConstituição de 1988: um modelo normativo e eclético consolidado ou em fase de transição?”, In: Anuário do
Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. São Leopoldo, Editora Unisinos, 2003, pp. 255 e segs.
4
sonegação fiscal no Brasil, como é possível perceber até mesmo na recente Lei 10.684/03,
sancionada já no governo Luis Inácio Lula da Silva, e que será objeto de análise mais adiante.
O que tem ocorrido de concreto nesse aspecto e dado margem ao aquecimento do debate
entre penalistas de apego exarcerbado ao liberalismo e os que buscam a guarida penal de bens
supra-individuais, é que estes buscam introjetar na concepção de bem jurídico penal a idéia de
que uma série de valores constitucionais de feição coletiva necessitam de proteção penal,
enquanto aqueles (apegados às concepções do liberalismo clássico), resistem a tanto,
obstaculizando a extensão da função de proteção penal aos bens de interesse da comunidade, sob
o argumento de que tal concepção implicaria uma “indesejada ampliação das barreiras do direito
penal”. De certo modo, continuam a pensar o direito a partir da idéia segundo a qual haveria
uma contradição insolúvel entre Estado e Sociedade ou entre Estado e indivíduo. Para eles, o
Estado é necessariamente mau, opressor, e o direito (penal) teria a função de “proteger” o
indivíduo dessa opressão. Por isso, em pleno século XXI e sob os auspícios do Estado
Democrático de Direito – no interior do qual o Estado e o Direito assumem (um)a função
transformadora – continuam a falar na mítica figura do Leviatã, repristinando – para mim de
forma equivocada – antiga problemática que contrapõe o Estado (mau) à (boa) sociedade (sic).
Tais considerações, à evidência, acarretam compromissos e inexoráveis conseqüências
no campo da formulação e aplicação das leis. Para tanto, parto da premissa – e não há nenhuma
novidade em dizer isto – de que a Constituição brasileira de 1988 apresenta uma direção diretiva
para o Estado. Logo, em assim sendo, continuo a insistir (e acreditar) que todas as normas da
Constituição têm eficácia, e as assim denominadas normas “programáticas” – como as que
estabelecem a busca da igualdade, a redução da pobreza, a proteção da dignidade, etc. –
comandam a atividade do legislador (inclusive e logicamente, do legislador penal), buscando
alcançar o objetivo do constituinte.
Esse comando (ordem de legislar) traz implícita – por exemplo, no campo do direito
penal – a necessária hierarquização que deve ser feita na distribuição dos crimes e das penas,
razão pela qual o estabelecimento de crimes, penas e descriminalizações não pode ser um ato
absolutamente discricionário, voluntarista ou produto de cabalas. Em outras palavras, não há
liberdade absoluta de conformação legislativa nem mesmo em matéria penal, ainda que a lei
venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais. Nesse sentido, se
de um lado há a proibição de excesso (Übermassverbot), de outro há a proibição de proteção
deficiente (Untermassverbot). Ou seja, o direito penal não pode ser tratado como se existisse
apenas uma espécie de garantismo negativo, a partir da garantia de proibição de excesso.
Aliás, parcela expressiva do segmento que abriga os penalistas brasileiros de orientação
crítica fazem essa leitura do garantismo tão-somente pelo viés negativo. Com efeito, a partir do
papel assumido pelo Estado e pelo direito no Estado Democrático de Direito, o direito penal
deve (sempre) ser examinado também a partir de um garantismo positivo, isto é, devemos nos
indagar acerca do dever de proteção de determinados bens fundamentais através do direito
penal.
Isto significa dizer que, quando o legislador não realiza essa proteção via direito penal, é
cabível a utilização da cláusula “proibição de proteção deficiente” (Untermassverbot). Tais
questões ficam bem claras a partir da discussão da descriminação do aborto na Alemanha,
problemática igualmente debatida no plano da justiça constitucional na Espanha e em Portugal.
Não há, pois, qualquer blindagem que “proteja” a norma penal do controle de
5
constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as modernas técnicas ligadas
à hermenêutica, como a interpretação conforme, a nulidade parcial sem redução de texto, o
apelo ao legislador, etc). Ou isto, ou teríamos que considerar intocável, por exemplo, um
dispositivo legal que viesse a descriminalizar a corrupção, a lavagem de dinheiro, os crimes
fiscais (de certo modo isto já ocorre, desde a Lei 9.249, confirmada agora pela Lei 10.684), os
crimes sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) em face do casamento (sic) da vítima com
terceira pessoa (art. 107, VIII, do Código Penal), tudo em nome do princípio da legalidade,
como se a vigência de um texto jurídico implicasse, automaticamente, a sua validade,
problemática que, paradoxalmente, em determinadas situações, coloca na mesma trincheira
penalistas de orientação dogmática e acentuadamente positivista12 e aqueles defensores de um
liberalismo exacerbado.
Ora, nenhum campo do direito está imune a essa vinculação constitucional.
Conseqüentemente, na medida em que a Constituição figura como o alfa e o ômega do sistema
jurídico-social, ocorre uma sensível alteração no campo de conformação legislativa. Ou seja, a
partir do paradigma instituído pelo novo constitucionalismo e a partir daquilo que o Estado
Democrático de Direito representa na tradição jurídica, o legislador não mais detém a liberdade
para legislar que tinha no paradigma liberal-iluminista.
Nesse (novo) contexto, a teoria do bem jurídico, que sustenta a idéia de tipos penais no
direito penal, igualmente passa a depender da materialidade da Constituição. Não pode restar
qualquer dúvida no sentido de que o bem jurídico tem estrita relação com a materialidade
constitucional, representado pelos preceitos e princípios que encerram a noção de Estado
Democrático e Social de Direito. Não há dúvida, pois, que as baterias do direito penal do Estado
Democrático de Direito devem ser direcionadas para o combate dos crimes que impedem a
concretização dos direitos fundamentais nas suas diversas dimensões. Neste ponto, aliás,
entendo que é neste espaço que reside até mesmo uma obrigação implícita de criminalização, ao
lado dos deveres explícitos de criminalizar constantes no texto constitucional.
3.
Do modus operandi da filtragem hermenêutico no direito penal: o locus privilegiado do
controle difuso (juízo singular e tribunais)13 – a capilarização da applicatio constitucional
Como visto, uma nova postura hermenêutica – sustentada na ontologische Wendung e na
revolução copernicana (Jorge Miranda) que atravessou o direito constitucional a partir do
segundo pós-guerra - implica a necessária diferenciação entre texto e norma e entre vigência e
validade. Este é o ponto de partida e de chegada da filtragem hermenêutico-constitucional.
Nesse sentido, adquire especial significado o controle difuso de constitucionalidade. Em
vigor desde a Constituição de 1891, a forma de controle difuso permite uma capilaridade no
processo aplicativo da Constituição, possibilitando que juízes singulares e os diversos tribunais
12
Os penalistas de perfil dogmático-positivista – majoritários no plano da produção jurídica estandardizada no
Brasil – são aqueles ligados aos movimentos de lei e ordem, mas que não incluem no rol de suas “preocupações
repressivistas” as condutas que ofendem bens jurídicos supra-individuais.
13
Deve ficar claro que, preferencialmente, o controle de proteção insuficiente deve ser feito em sede de controle
concentrado de constitucionalidade, para evitar tratamentos desiguais e decisões conflitantes.
6
possam deixar de aplicar leis ou dispositivos de leis inconstitucionais, a partir do exame do caso
concreto. Assim, sempre que o juiz entender que a discussão da constitucionalidade é uma
“questão prejudicial”, pode deixar de aplicar a lei.14 É evidente que o efeito é apenas inter
partes. Mas, seguramente, trata-se de importantíssimo mecanismo que democratiza o acesso à
jurisdição constitucional, retirando o monopólio do Supremo Tribunal Federal.
Se o juiz tem o poder de deixar de aplicar a lei considerada inconstitucional, o mesmo não se
aplica aos órgãos fracionários (Câmaras, Turmas) dos Tribunais.15 Como se sabe, o art. 97 da
Constituição consagra o full bench, o que quer dizer que, afora as exceções previstas no art. 481,
parágrafo único do CPC, os órgãos fracionários não estão dispensados de suscitar o incidente de
inconstitucionalidade.
Também quando a lei for anterior a Constituição os órgãos fracionários estão dispensados da
suscitação, isto porque, a partir da ADIn n° 2, e a questão de ordem da ADIn 438, o Supremo
Tribunal Federal fixou entendimento de que o nosso sistema jurídico não admite
inconstitucionalidade superveniente. Como conseqüência, leis anteriores à Constituição, que
com ela conflitem, são simplesmente não-recepcionadas. Logo, desnecessário qualquer
incidente para tal declaração. Igualmente há dispensa de suscitação do incidente per saltum nos
casos interpretação conforme a Constituição e nulidade parcial sem redução de texto.
Registre-se, entretanto – e tal circunstância é conformadora do fenômeno da baixa
constitucionalidade em terra brasiliensi – que o controle difuso não tem sido utilizado com a
freqüência e com a constância que um sistema jurídico em crise como o brasileiro exige.16 Com
14
Conforme tenho sustentado, o controle de constitucionalidade difuso pode ser feito no bojo de qualquer ação,
inclusive em sede de ação civil pública, não sendo correta a tese segundo a qual quando o objetivo da ação é
declarar a nulidade de uma lei a ação civil pública seria sucedâneo de controle concentrado (caso, por exemplo,
de ação civil pública para questionar o número de vereadores nos municípios). Com efeito, em sede de controle
difuso não há como separar a questão prejudicial daquilo que se poderia denominar de “o próprio objeto da
demanda” (sic). Sabe-se que, em sede de controle concentrado, a inconstitucionalidade da lei é o próprio objeto.
Entretanto, em sede de controle difuso, a lei inquinada de inconstitucional será sempre uma questão prejudicial.
15
A dificuldade de operacionalizar o controle difuso é visível em alguns julgamentos, como é o caso da decisão
proferida pela 9a. Câmara de Férias do Tribunal de Justiça de São Paulo, em data de 24 de janeiro de 2003, cujo
mérito teve repercussão nacional, porque tratou da inconstitucionalidade do “foro privilegiado instituído pela Lei
10.628/02”. Equivocadamente, o órgão fracionário “declarou” inconstitucional dispositivo legal, sem suscitar o
incidente. Com efeito:
“a Lei Federal nº. 10.628/2002 não encontra fundamento na Constituição Federal de 1988. O art. 37, §
4o. da Carta Magna trata da suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade
dos bens e ressarcimento ao Erário, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação
penal cabível. A ação proposta tem natureza eminentemente civil, não obstante possa ser ajuizada a
competente ação penal”. (Agravo de Instrumento 313.238-5/1-00, Rel. Des. Antonio Rulli).
16
É incrivelmente baixo o número de incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos órgãos fracionários no
Brasil em matéria penal. Além das hipóteses em que simplesmente as Câmaras ou Turmas ignoram a regra do
art. 97, “declarando diretamente” a inconstitucionalidade, existe outra forma de não suscitação do incidente, que
ocorre quando o órgão fracionário “contorna a inconstitucionalidade”, a partir daquilo que se denomina de
“inconstitucionalidade reflexa”. Aliás, em várias ocasiões, o próprio Supremo Tribunal Federal deixou de
apreciar inconstitucionalidades, sob pretexto de que a violação, antes de ser da Constituição, é da lei ordinária (é
o caso, por exemplo, dos casos em que a parte alega violação do dispositivo do art. 5 o. da CF, que trata do direito
adquirido, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal remete a discussão da inconstitucionalidade para o plano
da resolução de antinomia, uma vez que o direito adquirido também está previsto na Lei de Introdução ao
Código Civil –sic). Nessa linha, veja-se o caso do julgamento do processo n. 70006855142, no qual a 5a. Câmara
7
efeito, se já é difícil convencer os operadores jurídicos do uso do controle difuso para aplicar a
cláusula da proibição de excesso – circunstância mais comum para a declaração das
inconstitucionalidades no âmbito do direito penal –, imagine-se o comportamento destes no que
concerne ao controle difuso de constitucionalidade (e o mesmo vale para o controle concentrado
feito pelo Supremo Tribunal Federal) quando se está diante de uma hipótese de aplicação da
cláusula da proibição de proteção deficiente, quando é colocada em xeque - de forma mais
delicada, porque feita em sentido contrário - a liberdade de conformação legislativa.
Há que se ter claro, portanto, que a estrutura do princípio da proporcionalidade não aponta
apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteção contra os excessos do Estado), e,
sim, também para uma espécie de garantismo positivo, momento em que a preocupação do
sistema jurídico será com o fato de o Estado não proteger suficientemente determinado direito
fundamental, caso em que estar-se-á em face do que, a partir da doutrina alemã, passou-se a
denominar de "proibição de proteção deficiente" (Untermassverbot). Este conceito, explica
Bernal Pulido, refere-se à estrutura que o princípio da proporcionalidade adquire na aplicação
dos direitos fundamentais de proteção. A proibição de proteção deficiente pode definir-se como
um critério estrutural para a determinação dos direitos fundamentais, com cuja aplicação pode
determinar-se se um ato estatal - por antonomásia, uma omissão - viola um direito fundamental
de proteção.17
Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção
positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente
de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional
o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade
pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental (nas suas diversas dimensões),
como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou
administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da
proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da
Constituição, e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade
(liberdade de conformação) do legislador.
Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, à unanimidade, rejeitou preliminar que suscitava o
incidente de inconstitucionalidade do inciso IV do § 3 o. do art. 10 da Lei 9.437/97 (que estabelecia um bis in
idem), que a mesma Câmara, de há muito, vinha “julgando” inconstitucional, mas sem a remessa ao full bench,
nos termos do art. 97 da CF. Não havia como não suscitar o incidente, uma vez que não estava presente nenhuma
das hipóteses do parágrafo único do art. 481 do CPC e tampouco se tratava de lei anterior a Constituição. Ao
arrepio da Constituição, o órgão fracionário entendeu que, antes de violar a Lei Maior, o dispositivo em tela
entrava em choque com o dispositivo do Código Penal que estabelece o princípio da reserva legal, verbis: “...o
inciso IV do par. 3. do art. 10 da Lei 9.437/97 não padece necessariamente de inconstitucionalidade. Seu vício é
outro e está relacionado com o princípio da reserva legal, este também consagrado na legislação ordinária
(art. 1o. do CP), situação a fazer dispensável o incidente de inconstitucionalidade para arredar a aplicação do
dispositivo legal identificado”. Mutatis mutandis, a partir de tal raciocínio, é possível afirmar que, repetisse o
Código Penal todo o conteúdo da Constituição, e não haveria mais inconstitucionalidades... Na verdade, neste
caso, a 5a. Câmara, à unanimidade, interpretou a Constituição de acordo com o Código Penal, até porque o texto
do Código Penal, de 1940, adquire nova norma (novo sentido) exatamente pelo fundamento de validade que é a
Constituição de 1988.
17
Ver, para tanto, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid, CEPC, 2002, em especial pp. 798 e segs.
8
Sendo mais claro: "a noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição
de excesso, já que vinculada igualmente a um dever de proteção por parte do Estado, inclusive
quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se
está diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os
desdobramentos da assim chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por
conseguinte, na esfera da política criminal, onde encontramos um elenco significativo de
exemplos a serem explorados."18
O mesmo autor, com muita propriedade, admite a extensão da regra da
proporcionalidade – no seu sentido de proibição de proteção deficiente – ao processo penal.
Com efeito, diz o autor que na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal
material, quanto para o processo penal) resulta inequívoca vinculação entre os deveres de
proteção (isto é, a função dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da
proteção dos bens jurídicos fundamentais, como elemento legitimador da intervenção do Estado
nesta seara, assim como não mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a
necessária e correlata aplicação do princípio da proporcionalidade e da interpretação conforme a
Constituição. Com efeito, para a efetivação de seu dever de proteção,19 o Estado - por meio de
um dos seus órgãos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito
fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violação de direitos
fundamentais de terceiros). Estas hipóteses correspondem às aplicações correntes do princípio
da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de
direitos fundamentais. Por outro lado, o Estado - também na esfera penal - poderá frustrar o
seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos
de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese por sua vez,
vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais.20
Nesse sentido, veja-se alguns exemplos de incidência da necessidade de sindicância
constitucional, tanto no sentido de alcançar excessos legislativos (Übermassverbot) como de
deficiências de proteção através do direito penal (Untermassverbot):
3.1. A extinção da punibilidade do crime de estupro pelo casamento da vítima com
terceiro: a inconstitucionalidade em face da proteção deficiente do legislador penal
A possibilidade de extinção de punibilidade pelo casamento (sic) da vítima com terceira
pessoa nos casos de crimes sexuais (interessando, aqui, os casos de estupro e atentado violento
ao pudor, porque alçados à categoria de hediondos21), está prevista no art. 107, VIII, do Código
18
Cfe. SARLET, Ingo. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre
proibição de excesso e de insuficiência. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora
Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs.
19
Nesse sentido, ver CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª. Ed.
Coimbra, Almedida, 2002, p. 1243.
20
Cfe. SARLET, op.cit. (grifei).
21
Esclareço que comungo da tese de que o crime de estupro – mesmo na sua modalidade simples – é hediondo,
conforme jurisprudência majoritária, porém não pacífica, do STF (HC-81.288-1 – Rel. Min. Maurício Corrêa –
julgado em 17/12/01). Com efeito, entendo que os argumentos trazidos pelo Des. Amilton Bueno de Carvalho,
em voto que conduziu decisão (Ap. 70003855335 –5ª Câmara Criminal do TJRS – julgado em 27/02/02)
9
Penal. Trata-se de dispositivo inserido no Código Penal em 1977, pelo qual extingue-se a
punibilidade pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se
cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o
prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 dias a contar da
celebração, consolidando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Mais grave que o
disposto no aludido dispositivo são as decisões de alguns tribunais, que estendem a benesse aos
casos de concubinato e até a união estável. Nesse sentido, a criticável decisão do STF, que,
embora não aplique a referida modalidade de extinção de punibilidade, reconhece, inclusive, sua
extensão ao concubinato:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. Penal. Processo Penal. Estupro.
Negativa de Autoria Erro de tipo. Vida desregrada da ofendida. Concubinato.
(...)
4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ação penal, é causa de extinção da
punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir, também, o concubinato
da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegação deve ser feita antes do trânsito em julgado
da decisão condenatória. O recorrente só fez após o trânsito em julgado” (RHC 79.788-1 –
Rel. Min. Nelson Jobim – 2ª Turma do STF – julgado em 02/05/2000).
Ora, não é possível que tal modo de ver a mulher possa permanecer (congelado) no
imaginário dos juristas mesmo após todas as conquistas por ela obtidas nas últimas décadas. Não
quero acreditar que, em pleno século XXI, continue-se a (mal)tratar a mulher desta forma. Não
se pode olvidar, ainda, a relevante circunstância de que os crimes de estupro e atentado violento
ao pudor são hediondos. Assim, é possível concluir que o art. 107, VIII, do CP, não foi
recepcionado pela Constituição,22 eis que incompatível com a principiologia constitucional.
contrária à (nova) posição firmada pelo STF, mostram-se insuficientes e cientificamente contornáveis, embora o
brilho do seu prolator. Com efeito, não se trata, por óbvio, da (ultrapassada) discussão voluntas legis versus
voluntas legislatoris. Tampouco, pode-se dizer que o STF utilizou-se de uma interpretação literal, que implique
flagrante desproporcionalidade. Também não é correto afirmar que, por haver duas interpretações possíveis,
deve-se optar pela que favorece o mais débil frente ao Leviatã (sic). O ponto, (in)felizmente, não é esse! O que
importa é saber se existe ou não coerência entre o novo posicionamento do STF e a Constituição, topos
hermenêutico de todo ordenamento jurídico. E isso parece evidente! Aliás, nesse sentido, de pronto, deve ser dito
que mesmo que fosse claro que a forma qualificada do estupro se caracteriza, ou não, como hedionda, ainda
assim uma coisa parece óbvia: o “e” – conjunção coordenativa objeto de debates nas principais Cortes do país –
não possui valor em si, como qualquer palavra. Textos não seguram nada, eis que só existem textos normados. A
norma, insisto e repito, é sempre o produto da interpretação de um texto. Assim, filio-me à tese de que o estupro
simples é, assim como o atentado violento ao pudor, crime hediondo! Ademais, mesmo que com tal
posicionamento não se concorde, pergunto: qual é a importância em haver grave ameaça ou violência, real ou
ficta? Ou melhor: é necessário haver violência propriamente dita, como lesões graves ou morte – pois parece que
a do estupro em si não basta –, para que o réu não saia incólume no caso de a vítima casar-se com terceiro? A
resposta mais adequada à Constituição é não, razão pela qual a classificação da violência praticada jamais
poderá ser critério determinante para que se extinga a punibilidade do réu.
22
De registrar que o aludido dispositivo nunca sofreu questionamento por parte da doutrina e da jurisprudência.
Ao contrário: a doutrina dominantemente vem tecendo loas ao aludido dispositivo. Entrementes, nos autos do
processo n. 70006451827 – 5a. Câmara Criminal do TJ-RS, sustentei a sua inconstitucionalidade (não-recepção),
entretanto, sem êxito. De qualquer modo, é alvissareira a notícia de que a correção dessa anomalia legislativa foi,
agora, finalmente efetivada, com a edição da Lei 11.106, de 2005, que revogou o malsinado inciso VIII do art.
10
Desse modo, em que pese o anacrônico e inconstitucional art. 107, VIII, apontar em direção
diversa, entendo – e peço desculpas antecipadas pela ironia – que o princípio da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III, da CF), um dos principais direitos fundamentais assegurados em
nossa Constituição, também se aplica às mulheres! Trata-se, pois, de típico exemplo de
aplicação da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). A Constituição brasileira
aponta, inequivocamente, para a obrigação de o Estado proteger a dignidade da pessoa humana,
além de outras garantias principiológicas conquistadas nesta fase do pós-positivismo (ou
neoconstitucionalismo).
Portanto, há uma via de mão dupla na proteção dos direitos humanos-fundamentais: de um
lado, o Estado deve protegê-los contra os excessos praticados pelo “Leviatã” (como alguns
penalistas liberais preferem ainda chamar o Estado nesta quadra da história!); mas, de outro, o
Estado deve também protegê-los contra as omissões (proteção deficiente), o que significa dizer
que há casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção através do direito penal para a
proteção do direito fundamental.
Há, pois, uma sensível alteração no papel do direito e do Estado, que ocorre exatamente
quando o Estado, de potencial opositor a direitos fundamentais,23 passa a ser o seu protetor,
circunstância facilmente constatável nos textos constitucionais forjados a partir do segundo pósguerra.
3.2. A inconstitucionalidade (parcial sem redução de texto) do art. 2 o. da Lei 10.259: a falta
de liberdade de conformação do legislador para (des)classificar crimes de menor potencial
ofensivo. A violação do princípio da proporcionalidade por proteção deficiente
(Untermassverbot).
Instituídos pela Lei 9.099/95, os Juizados Especiais sofreram radical alteração no ano
de 2001, através da edição da Lei 10.259, que, entre outras novidades, acrescentou, a partir do
mesmo critério utilizado na Lei 9.099/95, que são considerados infrações penais de menor
potencial ofensivo “os crimes que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou
multa”. Desde então, duas questões ficaram em aberto:
107 do Código Penal. De todo modo, merece registro o julgamento do Recurso Extraordinário n. 418.376 pelo
Supremo Tribunal Federal, em que se discutiu a aplicação da extinção da punibilidade prevista no (agora
revogado) inc. VIII do art. 107 do Código Penal. Referido dispositivo extinguia a punibilidade dos crimes
sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) na hipótese de casamento da vítima com o réu. Em face do
dispositivo da Constituição (art. 226, § 3º.) que equiparou a união estável ao casamento, determinado cidadão
buscou, via recurso extraordinário, a extensão do favor legal, já que vivia concubinamente com a vítima. Três
posicionamentos se formaram na Suprema Corte: o primeiro sustentava a aplicação do dispositivo por
interpretação analógica, dando-lhe, assim, o máximo de eficácia; o segundo, defendido pela maioria, entendeu
que as circunstâncias do fato (estupro de uma menina de 9 anos) impediam a concessão do favor legis, não
podendo ser aplicada a interpretação jurisprudencial que estende o conceito de “casamento” para os casos de
concubinato e união estável; apenas a terceira posição feriu a contradição principal do problema, ao colocar em
xeque a própria validade do dispositivo autorizador da extinção da punibilidade, e o fez lançando mão – ao que
consta, pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal – da dupla face do princípio da proporcionalidade,
através da invocação da “proibição deficiente” dos direitos fundamentais (Untermassverbot).
23
Nesse sentido, ver a interessante abordagem feita por Paulo Ferreira da Cunha, no seu “A Constituição do
Crime”. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 89 e 90.
11
a) é constitucional estabelecer o montante da pena (mínimo de um ano na Lei 9.099/95 e
máximo de dois anos na Lei 10.259/01) como critério de aferição do que seja “menor ou
maior potencial ofensivo”;
b)
tem o legislador carta branca para estabelecer, sem limitações no que concerne à teoria do
bem jurídico, o que é delito de menor potencial ofensivo?
De pronto, parece-me não aceitável e tampouco válido que uma penada legislativa
equipare bens culturalmente tão diversos dentro de uma solução que, provavelmente, face ao
quadro de descrédito geral da população em relação ao sistema penal e aos poderes públicos,
venha suscetibilizar ainda mais o sentimento de reconhecimento dos indivíduos como
pertencentes a uma comunidade de direito. O direito penal também tem esta função de,
mediante a proteção de determinados bens jurídicos gerar este sentimento de reconhecimento.
Assim, não vacilo em afirmar que a possibilidade de transação penal24 estendida a bens
jurídicos tão diversos – porque desclassificados para o âmbito da “menor ofensividade” -,
através de uma artificial isonomia legal, lentamente irá corromper alguns valores de relevante
importância dentro do nosso pacto social e jurídico.
É nesta verdadeira "isonomia" às avessas (ou isonomia ad-hoc) que reside, pois, a
primeira violação da Constituição Federal, uma vez que, se a Constituição estabelece que o
Brasil é uma República Federativa, que se institui como Estado Democrático de Direito, é
porque, seguindo o moderno constitucionalismo, fica implícito que estamos diante de uma
Constituição com acentuado conteúdo normativo. Isto, à evidência, acarreta compromissos e
inexoráveis conseqüências no campo da formulação e aplicação das leis.
Não há dúvida, portanto, que as baterias do direito penal do Estado Democrático de
Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a
realização dos objetivos constitucionais do Estado e para os que violam direitos fundamentais,
assim como os crimes que ofendem bens jurídicos inerentes ao exercício da autoridade do
Estado (desobediência, desacato), além das condutas que ferem a dignidade da pessoa, como o
abuso de autoridade, sem falar nos delitos praticados contra o meio ambiente, as relações de
consumo, crimes tributários, etc..
Conseqüentemente, torna-se necessário que se faça a diferenciação entre bens jurídicos
individuais e bens jurídicos sociais (transindividuais), para que se torne possível uma adequada
tutela dos mesmos por via de lei penal, o que claramente não se verificou na indigitada Lei n.
10.259/01. Isto implica a renúncia da neutralidade estatal liberal, uma vez que o Estado neutro
não pode defender adequadamente o ambiente social necessário para a autodeterminação.
Nesse sentido, não parece razoável supor que delitos como abuso de autoridade,
desacato, crimes contra o meio-ambiente, crimes contra crianças e adolescentes, crimes contra a
24
Importa informar que a “transação penal” redunda em pagamento de uma ou mais “cestas básicas de
alimentos” pelo ofensor, cujo valor raramente ultrapassa o valor de duzentos dólares (aproximadamente dois
salários mínimos).
12
ordem tributária, crimes nas licitações, para citar apenas alguns, possam ser epitetados como de
menor potencial ofensivo (sic) a partir de uma simples formalidade legislativa.
O legislador ordinário, ao estabelecer que qualquer infração cuja pena máxima não
ultrapasse 02 (dois) anos é uma infração de menor potencial ofensivo, sem exigir qualquer
outro requisito de ordem objetiva ou subjetiva, violou, frontal e escandalosamente, preceitos
fundamentais e a principiologia do Estado Democrático de Direito previsto na Constituição.
Mais do que isto, violou o princípio da proporcionalidade, ao proteger de forma deficiente, bens
jurídicos relevantes.
Em face do exposto, venho propondo 25 que, na aplicação do parágrafo único do art. 2º
da Lei 10.259/01 seja declarada a nulidade parcial do aludido dispositivo sem redução de texto,
afastando-se a sua incidência nas hipóteses de infrações penais que, efetivamente, não podem
ser classificadas como de menor potencial ofensivo.
À toda evidência, a tarefa de especificar o elenco de delitos que devem ser excluídos
não é nada fácil. Se de um lado há um leque de infrações que, nitidamente, devem ser excluídas
do rol dos crimes que tenham menor potencial ofensivo, há outro conjunto de infrações que
ficam em uma zona cinzenta. De todo modo, como se trata de aplicar a técnica da
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual retiraremos a incidência do
parágrafo único do artigo 2o em alguns tipos penais, é possível deixar assentado, desde já e com
razoável margem se segurança, um rol inicial de delitos que jamais poderiam ter sido epitetados
como “de menor potencial ofensivo”. Assim:
a) Infrações previstas no Código Penal: exposição ou abandono de recém nascido (art. 134) e
subtração de incapazes – que equivale, mutatis mutandis, a um seqüestro (art. 249); violação de
domicílio, cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de
arma ou por duas ou mais pessoas (art. 150, par. 1º); atentado ao pudor mediante fraude (art.
216); desacato (art. 331), desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito
(art. 359) e fraude processual (art. 347);
b) infrações previstas em leis esparsas: crimes contra a ordem tributária (art. 2º da Lei 8.137);
crimes ambientais (art. 45 da Lei 9.605); crimes cometidos contra criança e adolescente (arts.
228, 229, 230, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e 244 da Lei 8.069); “crime de porte ilegal de arma”
25
Na 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do RS, a tese da inconstitucionalidade parcial sem redução de
texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtext Reduzierung) tem sido rejeitada sob o fundamento de que, na medida
em que a norma (art. 2º da Lei 10.259/01) traz benefícios ao cidadão-réu, a declaração da inconstitucionalidade
parcial de algumas incidências “importa em afronta aos princípios básicos do direito penal e inversão da leitura
constitucional da legislação penal – interpretação restritiva de norma para beneficiar o débil: dirigida para
dentro, na direção autoritária!” (sic) ( v.g. , por todos, o Proc. n. 70005655584). É possível perceber um nítido
viés liberal-individualista na tese esboçada pelo aludido Órgão Fracionário, que nitidamente obstaculiza as
possibilidades de extensão da função de proteção penal aos bens de interesse para além da relação interindividual.
13
26
(art.10, caput, e parágrafo primeiro, incisos I, II e III, da 10.437); crimes ocorridos nas
licitações (arts. 93, 97 e 98 da Lei 8.666); crimes de abuso de autoridade.
Ou seja, a pergunta que cabe é: a transgressão a um delito que está umbilicalmente
ligado a um bem jurídico protegido pela Constituição pode ser (des)classificado como de menor
potencial ofensivo? Se a resposta for negativa, estar-se-á diante de uma indevida inclusão no rol
estabelecido pela Lei 10.259, em flagrante violação do princípio da proporcionalidade por
proteção deficiente do bem jurídico através do direito penal.
Dito de outro modo, não se ignora que a proteção de bens jurídicos não se realiza
somente através do direito penal. É sabido que o direito penal não deve intervir quando há
outros meios de proteger os bens em questão (aqui também não deve ser esquecido e nem
subestimado o valor simbólico que representa o direito penal enquanto interdito, enquanto limite
que separa a civilização da barbárie, questão bem assinalada na metáfora do contrato social em
Hobbes e na figura do superego freudiano). A pena tem a missão de proteger subsidiariamente
os bens jurídicos.
Entretanto, não há precedentes que comprovem que bens jurídicos relevante
(conseqüentemente, não insignificantes) possam ser protegidos tão somente por medidas
administrativas ou simulacros de “penas alternativas”, como é o caso da institucionalização
das cestas básicas. Por isto, não era livre o legislador pátrio para “dispor” do grau de
“ofensividade” de determinadas infrações, desclassificando a intensidade dessa ofensividade a
partir de um critério linear representado pela graduação da pena, com o que foram
“isonomizadas” , v.g., infrações como lesões corporais leves, perturbação do sossego, maus
tratos em animais, notoriamente tidas e reconhecidas como “de menor potencial ofensivo”, com
infrações como sonegação de tributos, crimes contra crianças, abuso de autoridade e crimes
contra o meio-ambiente, notoriamente reconhecidas na tradição (entendida no sentido que lhe dá
Hans-Georg Gadamer no seu Wahrheit und Methode) como sendo de média e alta
potencialidades lesiva.
Nesse sentido, considero correta a assertiva de Roxin, para quem o legislador deve
recorrer, subsidiariamente, à contravenção e à multa administrativa, em vez da incriminação e à
pena, somente quando a perturbação social pode ser anulada com a sanção menos onerosa. É
evidente que esse limite é difícil de traçar. Entretanto, assevera, no campo nuclear do direito
penal as exigências de proteção subsidiária de bens jurídicos requerem necessariamente um
castigo penal em caso de delitos de um certo peso! Em contrapartida, diz Roxin, ainda que em
princípio se incluam condutas como o furto e a fraude (estafa) neste “âmbito nuclear” de
26
No crime de porte ilegal de arma é que se pode aquilatar a dimensão da crise do direito. Com efeito, como que
para demonstrar o total afastamento da materialidade da Constituição, o legislador, primeiro através da Lei
10.259/01, rebaixou o delito à categoria “crime de menor potencial ofensivo” (sic), para, ao depois, pela
recentíssima Lei 10.826, catapultar o mesmo delito ao rol dos crimes de “grande potencial ofensivo”, a ponto
de colocá-lo como “inafiançável” (sic). Como não há critério, nada surpreenderia se, amanhã, o legislador
optasse por descriminalizar o porte de arma. De qualquer sorte, tais “idas e vindas” do legislador não
encontrar(i)am qualquer obstáculo de índole constitucional no seio dos operadores jurídicos. Afinal, “lei vigente
é lei válida”...! E pronto!
14
exigência de punição por parte do direito penal, nada se oporia a que os casos de bagatelas neste
campo (p. ex., furto de gêneros comestíveis) fossem tratadas como contravenções.27
Observe-se, desse modo, que a discussão dos limites entre condutas que devem ser
consideradas como crimes e as que devem ser epitetadas como contravenção, primeiramente é
de tipo quantitativo; entretanto, quando se ultrapassa o terreno das condutas insignificantes (sem
relevância penal) – assim entendidas na tradição jurídica – a discussão necessariamente
assumirá foros qualitativos. E é neste ponto que a Constituição deve ser o topos conformador
dos critérios de aferição do conceito de “delitos puníveis com pena de prisão, substituíveis por
restritivas de direito ou não, e as condutas que podem ficar no âmbito contravencional ou no
terreno da transação penal”. Nesse sentido, veja-se a lição de MAURACH e ZIPF, que, com
fundamento da jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, assinalam que el legislador debe
respetar los limites establecidos por el derecho constitucional en sus decisiones relativas a
penalizar o amenazar con multas a ciertos tipos de conducta, pois que la idea de justicia,
inserta en el principio de Estado de Derecho, exige que el tipo y la consecuencia jurídica (pena
o multa) estén ‘adecuadamente armonizados entre si’ (BVerfGE 27, 18, 29). Nesse mesmo
contexto, na definição entre uma e/ou outra sanção – seguem os autores – resta claro que sería
inadmisible desde el punto de vista del derecho constitucional, que ciertos ilícitos
indudablemente pertenecientes al núcleo del derecho penal fueren castigados con multa y, a la
inversa, que contravenciones propias del ilícito administrativo, lo fueren con pena criminal. Em
complementação, sustentam, em referência à dicção do Tribunal Constitucional alemão, que
aun cuando no se pueda trazar una línea divisoria exacta para el mencionado núcleo,
‘basándose em la escala de valores contenida em la ley fundamental’, es posible ‘indagar com
certeza suficiente’ cuál ilícito pertenece inequívocamente a este núcleo y cuál no (BVerfGE, loc.
cit.).28
Ou seja, o critério meramente quantitativo – utilizado, por exemplo, na Lei 10.259/01 –
somente pode vingar no âmbito de uma certa homogeneidade de infrações; na ocorrência de
uma heterogeneidade, o critério deve ser qualitativo.
3.3. A inconstitucionalidade do art. 94 da Lei 10.741 (Estatuto do Idoso) e a
irresponsabilidade legislativa: a necessária denúncia da ausência de critérios para a
aferição da danosidade de uma conduta
O mesmo raciocínio aplicado retro à Lei 10.259 vale para a recente Lei 10.741 (Estatuto
do Idoso), pela qual (art. 94) inacreditavelmente foram rebaixados à categoria de “crimes de
menor potencial ofensivo” todos os crimes previstos naquela lei, desde de que a pena,
abstratamente considerada, não ultrapasse 4 anos29. Isto faz com que – pasmem - crimes como
27
Cfe. ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General, Tomo I. Madrid, Civitas, pp. 72 e 73.
Cfe. MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz, Derecho Penal – Parte General 1, Buenos Aires, Astrea, tradução da
7ª edição alemã, 1994, p. 23.
29
Em face da perplexidade gerada pela nova lei, amplos setores da dogmática jurídica – ao invés de admitir a
inconstitucionalidade – optaram pelo tangenciamento. Com efeito, passou-se a entender que aos crimes
estabelecidos no Estatuto do Idoso apenas se aplica o procedimento (sumaríssimo - arts. 77 a 83) da Lei n.º
9.099/95, expungindo-se a possibilidade de composição civil e transação penal. Ou seja, fez-se uma releitura –
também inconstitucional - do procedimento previsto na referida lei, como se a transação e a composição não
28
15
“deixar de prestar assistência a idoso”, com resultado morte, “expor a perigo a integridade e a
saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas”, com a sujeição deste
a trabalho escravo e disso resultando lesão corporal grave, sejam levados aos juizados especiais
criminais, estando aptos a receber benesse da transação penal, através da qual, mediante o
pagamento de uma ou algumas cestas básicas, a persecutio criminis estará esgotada!
Pelos argumentos já expostos, tenho como absolutamente inconstitucional, por violação
da cláusula de proibição de proteção deficiente (Untermassverbot), o dispositivo – art. 94 - que
remete os delitos do Estatuto do Idoso aos Juizados Especiais. Sejamos claros: estamos diante de
uma arrematada ficção metafísica, onde se perde totalmente aquilo que na fenomenologia
hermenêutica chamamos de diferença ontológica. O legislador parece ter recebido uma nítida
inspiração sofística-nominalista, como a de um personagem de Alice no País das Maravilhas,
que diz: “Eu dou às palavras o sentido que quero”!. Ou seja: Não há tradição (no sentido
hermenêutico). Há uma nominação! Dito de outro modo: para o legislador, o crime não é de
menor ou maior potencial ofensivo porque exsurgente de uma relação entre o tipo penal e o bem
jurídico a ser protegido, mas, sim, porque a lei o nomina de “menor potencial ofensivo”...!
Ora, é evidente que, se por um lado, um crime não é um crime porque o tipo penal,
ontologicamente (ontologia clássica), refletiria a essência da coisa designada (concepção realista
das palavras de Platão, a partir da qual, p.ex., na palavra estupro estaria a “essência” da
“estuprez” – sic), por outro, também parece evidente que um delito não tem sua concepção de
ofensividade alterada simplesmente porque recebeu nova denominação (no caso, o epíteto de
menor potencial ofensivo). Para não ir muito longe, até mesmo a semiologia de Saussure
poderia dar uma resposta ao problema. Afinal, como dizia o mestre genebrino, se queres saber o
significado de um significante, pergunte por aí...! Dizendo de um modo mais simples:
perguntemos por aí se o cidadão considera que a exposição a perigo da vida de um idoso ou a
sua privação de alimentos, é uma infração de natureza, quiçá, levíssima, a ponto de poderem ser
transacionadas por cestas básicas (sic)?30
fizessem parte do procedimento. Ora, se existe uma ordem (primeiro é possibilitada a composição civil e depois
ofertada a transação), parece óbvio que se está diante de um procedimento. O que quero registrar é que, a
pretexto de resolver paradoxos de uma lei, não se pode tangenciar o necessário exame de constitucionalidade,
que precede qualquer exame no plano infraconstitucional. Por isto, apesar da interpretação que a dogmática
jurídica tem conferido ao aludido dispositivo (art. 94), continuo a entender que o mesmo é inconstitucional.
30
A praxis tem demonstrado dois problemas, que levam à banalização da idéia de transação penal e, assim, dos
próprios Juizados Especiais Criminais: o primeiro decorre da construção de “penas alternativas sociais”,
representadas pelas já conhecidas “cestas básicas”, sobre o que não é necessário muito dizer; o segundo decorre
da equivocada compreensão dos Juizados Especiais, naquilo que diz respeito ao papel dos conciliadores
(leigos), que, na prática, assumem o papel de magistrados nos JEC`s. Deixar a cargo dos conciliadores a tarefa
de transacionar é abrir mão da função jurisdicional. Quando a Constituição estabelece a presença de
conciliadores, o faz em forma de prestação de auxílio. Em nenhum momento o conciliador pode assumir o papel
reservado estritamente ao juiz togado. Conciliador não tem função jurisdicional. Não pode ele realizar qualquer
ato judicial. O conciliador sequer ocupa cargo. Apenas exerce uma função administrativa. Com isto, a tarefa do
juiz togado não é meramente a de homologar (ou não) aquilo que os conciliadores conciliaram. A presença física
do juiz togado é condição de possibilidade da validade do ato. Entender o contrário é conspurcar a Constituição e
sua principiologia. Qualquer transação feita sem a presença do juiz togado é nula, pois.
16
Não tenho dúvidas em afirmar que, desta vez (ou uma vez mais), o legislador foi além
de suas chinelas. Logo, deve ser corrigido, através da jurisdição constitucional.
A questão, pois, é muito mais grave do que possa parecer. O art. 94 da Lei 10.741 é
típico exemplo de um pragmatismo inconseqüente que destrói a diferença. Esse pragmatismo
vira ceticismo, porque, na medida em que cada ato humano tem um conteúdo fático, torna-se
absolutamente problemático o processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino o
elemento diferencial que identifica cada ato (valorado como delito), caio no cinismo, uma vez
que tanto faz qual o delito do extenso rol epitetado como de menor potencial ofensivo que vou
cometer, porque a punição é a mesma, produto de uma transação.
Por isso, insisto, está-se diante de um pragmatismo irresponsável. Ora, a delinqüência
ocorre quando um ato vulnera algum valor. No momento que a vulnerabilidade é subsumida em
uma espécie de “impunidade de cunho universalizante” – em face da equiparação ad hoc de
infrações absolutamente díspares e discrepantes entre si – desaparece a função do direito
enquanto interdito. A lei se auto-suprime, em face da possibilidade de todos não mais cumpri-la;
logo, não será mais “lei”. Essa “impunidade de cunho universalizante” nada mais é do que o
produto de uma pasteurização das transgressões, no interior do qual não dá mais para distinguir
um ente de outro.
Remeter condutas com penas de até 4 anos para o rol dos crimes “quase-bagatelares”
ou “proto-insignificantes”, misturando os mais variados tipos de delitos, é uma inequívoca
demonstração de que, para o sistema jurídico, é possível delinqüir de 50 ou mais modos
diferentes, tendo como contrapartida uma mesma sanção... Enfim, está-se diante de uma “zona
cinzenta”, em que todos os gatos são pardos.
Numa palavra: apontando apenas a inconstitucionalidade do art. 94, deixo de referir,
neste momento, outras inconstitucionalidades que poderiam ser apontadas na citada lei,
especialmente no que tange ao apenamento de algumas infrações, que seguramente lesam o
princípio da proibição de proteção deficiente, como é o caso do art. 97, parágrafo único,31 que
determina como pena para o caso de morte do idoso o máximo de 3 anos, pena que é inferior
até mesmo ao cometimento de um estelionato simples...! De qualquer modo, isto não deve gerar
muita surpresa, mormente se levarmos em conta que o crime de adulteração de chassis de
automóvel pode acarretar uma pena que varia entre 3 e 8 anos...!
3.4. A inconstitucionalidade do art. 9º da Lei nº. 10.684/03): ainda um caso de proibição de
proteção (penal) deficiente
31
Lei 10.741/2003, art. 97: Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal,
em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não
pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e
triplicada, se resulta a morte.
17
Seguindo a tradição inaugurada pela Lei 9.249, que, no art. 34, estabelecia a extinção de
punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do recebimento
da denúncia, foi promulgada, já no governo Luis Inácio Lula da Silva, a Lei 10.684, que no seu
art 9º, estabeleceu a suspensão da pretensão punitiva do Estado, referentemente aos crimes
previstos nos arts. 1o. e 2o. da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, durante
o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver
incluída no regime de parcelamento. Mais ainda, estabeleceu a nova lei a extinção da
punibilidade dos crimes antes referidos quando a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios.
De pronto, cabe referir que inexiste semelhante favor legal aos agentes acusados da
prática dos delitos do art. 155, 168, caput e 171 do Código Penal, igualmente crimes de feição
patrimonial não diretamente violentos. Tal circunstância demonstra, já de início, a visão de
mundo do legislador (e do Poder Executivo) acerca da teoria do bem jurídico. Ou seja, para o
establishment, é mais grave furtar e praticar estelionato do que sonegar tributos e contribuições
sociais.
Na esteira do que venho sustentando até este momento, calha novamente a pergunta:
tinha o legislador discricionariedade (liberdade de conformação) para, de forma indireta,
descriminalizar os crimes fiscais (lato sensu, na medida em que estão incluídos todos os crimes
de sonegação de contribuições sociais da previdência social)? Poderia o legislador retirar da
órbita da proteção penal as condutas dessa espécie?
Creio que a resposta a tais perguntas deve ser negativa. Nesse sentido, é importante
trazer à colação parte da sentença 55/96, do TC da Espanha, que, ao meu sentir, fere com
precisão a discussão da matéria. Segundo aquele Tribunal, desde a perspectiva constitucional
somente cabe classificar a norma penal como não necessária (isto é, a não intervenção do
direito penal) quando, à luz do raciocínio lógico, de dados empíricos não controvertidos e do
conjunto de sanções que o mesmo legislador tem estimado como necessárias para alcançar os
fins de proteção análogos, resulta evidente a manifesta suficiência de um meio alternativo
menos restritivo de direitos para a consecução igualmente eficaz das finalidades desejadas pelo
legislador.
No caso presente, não há qualquer justificativa de cunho empírico que aponte para a
desnecessidade da utilização do direito penal para a proteção dos bens jurídicos que estão
abarcados pelo recolhimento de tributos, mormente quando examinamos o grau de sonegação
no Brasil. Mais do que isto, para abrir mão – mesmo que de forma indireta – da proteção penal
do bem jurídico ínsito a idéia de Estado Social, o legislador deveria demonstrar, antes, que os
meios alternativos à sanção, como o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia,
tenha, nos últimos anos – mormente a partir da Lei 9.249 – proporcionado resultados que
apontem, de forma efetiva, para a diminuição da sonegação de tributos.32 Ao contrário, parece
32
Luciano Feldens desnuda com acuidade o problema, demonstrando facilmente o contrário: a Secretaria da
Receita Federal diagnosticou que, no ano de 1998, 11,7 milhões de pessoas e 464.363 empresas não declararam
imposto de renda. Todavia, tiveram capacidade financeira suficiente para movimentar nas instituições
18
que, com a instituição da previsão de extinção da punibilidade prevista desde a Lei 9.249, e a
conseqüente retirada do direito penal dessa esfera de proteção do bem jurídico, houve
considerável aumento na sonegação, a ponto de, agora, introduzir-se a fórmula do REFIS, pelo
qual o sonegador é aquinhoado com prazos que, por vezes, chegam a mais de cem anos (sic).33
Não se ignora que a determinação acerca do tipo de proteção (sanção) a ser aplicada aos
bens jurídicos é tarefa precípua do legislador. Isto parece mais do que óbvio, sob pena de
violação do princípio da reserva legal. Entretanto, como ficou bem assentado pelo
Bundesverfassungsgericht na discussão do acórdão BVerfGE 88, 203, é também verdade que o
legislador deverá observar a proibição de proteção deficiente, sendo que, sob tais circunstâncias,
estará ele sujeito ao controle jurisdicional de constitucionalidade, uma vez que – e aqui vem a
questão principal daquele julgamento, “as prescrições que o legislador expede devem ser
suficientes a uma adequada e efetiva proteção, devendo estar fundamentadas em cuidadosas
investigações e em avaliações plausíveis”.34
Isto porque, muito embora o direito penal deva ser utilizado apenas como ultima ratio,
parece evidente que existem situações e hipóteses em que o bem jurídico não estaria
suficientemente protegido, mormente em uma comparação com outras formas de proteção.35
financeiras (bancos) R$ 341,6 bilhões, valor esse que escapou integralmente ao fisco. Naquele exercício (1998),
o Produto Interno Bruto brasileiro, índice que registra toda a produção de bens e serviços do país e representa,
em termos monetários, o porte da economia nacional, alcançou o patamar de R$ 899,8 bilhões. Em face desses
dados, o Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul, atuando em paralelo à Receita Federal, procedeu a
uma minuciosa investigação, por meio da qual houve por identificar, a partir de lançamentos efetuados nas
contas correntes a título de Contribuição Provisória de Movimentação Financeira (CPMF) verificados no ano de
1998, que naquele período transitaram pelas contas correntes de apenas 15 (quinze) pessoas físicas o montante
astronômico de R$ 10.300.000.000,00 (dez bilhões e trezentos milhões de reais), sem que R$ 1,00 (um real)
tenha sido recolhido aos cofres públicos. Em um cálculo virtual, supondo-se que esse dinheiro houvesse sido
tributado na pessoa física (IRPF), o resultado da operação oportunizaria pagar, durante 35 (trinta e cinco) anos,
um salário mínimo para 1.410.000 (um milhão, quatrocentos e dez mil) trabalhadores do Brasil. Acaso
retornemos ao quadro nacional, ainda que venhamos a admitir que em face de uma aplicação financeira
determinada os valores manejados possam espelhar o retrato de uma segunda ou terceira tributação havida sobre
o mesmo numerário, verificaremos que no universo das contas correntes de 9.873.564 (nove milhões, oitocentos
e setenta e três mil, quinhentos e sessenta e quatro) pessoas físicas que declaram uma renda de R$
314.350.000,00 (trezentos e quatorze milhões, trezentos e cinqüenta mil reais), houve uma movimentação
financeira de R$ 1.321.532.000.000,00 (um trilhão, trezentos e vinte e um bilhões, quinhentos e trinta e dois
bilhões de reais). À margem dessa questão, ainda caberia mencionar a evasão de divisas provocada por meio das
conhecidas contas CC-5, as quais, além de ativos lícitos, propuseram-se, durante longo período, a subsidiar a
remessa internacional de dinheiro ilegalmente obtido, fazendo a primeira “perna” de um processo de lavagem de
capitais. Basta referir que apenas entre os anos de 1992 e 1998, saíram do país, por meio dessas contas, R$
124.000.000.000,00 (cento e vinte e quatro bilhões) de reais. Cfe. Feldens, Luciano. Tutela Penal dos Crimes do
Colarinho Branco. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.
33
Para tanto, ver FELDENS, Tutela Penal, op.cit.
34
BVerfGE, 88, 203..
35
Ressalte-se, aqui, que há autores que chegam a colocar em dúvida essa “alternativa” entre direito penal e
outras medidas aptas para proteção do bem jurídico, pela simples razão de que, relativamente aos bens
constitucionais “significativos”, a sanção penal deve ser adotada mesmo que se pudessem conseguir os interesses
da disciplina recorrendo a outras sanções; em caso contrário acentuar-se-ia o papel pragmático do direito penal e
instrumental da pena, com prejuízo de sua função estigmatizante e da reafirmação do valor tutelado. DOLCINI,
Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituição..., p. 184.
19
Nesse sentido, não tenho dúvidas em afirmar que a medida alternativa – pagamento do tributo
antes do recebimento da denúncia – não reúne condições de ser eficaz para atingir os fins do
Estado, que é a arrecadação de tributos, para implementar políticas públicas a qual está obrigado
pela fórmula do Estado Social prevista na Constituição.
Por outro lado, deveria causar espanto à comunidade jurídica o fato de o legislador não
abrir mão do direito penal para combater delitos menos relevantes – no que pertine a sua
danosidade social - como o furto e apropriação indébita, e, nos casos de crimes mais graves
como os crimes fiscais, agir de outro modo, oferecendo a possibilidade de o sonegador efetuar o
ressarcimento do valor amealhado dos cofres públicos.36 No limite, poder-se-ia propor, na
medida em que a fórmula adotada pela Lei 10.826 (pagamento do valor sonegado – portanto, de
forma indireta, subtraída) se mostre eficaz para a proteção do bem jurídico, a extensão dessa
fórmula aos demais crimes contra o patrimônio, desde que cometidos sem violência ou grave
ameaça...! Ou seja, poder-se-ia também permitir que o ladrão e o estelionatário devolvessem a
res furtivae – até em suaves prestações (espécie de REFIS da patuléia) – extinguindo-se, ipso
facto, a punibilidade, nos mesmos termos dos crimes fiscais!
No fundo, a previsão do art. 9 da Lei 10.684 nada mais faz do que estabelecer a
possibilidade de converter a conduta criminosa – prenhe de danosidade social – em pecúnia,
favor que é negado a outras condutas. Neste ponto, calha registrar a objeção feita por Ferrajoli a
“monetarização” do direito penal:
“ningún bien considerado fundamental hasta el punto de justificar la tutela penal puede ser
monetarizado, de modo que la previsión misma de delitos sancionados con penas pecuniarias
evidencia o un defecto de punición (si el bien protegido es considerado fundamental) o, más
frecuentemente, un exceso de prohibición (si tal bien no es fundamental).37
Desse modo, quando o legislador protege deficientemente determinados bens
fundamentais – e ninguém pode negar que os crimes fiscais lesam direitos fundamentais de
diversas dimensões – a jurisdição constitucional deve intervir, declarando a invalidade da
referida lei que protege deficientemente os bens jurídicos.
Vale lembrar que o Procurador-Geral da República ingressou com Ação Direta de
Inconstitucionalidade contra o aludido art. 9 (ADin 3002). O fundamento aponta para fato de
que o texto padece de inconstitucionalidades de índole formal e material. Segundo anotou o
Procurador-Geral da República “o art. 9º da Lei n.º 10.684, de 30 de maio de 2003, fere o
princípio republicano (arts. 1o. e 3o. da Constituição da República), bem como seus
subprincípios concretizadores, como a igualdade (art. 5o, caput), a cidadania (art. 1o., II e par.
único) e a moralidade (art. 37, caput)”, isso porque “os benefícios fiscais que suspendem a
exigibilidade do crédito tributário, de um modo geral, e o parcelamento tributário, de modo
específico, engendram regras que excepcionam o princípio republicano, pois, “com a
República, desaparecem os privilégios tributários de indivíduos, de classes ou de segmentos da
sociedade”, razão pela qual “todos devem ser alcançados pela tributação”.
36
Daí porque – e a advertência é de Luciano Feldens - a descriminalização – direta ou indireta – dessas condutas
há de passar por um crivo de razoabilidade que venha a discernir situações a serem evidentemente distinguidas
(v.g., situações de mero inadimplemento em comparação com as gigantescas fraudes fiscais antes referidas), sob
pena de esvaziamento do conteúdo do dever constitucional em relação àqueles que o descumprem deliberada e
fraudulentamente, hipótese a traduzir situação de evidente desigualdade jurídica em relação àqueles que o
observam rigorosamente.
37
Cfe. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón – Teoria del Galantismo Penal. 2ª ed. Madrid: Trotta, p. 477.
20
Em síntese, mais do que a violação formal das normas que tratam do processo
legislativo, o art. 9 da Lei 10.684 é inconstitucional porque viola o princípio da proibição de
proteção deficiente (Untermassverbot). Afinal, o legislador federal não tem liberdade de
conformação para retirar a proteção penal dos crimes de sonegação de tributos, que são bens
jurídicos de nítida feição transindividual. Assim como o legislador deve observar a devida
proporcionalidade no que concerne à proibição de excesso (Übermassverbot), a idéia matriz de
Estado Democrático de Direito aponta para a necessidade de também ser observada a devida
proporcionalidade no dever de proteger bens jurídicos fundamentais através do direito penal.
3.5. A inconstitucionalidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne
Normtextreduzierung) do crime de porte de arma – aqui uma clara hipótese de violação da
cláusula de proibição de excesso (Übermassverbot)
Após acirrados debates no Congresso Nacional – havia propostas proibindo a própria
comercialização de armas no território nacional - , e depois que a Lei 10.259, no ano de 2001,
alçara o crime de porte ilegal de arma à categoria de “infração de menor potencial ofensivo”
(sic), foi aprovado, no dia 22 de dezembro de 2003, o Estatuto do Desarmamento (Lei n.
10.826/03), aumentando as penas e estabelecendo outros regramentos acerca da matéria,
inclusive a proibição de concessão de fiança (art. 14, parágrafo único).38
Não se coloca em dúvida, ab initio, a necessidade de criminalizar determinadas
condutas relacionadas ao emprego de armas, sua fabricação, vendas, etc. Parece que ninguém é
contra a criminalização do uso indiscriminado de armas. O que deve cientificamente ser
questionado é a tábula rasa que fez o legislador (des)valorar, com o mesmo rigor, condutas
como possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor à venda ou fornecer,
receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo (art. 16). Fez o legislador, pois, uma
isonomia às avessas (como o fez também na recente Lei 9.714, ao colocar no mesmo patamar
delitos como sonegação de impostos e corrupção, que lesam bens de índole transindividual,
com delitos de índole inter-individual, como furto e estelionato!)
De pronto, cabe referir (e denunciar) a extrema vagueza e ambigüidade com que está
redigido o dispositivo. Qual a diferença, por exemplo, entre possuir e deter uma arma? Qual
a diferença entre possuir uma arma em casa e transportá-la em veículo automotor? Além
disso, o dispositivo é antigarantista, porque estabelece, em outras palavras, que quem-dequalquer-modo-se-aproximar-de-arma-de fogo estará sujeito às penas da lei!!! Não bastasse
isso, como se verá mais adiante, trata-se de um tipo penal que criminaliza perigo abstrato,
incompatível com o contemporâneo Estado Democrático de Direito.
Não é difícil chegar a conclusão que o simples fato de alguém “possuir arma de fogo
sem autorização” (tendo-a em casa ou a transportando no seu veículo, por exemplo) não
38
Também na proibição de concessão de fiança o legislador violou o princípio da proporcionalidade no seu viés
de proibição de excesso. A previsão de crimes inafiançáveis prevista na Constituição por certo se destina a
crimes de extrema danosidade/periculosidade social e não a um delito que até há alguns dias era tratado como
proto-insignificante! Desnecessário até maiores comentários acerca da irrazoabilidade dessa previsão.
21
pode significar – por si só - lesão a qualquer bem jurídico. Nesse sentido, concordo com
Paulo Eduardo Bueno, para quem o delito em tela deve ser examinado sob o prisma da
danosidade social: “ nas mãos de um criminoso, a arma é um instrumento altamente
perigoso, mas, nas mãos de um cidadão (...), a arma é um instrumento de defesa. O grande
problema (...) é ter atingido substancialmente não os criminosos, mas aqueles cidadãos que
mantinham uma arma exclusivamente para a própria defesa, mesmo porque aqueles que
vivem à margem da lei, via de regra, não se subordinam às regulamentações administrativas.
Na prática, portanto, o desejado controle de armas de fogo veio prejudicar as possibilidades
de defesa dos cidadãos honestos e não resolveu o problema da violência. Sem considerar o
elevado valor da tarifa cobrado para registrar a arma e requerer o porte.”39
Mais ainda, é de registrar, por relevante – e o pensamento de Bueno (op. cit) vai no
mesmo sentido – que a simples hipótese de guardar ou possuir arma de fogo sem registro
não constitui qualquer violação a bem jurídico. Desnecessário dizer que não há crime sem
vítima. E não se venha dizer que a vítima desse “crime é a sociedade, porque a sociedade é
sempre vítima ( a idéia de crime implica de per si uma conduta anti-social). Ou seja, é muito
simplório dizer que a vítima, no caso sub análise, seja a sociedade. E a criminalização não
pode ser produto de simples discricionariedade do legislador!
Vários princípios constitucionais, no caso em pauta, estão sendo violados: o princípio da
subsidiariedade, variante do princípio da proporcionalidade, o princípio da razoabilidade (afinal,
é razoável punir alguém com pena entre 2 e 4 anos, porque possui, por exemplo, uma espingarda
ou um revólver guardados em um armário da sua residência?), além do princípio da
secularização (não se esquecer que o Estado não pode punir meras condutas e comportamentos).
Assim, não se pode admitir que o legislador incrimine meras atividades (e
comportamentos) como ilícitos, sem exigir um efetivo dano a algum bem jurídico. Dito de outro
modo, o art. 16, em algumas de suas modalidades, introduz em nosso direito uma nova
modalidade de crime: o crime de dano normativo! Ora, será demais lembrar que somente a
lesão concreta ou a efetiva possibilidade de uma lesão imediata a algum bem jurídico é que pode
gerar uma intromissão penal do Estado? Caso contrário, estará o Estado estabelecendo
responsabilidade objetiva no direito penal, punindo condutas in abstracto, violando os já
explicitados princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da secularização, conquistas do
Estado Democrático de Direito. Onde está a razoabilidade da punição de um cidadão que
guarda em sua casa uma espingarda ou um revólver, ainda que sem autorização? E o que dizer
dos camponeses que têm em casa velhas espingardas e que mesmo assim estão sendo
condenados por “possuírem” ou “transportarem” armas sem autorização legal?
Não se deve olvidar que o Código Penal estabelece que o cidadão tem o direito de se
defender, em caso de agressão atual ou iminente. É o caso, pois, da conhecida legítima defesa. A
vingar a tese da tábula rasa produzida pelo tipo penal previsto no art. 16, estar-se-á,
metafisicamente, estabelecendo uma universalização abstrata, impedindo, desde logo, a
possibilidade de o cidadão exercer o direito penal-constitucional de auto-defesa.
Assim, entender que o simples possuir, deter ou transportar (sem qualquer violação
concreta de um bem jurídico) constituem crime, é o mesmo que estabelecer uma
39
Cfe. BUENO, Paulo Eduardo. O crime de porte irregular de arma de fogo e a questão do bem jurídico. In:
Revista Jurídica. São Paulo, Ed. Jurídica. Jul/1999, pp. 47 e segs.
22
universalização metafísico-essencialista (aristotélico-tomista) ao texto da lei, perdendo-se o
necessário caráter ôntico-ontológico (e, portanto, hermenêutico) da interpretação. Em
síntese, criminalizar de forma objetivista e abstrata a conduta de possuir arma, v.g., é dar ao
texto um sentido-em-si-mesmo, enfim, aquilo que se chama na moderna hermenêutica de
“fetichização da lei” (é como se o texto da lei – no caso, os verbetes “possuir”, “deter”,
“transportar”, para citar alguns – já trouxesse em-si-mesmo o seu sentido, a-histórico, atemporal e descontextualizado). Ao mesmo tempo, ter-se-ia uma espécie de essencialidade
legal-textual, onde o papel do intérprete ficaria restrito a uma mera subsunção (metafísica).40
Em face de tudo isso, como resolver o presente caso?
Declarar a inconstitucionalidade do art. 16, da Lei nº 10.826, em sua totalidade é
impossível, uma vez que somente em parte, fere a Constituição. Aliás, já de antanho Lucio
Bittencourt41 afirmava que “quando, portanto, uma parte da lei é inconstitucional, esse fato não
autoriza os tribunais a declarar também ineficaz a parte restante”.
Portanto, há que se buscar no direito alienígena e na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal do Brasil os caminhos para a solução da controvérsia. Do direito alemão
aprendemos que, por vezes, podemos salvar um texto jurídico, não o declarando
inconstitucional, a partir de uma adição de sentido. É o caso da verfassunsgskonforme
Auslegung (interpretação conforme a Constituição). Em outros, retira-se uma das incidências da
norma, isto é, na hipótese de se querer expungir da norma um dos sentidos que são contrários à
Constituição. Neste caso, estar-se-á em face de uma Teilnichtigerklärung ohne
Normtextreduzierung (nulidade parcial sem redução de texto). Em ambos os casos, não há
mutilação formal do texto. Altera-se, apenas, o seu sentido. No caso da interpretação conforme
estar-se-á em face de uma sentença de rejeição de inconstitucionalidade parcial qualitativa; no
caso da nulidade parcial, tratar-se-á de uma decisão de acolhimento de inconstitucionalidade
parcial qualitativa. 42
Assim, aplicando a nulidade parcial sem redução de texto, tem-se que determinado
40
41
Sobre a temática “hermenêutica crítica”, consultar STRECK, Hermenêutica , op.cit.
BITTENCOURT, Lucio. O controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 126.
42
Uma pergunta se impõe, desde logo: a nulidade parcial sem redução de texto e a interpretação conforme a
Constituição podem ser aplicadas pelo juízo singular e pelos demais Tribunais, ou tal aplicação se afigura como
prerrogativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal? Estou convencido que não há qualquer óbice constitucional
que impeça juízes e tribunais de aplicarem a interpretação conforme e a nulidade parcial sem redução de texto.
Entender o contrário seria admitir que juízes e tribunais (que não o STF) estivessem obrigados a declarar
inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mínimo em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a
aplicação das citadas técnicas de controle. Porque um Juiz de Direito – que, desde a Constituição de 1891, sempre
esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na íntegra por entendê-la inconstitucional – não pode, também hoje, em
pleno Estado Democrático de Direito, aplicá-la tão-somente em parte? O mesmo se aplica aos Tribunais, que, na
especificidade da interpretação conforme a Constituição e da nulidade parcial sem redução de texto, estão
dispensados de suscitar o incidente de inconstitucionalidade. Por último, releva anotar, parafraseando Medeiros e
Prüm (Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa, Universidade Católica, 2000; PRÜM, Hans Paul.
Verfassung und Methodik. Berlin, 1977), que não se justifica aplicar o regime de fiscalização concreta, ou seja,
suscitar o incidente de inconstitucionalidade – que é o modo previsto no sistema jurídico brasileiro de aferir a
constitucionalidade no controle difuso de forma stricto senso – aos casos em que esteja em causa tão somente a
inconstitucionalidade de uma das possíveis interpretações da lei, pois o juízo de inconstitucionalidade de uma
determinada interpretação da lei não afeta a lei em si mesma, não, pondo em causa, portanto, a obra do legislador.
23
dispositivo é inconstitucional se aplicado a hipótese “x”. No caso sob análise: o art. 16, da Lei
n.º 10.826 será inconstitucional se aplicável à hipótese do simples “possuir” “deter” ou
“transportar”, sem que essa conduta coloque em risco qualquer bem jurídico), para citar
apenas algumas hipóteses das tantas cominações constantes no aludido art. 16, tudo sob pena de
estarmos incorrendo na responsabilidade penal objetiva. Ou seja, o perigo concreto passa a ser
condição de possibilidade para a aferição da incidência do tipo penal. Assim, não é desarrazoado
propor, para o problema ensejado pelo art. 16 da Lei 10.826, a aplicação da declaração de
nulidade (inconstitucionalidade) parcial sem redução de texto, técnica, aliás, que o STF já vem
adotando em nosso direito (nesse sentido, especificamente ver ADIn nº 319, rel. Min. Moreira
Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs; também as ADins 491, 939 e 1045).
Para reafirmar a tese, vale trazer à colação um precedente do Tribunal Constitucional
Espanhol, que pode auxiliar na compreensão desta complexa questão. Com efeito, o Tribunal
Constitucional da Espanha, através da sentença n. 105/88, declarou a inconstitucionalidade do
delito de porte de utensílios próprios para o cometimento de furto (gazuas e outros
instrumentos), por violação ao art. 24.2. da Constituição (princípio da presunção da
inocência). O art. 509 do Código Penal incriminava “el que tuviera em su poder ganzúas y otros
instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo y no diere descargo
suficiente sobre sua adquisición o conservación”. O TC espanhol declarou como contrária a
Constituição qualquer interpretação do referido tipo penal que viesse a castigar tão somente a
posse de instrumentos idôneos: “en cuanto se interprete que la posesión de instrumentos
idôneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da sua
poseedor es la ejecución de tal delito”. Ou seja, entendeu o Tribunal espanhol que, sem a prova
da possibilidade de efetivo dano, não se pode punir. A presunção de que alguém vai cometer um
furto, pelo fato de estar portando instrumentos próprios para tal, não é razão suficiente para o
enquadramento no tipo penal. Meras condutas não podem ser punidas; tampouco se pode punir
alguém com base em presunções.
À toda evidência, a sentença espanhola é uma declaração de inconstitucionalidade sem
redução de texto. No caso da Lei 10.826, ora sob comento, o Tribunal (ou o juiz de primeiro
grau) pode especificar, v.g., que o fato de alguém “portar arma” (desmuniciada) ou guarda-la em
sua casa, mesmo sem registro, não pode constituir, por si só, o crime previsto no art. 16, na
mesma linha de raciocínio usado pelo Tribunal Constitucional da Espanha. Ninguém pode ser
punido pela presunção de que, portando uma arma sem munição ou por possuir uma arma no
armário de sua casa, possa constituir perigo para alguém ou para a sociedade.
Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquilo que no direito português se denomina de
decisão redutiva. Ou, melhor ainda, na acepção Jean-Claude Béguin (Le controle de la
constitutionnalité de lois em République Fédérale d´Allemagne), trata-se de “anulação parcial
qualitativa “ (quando a norma, no seu conjunto, não deve ser aplicada a certa situação, por tal
aplicação ser inconstitucional). Nesse sentido, há um interessante precedente jurisprudencial da
então Comissão Constitucional (que antecedeu o Tribunal Constitucional português): face a uma
norma que regulava as atenuações extraordinárias previstas no art. 298,
prevendo certas
atenuações obrigatórias, verificadas determinadas circunstâncias, entendeu-se declarar a norma
parcialmente inconstitucional na parte em que consagrava as referidas atenuações
extraordinárias obrigatórias (ou legislativas, como são designadas no texto do acórdão)
24
considerando-se que seriam, porém, admitidas como meramente facultativas para os juízes
(Diário da República de 29 de dezembro de 1978, p.40).43
4. APORTES FINAIS
I.
A cada curso ou disciplina que inicio, faço a seguinte indagação aos presentes, mormente
quando o público é maciçamente composto por juízes e promotores: alguém consideraria válida
constitucionalmente uma lei que viesse a descriminalizar o crime de estupro? As respostas,
quase sempre – com raríssimas exceções - apontam taxativamente para o fato de que não
haveria qualquer problema com relação à validade do dispositivo. Desse modo, de um lado
colocam-se os positivistas dogmáticos, sustentando a validade do dispositivo com base na
equiparação (metafísica) entre vigência e validade e entre texto e norma; de outro, os penalistas
liberais sustentam que, mesmo que absurda a norma, esta deveria ser aplicada, em face da
proteção que deve ser dada ao débil e ao papel que deve ser desempenhado pelo direito penal
mesmo nesta quadra da história.
II.
As presentes reflexões – além de resumirem várias teses que venho desenvolvendo
contemporaneamente -, pretendem chamar a atenção para a dupla via que devem ter as análises
acerca da validade de dispositivos penais. Ou seja, é preciso ampliar a perspectiva do direito
penal da Constituição na perspectiva de uma política integral de proteção dos direitos, o que
significa entender o garantismo não somente no sentido negativo como limite do sistema
punitivo (proteção contra o Estado), mas, sim, também como garantismo positivo, o que, no
dizer de Baratta, aponta para a resposta às necessidades de assegurar a todos os direitos,
inclusive os de prestação por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais), e não
apenas aqueles que podem ser denominados de direitos de prestação de proteção, em particular
contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. 44
III.
A questão a ser analisada, portanto, é se devemos continuar a operar, no limiar do século XXI,
com estruturas valorativas típicas do início dos séculos XVIII e XIX ou se devemos, a partir da
identificação de novos valores gerados em face das novas necessidades (individuais e sociais),
estender a proteção a outras categorias hoje constitucionalmente reconhecidas, depositando na
Constituição um papel decisivo nesse sentido. 45
IV.
Na linha do que assevera DONINI, um enfoque constitucionalista do direito penal não supõe,
unicamente, que o direito penal não possa estar em contradição com a Constituição. Mais que
43
Ver, para tanto, CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. Os
efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984, p. 42.
44
BARATTA, Alessandro. “La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: Nuevas Reflexiones
Sobre el Modelo Integrado de las Ciencias Penales”. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada, a. 1999, n. 2., p. 110.
45
Nesse contexto insere-se a doutrina de VIVES ANTÓN, para quem o poder punitivo do Estado é exercido para
lograr certos objetivos que dependem da estrutura e dos fins que a comunidade política se atribua, sempre com
sujeição a certas limitações de forma e conteúdo. Daí resulta que a Constituição, direta ou indiretamente, fixa
tais objetivos e limitações, de sorte que uma alteração constitucional profunda não pode deixar de repercutir no
Direito Penal. Cfe. VIVES ANTÓN, Tomás S., La Libertad como Pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p.
91.
25
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
um limite, deveremos entender a Constituição como fundamento da pena e do direito penal,46
verificando hipóteses em que a criminalização de determinadas condutas se demonstra
constitucionalmente requerida e, por conseguinte, até que ponto a despenalização seria
constitucionalmente legítima, ponto se afigura como extremamente relevante na discussão que
ora proponho.
Ainda que sem referência expressa à existência de obrigações constitucionais de penalização,
essa afirmação é compartida por vários segmentos da doutrina, como, por exemplo, por DÍEZPICAZO, para quem a veces la protección de ciertos derechos fundamentales – y, más em general,
de determinados valores constitucionalmente relevantes – sólo puede ser efectiva si se hace por
vía penal.47
Mais do que isto, conforme expõe BRICOLA, trata-se de verificar se não é possível, ou mesmo
necessário, encontrar na Carta Constitucional uma espécie de “síntese a priori”,48 ou seja, “um
modelo de intervenção penal que se imponha ao parlamento desde fora ou desde acima”; enfim,
“um programa mais ou menos detalhado que vincule ao legislador tanto em respeito aos fins
como aos instrumentos de tutela”.49
Há situações, sustenta DÍEZ-PICAZO, que a Constituição impone al legislador um deber de
producir uma regulación protectora, razão pela qual afirma não haver muitas dúvidas de que
una ley despenalizadora del homicidio o del allanamiento de morada, al igual que una ley que
negara la condición de daño a la utilización no consentida de la imagen ajena sería muy
probablemente inconstitucional,50 isso porque do fato de que a Constituição não imponha um
direito diretamente invocável não resulta que não imponha um dever de proteção legal – ou
uma “obrigação positiva”, como refere o Tribunal Europeu de Direitos Humanos51 – cuja
efetividade por vezes exige que seja inclusive penal.52
De todo modo, importa referir que a compatibilização do direito penal no ambiente
constitucional em absoluto o afasta das sólidas bases dogmáticas que o sustentam (notadamente,
sua utilização como extrema ratio). Como afirma BRICOLA, tendo em vista a relevância da
liberdade pessoal – valor sempre assentado com proeminência nas Constituições democráticas –
pode-se hoje dizer, com maior consciência constitucional, que a sanção penal pode ser adotada
somente na presença da violação de um bem que, ainda que não ostentando igual estatura ao
bem sacrificado (liberdade pessoal), pelo menos esteja dotado de previsão constitucional.
Ressalte-se, aqui, que há autores que chegam a colocar em dúvida a “alternativa” entre direito
penal e outras medidas aptas para proteção do bem jurídico, pela simples razão de que,
relativamente aos bens constitucionais “significativos”, a sanção penal deve ser adotada mesmo
que se pudessem conseguir os interesses da disciplina recorrendo a outras sanções; em caso
46
DONINI, Massimo, “Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: Razones y Límites. La
Experiencia Italiana”. Revista Penal, n. 8, 2001, pp. 24-25.
47
DÍEZ-PICAZO, Luis María. Luis María, Sistema de Derechos Fundamentales. Madrid: Civitas, 2003, p. 403.
48
BRICOLA, Franco, “Teoria Generale del Reato”, in Novíssimo Digesto Italiano, XIX, Torinense, 1977, p. 24.
49
DONINI, Massimo, op. cit., pp. 24-25.
50
DÍEZ-PICAZO, op.cit., p. 141.
51
A expressão “positive obligation” aparece em inúmeras manifestações do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos (veja, v.g., o caso Osman v. The United Kingdom - 87/1997/871/1083, 28/10/1998).
52
DÍEZ-PICAZO, Luis María, op. cit.. p. 141.
26
contrário acentuar-se-ia o papel pragmático do direito penal e instrumental da pena, com
prejuízo de sua função estigmatizante e da reafirmação do valor tutelado.53
X.
Impende, pois, imergir integralmente o direito penal no ambiente constitucional, reconhecendolhe simetricamente, a partir desse locus político-normativo – ou seja, em face das implicações
inerentes ao modelo de Estado Social e Democrático de Direito e dos valores
constitucionalmente positivados, muito especialmente a partir da dignidade humana – fontes e
limites à sua operacionalização. Como sintetizado por FIGUEIREDO DIAS, “a correta determinação
da função do direito penal só é possível no horizonte da concepção do Estado e do modelo
valorativo jurídico-constitucional em que ela se traduz”.54 Este, o horizonte de sentido do direito
penal; este, o enfoque constitucionalista do direito penal.55
XI.
Numa palavra: analisar o direito penal sob a ótica do Estado Democrático de Direito e do
(neo)constitucionalismo que o engendrou implica, necessariamente, levar em conta as mudanças
paradigmáticas ocorridas no campo do Estado e do direito. Conseqüentemente, torna-se
necessário romper com a idéia de que há uma contradição insolúvel entre Estado e Sociedade ou
entre Estado e Indivíduo.
XII. É neste ponto que reside a fragilidade das teses que não admitem a extensão da função de
proteção penal aos bens de interesse da comunidade (bens transindividuais), sob o argumento de
que tal concepção implicaria uma “indesejada antecipação das barreiras do direito penal”. Por
isto é que tenho insistido na tese de que o Estado – na feição transformadora que assumiu nesta
quadra da história - não é necessariamente mau, opressor. Neste contexto, o direito penal não
tem somente a função de “proteger” o indivíduo da opressão desse mau “Leviatã”. Também
deve ter a função de proteger os direitos fundamentais, devendo, para tanto, por vezes, lançar
mão do direito penal para efetivar essa proteção.
XIII. Dizendo de outro modo, o Estado, depois de sua fase absenteísta, em que o direito tinha uma
função meramente ordenadora, pode/deve ser visto, hoje, como “amigo dos direitos humanosfundamentais”. Afinal, é no Estado – mormente em países de modernidade tardia - que
encontramos as possibilidades do resgate das promessas da modernidade. E é a partir da busca
desse desiderato, previsto amplamente no texto compromissário e dirigente da Constituição, é
que podem ser encontrados os limites do sentido e o sentido dos limites do direito penal, a
partir do teorema da proporcionalidade que sustenta (ess)a sua (nova) função no Estado
Democrático (e Social) de Direito, em dois pilares: a (ampla) possibilidade de sindicância de
índole constitucional não somente de normas penais violadoras da cláusula da proibição de
excesso (Übermassverbot), como também das normas penais que violem o princípio da
proporcionalidade por proteção deficiente (Untermassverbot).
53
DOLCINI, Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituição..., p. 184.
DIAS, Jorge Figueiredo, “Direito Penal e Estado-de-Direito Material”. Revista de Direito Penal e
Criminologia. Rio de Janeiro: Forense, v. 31, p. 43, 1981.
55
Para maiores especificidades, ver STRECK e FELDENS, op.cit.
54
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BIBLIOGRAFIA:
BARATTA, Alessandro. “La Política Criminal y el Derecho Penal de la Constitución: Nuevas
Reflexiones Sobre el Modelo Integrado de las Ciencias Penales”. Revista de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Granada, 1999.
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid: CEPC, 2002.
BITTENCOURT, Lucio. O controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense,
1968.
BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996.
BRICOLA, Franco, “Teoria Generale del Reato”, in Novíssimo Digesto Italiano, XIX,
Torinense, 1977.
BUENO, Paulo Eduardo. O crime de porte irregular de arma de fogo e a questão do bem jurídico. In: Revista
Jurídica. São Paulo, Ed. Jurídica. Jul/1999.
CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional. Os
efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª. Ed.
Coimbra: Almedida, 2002.
CUNHA, Maria da Conceição Ferreira da. Constituição e Crime: Uma Perspectiva da
Criminalização e da Descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995.
CUNHA, Paulo Ferreira da. A Constituição do Crime. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales. Madrid: Civitas, 2003.
DOLCINI, Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituição...
DONINI, Massimo, “Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: Razones y
Límites. La Experiencia Italiana”. Revista Penal, n. 8, 2001.
FELDENS, Luciano. Tutela Penal dos Crimes do Colarinho Branco. Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2002.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoria del Galantismo Penal. 2ª ed. Madrid: Trotta.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra: Coimbra, 2001.
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983.
LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre, Sérgio Fabris Editores,
2003.
MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz, Derecho Penal – Parte General 1, Buenos Aires, Astrea.
MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Católica, 2000.
NAVARRETE, Miguel Polaino. Derecho penal, parte general. Tomo III. Teoría jurídica del
delito. Volumen I. Barcelona, Editora Bosch AS, 2000.
PUIG, Santiago Mir. Derecho Penal: parte general. 5ª. Ed. Barcelona, Reppertor, 1998.
ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General, Tomo I. Madrid, Civitas.
SARLET, Ingo. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais
entre proibição de excesso e de insuficiência. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3.
Sapucaia do Sul, Editora Nota Dez, 2003.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica – Uma Nova Critica do
Direito. 2a. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
28
STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituição: a legitimidade da função
investigatória do Ministério Público. 2ª. Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
STRECK, Lenio Luiz e COPETTI, André. “O direito penal e os influxos legislativos pósConstituição de 1988: um modelo normativo e eclético consolidado ou em fase de
transição?”, In: Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS. São
Leopoldo, Editora Unisinos, 2003.
VIVES ANTÓN, Tomás S., La Libertad como Pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995.
29