UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A “Lei Seca” no cenário jurídico brasileiro.
Por: Rafael Gomes Nobre Pereira
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A “Lei Seca” no cenário jurídico brasileiro.
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito Penal e Processual
Penal.
Por: . Rafael Gomes Nobre Pereira
3
AGRADECIMENTOS
Aos Professores de Direito Penal e
Processual
contribuição
Penal
da
AVM
intelectual
desenvolvimento deste trabalho.
pela
no
4
DEDICATÓRIA
À Essência de toda a vida, por ela.
À minha mãe, Teresinha de Jesus Martins
Nobre, pelo infinito amor, incentivo e
constante torcida.
5
RESUMO
O presente trabalho versa acerca das controvérsias trazidas pela
inclusão do tipo penal do artigo 306 da Lei 9.503/97, que tipifica a conduta de
conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
As controvérsias abordadas no presente trabalho são acerca da
natureza do crime, em sendo de perigo abstrato ou de perigo concreto? A
possibilidade de utilização de qualquer meio de prova idôneo ou se necessário
a prova tarifada do exame de sangue ou do teste do “bafômetro”? E a
aplicação do crime do artigo 306 do CTB e a sua conformidade com a garantia
constitucional de vedação de auto-incriminação?
A Jurisprudência do STF adotou a tese de perigo abstrato, já com
relação aos meios de provas, o STF se posicionou no sentido de acolher como
meio de prova apenas o exame de sangue ou o teste do “bafômetro”, pois
apenas diante dessas provas é possível configurar a quantidade de 6
(seis)decigramas de álcool, ou seja, trata-se de elemento objetivo do tipo penal.
Assinale-se, ainda, que o STF garante ao acusado que se negue a
realizar o exame de sangue ou o teste do “bafômetro” em razão da garantia
processual penal de assento constitucional de vedação de auto-incriminação.
Portanto, o trabalho em tela não pretende exaurir todas as controvérsias,
mas tem a intenção de passar o entendimento doutrinário e do STJ e STF
acerca da alteração trazida pela Lei 11.705/2008, que incluiu o tipo penal do
artigo 306 na Lei 9.503/97(Código de Trânsito Brasileiro).
6
METODOLOGIA
Trata-se de um método de pesquisa empírico com base na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), no que tange ao crime do artigo 306 da Lei 9.503/1997.
Ademais, foram consultadas diversas obras acerca do tema, para
análise e discussão dos problemas propostos, dentre os principais autores
podemos citar: Cezar Roberto Bittencourt (Tratado de Direito Penal – Parte
Geral), Thiago Bottino do Amaral (O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do
STF) e Guilherme de Souza Nucci (Manual de Processo Penal e Execução
Penal).
Desta Forma, o trabalho teve como objetivo angariar elementos
doutrinários e jurisprudenciais.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I - A “Lei Seca”
10
CAPÍTULO II - O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é crime de perigo
concreto ou de perigo abstrato?
16
CAPÍTULO III – Resquícios das Provas Tarifadas na “Lei Seca”?
22
CAPÍTULO IV – O Direito ao Silêncio e a “Lei Seca”
26
CONCLUSÃO
34
BIBLIOGRAFIA
36
INDICE
40
8
INTRODUÇÃO
Os problemas advindos da violência no trânsito têm trazido diversas
consequências de ordem econômica e social no Brasil. É importante ressaltar
que os acidentes de trânsito, além de causarem diversos danos à sociedade e
as pessoas naturais, são responsáveis por consequências na ordem
econômica e social no Brasil.
Com efeito, em razão dos crescentes índices de acidente de trânsito
nas rodovias e estradas do Brasil, o legislador realizou a propositura de leis
mais rígidas que pudessem conter o nível de violência no trânsito.
Por tal razão, nasceu a lei 11.705/2008, a chamada “lei seca”, com
objetivo de minimizar os abusos cometidos por condutores de veículos
automotores, que atentam contra a segurança, a integridade e a liberdade de
locomoção das pessoas, causando grandes problemas concernentes à vida e a
economia de nosso país, e também a responsabilização civil e criminal pela
conduta de dirigir sob a influência de álcool, entretanto, a técnica legislativa
utilizada não foi suficientemente acertada para solucionar o problema dos
crimes de trânsito, pois mal elaborada, trouxe polêmicas e divergências
doutrinárias e jurisprudenciais acerca da vontade do legislador.
Ademais, surgiram dois problemas na aplicação da lei seca, sem
dúvida, são as condicionantes empregadas para a obtenção de provas seguras
que possam implicar em um decreto condenatório e a celeuma da natureza do
crime tipificado no artigo 306 da Lei 9.503/1997(Código de Trânsito Brasileiro),
no que tange ser de perigo abstrato ou de perigo concreto.
Em nosso estudo, demonstraremos tais controvérsias com o advento
da reforma trazida pela Lei 11.705/2008 que tipificou a conduta de conduzir
veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro
de sangue igual ou superior a 6 (seis)decigramas, ou sob a influência de
qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
9
Assinale-se, ainda, que as controvérsias acima mencionadas serão
analisadas sob o prisma da garantia constitucional de vedação de autoincriminação,
uma
importante
garantia
processual
penal
de
assento
constitucional, assegurada pelo artigo 8°, inciso 2, alínea g, da Convenção
Americana de Direitos Humanos, incorporada ao ordenamento jurídico nacional
pelo Decreto Legislativo n°678/1992.
Portanto, o escopo do presente trabalho é fazer uma análise das
problemáticas trazidas pela “Lei Seca” Lei 11.705/2008, sob o enfoque das
garantias constitucionais e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e
do Supremo Tribunal Federal.
10
CAPÍTULO I
A “Lei Seca”
A Lei Federal nº 11.705, de 19 de julho de 2008, a qual alterou
também o Código de Trânsito Brasileiro, Lei Federal 9.503/97, foi sancionada
pelo Presidente da Republica José Inácio Lula da Silva, e trouxe uma nova
realidade para o trânsito brasileiro.
Os problemas advindos da violência no trânsito têm se tornado
crescente e com grandes consequências na ordem social e econômica do país.
Segundo pesquisas publicadas pelo DENATRAN, anualmente, ocorrem mais
de 350 mil acidentes nas ruas e estradas brasileiras com um saldo de 33 mil
mortos e mais de 400 mil feridos. A violência no trânsito é a segunda maior
causa de mortes por fatores externos no Brasil, perdendo apenas para o
homicídio (DENATRAN, 2010).
As estatísticas mostram que nos acidentes com vítimas fatais ou
não, há um elevado percentual de motoristas embriagados envolvidos – mais
de 70% - motivo esse em que se levantaram muitos estudos, a fim de chegar a
uma solução que possa amenizar esse grave fator de acidentes e de tragédias
no trânsito brasileiro (NIVALDINO, 2008).
Nosso país, só com esses problemas, gasta no orçamento público
mais de 22 bilhões de reais por ano, dinheiro que poderia ser empregado em
outras necessidades prioritárias para população como habitação, escolas,
hospitais, etc. (IPEA, 2009).
Como se denota, tem-se um custo muito alto decorrente desses
problemas, havendo uma necessidade de prevenir e reprimir, entre outras
coisas, a intolerante embriaguez ao volante.
A conhecida Lei 11.705/08 que alterou o CTB, e introduziu a
vulgarmente denominada "lei seca", cujo significado é variante da popular
11
proibição da produção e comercialização de bebidas alcoólicas adotadas pelos
Estados Unidos nos anos de 1920 a 1933, com propósito de combater os
índices de criminalidade e de violência naquele país.
Entretanto, no Brasil a aplicação dessa lei, é uma tentativa de proibir
o uso de bebidas alcoólicas na condução de veículos. O objetivo da "lei seca"
não é outro senão reduzir os índices de acidentes de trânsito com feridos e
mortos que tem se revelado questão de segurança e de saúde pública.
Na esfera administrativa ocorreu a alteração do artigo 165 do CTB,
com a seguinte redação: Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra
substância que determine dependência: infração – gravíssima; com penalidade
de multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses e
como medida administrativa a retenção do veículo até a apresentação de
condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação.
Atualmente, a “lei seca” veda o consumo de qualquer quantidade de
bebida alcoólica ou outra substância psicoativa que determine dependência,
antes da reforma só era considerada infração administrativa se à quantidade
fosse superior a 0,1 mg de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões no
exame de bafômetro, ou 2 dg de álcool por litro de sangue por condutores de
veículos.
Na esfera penal, foi dada nova redação ao art. 306 do CTB, a
dosagem etílica passou a ser exigida expressamente pela lei, isto é, virou
elemento objetivo do tipo penal. Agora, só se configura o delito em apreço, de
direção embriagada, com a quantificação objetiva da concentração de álcool no
sangue de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, que não pode ser
presumida ou medida de forma indireta, como por prova testemunhal ou exame
de corpo de delito indireto ou supletivo. A própria lei instituidora exige a
comprovação, sob pena de flagrante violação ao princípio da legalidade.
Segundo (BITTENCOURT, 2012):
12
para que o princípio da legalidade seja, na prática efetivo,
cumprindo com a finalidade de estabelecer quais são as
condutas puníveis e as sanções a elas cominadas, é
necessário que o legislador penal evite ao máximo o uso de
expressões vagas, equívocas ou ambíguas(p.49).
Nesse sentido profetiza (ROXIN, 1997), afirmando que:
uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco
clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque
não implica uma autolimitação do jus puniendi estatal, ao qual
se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão de
poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que
quiser, invadindo dessa forma, a esfera do legislativo(p.169).
Antes da reforma legislativa promovida pela “lei seca” n°11.705/08,
o CTB em seu artigo 306 não falava em nenhuma taxa de alcoolemia, ou seja,
não era elemento objetivo do tipo penal, atualmente é de trivial sabença, repitase, que para se configurar o fato típico, a conduta do agente de dirigir
embriagado, deve estar amparada por prova lícita capaz de comprovar a
quantidade de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue, sob pena de não
configuração do delito previsto no artigo 306 do CTB.
Em uma perspectiva processual penal de assento constitucional, os
indivíduos que forem submetidos a fazer o exame do bafômetro, deverão ser
informados do seu direito ao silêncio, sem nenhum ônus de natureza penal ou
processual penal.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao definir a natureza jurídica
da garantia (HC 68.742-3), assegurou que a vedação de auto-incriminação
constitui direito público subjetivo do individuo de estatura constitucional de
aplicabilidade absoluta, sendo, portanto plenamente oponível ao Estado (HC
68.929-9) e constituindo uma das mais expressivas consequências derivadas
do devido processo legal (HC 69.026-2).
A “Lei Seca” por ser norma de hierarquia inferior a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, deve ser interpretada conforme a
13
Constituição, para evitar a decretação de inconstitucionalidade, seja de ordem
material ou formal.
A Lei 11.705/08 alterou, basicamente, os artigos 165, 276 e 277 do
Código de Trânsito Brasileiro, que passaram a ficar com a seguinte redação:
“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (cinco vezes) (R$957,70) e suspensão do
direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação
de condutor habilitado e recolhimento do documento de
habilitação.
Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na
forma do art. 277.”
“Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue
sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste
Código.
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará
as margens de tolerância para casos específicos.”
“Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em
acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito,
sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será
submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou
outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em
aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar
seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)
§ 1o Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de
uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos
análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275,
de 2006)
§ 2o A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser
caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de
outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais
de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo
condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos
no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)”
14
De acordo com o Decreto 6.488, publicado em 20/06/2008:
“Art. 1o Qualquer concentração de álcool por litro de sangue
sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da
Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito
Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
§ 1o As margens de tolerância de álcool no sangue para casos
específicos serão definidas em resolução do Conselho
Nacional de Trânsito - CONTRAN, nos termos de proposta
formulada pelo Ministro de Estado da Saúde.
§ 2o Enquanto não editado o ato de que trata o § 1o, a margem
de tolerância será de duas decigramas por litro de sangue para
todos os casos.
§ 3o Na hipótese do § 2o, caso a aferição da quantidade de
álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar
alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de
um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Art. 2o Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no
9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência
entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis
decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro):
concentração de álcool igual ou superior a três décimos de
miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.”
A Lei 11.705/08 também alterou o artigo 306 do CTB, que trata dos
crimes de trânsito, dando a ele a seguinte redação:
“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando
com concentração de álcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer
outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a
equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de
caracterização do crime tipificado neste artigo.”
15
A violência do trânsito no Brasil pode ser demonstrada em números.
Por ano, pelo menos 35 mil pessoas morrem em decorrência de acidentes. Só
em rodovias federais, essa quantidade se aproxima a 7 mil. Numa lista de
causas de desastres, a ingestão de álcool aparece entre os sete vilões das
estradas. Não se pode negar que motoristas alcoolizados potencializam a
gravidade dos acidentes (DPRF, 2009).
O álcool é um forte depressor do Sistema Nervoso Central. Por isso,
quem bebe e pega o volante tem os reflexos prejudicados. Fica mais corajoso,
mas reage de forma lenta e perde a noção de distância. Quando é vítima de
desastre de trânsito, resiste menos tempo aos ferimentos, já que as
hemorragias quase sempre são fatais.
O objetivo da “Lei Seca” é reduzir os índices de acidentes de trânsito
com feridos e mortes, que tem se revelado questão de segurança e de saúde
pública, por isso a adoção da lei n°11.705/08 que altera o Código de Trânsito
Brasileiro e que endurece as consequências contra os condutores infratores
que insistem em dirigir sob influência de álcool.
Nos capítulos seguintes, demonstraremos as controvérsias trazidas
com o advento da reforma trazida pela Lei 11.705/2008 que tipificou a conduta
de conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.
Vale Frisar, a controvérsia quanto à natureza do crime tipificado no
artigo 306 do CTB, de perigo abstrato ou de perigo concreto? E os aspectos
jurisprudenciais acerca do artigo em comento e sua aplicabilidade em
conformidade com a garantia de vedação de auto-incriminação.
Portanto, a interpretação do artigo 306 do CTB alterado pela lei
11.705/08, deve ser realizada com vistas às garantias processuais penais de
assento constitucional, com o objetivo de se vedar o excesso dentro do sistema
político-jurídico e de se garantir um Estado Democrático de Direito.
16
CAPÍTULO II
O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro é crime
de perigo concreto ou de perigo abstrato ?.
De início, é necessário fazer a diferenciação de crime de dano e de
crime de perigo. Segundo a melhor doutrina: (BITTENCOURT, 2012),
o crime de dano é aquele para cuja consumação é necessária
a superveniência de um resultado material que consiste na
lesão efetiva do bem jurídico. Por outro lado, crime de perigo é
aquele que se consuma com a superveniência de um resultado
material que consiste na simples criação do perigo real para o
bem jurídico tutelado, sem produzir dano efetivo. Nesses
crimes, o elemento subjetivo é o dolo de perigo, cuja vontade
limita-se à criação da situação de perigo, não querendo o dano,
nem mesmo eventualmente (p. 274).
O crime previsto no artigo 306 do CTB é de perigo, nos crimes de
perigo, pode ser concreto ou abstrato. Com efeito, o crime de perigo concreto é
aquele que precisa ser comprovado, isto é, deve ser demonstrada a situação
efetiva de risco ocorrida no caso concreto ao bem juridicamente tutelado. O
perigo é reconhecível por uma valoração da probabilidade de superveniência
de um dano para o bem jurídico que é colocado em situação de risco, no caso
concreto.
Em sentido diametralmente oposto, o crime de perigo abstrato pode
ser entendido como aquele que é presumido. Nesse caso o perigo não
precisaria ser provado, pois seria suficiente a prática da ação que se pressupõe
perigosa, entretanto para uma segunda corrente de pensamento perfilhada
pelos professores (Conde e Arán, 2010):
nos delitos de perigo abstrato é necessário demonstrar, pelo
menos, a idoneidade da conduta realizada pelo agente para
produzir um potencial resultado de dano ao bem jurídico, visto
desde uma perspectiva genérica (p.303).
17
Com advento da lei 11.705/2008 que alterou o disposto no artigo 306
da Lei 9.503/97, surgiu a seguinte questão: o crime previsto no artigo 306 do
CTB é de perigo concreto ou de perigo abstrato?
Para dirimir tal dúvida, surgiram duas correntes de pensamento, uma
primeira corrente de pensamento sustenta que se trata de crime de perigo
abstrato, porque o simples fato de estar com a concentração de 0,6 decigramas
de álcool por litro de sangue é conduta presumidamente perigosa, o que enseja
repressão penal por parte do Estado.
Por outro lado, uma segunda corrente de pensamento, entende que
o crime previsto no artigo 306 do CTB é crime de perigo concreto, utilizando de
comparação entre a infração administrativa prevista no artigo 165 CTB com a
infração penal prevista no artigo 306 CTB.
Essa corrente sustenta que há necessidade, para que haja a
infração penal, que o agente esteja conduzindo o veículo sob a influência de
álcool ou de qualquer outra substância que determine dependência. E, desta
forma, o “estar sob a influência” exige a exteriorização de um fato que vai além
da ingestão da substância, mas que é derivado dela, o que significa concluir
que não basta ingerir, ou fazer uso de alguma substância, mas impõe-se a
comprovação de que o agente, estando sob a sua influência, manifestou uma
conduta anormal (por exemplo, um zigue-zague), isso já sendo suficiente para
colocação em risco da segurança viária.
Não significa dizer que se exige um perigo concreto determinado,
mas um perigo concreto indeterminado, que é o efetivo risco para o bem
jurídico coletivo segurança viária, mesmo que nenhuma pessoa real e
concretamente tenha sofrido perigo.
Em verdade, admitir-se que o simples fato de conduzir veículo com
concentração de álcool proibida no sangue representa perigo abstrato, ou seja,
caracteriza uma presunção absoluta de condução anormal do veículo, é atentar
contra o princípio constitucional da ofensividade.
18
O direito administrativo, por admitir o perigo abstrato, não pode ser
confundido com o direito penal, já agora com este constitucionalizado, onde,
por força do inciso I, do art. 98, da Constituição Federal, exige, em qualquer
infração penal, a existência de uma ofensividade ao bem jurídico penalmente
tutelado.
A segunda diferença, e mais importante no campo jurídico-penal, é a
constatação de que, para existência do crime, além da ingestão de álcool que
importe em 0,6 ou mais decigramas por litro de sangue, o condutor se
comporte, na direção do veículo, de forma anormal, ou seja, conduzindo o
veículo de maneira a colocar em risco a segurança viária.
Ao inverso, se há condução do veículo de forma normal, embora
com 0,6 ou mais decigramas de álcool por litro de sangue, a infração é
meramente administrativa, e não penal. Tal constatação decorre do princípio da
ofensividade, cujo entendimento e correta aplicação é de significativa
importância no âmbito penal, por derivar de outro princípio ainda maior, e de
mais abrangência, que é o princípio da legalidade estrita, materializado no art.
5º, inciso XXXIX, do Pacto Fundamental da República.
Essa corrente de pensamento faz a distinção entre infração
administrativa e infração penal. Senão vejamos, em primeiro lugar, deve ser
citada a tolerância prevista no parágrafo único, do art. 276, do referido Código,
quando autoriza o órgão do Poder Executivo Federal a disciplinar as margens
de tolerância para casos específicos. Com isso, o Decreto nº 6.488/08, no § 2º,
do seu art. 1º, é expresso ao afirmar que: “a margem de tolerância será de dois
decigramas por litro de sangue para todos os casos”.
É forçoso concluir, com isso, que até o limite de 0,2 decigramas o
fato é atípico administrativa e penalmente. A partir daí, ou seja, entre 0,2 a 0,6
decigramas, haverá a infração administrativa. Igual ou mais que 0,6
decigramas, se o agente dirigir o veículo de forma anormal, colocando em risco
a segurança viária, haverá tanto a infração administrativa quanto a penal.
19
Segundo (MARCONDES, 2009):
Uma coisa é a construção linguística realizada pelo legislador,
outra é o sentido normativo (dever ser) que o intérprete constrói
tendo por base o texto. Uma das funções da dogmática é
justamente a de possibilitar esta atividade interpretativa,
permitindo, assim, que o operador do direito crie um sentido
técnico e adequado ao enunciado legal.O juiz, diante de um
evento trazido para decisão, reconstrói cientificamente a
realidade, formando o fato jurídico, ou, no caso: o crime. Esta
operação, por vezes denominada de subsunção, demanda a
averiguação do significado do evento, se lícito ou ilícito,
atividade que, em última medida, revela a decisão sobre a
violação do ordenamento, não enquanto conjunto de
expressões verbais, mas como uma unidade de sentido
normativo. Conquanto o enunciado do Art. 306 do CTB nada
diga sobre o perigo criado pela conduta nele descrita, é de
conhecimento geral que a proibição diz respeito à possibilidade
de que estas ações venham a causar efeitos nocivos. Em
linguagem jurídica, isto significa que o fundamento deste tipo
penal é a afetação de bens jurídicos. Isto é, não se proíbe a
direção de veículo automotor nas condições previstas por si,
mas justamente porque poderão ser afetados bens jurídicos
(integridade física e vida).
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça encampou o entendimento
da segunda corrente de pensamento em diversos julgados, senão vejamos:
O crime de embriaguez ao volante é delito de perigo concreto
indeterminado, e não de perigo abstrato. Não basta o ato de
dirigir embriagado, devendo haver a comprovação de que a
conduta revelou-se perigosa para terceiros, mesmo que
indeterminadamente considerados. II - Ausente o dano
potencial à coletividade, o fato será atípico penalmente,
subsistindo, apenas, a responsabilidade administrativa, para a
qual basta o perigo abstrato. III - Para a configuração do delito,
faz-se necessária a comprovação da existência de
potencialidade lesiva concreta (HC 158.311, STJ).
Dirigir embriagado, abstratamente é conduta perigosa, mas, no
caso, continua-se a exigir a demonstração de que tal perigo
tenha concretamente ocorrido, caso contrário, a conduta em
questão será atípica e estaremos diante da infração
administrativa prevista no art. 165 do CTB.Noutras palavras,
não nego vigência à nova redação do art. 306 do CTB, pois,
mesmo com ela, imperiosa é a demonstração do perigo
concreto (HC 176.432, STJ).
.
20
Entretanto, a primeira corrente de pensamento, que entende ser o
crime do artigo 306 do CTB, um crime de perigo abstrato também possui
diversos precedentes neste sentido, senão vejamos:
(...) II - O crime do art. 306 do CTB é de perigo abstrato, e para
sua comprovação basta a constatação de que a concentração
de álcool no sangue do agente que conduzia o veículo em via
pública era maior do que a admitida pelo tipo penal, não sendo
necessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva de
sua conduta (HC 140.074, STJ).
Recurso em habeas corpus. Embriaguez ao volante (art. 306
do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei
n. 11.705/2008). Crime de perigo abstrato. Peça inaugural que
atende aos requisitos legais exigidos. Inicial acusatória que
descreve crime em tese. Inépcia não evidenciada. O art. 306
do Código de Trânsito inclui-se entre aqueles considerados de
perigo abstrato, isto é, para a sua configuração prescinde-se da
demonstração do efetivo risco causado pela conduta
incriminada (RHC 26.710, STJ).
A questão chegou ao STF, que entendeu ser crime a conduta de
dirigir alcoolizado, ainda que não sejam causados acidentes ou qualquer
prejuízo a terceiros, ou seja, corroborando o entendimento da primeira corrente
de pensamento que sustenta o crime do artigo 306 do CTB, ser um crime de
perigo abstrato.
Vejamos a ementa do acórdão do STF, acerca da natureza do crime
tipificado no artigo 306 do CTB:
“Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE
TRÂNSITO
BRASILEIRO.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL
POR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
I - A objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada
norma transcende a mera proteção da incolumidade pessoal,
para alcançar também a tutela da proteção de todo corpo
social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de
segurança nas vias públicas.
II - Mostra-se irrelevante, nesse contexto, indagar se o
comportamento do agente atingiu, ou não, concretamente, o
bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime
de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado.
Precedente. III No tipo penal sob análise, basta que se
21
comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na via
pública, apresentando concentração de álcool no sangue igual
ou superior a 6 decigramas por litro para que esteja
caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e, portanto,
configurado o crime. IV - Por opção legislativa, não se faz
necessária a prova do risco potencial de dano causado pela
conduta do agente que dirige embriagado, inexistindo qualquer
inconstitucionalidade em tal previsão legal. V -Ordem
denegada (HC 109.269, STF).
Entretanto, apesar das diversas posições existentes, o STF denegou
a ordem do referido Habeas Corpus, adotando a tese do perigo abstrato,
afirmando que dirigir embriagado acima do limite legal, per si, já configura o
tipo previsto no art. 306 do CTB.
Portanto, mesmo com as diversas controvérsias acerca do tema
questionando no que tange a Lei Seca, o STF, adotou a primeira corrente de
pensamento, sustentando se tratar de um crime de perigo abstrato.
22
CAPÍTULO III
Resquícios das Provas Tarifadas na “Lei Seca”?
Neste capitulo será abordado se qualquer modalidade probatória pode
ser utilizada para configurar o crime previsto no artigo 306 do CTB. Antes de
entrarmos na discussão no presente Capitulo, dissertaremos sobre os aspectos
dos sistemas de avaliação da prova: sistema da livre convicção, da prova legal
ou tarifado e o da persuasão racional ou do livre convencimento motivado.
Com relação ao primeiro sistema da livre convicção, é uma forma de
avaliação probatória que deixa a cargo do julgador à livre valoração ou à sua
íntima convicção, traduzindo a desnecessidade de motivação para as suas
decisões. No que tange ao segundo sistema que é o da prova legal, é uma
forma de avaliação probatória que está ligado à valoração tarifada ou taxada da
prova, traduzindo de forma prévia um determinado valor para cada prova
produzida no processo, existem resquícios desse sistema, como ocorre quando
a lei exigir determinada forma para a produção de alguma prova e por fim o
sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional que é uma
forma de avaliação probatória onde o julgador deve valorar as provas
produzidas com seu livre convencimento, mas obrigatoriamente motivado, sob
pena de nulidade absoluta, com fulcro no artigo 93, IX, da CRFB. O sistema do
livre convencimento motivado ou da persuasão racional é a forma de avaliação
de prova adotada majoritariamente pela doutrina processualista (NUCCI, 2008).
Partindo desta premissa, surge a seguinte questão: seria um
resquício da prova tarifada o crime previsto no artigo 306 do CTB, em razão de
estar com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6
(seis)decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência ?
O legislador ordinário ao descrever os elementos objetivos do tipo
penal, colocou expressamente sem ressalvas a necessidade de concentração
de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)decigramas, atualmente
23
só podendo ser configurado a infração penal do artigo 306 do CTB, por meio de
exame de sangue em laboratório ou por teste do etilômetro, vulgarmente
conhecido como “bafômetro”, equipamento que identifica presença e
quantidade de álcool no organismo a partir da análise do ar expelido pelos
pulmões.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência em ambos os
sentidos, senão vejamos:
(...) Na hipótese, há, com os dados existentes até aqui, o
mínimo de elementos que autorizam o prosseguimento da ação
penal. II - Para comprovação do crime do art. 306 do CTB, o
exame de alcoolemia somente pode ser dispensado, nas
hipóteses de impossibilidade de sua realização (ex:
inexistência de equipamentos necessários na comarca ou
recusa do acusado a se submeter ao exame), quando houver
prova
testemunhal
ou
exame
clínico
atestando
indubitavelmente (prontamente perceptível) o estado de
embriaguez. Nestas hipóteses, aplica-se o art. 167 do CPP.
III - No caso concreto, o exame de alcoolemia não foi realizado
por inexistência de equipamento apto na comarca, e não houve
esclarecimento da razão pela qual não se fez o exame de
sangue. Entretanto, foi realizado exame clínico. Desta forma,
considerando que não houve a produção de prova em sentido
contrário, é demasiadamente precipitado o trancamento da
ação penal. (...) Ordem denegada. (HC 132.374, STJ)
O Ministro Felix Fischer fundamentou a decisão no sentido de que
para comprovação do crime do art. 306 do CTB, o exame de alcoolemia
somente pode ser dispensado, nas hipóteses de impossibilidade de sua
realização (ex: inexistência de equipamentos necessários na comarca ou
recusa do acusado a se submeter ao exame), quando houver prova
testemunhal ou exame clínico atestando indubitavelmente (prontamente
perceptível) o estado de embriaguez. Nestas hipóteses, aplica-se o art. 167 do
CPP.
Entretanto, o STJ possui outros precedentes, vejamos:
Habeas corpus. Embriaguez ao volante. Art. 306 do Código de
Trânsito brasileiro. Pedido de extinção da ação pela por
ausência de prova da materialidade do delito. Realização de
24
exame de ar alveolar pulmonar. Prescindibilidade de exame
pericial específico. Ordem denegada. (HC 117.942, STJ)
Contudo, para o Ministro Og. Fernandes do STJ a interpretação do
artigo 306 do CTB deve ser mais restrita, vejamos pelo julgado a seguir:
Antes da reforma promovida pela Lei n. 11.705/2008, o art. 306
do CTB não especificava qualquer gradação de alcoolemia
necessária à configuração do delito de embriaguez ao volante,
mas exigia que houvesse a condução anormal do veículo ou a
exposição a dano potencial. Assim, a prova poderia ser
produzida pela conjugação da intensidade da embriaguez (se
visualmente perceptível ou não) com a condução destoante do
veículo. Dessarte, era possível proceder-se ao exame de corpo
de delito indireto ou supletivo ou, ainda, à prova testemunhal
quando impossibilitado o exame direto. Contudo, a Lei n.
11.705/2008, ao dar nova redação ao citado artigo do CTB,
inovou quando, além de excluir a necessidade de exposição a
dano potencial, determinou a quantidade mínima de álcool no
sangue (seis decigramas por litro de sangue) para configurar o
delito, o que se tornou componente fundamental da figura
típica, uma elementar objetiva do tipo penal. Com isso, acabou
por especificar, também, o meio de prova admissível, pois não
se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, então, o
Dec. n. 6.488/2008, que especificou as duas maneiras de
comprovação: o exame de sangue e o teste mediante
etilômetro (“bafômetro”). Conclui-se, então, que a falta dessa
comprovação pelos indicados meios técnicos impossibilita
precisar a dosagem de álcool no sangue, o que inviabiliza a
necessária adequação típica e a própria persecução penal. É
tormentoso ao juiz deparar-se com essa falha legislativa, mas
ele deve sujeitar-se à lei, quanto mais na seara penal, regida,
sobretudo, pela estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que
nosso sistema repudia a imposição de o indivíduo produzir
prova contra si mesmo (autoincriminar-se), daí não haver,
também, a obrigação de submissão ao exame de sangue e ao
teste do “bafômetro”. Com esse entendimento, a Turma
concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação
penal.(HC 166.377, STJ)
Com esses entendimentos jurisprudenciais, surgiu a celeuma acerca
da prova idônea para comprovar a concentração de álcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis)decigramas, surgiram então duas correntes de
pensamento.
Para uma primeira corrente de pensamento o crime do artigo 306 do
CTB é configurado com qualquer meio de prova lícito, já para uma segunda
25
corrente de pensamento para configuração do crime do artigo 306 do CTB é
obrigatório a submissão ao exame de sangue ou teste do “bafômetro”, sem
ignorar a garantia constitucional de vedação de auto-incriminação.
Se o individuo submetido ao exame de sangue ou teste do
“bafômetro”, estiver na hipótese taxativa do artigo 306 do CTB, será preso em
flagrante e conduzido até a delegacia de policia para a lavratura do auto de
prisão em flagrante por direção de veículo automotor, sob a concentração igual
ou superior a 6 (seis) decigramas, de álcool por litro de sangue.
Portanto, muito embora o tema seja controvertido, a corrente de
pensamento predominante é a que restringe os meios de prova para
configuração do delito do artigo 306 do CTB, pelo exame de sangue ou teste
do “bafômetro”, sem ignorar a garantia constitucional de vedação de autoincriminação, uma vez que com o advento da reforma a concentração de (seis)
6 decigramas se tornou elemento objetivo do tipo penal.
26
CAPÍTULO IV
O Direito ao Silêncio e a “Lei Seca.
Com advento da Lei Federal nº 11.705, de 19 de julho de 2008, que
consagrou como elemento objetivo do artigo 306 do CTB, a conduta de
conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de
álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a
influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência,
surgiu a seguinte celeuma: é possível a utilização do direito ao silêncio ?
De acordo com grande estudioso do tema (AMARAL, 2009), no que
tange ao conteúdo histórico:
O primeiro documento internacional a asseverar de forma
expressa o direito do indivíduo de não se auto-incriminar,
considerando-o como uma garantia fundamental foi o Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP, adotado na
XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas em
16/12/1966, com a seguinte redação: Art. 14, III: Toda pessoa
acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas: (...), “g” – a não ser obrigada a
depor contra si mesma, nem se confessar culpada (p.52).
Tal garantia foi reproduzida, logo em seguida, pela Convenção
Americana de Direitos Humanos (CADH), adotada e aberta à
assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre
Direitos Humanos, em São José da Costa Rica, em
22/11/1969, com o seguinte conteúdo: Art. 8°, II: Toda pessoa
acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena
igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...), “g” – a não ser
obrigada a depor contra si mesma, nem se confessar culpada.
Esse dispositivo é ampliado em razão de outro dispositivo
legal: Art. 7°, III: A confissão do acusado só é válida se feita
sem coação de nenhuma natureza (p.52).
Vale ressaltar, que o presente trabalho não pretende esgotar a parte
histórica no que tange à garantia de vedação de auto-incriminação, o escopo é
de esclarecer acerca das controvérsias do instituto face as alterações
legislativas que criminalizaram a conduta de dirigir com concentração de álcool
27
por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)decigramas, ou sob a influência
de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência
No que concerne ao crime do artigo 306 do CTB, é majoritário o
entendimento de que o condutor do veículo pode se negar a ser submetido ao
exame de sangue ou teste do “bafômetro”, para avaliar a concentração de
álcool do sangue, tornando impossível a configuração do crime, com
supedâneo legal na garantia processual penal de assento constitucional do
direito ao silêncio - nemo tenetur se degetere.
A delimitação do conteúdo do princípio nemo tenetur se detegere é
encontrada na doutrina processual penal, que defende que nenhum cidadão é
obrigado a produzir prova contra si mesmo. As expressões como “não se autoincriminar”, “não se confessar culpado”, “direito de permanecer calado” estão
abrangidas pela noção do princípio nemo tenetur se detegere.
O entendimento jurisprudencial do STJ é no seguinte sentido:
(...) a vedação à autoincriminação (nemo tenetur se detegere),
tendo sido galgada ao patamar constitucional, ainda que pela
conjugação de outros princípios, deve ser analisada sob o
prisma adequado a cada hipótese no caso concreto,
distinguindo-se a participação interventiva invasiva (exame de
sangue), forma colaborativa ativa (bafômetro) ou forma
colaborativa passiva (exame clínico),(REsp 1.111.566, STJ).
(...) o entendimento encampado pela doutrina reconhece que o
indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos
testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao
princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se
autoincriminar(REsp 1.111.566, STJ).
O apanhado da doutrina e da jurisprudência indica que a garantia
em exame alcançou, no Brasil, dimensão, extensão e prestígio jamais
verificados nos sistemas judiciais com tradição de respeito à dignidade da
pessoa humana e ao devido processo legal.
Registre-se que o direito de o acusado não produzir prova contra si
está inserido nos direitos constitucionais assegurados aos acusados em geral.
28
Entender de forma diversa, sob o ponto de vista jurídico, é o mesmo que
ignorar a positivação do direito ao silêncio, expressamente previsto no art. 5º,
inciso LXIII, da Constituição de 1988, na medida em que, no nosso
ordenamento legal, o réu não é obrigado a se autoincriminar, segundo o
princípio nemo tenetur se detegere, que rege o nosso direito de punir.
Portanto, é inaceitável a tentativa de restringir a liberdade do
cidadão, mediante violação de direitos inerentes à personalidade, que constitui
um bem constitucionalmente tutelado. Daí a inadmissibilidade de produção de
prova em desfavor do acusado, em desacordo com sua vontade, sob pena de
violação de um direito que lhe é fundamental.
O acusado não pode ser compelido a fazer prova contra si mesmo,
isto porque não há como se obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova
que possa, de algum modo, conduzir à caracterização de sua culpa.
Portanto conforme já salientado, o STF assentou que a vedação de
auto-incriminação constitui direito público subjetivo do indivíduo (HC 68.742-3,
STF) de estatura constitucional de aplicabilidade absoluta, sendo, portanto
plenamente oponível ao Estado (HC 68.929-9, STF) e constituindo uma das
mais expressivas consequências derivadas da cláusula do devido processo
legal (HC 69.026-2, STF). Ademais, o direito ao silêncio constitui garantia de
expressiva importância político-jurídico, que impõe limites bem definidos ao
campo do desenvolvimento da atividade persecutória do Estado (HC 68.929-9,
STF).
Ocorre que se não for observada todas as garantias constitucionais,
inclusive a de vedação de auto-incriminação, no momento da produção dos
meios de prova, acarretará o fenômeno da nulidade processual absoluta por
utilização de prova ilícita nos autos do processo criminal.
Conforme o dispositivo legal do Código de Processo Penal:
29
“Artigo. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas
do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em
violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser
obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova
declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão
judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”
Ademais, existe previsão constitucional acerca do tema da ilicitude
das provas, com supedâneo legal no artigo 5º, inciso LVI, da CRFB/1988:
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos.”
A reconstrução do fato típico, insculpido no artigo 306 do CTB,
procurando alcançar a verdade, se vê limitada pela norma constitucional
supramencionada, que prevê a inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilícitos.
Contudo, tal regra não é absoluta, com base no principio da
proporcionalidade, segundo (NERY JÚNIOR, 1997)
também denominado de “lei da ponderação”, na interpretação
de
determinada
norma
jurídica
constitucional
ou
infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e
direitos em jogo, de modo a dar-se a solução concreta mais
justa. Assim, o desatendimento de um preceito não pode ser
mais forte e nem ir além do que indica a finalidade da medida a
ser tomada contra o preceito sacrificado (p.16).
No processo penal, entretanto, a única exceção possível e
admissível de restrição à regra constitucional ocorre quando a prova for
utilizada em favor do acusado.
Desta forma, produz a nulidade absoluta o ingresso de prova obtida
por meio ilícito, no processo, sem esquecer a distinção doutrinária entre a
30
prova ilícita, a ilegal e a ilegítima, e as consequências do ingresso da prova,
que apesar de proibida, insere-se nos autos, senão vejamos o entendimento
doutrinário de (GRINOVER, FERNANDES, MAGALHÃES FILHO, 1997)
a prova é ilegal toda vez que a sua obtenção caracterize
violação de normas legais ou de princípios gerais do
ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a
proibição for colocada por uma lei processual, a prova será
ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário,
a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente
obtida (p.131).
Se o individuo não quiser se submeter a exame clínico ou ao teste
do “bafômetro”, para averiguar a concentração de álcool no sangue, não pode
ser coagido para realiza-lo, sob pena de flagrante violação ao direito
constitucional de vedação de auto-incriminação.
Caso seja obtida alguma prova com base em coerção, será
considerada ilícita, sendo considerada uma nulidade processual absoluta, por
violação de norma constitucional de proteção ao indivíduo, haja vista que de
uma ilicitude constitucional, não poderá jamais advir uma licitude processual
em desfavor do indivíduo acusado por estar com concentração de álcool
superior ao permitido em lei.
Todas as provas oriundas da prova ilícita, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras,
serão desentranhadas do processo.
Sendo assim, para se caracterizar licitamente a produção de prova
apta a fundamentar um decreto condenatório pelo crime do artigo 306 do CTB,
é necessária a colaboração do individuo, sob pena nulidade absoluta por
utilização de prova ilícita.
Portanto, a partir da nova perspectiva processual penal, a produção
de prova que é considerado ato de caráter essencialmente probatório, não tem
como consectário obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de
31
levar à caracterização de sua culpa, em razão do privilégio que desfruta o
suposto autor contra a auto-incriminação.
Mesmo com a garantia de vedação de auto-incriminação, alguns
órgãos da mídia veicularam fartamente um parecer interno da Advocacia-Geral
da União, acolhendo uma análise interna da Polícia Rodoviária Federal
determinando o enquadramento dos motoristas que se recusarem a fazer o
teste do bafômetro em crime de Desobediência, previsto no artigo 330 do
Código Penal (SANTOS, 2009).
Ocorre que considerar criminosa a conduta de se recusar a produzir
uma prova contra si mesmo, para o direito penal e processual penal é
considerado uma aberração jurídica, pois fere de morte o princípio
constitucional do direito ao silêncio, uma das garantias mais importantes do
individuo contra arbitrariedades por parte do Estado.
O Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados sobre o tema em
analise, fixou sem sombras de dúvidas o alcance da interpretação do direito
constitucional ao silêncio, senão vejamos:
Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o
nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do
inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser
interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido
a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames
periciais, cabendo apenas ser intimado para fazê-lo a seu
alvedrio(HC77.135,STF).
“
Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna
dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do
comportamento do réu e da orientação de sua defesa no
processo: o direito à informação oportuna da faculdade de
permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção
entre o silêncio – que faz recair sobre a acusação todo o ônus
da prova do crime e de sua responsabilidade – e a intervenção
ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la:
a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a
manter-se calado e das conseqüências da falta de informação
oportuna a respeito (HC 78.708, STF).
32
Juizados especiais criminais. Não tendo sido o acusado
informado do seu direito ao silêncio pelo Juízo (art. 5.º, LXIII), a
audiência realizada, que se restringiu à sua oitiva, é nula (HC
82.463, STF).
Ademais, o direito à informação da faculdade de manter-se silente
ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia
real da vetusta garantia contra a auto-incriminação que a persistência
planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade.
Ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever
de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera
efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações
incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas
derivadas.
Igualmente, sobreleva notar que as decisões proferidas pela
Suprema Corte sobre esse tema não só asseguram o direito ao silêncio, mas
também proíbem qualquer interpretação prejudicial àquele que invocou o direito
constitucional em seu benefício, consoante se verifica no trecho final da
decisão a seguir colacionada:
[...] III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de
não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui
o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. IV.
Ordem concedida, para cassar a condenação (HC 84.517,
STF).
Portanto, vale a pena mencionar que o preso será informado de
seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado, em razão da ordem constitucional
contida no Pacto Federativo de 1988.
Por fim, vale mencionar o alcance das expressões sobre o direito ao
silêncio, na visão do doutrinador (AMARAL, 2009), senão vejamos:
A expressão preso compreende: qualquer indivíduo, preso ou
solto, que seja suspeito, indiciado ou acusado em
procedimento criminal, ou ainda à generalidade das pessoas
33
diante de qualquer indagação por autoridade pública de cuja
resposta possa advir imputação ao declarante da prática de
crime, ainda que em procedimento e foro diversos (p.205).
A expressão permanecer calado compreende: a inexigibilidade
de colaboração com a investigação (recusa de participar de
reconstituição do crime, de fornecer material para exame
grafotécnico ou de padrão vocal) e, inclusive, a possibilidade
de opor-se à ação estatal que visa a sua responsabilização
criminal (negando falsamente a prática do crime ou imputando
falsamente sua autoria a outrem, cuja punibilidade esteja
extinta ou, ainda fornecendo material gráfico deliberadamente
falso, visando a prejudicar as conclusões do exame pericial),
(p.205).
A expressão sendo-lhe assegurada a assistência de advogado
compreende: que o preso não tem o direito de que o Estado
assegura a assistência de advogado no momento de sua
prisão, nem no momento de seu interrogatório policial; a
assistência de advogado é obrigatória, porém, antes e durante
o
interrogatório
judicial
(mas
por
força
da
lei
infraconstitucional), (p.205).
A expressão será informado: compreende: que o indivíduo
deve ser informado de sua garantia de não se auto-incriminar
desde o momento da lavratura do auto que tiver sua liberdade
cerceada (inclusive, portanto, da lavratura do auto de prisão),
constituindo nulidade absoluta a inobservância dessa regra
(p.205).
A expressão seus direitos compreende: que o exercício dessa
garantia constitucional não pode ensejar nenhum tipo de
presunção que lhe seja prejudicial, nem fundamentar qualquer
tipo de tratamento mais gravoso, nem tampouco justificar sua
segregação cautelar ao argumento de que o indivíduo não está
colaborando com a investigação ou instrução criminal (p.205).
34
CONCLUSÃO
A lei 11.705/2008, vulgarmente denominada de “Lei Seca” incrimina
a conduta de conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência, estabelecendo sanção penal de detenção, de seis
meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou
a habilitação para dirigir veículo automotor.
Com
advento
de
tal
reforma
legislativa,
surgiram
algumas
controvérsias, a primeira controvérsia é relativa a classificação do crime do
artigo 306 do CTB, trata-se de um crime de perigo concreto ou abstrato? A
segunda controvérsia versa sobre a possibilidade de utilização de qualquer
meio probatório para configurar o delito do artigo 306 do CTB? E por fim se o
crime do artigo 306 do CTB admite a garantia de vedação de autoincriminação?
No que tange ao crime ser de perigo concreto ou abstrato, está
estabilizado na jurisprudência do STF que trata-se de um crime de perigo
abstrato, muito embora o STF ainda não tenha fundamentado a razão de ser o
crime do artigo 306 do CTB, um crime de perigo abstrato, sendo tal posição
jurisprudencial dominante.
Com relação à possibilidade de utilização de qualquer meio
probatório para configurar o crime do artigo 306 do CTB, é majoritário na
jurisprudência do STF, que apenas pelo exame de sangue ou teste do
“bafômetro”, é possível a configuração da de concentração de álcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 (seis)decigramas
Ademais, a orientação jurisprudencial do STF, admite a invocação
da garantia de vedação de auto-incriminação, haja vista ser um direito público
subjetivo do indivíduo e uma das mais importantes garantias dos indivíduos
35
contra abusos estatais, impondo desta forma limites bem definidos no campo
da atividade persecutória do Estado, conforme salientado no capítulo anterior.
Portanto, em razão da péssima técnica legislativa na elaboração da
Lei 11.705/2008, a aplicabilidade do art. 306 do CTB, tendo em vista a
necessidade de colaboração do individuo ao exame de sangue ou ao teste do
“bafômetro”, torna-se esvaziada, em face da garantia constitucional de vedação
de auto-incriminação.
36
BIBLIOGRAFIA
AMARAL, THIAGO BOTTINO DO. O Direito ao Silêncio na Jurisprudência do
STF. Editora: Campus Jurídico. Elsevier. Fechamento da edição: 20 de
Fevereiro de 2009.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 17ª
Edição, Revista, Ampliada e Atualizada de acordo com a Lei 12.550, de 2011,
Editora Saraiva
DENATRAN
-
Departamento
Nacional
de
Trânsito
(Em:<http://www.denatran.gov.br/publicacoes/show_public.asp?cod=20
>
Acesso em:25/07/2012)
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; MAGALHÃES
FILHO, Antônio. As nulidades no processo penal. 6. Ed., ver. e ampl. São
Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro, Forense,
1949 e1978. V.1, 2 e 6.
http://www.dprf.gov.br/PortalInternet/leiSeca.faces#faq1, acesso em 25/07/12.
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 109.269, STF).
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 68.742-3, STF).
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 68.929-9, STF).
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 69.026-2, STF).
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 68.929-9, STF).
37
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 84.517, STF)
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 82.463, STF)
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 78.708, STF).
http://www.stf.jus.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 77.135,STF).
http://www.stj.gov.br/, acesso em 25/07/2012. (REsp 1.111.566, STJ).
http://www.stj.gov.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 166.377, STJ).
http://www.stj.gov.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 117.942 STJ)
http://www.stj.gov.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 132.374, STJ)
http://www.stj.gov.br/, acesso em 25/07/2012. (RHC 26.710, STJ)
http://www.stj.gov.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 140.074, STJ)
http://www.stj.gov.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 176.432, STJ)
http://www.stj.gov.br/, acesso em 25/07/2012. (HC 158.311, STJ)
IPEA.
Instituto
de
Pesquisa
Econômica
Aplicada
–
(Em:
<
http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/SIPS/101202_sips_seguranc
a.pdf > Acesso em: 25/07/2012)
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional.
Vol. I e II. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.
MAGALHÃES GOMES FILHO, Antônio. Direito à Prova no Processo Penal.
São Paulo. Editora Revista dos Tribunais.
38
MARCONDES, João Guilherme. (“A política do bêbado zero e o tipo de perigo
abstrato: análise da nova redação do Art. 306 do CTB”, disponível em
http://www.ibccrim.org.br), acesso em 25/07/2012.
MUÑOZ CONDE, Franscisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal;
Parte General.3ª Ed. Valencia, Tirantlo Blanch, 1998, 8ª Ed., 2010.
NERY JÚNIOR, Nelson. Proibição da Prova: novas tendências do direito. In:
PENTEADO, Jaques de Camargo. Justiça Penal: críticas e sugestões. São
Paulo: Revistas dos Tribunais, 1997.
NIVALDINO, José Rodrigues. Efeitos da lei seca sobre os acidentes de
trânsito.
Transito
Seguro,
29/09/2008.
Disponível
em:
http://www.frentetransitoseguro.com.br/artigos/630-efeitos-da-lei-secasobreos-acidentes-de-transito. Acesso em: 15/07/2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5ª
Edição, Revista Atualizada e Ampliada. 2008, Ed. Revista dos Tribunais
PACELLI,
Eugenio.
Curso
de
Processo
Penal.
14ª
Edição.
2011
(Acompanhado do Caderno de Atualização da Lei 12.403 2011). Editora Lumen
Juris.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral – I.
6ªEdição. Revista, ampliada e atualizada, de 2006, Ed. Revista dos Tribunais.
ROXIN, Claus. Derecho Penal, Fundamentos. La estructura de La teoria Del
delito. Trad. Diego Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier
de Vicente Remensal. Madrid, Civitas, 1997.
SCARANCE FERNANDES, Antônio. Processo Penal Constitucional. São
Paulo, Revista dos Tribunais.
39
SANTOS DO, Antônio Tavares dos Santos. Prisão Por Recusa do Teste do
Bafômetro é ilegal. Site: http://www.conjur.com.br/2009-set-21/prisao-recusateste-bafometro-ilegal-abusiva. Acesso em 25/07/2012.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. Editora
Saraiva.
40
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I
10
CAPÍTULO II
16
CAPÍTULO III
22
CAPÍTULO IV
26
CONCLUSÃO
34
BIBLIOGRAFIA
36
ÍNDICE
40