O Princípio da Proteção de Bens Jurídicos
Leonardo Schmitt de Bem
Doutor em Direito Penal pela Università degli Studi di Milano, Itália, e pela Universidad de Castilla-La Mancha, Espanha.
Mestre em Ciências Criminais pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professor de Direito Penal em Santa Catarina.
Resumo. Embora conhecendo a importância considerável que o tema do
bem jurídico apresenta na doutrina penal não esgotarei as manifestações
sobre sua evolução histórico-doutrinal. No entanto, mesmo ciente do
risco da simplificação e do reducionismo por assumir um discurso
abertamente descontínuo (logo, limitarei a exposição a determinados
representantes de distintas teorias), para compreender o modelo de
proteção penal constitucional que entendo, nos dias atuais, ser o mais
apropriado, será necessário percorrer duas estradas precedentes ao
sistema clássico do Direito Penal e outras duas que estão relacionadas
ao Positivismo. No decorrer do trabalho serão apresentadas as doutrinas
de penalistas que defendem esta concepção com o objetivo maior de
demonstrar que o bem jurídico continua sendo logicamente necessário,
porquanto a legitimidade do direito de punir tem por pressuposto a sua
afetação. Deixo claro que a pretensão deste ensaio não é uma imposição
de idéias novas, até porque raramente se pode esperar algo em tema
excessivamente trabalhado pela doutrina, porém a promoção de uma
reflexão ou clarificação sobre esse importante tema. Alcançando esse
objetivo, todo o esforço despendido terá valido a pena.
A primeira tentativa de circunscrever um conceito material de delito remonta à Feuerbach
no período iluminista. 1 Com definidas bases teóricas confrontou tanto as concepções teocráticas
como as impostações do despotismo esclarecido de fase pré-iluminista 2, defendendo o Direito
Penal estruturado em um processo laico de separação entre direito e moral e uma ordem social na
qual o homem assumisse posição central e, dentro desse contexto, mencionava que ao conceito de
crime estava ligada a tutela de direitos subjetivos do cidadão concretizadores da liberdade pessoal
prevista no contrato social. 3
1
Para leitura das formulações teóricas do pensador pode-se consultar versão em castelhano da 14ª edição alemã:
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter. Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania. Trad. Eugenio
Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires: Hammurabi, 2007, p. 58-64.
2
Sobre a idéia de crime equivaler ao pecado, como desobediência à vontade divina, vide: PRADO, Luiz Regis. Bem
Jurídico-Penal e Constituição. 3ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 28. Em relação à concepção jusnaturalista do Direito
Penal na qual o direito de punir teria como fundamento uma origem divina, ou seja, um Direito eterno e, com efeito,
independente da idéia do contrato social, consultar: ESER, Albin. “Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la
víctima”, en Cuadernos de Conferencias y Artículos, n. 18. Trad. Cancio Meliá. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 1998, p. 10-11.
3
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 42 e ss.
RUDOLPHI, Hans Joachim. “Los diferentes aspectos del concepto del bien jurídico”, in Revista Nuevo Pensamiento
Penal, n. 7. Buenos Aires: Depalma, 1975, p. 333. TAVARES, Juarez. Bien Jurídico y Función en Derecho Penal.
Trad. Monica Cuñarro. Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 17-18.
Em contramão se dirigia Birnbaum. Em um modelo naturalista e não espiritual, doutrinava
que a essência delitiva não estava relacionada à lesão de direitos subjetivos, mas à ofensa aos bens
comuns, conectados a um sistema social.
4
Por exemplo, o homicídio lesiona a vida da pessoa
como bem tutelado penalmente e não um direito à vida, pois se aquele é ofendido por meio de um
ataque de terceiro, este permanece incólume. Por tanto, é como um valor social e não individual
que Birnbaum concebe o bem jurídico suscetível de ser lesionado.
Em ambos os caminhos há flores e pedras. Começando pelo encanto é possível recorrer à
lição de Faria Costa de que “a noção de bem jurídico apenas ganhou autonomia enquanto eco ou
conseqüência do pensamento iluminista” 5 e à doutrina de Costa Andrade para frisar que a acepção
sistêmico-social “operou a normatização e a positivação do objeto do crime e converteu o sistema
jurídico em instância que delimita os objetos a tratar como bens jurídicos”. 6
Afastando-se da beleza, a referência subjetiva, como o conteúdo sistemático penal, ensejou
a criação de um acentuado número de delitos em contraposição à conjetura ilumista de reduzir
quantitativamente a legislação penal, sendo que idêntica inflação legislativa derivou da tentativa
de superar tal concepção individualista, porque estando o sistema social representado pelo Estado,
este se autoproclamava beneficiário de proteção penal e, assim, com base na moral e na religião,
por exemplo, legitimava-se a incriminação de condutas não pertinentes socialmente.
Sob o manto positivista, o modelo enunciado por Birnbaum consagrou-se. Deveu-se a Karl
Binding a configuração do bem jurídico como um momento privilegiado. 7 De seus escritos nasce
4
BIRNBAUM apud HIRSCH, Hans Joachim. “Acerca del estado actual de la discusión sobre el concepto de bien
jurídico”, en Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología”. Madrid: 2001, p. 372,
menciona que “quando falamos de um conceito jurídico natural de delito entendemos por ele aquilo que segundo a
natureza do Direito penal pode ser razoavelmente valorado como punível pela sociedade e resumido em um conceito
geral”. Por conseguinte, “querendo tratar o delito como lesão, então esse conceito de deve extrair naturalmente não de
um direito, senão de um bem”. Sobre o merecimento da pena somente incidir às condutas efetivamente danosas para à
coexistência social, ver: GONZÁLES RUZ, Juan. Bien Jurídico y Constitución. Madrid: Fundación Juan March,
1983, p. 13 e ss; ou sobre a essência do delito se converter no daño social, consultar: SCHÜNEMANN, Bernd. “El
principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los límites constitucionales de los tipos penales y
de su interpretación”, en La Teoría del Bien Jurídico. Trad. María Martín Lorenzo e Mirja Feldemann. Madrid: Marcial
Pons, 2007, p. 206.
5
COSTA, José de Faria. O Perigo em Direito Penal. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 183.
6
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo, p. 37.
7
Especialmente com a publicação de seu magistral ensaio Die Normen em 1872. Sobre as partes essenciais da teoria
das normas, por todos, consultar: LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Trad. José Higino Duarte.
Campinas: Russell, 2003, p. 141. AMELUNG, Knut apud ESER, Albin. Sobre la exaltación del bien jurídico, p. 19,
“inclusive ventila a possibilidade de que o estudo de Birnbaum teria desaparecido por completo da ciência do Direito
penal se Binding não tivesse se referido ao mesmo”. GRECO, Luís. “Breves reflexões sobre os princípios da proteção
de bens jurídicos e da subsidiariedade no direito penal”, in Direito Penal. Aspectos Controvertidos. São Paulo:
Quartier Latin, 2006, p. 152, menciona que “Birnbaum não chegou a utilizar a expressão ‘bem jurídico’ embora ao
mesmo seja atribuída sua paternidade”.
passagem das mais lembradas pela doutrina: “é bem jurídico tudo o que aos olhos do legislador
merece ser considerado passível de tutela penal”.
8
Dessa memória decorrem duas importantes
conseqüências, uma relacionada à postura metodológica, outra ligada à limitação legislativa.
Em primeiro lugar, o positivismo de Binding seguia um estilo intra-sistemático revelador
de uma harmonia absoluta entre a norma e o bem jurídico, sendo aquela a única e decisiva fonte
reveladora deste.
9
O resultado da simples existência da norma como fonte do bem jurídico é a
denegação de qualquer legitimação material ao conceito de crime, representando o afastamento
definitivo do aforismo iluminista. Em segundo lugar, como o legislador tinha liberdade absoluta,
ou mesmo autoritária, para definir quais bens jurídicos reclamavam a tutela penal, depreende-se a
dilatação da área de criminalização, porque “o bem jurídico é sempre bem jurídico da totalidade,
por mais individual que ele possa aparentemente ser”. 10
Numa síntese, segundo este penalista, o legislador tutela os bens jurídicos que constituem
condições essenciais à comunidade jurídica, em razão do que “o desvalor do comportamento passa
a depender em grau maior da desobediência a essas normas reguladoras dos bens jurídicos que da
real afetação destes. Em outros termos, passa a preponderar o lado imperativo da norma, perdendo
relevância o seu aspecto valorativo”. 11
Como isso seria de todo inaceitável, Von Liszt assume uma postura extranormativa com o
seu positivismo naturalista, reconhecendo que o bem jurídico preexiste à norma, pois esta apenas
reconhece e protege aquele que é transladado da realidade social. 12 Com o autor vienense vê-se o
bem jurídico como o conteúdo material do injusto. Além disso, denegando qualquer margem de
liberdade legislativa, aduzia que “bem jurídico não é bem do direito ou da ordem jurídica, mas um
bem do homem que o direito o reconhece e protege”. 13
8
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Lecciones de Derecho Penal. Madrid: Trotta, 1997, p. 57; FRAGOSO, Heleno Cláudio.
Direito Penal e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 39.
9
Outras nomenclaturas para justificar essa postura metodológica de meio (norma) e fim (bem jurídico) de Binding
são empregadas. Concluindo por um formalismo jurídico, por exemplo, “normativista”, por todos: CUNHA, Maria da
Conceição Ferreira. Constituição e Crime. Perspectiva de Criminalização e Descriminalização. Porto: Publicação
Universidade Católica, 1995, p. 51; ou “positivista legalista”: DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais de
Direito Penal Revisitadas. São Paulo: RT, 1999, p. 53; e igualmente preferindo o termo “intra-sistemático”: SOUZA,
Paulo Vinícius Sporleder. Bem Jurídico e Engenharia Genética Humana. São Paulo: RT, 2004, p. 57.
10
BINDING, Karl apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo, p. 68.
11
YACOBUCCI, Guillermo. “A crise do conceito tradicional de bem jurídico”, in As Grandes Transformações do
Direito Penal Tradicional. Trad. Lauren Stefanini. São Paulo: RT, 2005, p. 81.
12
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Trad. José Higino Duarte. Campinas: Russell, 2003, p. 139.
Com influência de Ihering doutrina em outra obra: “a missão do Direito Penal é proteger bens jurídicos revelados
pela vida social, incidindo na personalidade do delinqüente com a finalidade de sua recuperação”. Textualmente em:
A Idéia do Fim no Direito Penal. Trad. Martins Oliveira. São Paulo: Rideel, 2005, p. 55.
13
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal, p. 139, afirma que “todos os bens jurídicos são interesses humanos,
ou do indivíduo ou da coletividade”.
Sem embargo dos confrontos – tomados somente exemplificativamente, porquanto outras
divergências ocorreram – existem pontos de contato. Com Costa Andrade, “em ambos se infere a
mesma exaltação – quase a idolatria – dos fatos: os fatos lógico-normológicos para Karl Binding,
e os sociológico-naturalísticos para Franz Von Liszt. E, reflexamente, a mesma recusa frontal de
uma reflexão jurídica enquadrada por especulações metafísicas”. 14-15
Tendo como base essa pequena recapitulação, releva frisar que há construções modernas
que seguem a história político-criminal das definições de bem jurídico iniciadas no começo do
século retrasado com Feuerbach e Birnbaum, mas diferentemente daquele compõem um conceito
material de crime com apoio em fonte superior ao Direito Penal: a Constituição.
14
16
Desse modelo
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo, p. 70.
O redirecionamento da compreensão do bem jurídico com fundamento em uma filosofia valorativa infere-se com
os doutrinadores neokantianos. Sob a influência da Escola de Baden (Windelband, Rickert, Lask e Radbruch) “dá-se
a substituição da noção material de bem, pela noção de valor, não de um valor individual, mas de um hipotético valor
cultural, que nasce e vive nos imperativos e proibições da norma”. Por todos: TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto
Penal. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 189. Esse conceito metodológico de bem jurídico como um valor
cultural não se concebia como algo real e concreto e, por isso, afasta-se da diretriz liberal e se apresenta somente
como critério de interpretação. Com efeito, “adquire caráter finalístico, surgindo por uma indagação teleológica em
torno da norma incriminadora”: HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien Jurídico y Estado Social y Democrático
de Derecho. El Objeto Protegido por la Norma Penal. Santiago: Conosur, 1992, p. 63. Com esta nova roupagem o
bem jurídico deixa de ser aquele interesse vital trabalhado por LISZT para se “originar a partir da mera vontade
legislativa”. Nesse sentido, pela doutrina brasileira: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Direito Penal, p. 40; SOUZA, Paulo
Vinícius Sporleder. Bem Jurídico e Engenharia, p. 66. A partir de HONIG se buscou idealizar o bem jurídico como
fórmula interpretativa dos tipos legais. Sobre o pensamento deste autor, vide: DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões
Fundamentais, p. 64. SCHWINGE sintetiza a construção neokantiana na idéia de ratio legis. A propósito, consultar:
FERNÁNDEZ, Gonzalo. Bien Jurídico y Sistema del Delito. Ensayo de Fundamentación Dogmática. Montevideo:
BdeF, 2004, p. 26; e, COELHO, Yuri Carneiro. Bem Jurídico-Penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 56. Em
síntese, o bem jurídico seria uma categoria insuscetível de ser delimitada em seu conteúdo material. Igualmente,
seguindo uma desmaterialização do conceito de bem jurídico e, com efeito, adotando uma concepção teleológica ou
de mera abreviatura do fim da norma penal: MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. México:
Cardenas, 1985, p. 155. Também entendendo o bem jurídico como um valor designando uma função finalista e
teleológica, na Itália: BETTIOL, Giuseppe. Scritti Giuridici. Padova: Cedam, 1966, v. II, p. 911; e, na Espanha:
ANTON ONECA, Jose. Derecho Penal. Madrid, 1949, p. 202. Carente de padrão crítico e, portanto, não limitador da
atividade legislativa, e confundindo o bem jurídico com a finalidade da norma penal, tal construção foi severamente
criticada. Por todos, em Portugal: CUNHA, Maria Conceição Ferreira. Constituição e Crime, p. 68; na Alemanha,
com versão em português: ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Luis Greco: Renovar, 2008, p. 37. No
Brasil, afirmando que “por novamente torna-se intra-sistemático, o conceito perde a sua ligação com a política
criminal legislativo-dogmática, sendo insuficiente para ser visto como padrão crítico de aferição da legitimidade de
criminalização das normas penais”: SOUZA, Paulo Vinícius Sporleder. Bem Jurídico e Engenharia, p. 67.
16
O modelo de tutela penal constitucional remonta ao final da década de sessenta e início da de setenta, em especial
na Itália e na Alemanha. Como idealizador da tentativa de assumir a Constituição como a fonte do Direito Penal:
BRICOLA, Franco. “Teoria Generale del Reato”, in Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1973, p. 14 e ss. O
autor define substanciamente o delito como “fato lesivo de um valor constitucional cuja importância se reflete sobre a
medida da pena”. Assim, quanto maior o relevo do bem jurídico dentro da escala hierárquica constitucional, maior a
graduação da sanção. Criticamente, não à construção, mas sim a forma genérica como ela ocorreu, inicialmente:
MUSCO, Enzo. Bene Giuridico e Tutela dell’Onore. Milano: Giuffrè, 1974, p. 93-98. Depois, criticando tanto a
generalidade daquele, quanto à tentativa deste de relacionar o princípio de reeducação com a noção material de bem
jurídico: FIANDACA, Giovanni. “Il ‘bene giuridico’ come problema teorico e come criterio di politica criminale”, in
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1982, p. 50-57. PULITANÒ, Domenico. “Politica
15
resulta, por conseguinte, agora em contraste com o segundo – e também às seguintes postulações
de Hans Welzel
17
–, limites à atividade legislativa de criminalização, como, por exemplo, a não
legitimação da proibição penal com fundamento na moral. Ademais, seguindo Roxin, infere-se
que o reforço à necessidade de uma fonte de legitimação alheia ao Direito Penal, o que para
Binding era considerado algo funesto, faz com que o texto constitucional se constitua no mapa a
indicar o caminho no qual o legislador encontraria o rol de bens jurídicos dignos de proteção
penal, apresentando uma proposta mais convincente à externada por Liszt – porque a referência a
interesses vitais se constituía em estilo amplamente generalizado – para limitar o poder arbitrário
legislativo proposto por Binding. Por fim, ao reivindicar a necessidade de dotar o conceito de bem
jurídico penal com um conteúdo transcedente, afasta-se do caminho de um conceito simplesmente
dogmático ou metodológico como aquele proposto pelos penalistas neokantianos, para prosseguir
na estrada de um conceito político-criminal.18
criminale”, in Diritto Penal in Trasformazione. Coords. Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini. Milano: Giuffrè, 1985,
p. 32, menciona que “o sistema de bens jurídicos constitucionais é o necessário marco de referência de um sistema
penal renovado”. A respeito da legitimidade constitucional das normas incriminadoras, o mesmo autor entende em
outra obra que “o bem jurídico assume uma função fundamental de legitimação da tutela coercitiva”: “Bene giuridico
e giustizia costituzionale”, in Bene Giuridico e Riforma della Parte Speciale. Coord. Alfonso Stile. Napoli: Jovene,
1985, p.135. Na Alemanha, SAX e JÄGER, precedentes à ROXIN, afirmavam que somente “a Constituição tem
condições para oferecer um critério de legitimação para uma reedição em forma vinculante da teoria liberal de bem
jurídico”. Nesse sentido, vide idêntico artigo de FIANDACA, igualmente editado em: Bene Giuridico e Riforma della
Parte Speciale. Coord. Alfonso Stile. Napoli: Jovene, 1985, p. 8-10. Fundamental, pelos desenvolvimentos mais
recentes: ROXIN, Claus. “¿Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del derecho penal?”, in La Teoría del
Bien Jurídico. Trad. Ortiz de Urbina Gimeno. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 449 e ss. Pela Espanha, seguindo a tese
constitucionalista de tutela penal, por exemplo: COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás Salvador.
Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989, p. 289-291; DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El bien
jurídico protegido en un Derecho Penal garantista”, in Jueces para la Democracia, n. 30, 1997, p. 10-19. Em
Portugal, informando a relação de mútua referência entre Direito Penal e Constitucional: DIAS, Jorge de Figueiredo.
Direito Penal. Parte Geral. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 114; ainda, COSTA, José de Faria. Noções Fundamentais de
Direito Penal. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2009, p. 125. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique.
Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 1997, p. 135, destacam, na América do Sul, que a “Constituição
constitui a primeira manifestação legal de política penal, em cujo âmbito deve enquadrar-se à legislação penal, em
face do princípio que dita à supremacia constitucional”. No Brasil, pioneiro no estudo do conceito político-criminal:
TAVARES, Juarez. “Critérios de seleção de crimes e de cominação de penas”, in Revista Brasileira de Ciências
Criminais, n. 1. São Paulo: RT, 1992, p. 78 e ss. Com igual roteiro e em tempo mais atual, sobretudo pela influência
de seus professores alemães (Roxin e Schünemann): GRECO, Luís. Breves reflexões, p. 154 e ss.
17
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. 11ª ed. Trad. Bustos Ramírez e Sergio Yánes Perez. Santiago: Jurídica
del Chile, 1997, p. 3-17, propôs sua concepção sobre a função do Direito Penal como chamado a tutelar os valores
positivos da vida social, os acordos coletivos ou às pautas de conduta constituídas pela sociedade. De igual maneira,
porém com seu conceito de “pretensão de respeito”: SCHMIDHÄUSER apud ESER, Albin. Sobre la exaltación del
bien jurídico, p. 29-30. Como discípulo daquele: KAUFMANN, Armin. “La misión del derecho penal”, in Política
Criminal y Reforma del Derecho Penal. Bogotá, 1982, p. 127. Também, em tempo mais atual: GRACIA MARTÍN,
Luís. Prolegômenos para a luta pela Modernização e Expansão do Direito Penal e para a Crítica do Discurso de
Resistência. Trad. Érika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 132.
18
ROXIN, Claus. Es la protección de bienes jurídicos, p. 448, conceitua bem jurídico como “realidades ou fins que são
necessários para uma vida social livre e segura que garanta os direitos humanos e fundamentais do individuo e para o
funcionamento do sistema estatal estabelecido para a consecução de tal fim”.
Mas não se pode negar que o recurso formal à Constituição e aos valores derivados de suas
singulares normas, na verdade, é insuficiente, por si só. Desejando-se substituir o valor individual
de Feuerbach, o dano social de Birnbaum e Binding, os interesses vitais de Liszt, o valor cultural
dos neokantianos ou as pautas de conduta de Welzel, necessário, nesse processo de revitalização,
sendo assim possível adjetivar tal análise, encontrar no texto constitucional quais as medidas para
frear o ímpeto legislativo. E como proceder? Entendo que por meio dos princípios constitucionais
reitores 19, alguns implícitos e outros expressos, o legislador deve extrair os bens jurídicos carentes
de tutela penal do texto fundamental e, realizada essa seleção, deverá predispor os mesmos em
normas penais, ameaçando em um tipo legal de crime as possíveis condutas ofensivas.
Contudo, seria utopia imaginar que o jogo de contra-ataques não existe na atualidade, pois
a construção constitucional de proteção de bens jurídicos também encontra opositores. 20 Recordo
de Jakobs e a sua doutrina no sentido de que a finalidade do Direito Penal não é a tutela de bens
jurídicos, mas “a proteção de vigência da norma”. 21 Para o autor, o relevante é o reconhecimento
da vigência da norma por parte dos membros sociais, sendo que dessa forma restam asseguradas
as expectativas da sociedade, sendo-lhe indiferente, até mesmo, a legitimidade daquela.
19
Sem a extensão necessária que o tema requer, porém apenas para destacar esse procedimento, ganham fundamental
relevância, em conjunto, os princípios de merecimento e necessidade penal. Efetivamente, conforme expõe a doutrina
majoritária – e que em outra oportunidade apresento as possíveis restrições – efetivamente a intervenção penal deve
ser, além de merecida (considerando a importância do bem em questão e as formas de ataque mais graves), necessária
(porque da incidência das demais formas de controle social não resulta suficiente garantia de tutela). Indicando, mas
sem maiores desenvolvimentos, a necessidade de reformulação do conceito de bem jurídico com base nos princípios
constitucionais, na Itália: STELLA, Federico. “La teoria del bene giuridico”, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale. Milano: Giuffrè, 1973, p. 35-37. Já com doutrina mais consistente, por todos: FIANDACA, Giovanni. Il bene
giuridico, p. 73-81. Aduz que “a tese que entende limitar a tutela penal aos bens com valor constitucional acaba por
justificar-se melhor como resultado de uma reflexão daquela sobre os princípios reitores incorporados na nossa Carta
fundamental”. Igualmente importante: DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. “Constituição e escolha dos bens
jurídicos”, in Revista Portuguesa de Ciências Criminais. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 191-198. Sobre o tema, como
um dos principais representantes, na Alemanha: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La
Estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Trad. Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Vicente Remesal.
Madrid: Civitas, 1997. Na Argentina, afirmando que “a única restrição previamente dada ao legislador ordinário se
encontra nos pressupostos axiológicos do texto constitucional”: YACOBUCCI, Guillermo. A crise do conceito, p. 93.
No Brasil: GRECO, Luís. “Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato. Uma introdução ao debate sobre o
bem jurídico e as estruturas do delito”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 49. São Paulo: RT, 2004, p.
157, acaba por afirmar que “os princípios constitucionais informam que o bem jurídico-penal, sem embargo de ter de
ser arrimado na Constituição deve ser necessariamente mais restrito do que o conjunto de valores constitucionais”.
20
Entre outros textos críticos que destacarei na seqüência, da bibliografia pesquisada, poder-se-ia citar: HIRSCH, Hans
Joachim. Acerca del estado actual de la discusión, p. 376-377, no qual aduz que “nem todos os Estados apresentam uma
Constituição da qual possa ser deduzido um sistema de valores correspondentes” e ESER, Albin. Sobre la exaltación del
bien jurídico, p. 33, destacando que por mais acertado que possa ser esse postulado, ou seja, de um alcance jurídicoconstitucional de bem jurídico, “não cabe esperar dele um efeito limitador demasiadamente importante”.
21
JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. 2ª ed. Trad. Joaquim
Cuello Contreras e José Luiz Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 44-45. Ainda: JAKOBS,
Günther. Dogmática de Derecho Penal y la Configuración Normativa de la Sociedad. Madrid: Civitas, 2004, p. 75.
Além da “indeterminação inerente a dita concepção sociológico-positivista”
22
resultado,
sem dúvida, “da falta de capacidade de delimitação do conceito de vigência da norma” 23, o que se
deve questionar é se essa tal fidelidade ao direito é suficiente como fonte de legitimação das
proibições, ou seja, estaria correto valorar mais acentuadamente o significado da conduta delitiva
como uma negação das condições de vida em comum do que o próprio conteúdo normativo? Em
outros termos: o bem jurídico deve perder o lugar de destaque? Roxin responde negativamente.
Destaca que se deve abandonar a tese autopoiética de Jakobs, pois “o sistema social não deve ser
conservado em seu próprio benefício, mas em benefício das pessoas que vivem em sociedade”. 24
Está claro que o pensamento de Jakobs segue a tese de Hegel de que “o indivíduo apenas
existe dentro do e para o Estado” 25 e tem sua base em Luhmann e, assim, faz do sistema social o
próprio beneficiário da tutela, pois o que objetiva garantir é a sua própria manutenção por meio da
vigência da norma.
26
É a exteriorização de autoreferência frisada por Costa Andrade. Aliás, este
penalista, somando a sua voz à multidão de críticos jakobsianos, afirma que “a des-subjetivação
da pessoa tem como reverso a acentuação da subjetivação do sistema social”.
27
Este pensamento,
contudo, não se compagina com um Direito Penal próprio de um Estado de Direito.
Infere-se que o sentido da doutrina de Roxin – dentro de um modelo de Estado democrático
de Direito – solidifica-se pela construção de um sistema penal atendendo a aspectos valorativos,
integrados à política-criminal, com critérios que excedem a simples literalidade da norma jurídica.
E como é imprescindível a manutenção do equilíbrio neste modelo, o penalista entende alcançar a
estabilidade pela proteção de bens jurídicos e, com isso, deve valer-se o legislador do mecanismo
de um tipo penal. Por evidente, na seleção dos bens constitucionais dignos de proteção penal será
essencial não deixar de considerar os princípios reitores.
22
SEHER, Gerhadr. “Legitimación de normas penales baseada en principios y el concepto de bien jurídico”, in La
Teoría del Bien Jurídico. Trad. Rafael Alcácer Guirao. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 72.
23
HEFENDEHL, Roland. “De largo aliento: el concepto de bien jurídico”, in La Teoría del Bien Jurídico. Trad.
Gonzalo Medina Schulz. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 464.
24
ROXIN, Claus. Derecho Penal, p. 68.
25
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. São Paulo: Martins
Fontes, 2003, p. 216. A crítica roxiniana ainda caberia à AMELUNG que, como defensor do funcionalismo sistêmico
(Parsons), acaba “por destronar a pessoa da constelação dos fins diretos da tutela penal, passando a valer como mero
meio de proteção do sistema social”. A propósito: ANDRADE, Manual e Costa. Consentimento e Acordo, p. 105.
26
Para leitura de algumas idéias fundamentais deste sociólogo alemão, consultar: LUHMANN, Niklas. Sociologia do
Direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
27
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo, p. 115. No Brasil, consultar: MEROLLI, Guilherme.
Fundamentos Críticos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 32-34.
Logo, em conclusão parcial sustento que o bem jurídico penal continua sendo logicamente
necessário, pois a legitimidade do direito de punir pressupõe a sua afetação.
28
Inclusive, numa
linha de pensamento funcionalista moderado, a que me filio, entendo que uma norma penal sem a
função de tutela de bem jurídico é uma norma suicida ou, seguindo a doutrina de Hassemer, delito
sem bem jurídico configura “terrorismo estatal”. 29
Mas há quem vá adiante, como, por exemplo, Harro Otto, que adverte que o crime, embora
constitua uma ofensa a um bem jurídico, não é apenas isso. Entende esse penalista que a situação
determinada em um tipo legal de crime deve demonstrar “não somente em que medida se protege
o bem jurídico, porém, também, o modo pelo qual deva ser levada a efeito tal proteção”. 30
28
Não desconheço que apesar de sua grande importância – função crítica – a teoria do bem jurídico tem escassa
relevância perante o Tribunal Constitucional Alemão. Isso porque, nas duas primeiras oportunidades para impor a
limitação do Direito Penal à proteção de bens jurídicos – caso da homossexualidade masculina e caso da detenção de
drogas leves para consumo pessoal – a Corte simplesmente relegou a um plano secundário sua disciplina. Com voz
crítica, por todos: SCHÜNEMANN, Bernd. El principio de protección, p. 209-218. Em decisão mais recente, porém,
esse Tribunal abordou a teoria do bem jurídico no que diz respeito à criminalização do incesto. O resultado, contudo,
foi igualmente contrário às pretensões do liberalismo jurídico-penal. A tradução ao português deste julgado e os
comentários a ele direcionados podem ser consultados em: GRECO, Luís. “Tem futuro a teoria do bem jurídico?”, in
Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 82. São Paulo: RT, 2010, p. 165-185. A decisão majoritária, segundo
este doutrinador, numa síntese, definiu como bens jurídicos penais protegidos pelo § 173 do Código Penal alemão “a
estrutura familiar, a autodeterminação sexual e a prevenção de doenças genéticas”. O decisivo deste injusto, porém,
liga-se à interpretação realizada pelo órgão colegiado no sentido da possível “proteção de convicções morais”. Em
comparação internacional, também realizada pelo Bundesverfassungsgericht, a legitimação da incriminação do
incesto também se verificou em decisão da Corte Costituzionale Italiana. Excluindo a tese de que o injusto reveste
natureza sexual porque a relação entre os parentes é consensual e sem violência e afastando a idéia de proteção à
fidelidade conjugal, o Tribunal declarou que o delito oferece tutela penal à família (inclusive pela posição topográfica
no Código Penal), excluindo as relações sexuais entre seus componentes diversos aos cônjuges com a finalidade de
evitar perturbação familiar. A propósito: GAROFOLI, Roberto. Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale II. 2ª ed.
Milano: Giuffrè, 2006, p. 14. Interessante que em ambas as decisões há um contexto de moralização, naquela como
“medida preventivo-geral” e nesta como exigência do próprio preceito penal que, como condição de punibilidade,
requer “um escândalo público”. Em relação à decisão do Tribunal Alemão, GRECO resume que “se a imoralização
não é razão suficiente para atestar a constitucionalidade do incesto é, no mínimo, razão adicional autonomamente
relevante para uma criminalização”. Tudo isso, portanto, a desconsiderar a função crítica da teoria do bem jurídico e,
por conseguinte, passível de gerar uma infração de leis, pois sobre os ombros da imoralidade poder-se-á enxergar
muito além, isto é, indiretamente com o apoio da moral se poderá “descobrir razões a partir das quais será possível
justificar qualquer proibição penal”. Esse mesmo reforço penal às convicções morais também entre nós foi notado
com recente decisão sobre o delito de casa de prostituição (art. 229), quando entendeu o Supremo Tribunal Federal
que o crime tutela “a moralidade sexual e os bons costumes, valores ainda de elevada importância” (Habeas corpus n.
104.467/RS, rel. Min. Carmen Lucia, j. 08/02/2011). Igualmente essa decisão merecerá, em um futuro breve, algumas
considerações críticas por parte deste subscritor.
29
HASSEMER, Winfried. “¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?”, in La Teoría del Bien
Jurídico. Trad. Beatriz Spínola Tártalo. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 103. Um conceito de bem jurídico pessoal,
como a proposta roxiniana, muitos anos antes já tinha sido desenvolvido por este autor quando propôs uma relação
interdisciplinar entre o Direito Penal e as ciências sociais. Aduzia que uma exata compreensão das razões pelas quais
o bem jurídico mereceria uma proteção dentro do paradigma de “orientação às conseqüências” apenas poderia ser
revelada se a sua análise acontecesse em cada situação jurídico-penal e com fundamento no contexto histórico e
cultural no qual fosse valorado. Textualmente, vide: HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Trad.
Luis Arroyo Zapatero e Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Bosch, 1984, p. 34-39.
30
OTTO, Harro apud COSTA, José de Faria. O Perigo, p. 184.
Sem abdicar da acepção personalista, mas projetando-a sob uma perspectiva sociológica,
Otto busca reformular o conceito de bem jurídico e não superá-lo, porque entende que a avaliação
do tipo penal do delito como o resultado da aplicabilidade dos princípios reitores constitucionais
somente se afere o instrumentário de como a tutela se realizou. Propõe, portanto, conceito de bem
jurídico como “uma relação comunicacional entre a pessoa com o próprio objeto de valoração”.
31
Passo as considerações de estilo sobre as conseqüências dessa redefinição.
Uma primeira conseqüência, embora não incorreta, não foge à orientação de Roxin, pois o
modo de proteção “da relação de disponibilidade de um sujeito com um objeto”
32
reivindicado
por Otto nada mais é do que a aplicação do princípio da ofensividade ou lesividade. Aquele autor
demonstra por meio de várias diretrizes quais as exigências para proteção do bem jurídico, porém
sem utilizar expressamente a terminologia principiológica. 33
Igualmente entendo que a pretensão de Otto, isto é, de definir o nexo que une a definição
do bem jurídico à técnica de sua tutela (como se realiza a proteção do objeto jurídico) diz respeito
a uma questão que deve ser discutida em nível da estrutura do delito, pois só assim será possível
averiguar a potencialidade da conduta lesiva quanto ao bem jurídico que já está definido. 34 Logo,
o grau mínimo de violação que se exige para legitimar a atuação legislativa se verifica com uma
probabilidade de ocorrência de dano ao bem jurídico. Neste caso não há destruição ou diminuição
da fruição do objeto de valor. Essa conseqüência somente ocorre quando se verifica a violação
máxima na forma de lesão ao interesse juridicamente relevante.
31
OTTO, Harro apud FIANDACA, Giuseppe. Il bene giuridico, p. 48.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General.
2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 373. Tal conceito foi elaborado em obra precedente com PIERANGELI na qual
os autores concluem que “o ente que a norma jurídica tutela contra algumas condutas que o afetam não é a coisa em
si mesma, mas sim a relação de disponibilidade do titular com a coisa”. Textualmente: ZAFFARONI, Eugenio Raúl;
PIERANGELI, José Henrique. Manual, p. 465. MARX, Michel apud COSTA, José de Faria. Noções, p. 177 frisa que
“a conexão é, deste modo, o objeto de violação, isto é, violada é a específica disponibilidade”.
33
ROXIN, Claus. Es la protección de bienes jurídicos, 2007, p. 449-452, tais como: “em primeiro lugar, resulta claro
que são ilegítimas aquelas normas penais que vêm exclusivamente motivadas pela ideologia ou atentam contra os
direitos humanos ou fundamentais; em segundo lugar, a mera delimitação da finalidade da lei não constitui um bem
jurídico; em terceiro lugar, a mera ilicitude não basta para justificar uma disposição moral; em quarto lugar, a lesão a
própria dignidade não supõe a lesão de um bem jurídico; em quinto lugar, a proteção de certos sentimentos somente
pode considerar tutela de bens jurídicos quando se trate de sentimentos de inseguridade; em sexto lugar, nem a
autolesão consciente nem sua possibilidade ou favorecimento podem legitimar a ameaça de pena; em sétimo lugar,
leis penais simbólicas não servem à proteção de bens jurídicos; em oitavo lugar, tampouco os tabus são considerados
bens jurídicos dignos de proteção por meio do Direito Penal; finalmente, tampouco devem ser reconhecidos como
bens jurídicos aqueles objetos de abstração impalpável”.
34
A meu ver é o que pretende a doutrina dos mediating principles no âmbito jurídico anglo-americano. Por todos,
vide: HIRSCH, Andrew Von. “El concepto de bien jurídico y el principio del daño”, in La Teoria del Bien Jurídico.
Trad. Rafael Alcácer Guirao. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 37-52.
32
A segunda conseqüência daquela redefinição do conceito de bem jurídico também não está
isenta de críticas. Segundo Otto, o delito não se reduz a violação do bem jurídico, mas representa,
igualmente, “um ataque aos fundamentos da ordenação jurídica”.
35
Em síntese, cada ofensa a um
bem jurídico, seja na forma de lesão, seja na forma de perigo, abala a confiança da sociedade para
com o ordenamento jurídico e, por conseguinte, ao Direito Penal cumpre a tarefa de “estabilizar as
expectativas” para que, uma vez respeitada à confiança, possa-se dizer protegido o bem jurídico.
A tutela da confiança torna-se, para Otto, um elemento para a proteção dos bens jurídicos. 36
O apego à teoria sistêmica de Luhmann também é evidente nesse penalista e, em especial,
no que se refere ao conceito de bem jurídico. Entretanto, como contra Jakobs, a exigência de uma
fidelidade para com o ordenamento jurídico não se compagina com as exigências de um Direito
Penal próprio de um Estado de Direito.
37
Ademais, a crítica generalizada se refere à ausência de
função liberal ou à falta de capacidade limitadora deste novo bem jurídico
38
ou à abstratividade
de um bem jurídico confiança no ordenamento jurídico. 39
No que diz respeito à essência da redefinição de bem jurídico um ponto positivo deve ser
destacado, mas que não constitui novidade num paralelo com Roxin. Este já buscava tutelar um
dado verdadeiramente real e não uma simples entidade ideal, pois a tutela do bem jurídico deve
servir como limite ao poder de punição estatal e não como fundamento à expansão punitiva. 40
35
OTTO, Harro apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo, p. 110, aduz que “o crime representa
um ataque aos fundamentos da ordenação jurídica, que se objetiva na lesão a um bem jurídico. […] É, noutros
termos, um ataque à confiança que constitui os alicerces daquela sociedade. […] É, assim, o ataque contra os
fundamentos da confiança das relações sociais que invariavelmente caracteriza a conduta criminosa [...]”.
36
Defendendo a “confiança na ordem jurídica” como um novo bem jurídico, não autônomo, mas sempre relacionado
a outro bem jurídico, como um seu componente, em especial nos delitos de perigo abstrato: HEFENDEHL, Roland.
De largo: el concepto de bien jurídico, p. 470-475.
37
A propósito, consultar: BARATTA, Alessandro. “Funções instrumentais e simbólicas do Direito Penal: lineamentos
de uma teoria do bem jurídico”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 5. São Paulo: RT, 1994, p. 14. Sobre
a acentuação da referencia sistêmico-social no conceito de bem jurídico realizada por Otto, vide: ANDRADE, Manuel
da Costa. Consentimento e Acordo, p. 111.
38
Além da suposta duvida de cumprimento de uma função limitadora, ANASTASOPOULOU e ROXIN ampliam o
rol das criticas dirigidas à construção do jovem penalista alemão. Em síntese, destacam que “a confiança somente
pode ser quebrada sempre e quando as circunstâncias que a coloquem em dúvida sejam conhecidas”. Ainda aduzem
que “se apenas a confiança fosse o bem jurídico protegido em alguns delitos, como, por exemplo, a corrupção, o mais
conseqüente seria suprimir o delito, pois a população já perdeu a confiança na não corruptibilidade”.
39
Pode-se consultar a critica de HASSEMER sobre a abstratividade do bem jurídico confiança em: MÜHLBAUER,
Tilo; GAEDE, Karsten. “Protección de bienes jurídicos y problemas de imputación”, in La Teoría del Bien Jurídico.
Trad. Rafael Alcácer Guirao. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 430.
40
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo, p. 110, informa que OTTO “encara o bem jurídico como
algo real e subsistente, dotado de uma consistência que não se esgota em vínculos meramente psicológicos”. Já tive a
oportunidade de me posicionar nesse sentido: BEM, Leonardo Schmitt de. Direito Penal de Trânsito. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 160-161.
Outra conseqüência, prevalecendo à redefinição do conceito de bem jurídico, e que também
recebo com cautela, é a circunstância de Otto caracterizar os bens jurídicos individuais do ponto
de vista de sua valência sistêmico-social e, com isso, sustentar limitações à disponibilidade destes
bens jurídicos. 41 Nenhuma dúvida se coloca perante ataques diretos de terceiras pessoas frente ao
bem jurídico tutelado, caracterizados na forma lesão ou ameaça, pois nesses casos é indisponível a
relação do titular com o objeto de valoração. Aliás, referindo-se à vida, Figueiredo Dias doutrina:
“a vida da pessoa nascida surge, perante os outros, como objeto por excelência da tutela penal”. 42
No entanto, seria incorreto sustentar, em meu juízo de análise, uma restrição de autonomia
individual se o próprio agente for o único titular do bem jurídico tutelado e quando esta conexão
se realizar de forma legal. Logo, cumpridas essas duas condições, todos os objetos de valoração
com os quais o particular mantenha uma relação serão juridicamente disponíveis. Deve-se valorar a
liberdade do agente fazer o que, quando e como queira desde que “os pressupostos de convivência
pacífica não sejam afetados”.
43
Greco sustenta que “respeitar a autonomia do indivíduo significa
reconhecer-lhe uma esfera dentro de cujos limites somente ele pode tomar decisões”.
44
Entendo
que a liberdade de disposição por parte do agente, dentro dos dois limites acima propostos, deverá
prevalecer de forma absoluta, ou seja, contra qualquer visão paternalista do modelo penal. Aliás,
este modelo deve ser completamente refutado. Conforme destaca Hefendehl, “a proteção de bens
jurídicos individuais contra a vontade do titular não pode ser legitimada”. 45
Em síntese, essa consideração necessita ganhar uma maior abrangência nas Instâncias de
Controle Judicial já em nível de bem jurídico, uma vez que se deve garantir ao agente o direito
constitucional de livre desenvolvimento da personalidade que, nesse caso, é fruto da liberdade de
realização de condutas que não afetem a convivência social. 46
41
OTTO, Harro apud ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo, p. 111, doutrina que “também os bens
jurídicos individuais têm uma relação com a totalidade, pois estes bens são reconhecidos aos indivíduos porquanto o
desenvolvimento da personalidade por eles mediatizada é bom para os indivíduos e para a totalidade. Daí que se
possam também reclamar-se limitações à disponibilidade de bens, em geral, cometidos à disponibilidade individual”.
42
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, p. 447.
43
ROXIN, Claus. Es la protección de bienes jurídicos, p. 446.
44
GRECO, Luís. Tem futuro a teoria do bem jurídico, p. 179-181.
45
HEFENDEHL, Roland. De largo: el concepto de bien jurídico, p. 468.
46
BOTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de Perigo Abstrato. 2ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 178, aduz que “o conceito de
bem jurídico está atrelado ao conceito de dignidade humana, isto é, bem jurídico será todo elemento indispensável ao
livre desenvolvimento do indivíduo dentro de um sistema social orientado para a autodeterminação […]”. No Brasil,
portanto, as condições de livre desenvolvimento do indivíduo no sistema social decorrem da consagração por nossa
Carta Constitucional do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III). Em uma análise do direito
comparado, preceitua o art. 10 da Constituição Espanhola: “A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhe são
inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da
Penso que é possível defender uma absoluta subjetivação do sistema pessoal, por evidente,
dentro de condições complementares, a começar pelo reconhecimento do pleno entendimento por
parte do agente de sua conduta e, depois, do conhecimento deste agente dos riscos de sua conduta.
E tudo como sinônimo de autonomia individual, devendo-se abandonar as conseqüências dessa
conduta, como aduz Greco no texto já referenciado. 47-48
Das considerações expostas deixo registradas pequenas conclusões, quer pela pertinência
do momento, quer pela necessidade de redução. Assim, repito que o bem jurídico continua sendo
logicamente necessário, porquanto a legitimidade do direito de punir tem por pressuposto a sua
afetação. Mas é dever advertir que se deve recorrer aos princípios constitucionais reitores visando
definir quais os bens jurídicos carecem de proteção penal, porquanto assim é possível garantir que
a função crítica ou político-criminal impeça as criminalizações desnecessárias. 49 Aliás, no que se
refere à tutela do bem jurídico, seja de natureza individual, ou de ordem coletiva, não se pode
perder de vista o necessário cuidado em não adentrar no âmbito de autonomia do agente, sob pena
de não se preservar o princípio fundamental da dignidade humana.
ordem pública e da paz social”. E o art. 2° da Carta Alemã: “Toda pessoa tem o direito ao livre desenvolvimento de
sua personalidade sempre que não viole os direitos de outra nem atente contra a ordem constitucional ou a lei moral”.
Não de forma diferente o art. 2° do texto máximo italiano: “A República reconhece e garante os direitos invioláveis
do homem, seja como indivíduo, seja dentro das formações sociais em que aquele desenvolve a sua personalidade”.
47
Perfilho inconstitucional o art. 146, § 3° do Código Penal brasileiro que possibilita que terceiros impeçam por meio
de coação o exercício da liberdade do agente dispor de sua própria vida da forma que lhe aprouver, ainda que seja
para dar término a ela. Ainda que esse pensamento seja alvo de críticas ou refutado (por exemplo, contrariamente ao
que aqui exponho: PULITANÒ, Domenico. Bene giuridico, p. 143), defendo que se o particular não se interessa mais
por sua vida, não é a um terceiro que cumpre esse interesse. Acaso valha aquele dito que todo homem que se suicida
não vai para o céu, nada melhor do que relembrar a seguinte passagem: “pelo menos do ponto de vista do direito
criminal, a todos os homens assiste o inalienável direito de irem para o inferno à sua própria maneira, desde que não
lesem diretamente um bem jurídico alheio”: DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia.
O Homem Delinqüente e a Sociedade Criminógena. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 1997, p. 405-406.
48
A valorização desse direito constitucional à liberdade de autodeterminação – a autonomia individual –, inclusive,
não se realiza somente por meio da tutela de bens jurídicos individuais, mas também daqueles considerados coletivos.
Não consagro a concepção monista-pessoal de bem jurídico segundo a qual “os bens jurídicos coletivos só podem ser
reconhecidos na medida em que referíveis a indivíduos concretos”: GRECO, Luis. Princípio da Ofensividade, p. 103.
Defendendo essa concepção, na Itália: FIANDACA, Giovanni. Il bene giuridico, p. 43. Assim, a título de exemplo,
valendo a construção de que no delito de doping desportivo o bem jurídico coletivo tutelado seja a competição justa,
na proteção deste interesse “deve-se ter em mente o não entrar na esfera de privacidade ou de autonomia da pessoal”.
Nesse sentido: GRECO, Luís; LEITE, Alaor. “Direito penal e doping”, in Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM,
ano 18, n. 219, p. 11-12. Igualmente, mas ainda no prelo: BEM, Leonardo Schmitt de. La Intervención Penal en el
Dopaje Deportivo. Albacete, 2011.
49
Conforme destacado procurarei o mais breve possível trabalhar com os princípios de merecimento e necessidade
penal para fins de definição dos bens jurídicos dignos de proteção penal.
ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2004.
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