DOS ELEMENTOS DO ATO
ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO
Maceió-AL, 26 de novembro de 2009.
Objetivo
Demonstrar o conceito e os elementos do
ato administrativo, fazendo uma análise
quanto a sua natureza jurídica e a sua
importância no Direito Tributário
Natureza Jurídica do Ato Administrativo
“Os atos jurídicos são o gênero do qual os atos
administrativos são a espécies, o que denota que
em ambos são idênticos os elementos estruturais”1
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 21 ed. Editora Lumen Juris, Rio de
Janeiro, 2009, p. 93
Fato Jurídico
Fato Jurídico
Sentido Amplo
Extraordinário
Fato Jurídico
Sentido restrito
Ordinário
Ato-Fato Jurídico
Ato Jurídico
(S. Restrito)
Lícito
Ato Jurídico
Negócio Jurídico
Sentido Amplo
Ilícito
Fato Jurídico
“Assim, parte-se dos fatos – ordinários ou extraordinários – em que a
intervenção humana é inexistente (fatos jurídicos stricto sensu),
passando por aquelas situações em que, embora a atuação no homem
seja da substância do fato jurídico, não importa para a norma se houve,
ou não, manifestação de vontade em praticá-lo (ato-fato jurídico) até
chegar, finalmente, nas situações em que se destaca juridicamente a
ação da pessoa, seja com conseqüências jurídicas impostas pela lei e
não escolhida pelas partes (ato jurídicos stricto sensu ou meramente
lícito), seja pela regulamentação da autonomia privada (negócio
jurídico)” (GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de
Direito Civil- parte geral, v.01. Editora Saraiva, 2008, p. 295
Ato Jurídico – stricto sensu
Ato jurídico stricto sensu:
Manifestação de vontade - não tem escolha da categoria jurídica
- produz os efeitos necessários
Efeitos jurídicos – já estabelecidos nas normas jurídicas
Ato Administrativo
• Elementos do ato jurídico estão presentes no
Ato Administrativo:
Sujeito
Competência
Objeto
Interesse Público
Ato Administrativo
• “Os elementos estruturais do ato jurídico – o sujeito,
o objeto, a forma e a própria vontade – garatem sua
presença no ato administrativo. Ocorre que neste o
sujeito e o objeto têm qualificações específicas: o
sujeito é sempre um agente investido de
prerrogativas públicas, e o objeto há de estar
preordenado a determinado fim de interesse público.
Mas no fundo será ele um instrumento da vontade
para a produção dos mesmos efeitos do ato jurídico
...”. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico- Plano da existência. Editora Saraiva, São Paulo. 1995, p.130
-131)
Conceito do Ato Administrativo
• Três Pontos Fundamentais:
- Regido pelo Dir. Público;
- Vontade emanada de agente da Adm.Pública;
- Efeitos Jurídicos com fim público
Conceito do Ato Administrativo
“....como sendo o comando concreto, individual,
gerando por relação jurídica em que o Estado, ou
que lhe estiver fazendo as vezes surge como parte,
em posição de superioridade com relação ao
administrado, tendente a conferir operatividade
aos abstratos comandos primários mediante a
imediata consecução da finalidade pública por
este tutelada, interferindo direta e
unilateralmente na esfera jurídica particular”
(CERQUINHO, Maria Cuervo Silva Vaz. Conceito e elementos do ato administrativo. Trabalho do Curso de
Mestrado em Direito da Pontifícia Católica de São Paulo – PUCSP)
Conceito do Ato Administrativo
“... o ato administrativo como sendo a exteriorização
da vontade dos agentes da Administração Pública
ou de seus delegatários, nessa condição, que sob
regime de direito público, vise à produção de efeitos
jurídicos, com o fim de atender ao interesse público”
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 21 ed. Editora Lumen Juris, Rio
de Janeiro, 2009, p. 95
Elementos do Ato Administrativo
Lei Federal nº 4.717/65 (Lei ação popular):
-
Competência
Forma
Objeto
Motivo
Finalidade.
Elemento - competência
• “competência é o conjunto de atribuições das
pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo
direito positivo” ( DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo:
Atlas, 2003, p. 196)
• “competência é o círculo definido por lei dentro do
qual podem os agentes exercer legitimamente sua
atividade” (CARVALHO FILHO, ob cit, p. 100)
Competência - características
Inderrogável: não se transfere para outro órgão por acordo ou
assentimento, apenas mediante lei.
Improrrogável: a incompetência não se transmuda em competência, a
não ser por alteração legal
Objeto de Delegação ou avocação: a lei permite a transferência,
normalmente para agentes subordinados ou o contrário (avocação).
ELEMENTO - OBJETO
Objeto: a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se
propõe realizar.
efeito jurídico imediato (aquisição, transformação ou extinção de
direitos)
PARA QUE SERVE O ATO?
Objeto válido: lícito, possível e determinado ou determinável
ELEMENTO - FORMA
Forma: é o meio pelo qual se exterioriza a vontade.
Integra a própria formação do ato. Garantia jurídica: controle do ato
Válido: deve ser compatível com o que a lei.
O aspecto relativo à forma válida tem estreita conexão com os
procedimentos administrativos. O ato administrativo é o ponto
em que culmina a seqüência de atos prévios (é um produto do
procedimento), há que ser observado um iter (procedimento),
até mesmo em homenagem ao princípio do devido processo
legal. Torna-se viciado o ato (produto) se o procedimento não
foi rigorosamente observado
ELEMENTO - FINALIDADE
É o resultado que a Administração quer alcançar
com a prática do ato. É o efeito mediato, ou seja, o
interesse coletivo que deve o administrador
perseguir.
É invariável: sempre o interesse público
ELEMENTO - MOTIVO
É o pressuposto de fato e de direito que serve de
fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de
direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato e
o pressuposto de fato corresponde ao conjunto de
circunstâncias, de acontecimentos, de situações que
levam a administração a praticar o ato.
Motivação é a demonstração por escrito de que os pressupostos de
fato realmente existiram
NULIDADE DO ATO – LEI AÇÃO POPULAR (Art.2)
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as
seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições
legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de
direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a
fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência
O ato administrativo no campo do Direito Tributário
Art. 142 CTN
“Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento, que se
entende por procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributária,
calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação
da penalidade cabível”.
O ato administrativo no campo do Direito Tributário
“Lançamento é um ato jurídico administrativo e não
procedimento... Consiste muitas vezes, no resultado
de um procedimento, mas com ele se não confunde.
O procedimento não é da essência do lançamento,
que pode se consubstanciar ato isolado,
independente de qualquer outro”
(CARAVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 8º edição, Ed.
Saraiva, 1996, p. 263/264)
O ato administrativo no campo do Direito Tributário
“O lançamento, para começar não pode ser – por
impossibilidade lógica – procedimento (sucessão
encadeada de atos)... O lançamento é um ato
singular que se faz preceder de procedimentos
preparatórios e que se faz suceder de
procedimentos revisionais, podendo ser declarado,
ao cabo, subsistente ou insubsistente, no todo ou
em parte, em decorrência do controle de ato
administrativo pela própria Administração.” (Sacha
Calmom Navarro Coelho, Liminares e Depósitos antes do Lançamento por
Homologação – Decadência e Prescrição, 2º ed., Dialética, 2002, p. 18/19)
O ato administrativo no campo do Direito Tributário
“... que não é suficiente a norma geral e abstrata (regra- matriz
de incidência) , e o acontecimento do ‘fato gerador’ (evento)
nela previsto. Para que se dê a percussão do tributo mister se
faz que essa vinculação passe a ser relatada por meio de ato
de subsunção do fato à lei, que, no caso, significa a produção
de norma individual e concreta...” (Carvalho, Paulo de Barros, DIREITO
TRIBUTÁRIO. Fundamentos jurídicos da incidência. p. 139)
O ato administrativo no campo do Direito Tributário
“É como se da pedra bruta (obrigação tributária
ilíquida, inexigível) o artífice (Servidor Fiscal)
talhasse a jóia do tesouro público (obrigação
tributária exigível ou crédito tributário)”.
(FARIAS JÚNIOR, Manuel Omena. A constituição definitiva do crédito tributário, marco entre
os prazos decadencial e prescricional tributários
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12963, acesso em 18/11/09)
Dos elementos do ato de lançamento
•
Competência – a competência constrói-se em razão da matéria, do
local e do tempo. Assim para os tributos estaduais, deve haver a
determinação expressa na lei em conformidade com a competência
tributária determinada na CF/88.
“Art. 10. É competência dos integrantes do Subgrupo
FISCALIZAÇÃO, em relação aos trabalhos de fiscalização e
aprimoramento da Administração Tributária:
I - efetuar, privativamente, o lançamento de ofício dos créditos
tributários, inclusive em relação a multas, juros e respectiva
atualização monetária (Lei nº 6285/02)”
Obs: ICMS – Convênios – competência a extraterritorialidade.
Dos elementos do ato de lançamento
•
Forma – deve ser observada sobre o prisma do princípio da
razoabilidade, sob pena de ferir o princípio da garantia de respeito aos
direitos individuais ou o princípio da indisponibilidade do bem público (
crédito tributário).
art. 7º da Lei 6.771/06
“ § 1º As eventuais incorreções ou omissões e a não observância de
exigências meramente formais contidas na legislação não acarretam a
nulidade do ato administrativo, desde que seja possível determinar a
natureza da infração, o sujeito passivo e o montante do crédito
tributário, devendo ser corrigidas e suprimidas as incorreções e
omissões por determinação da autoridade competente, desde que o
fato não acarrete prejuízo à defesa do sujeito passivo.” (grifei)
Dos elementos do ato de lançamento
•
Forma:
DO LANÇAMENTO – Para que haja nulidade do
lançamento é necessário que exista vício formal imprescindível
à validade do lançamento. Desta forma, se o autuado revela
conhecer plenamente as acusações que lhe foram
imputadas, rebatendo-as, mediante substanciosa defesa,
abrangendo não só outras questões preliminares como
também razões de mérito, descabe a proposição de
nulidade do lançamento por cerceamento do direito de
defesa ou por vício formal” (Acórdão 102-48099, Julgado em 07/12/2006. 2º
“NULIDADE
Câmara do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda)
Dos elementos do ato de lançamento
•
Forma:
“A publicação, quando necessária, entra no ato administrativo
como elemento integrativo concernente à eficácia. Nunca
elemento de existência ou de validade. A falta de publicidade
do ato administrativo implica, assim, sua ineficácia” (MELLO, M.
ob cit, p. 132)
Dos elementos do ato de lançamento
• Objeto – é o que o ato de lançamento enuncia ou dispõe
conforme o determina o art. 142 do CTN: “Compete
privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento...”
• A finalidade é o interesse público
Dos elementos do ato de lançamento
•
Motivo - “é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a pratica do
ato. É a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta
para a prática do ato” (MELLO, Celso A Bandeira. Curso de Direito
Administrativo. 16. ed. São Paulo. Malheiros, 2003, p. 363.)
•
“Exige-se como condição de validade da norma individual e concreta, a prova
de que aquela determinada pessoa (sujeito passivo) praticou o evento tributário
previsto na norma geral e abstrata de maneira a permitir a edição do ato-fato
pela autoridade competente....Sem prova do evento, em linguagem aceita pelo
direito, não há ensejo ou pretexto à prática ao ato-fato administrativo”.
(CAMPILONGO, ob cit, p. 94-95)
Do Auto de Infração
• O Auto de Infração tem natureza bifronte.
O conteúdo do Auto de Infração, por vezes, é utilizado para o
lançamento de tributos (ato lícito) e para a imposição de
penalidade (ato ilícito)
Auto de Infração é um instrumento do ato de lançamento que
pode conter inúmeras normas individuais e concretas que pela
sua natureza está sujeito ao controle de legalidade.
Do Auto de Infração
• Motivo é questão de prova:
Os fatos jurídicos não são simplesmente os fatos do mundo social,
constituídos pela linguagem de que nos servimos no dia a dia. Antes,
são os enunciados proferidos na linguagem competente do direito
positivo, articulados com a teoria das provas. (CARVALHO, ob cit, p.
105)
Prova – procedimento:todo o trabalho de fiscalização que
demonstre a existência do evento;
Prova-produto: A prova-produto é a demonstração fiel da provaprocedimento no próprio ato de lançamento (Auto de Infração)
Do Auto de Infração
• Erro de fato: é a tradução infiel e imperfeita do
evento demonstrado na prova-procedimento
Erro de fato formal- é a imperfeição transcrição da prova-procedimento
Ex: NF – bc R$ 1.000,00 (P-proc)
NF – bc R$ 10.000,00 (AI)
Erro de fato material - é o erro de interpretação da prova-procedimento
Ex: Evento “A” – (p. proc)
Fato jurídico “B” – (AI)
Do Auto de Infração
•
Erro de Direito – é o equívoco do aplicador da lei na subsunção
da norma abstrato ao fato devidamente demonstrado (provaprocedimento) e descrito (prova-produto) no Auto de Infração.
EX: AI – Evento A: Norma A1
Correto: Evento A: Norma A2
Do Auto de Infração
CTN
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela
autoridade administrativa nos seguintes casos:
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu
fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou
omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade
especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser
iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.
Do Auto de Infração
Lei 6771/06:
Art. 30. Desde que mantidas as mesmas circunstâncias materiais em que se
fundou o ato original de constituição do crédito tributário, poderá o julgador dar
ao fato apurado definição jurídica diversa da que constar no auto de infração,
inclusive relativamente:
I - à penalidade ou penalidades aplicáveis ao infrator ou a quem deva
responder pela infração, nos termos da lei; e
II - à fixação da quantia da pena, respeitados os limites legais.
Parágrafo único. Apurando-se no mesmo processo a prática de duas ou mais
infrações, pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente,
no grau correspondente, quando for o caso, as penas a ela cominadas.
Do Auto de Infração
FATO: NÃO APRESENTAÇÃO DOS LIVROS E DOCUMENTOS FISCAIS, APÓS O PRAZO
ESTABELECIDO NA NOTIFICAÇÃO.
INFRAÇÃO: ART. 50, INCISO II, § 10
Art. 50 - Os contribuintes e as demais pessoas obrigadas à inscrição deverão, de acordo com
a respectiva atividade e em relação a cada um de seus estabelecimentos:
...
II - manter escrita fiscal destinada ao registro das operações efetuadas.
§ 10. Presume-se extraviado, admitindo-se prova em contrário, o livro fiscal, documento fiscal
ou formulário contínuo, que:
I – solicitado pela Fazenda Estadual, não tenha sido entregue no prazo máximo de 30
(trinta) dias;
Situação: Não houve a devida intimação.
A intimação para a defesa do AI corrige tal defeito?
Do Auto de Infração
AI 2:
Fato: Omitiu vendas de mercadorias tributadas no valor comercial de .....,
apurado através de levantamento específico de mercadorias conforme
confronto entre seus documentos fiscais”.
Prova-procedimento: omissão de entrada
Erro de fato material: interpretação equivocada das provas da fiscalização
Novo lançamento (revisão): alterar a descrição do fato,infração imputada.
O órgão de julgamento não tem competência para alterar o fato apurado e
consubstanciado no ato de lançamento (AI), art. 30 Lei 6771/06.
Do Auto de Infração
AI 3:
Fato: Omitiu entrada de mercadorias tributadas no valor comercial de .....,
apurado através de levantamento específico de mercadorias conforme
confronto entre seus documentos fiscais”.
Prova-procedimento: omissão de entrada com base cálculo de R$ 10.000,00
AI: base de cálculo de R$ 100.000,00
Erro de fato formal: transcrição equivocada das provas da fiscalização
O órgão de julgamento tem a competência para alterar esse erro, art. 30 Lei
6771/06.
Do Auto de Infração
AI 4:
Fato: Omitiu entrada de mercadorias tributadas no valor comercial de .....,
apurado através de levantamento específico de mercadorias conforme
confronto entre seus documentos fiscais”.
Multa aplicada:Art. 107 - Falta de lançamento no Livro de Registro de Entradas de
Mercadorias, quando a isso estiver obrigado, de documento fiscal relativo a compras
efetuadas em exercícios anteriores:
MULTA - equivalente a 200% (duzentos por cento) do valor do imposto apurado, não
inferior a 2 (duas) vezes a Unidade Padrão Fiscal do Estado de Alagoas - UPFAL
Multa correta: Art. 97 - Entregar, remeter, transportar, receber, estocar ou depositar
mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais, ou sendo estes inidôneos:
MULTA - equivalente a 200% (duzentos por cento) do valor do imposto.
ERRO DE DIREITO: ORGÃO JULGADOR PODE ALTERAR (ART. 30 LEI 6.771/06)