JÔNATAS BATISTA
O DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO E O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO
DA EMPRESA: Um estudo à luz da Lei de Recuperação e Falências
Monografia
apresentada
como
requisito
parcial para a obtenção do título de Bacharel
em Direito, na Universidade do Vale do Itajaí,
Centro de Ciências Sociais e Jurídicas –
Campus Tijucas.
Orientador: Prof. Everaldo Medeiros Dias.
Tijucas
2007
JÔNATAS BATISTA
O DIREITO EMPRESARIAL BRASILEIRO E O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO
DA EMPRESA: Um estudo à luz da Lei de Recuperação e Falências.
Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro
de ciências sociais e jurídicas.
Área de Conhecimento: Direito Privado
Tijucas (SC), 19 de junho de 2007.
Prof. Everaldo Medeiros Dias
UNIVALI - CE de Tijucas
Orientador
Prof. MSc Leonardo Matioda
UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
Prof. MSc Daniel Geraldo Gebler
UNIVALI – CE de Tijucas
Membro
TERMO DE INSENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas (SC), 28 de maio de 2007.
______________________________
Jônatas Batista
A DEUS, pela força, sabedoria e paciência.
Ao meu Pai Nelson e minha Mãe Zulmira, pelo dom da vida,
pelo exemplo de força e honestidade e, ainda, por ter
proporcionado e incentivado este momento.
A minha noiva Ângela e meu filho Vinicius, pelos momentos
furtados, pela compreensão, motivação e incentivo nas horas
em que esta jornada parecia não ter fim.
As minhas irmãs Luana e Morgana, pelos bons momentos
em família, a qual considero o meu maior patrimônio.
A todos vocês, muito obrigado!
AGRADECIMENTOS
Ao grande Amigo e Orientador, Profº Everaldo Medeiros Dias – cuja
sabedoria coroou de êxito esta pesquisa – não só pela segura orientação, mas
também pelo exemplo de coragem - em não se deixar abater nas horas difíceis.
A todos os professores, em especial aos amigos Fernando Fernandez,
Leonardo Matioda, Adilor Antonio Borges e Ricardo José Engel.
Aos meus eternos amigos, em especial ao Antonio José Linhares,
Francisco Vasconcelos Junior, Pedro Tiofilo, Patrícia Micheli Brugmmam,
Tituza Piazza, Elaine Busnardi, Daniela Pascoal Ramos, Karine da Silva
Pinheiro, Danilo Furtado e Erickson Linus pelos momentos convividos, pelas
discussões, e sem dúvida pelo grande carinho e amor em nossas relações de
fraternidade.
Aos meus irmãos fraternos em que tenho a honra e o prazer de lutar juntos
numa construção de uma sociedade mais justa e por defender os mesmo ideais.
E, ainda, a todos que de alguma forma, mesmo inconscientemente,
contribuíram para a realização dessa pesquisa e superação de mais uma etapa.
Sonho com o dia em que todos levantar-se-ão
e compreenderão que foram feitos para
viverem como irmãos
Martin Luther King
RESUMO
A presente monografia, aborda o Direito Falimentar, mais especificamente, no
que tange a Recuperação Judicial, trazendo algumas diretrizes da nova lei de
Falências 11.101/05. Este novo instituto, por sua vez, tem por base o Princípios da
preservação da Empresa, oriundo do Princípios da função social da propriedade,
estabelecido no art. 170, da Constituição do Brasil, no entanto, para o trabalho
atingir seu objetivo, foi necessário a divisão em três capítulos. No primeiro capítulo
foi esclarecido, alguns dos institutos do Direito Empresarial, que compreendem a
Evolução Histórica do Direito Comercial/Empresarial, bem como, alguns conceitos,
de Empresa, Empresário, Estabelecimento Empresarial, compreensão da Teoria dos
Atos de Comércio e a Evolução para a Teoria da Empresa. Já no segundo capítulo,
classifica-se as mudanças mais significantes da nova Lei de Falência, demonstra-se
também, a preocupação do legislador na nova Lei de Falência, em propiciar ao
Falido possibilidades de recuperar a Empresa. E no terceiro capítulo, aborda-se o
Princípios da Preservaçao da Empresa que norteiam a nova Lei de Falência. Foram
relacionados também os Princípios que se correspondem com a preservação da
Empresa, como o Princípios da Função Social da Propriedade, o Princípio da
Função Social do Contrato, traz também uma breve noção sobre os Princípios como
uma base que norteia todo um ordenamento jurídico. E conclui demonstrando a
importância das Empresas para o cenário econômico e social, como fonte geradora
de emprego e de riquezas.
Palavras Chaves: Direito Empresarial, Falência, Preservação de Empresa
ABSTRACT
The present monographic paper, approaches the Bankruptcy Law,more
specifily, around it the legal Recovery, bringing some rules about the new law of
Bankruptcy 11 .101/2005. this new institute, for its time, it has for basis the principle
of preservation of firm, from of principle of social fuction of property, established on
article 170 of constitution of Brazil, however, for this paper to hit its objective, it was
necessary the division on three chapters. At the first chapter it was clarifyed, as
character simplely inserted, since it is necessary in this study to have for basis about
some of the institutes of Business Law, that understand the historic evolution from
Commercial/Business Law, as well as, some concepts, which that the one from the
firm, the businessman, commercial business, comprehension of the theory of acts
from business and evolution to theory of firm. In Advance on the second chapter, it
classifies the most important changes of now law of bankruptcy,also show the worry
of legislation on the new law of bankruptcy in order to the Bankruptcy possibilities to
recover the firm. And at the third chapter whom is object of study of this paper, it
brings principles that take care of new law from bankruptcy, as a priciple of
preservation from the firm. They also were related as principles social function of
property, the principle of social function of contract, it still brings a short notion about
the principles as basis that manage altogether Legal order. And it concludes showing
the importance of firms to the economic and social scenarios, as a creater source
from employment and producer of wealthes.
Key Words: Business Law, Bankruptcy, Preservation from the Firm
ROL DE SIGLAS E ABREVIATURAS
Art.
Artigo;
Dec.
Decreto;
N.º
Número;
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil (05/10/1988);
STF
Supremo Tribunal Federal;
STJ
Superior Tribunal de Justiça;
§
Parágrafo;
Incs.
Incisos;
LFRE
Lei de Falências e Recuperação de Empresa
Univali
Universidade do Vale do Itajaí
p.
Pagina
a.C
Antes de Cristo
d.C
Depois de Cristo
ROL DE CATEGORIAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Como condição estratégica para melhor entendimento do trabalho, é
necessário que se tenha precisão no significado das categorias1 que se irá trabalhar.
Deste modo, nos ensina Pasold (2003), sempre que são estabelecidos e clarificados
os conceitos operacionais2 para as palavras ou expressões utilizadas na
comunicação, esta se torna mais eficiente.
Concordata:
"[...] é um favor legal consistente na remissão parcial ou dilação do vencimento das
obrigações devidas pelo comerciante. Somente o profissional exercente de atividade
mercantil tem acesso, no direito vigente, a este favor legal". (ARAUJO, 1996, p. 241)
Direito Falimentar:
"É o complexo de normas protetoras do crédito no caso de insolvência do
comerciante. Supõe a insolvência, ou seja, a impossibilidade de o patrimônio do
comerciante garantir seus débitos. No estado Falêncial, é liquidado o patrimônio do
falido para atender aos credores que se habilitarem na Falência. Compõe-se de
normas asseguradoras de direitos e de preferências dos credores (direito privado),
de normas que regem o processo de Falência (direito processual falimentar) e de
normas penais (direito penal falimentar). Compondo-se de normas de direito privado,
de normas processuais (direito público) e de normas penais (direito público), o direito
falimentar é direito misto". (GUSMÃO, 1995, p. 210-221)
1
“Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.”
(PASOLD, 2003, p. 40).
2
“Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de
que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos.” (PASOLD, 2003, p. 56).
Direito Comercial:
"[...] é o ramo da ciência do Direito destinado a disciplinar as relações e os atos
jurídicos decorrentes da atividade mercantil e dos comerciantes, seja entre si
mesmos; seja entre esses e os não comerciantes" (ESTRELA, 1993, p.09)
Empresa:
"[...] organização de capital e de trabalho destinada à produção ou mediação de
bens ou serviços para o mercado". (BULGARELLI, 1998, p.23)
Falência:
"[...] a Falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado
judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os
credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos,
liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais".
(LACERDA, 1999, p.28)
Empresário:
“O Empresário é o sujeito que exercita a atividade Empresarial e ainda como
observa Ferri, no todo ou em parte, o capitalista; desenvolve ele uma atividade
organizada e técnica. É um servidor da organização de categoria mais elevada, à
qual imprime o selo de sua liderança assegurando a eficiência e o sucesso do
funcionamento dos fatores organizados”. (REQUIÃO, 2003, p.76)
Estabelecimento Empresarial:
“Estabelecimento Empresarial é o conjunto de bens que o Empresário reúne para
exploração de sua atividade econômica. Compreende os bens indispensáveis ou
úteis ao desenvolvimento da Empresa, como as mercadorias em estoque, maquinas,
veículos, marca e outros sinais distintivos”. (COELHO, 2003, p.96)
Princípios:
“Os Princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são
[como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais
confluem valores e bens constitucionais”. Mas, como disseram os mesmos autores, “os
Princípios que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivadamente
incorporados, transformando-se em normas-Princípios e constituindo preceitos básicos da
organização constitucional” (SILVA, 2005, p.92).
Bens de Produção:
“Os bens de produção são moveis e imóveis, indiferentemente. Não somente a terra, mas
também o dinheiro, sob a forma de moeda ou de crédito, podem ser empregados como
capital produtivo[...]”. (COMPARATO, 1995, p.29)
Propriedade:
“Poder-se-á definir, analiticamente, a propriedade, como sendo o direito que a pessoa física
ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo
ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha”. (DINIZ, 2002,
P.106)
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO..........................................................................................
2
O DIREITO EMPRESARIAL- DO COMERCIANTE AO EMPRESÁRIO.. 19
2.1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL.............................
2.1.1
Direito comercial na idade antiga ............................................................. 19
2.1.2
Direito comercial na idade média ............................................................. 21
2.1.3
Direito comercial na idade moderna.........................................................
24
2.2
TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO .....................................................
27
2.3
TEORIA DA EMPRESA ...........................................................................
29
2.4
DIREITO COMERCIAL NO BRASIL.........................................................
31
2.5
A EMPRESA ............................................................................................
34
2.6
O EMPRESÁRIO .....................................................................................
35
2.7
O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL................................................. 38
2.8
SOCIEDADES EMPRESÁRIAS ............................................................... 39
2.8.1
Espécies de Sociedades Empresárias......................................................
3
LFRE E A PREOCUPAÇÃO COM A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.. 41
3.1
DESENVOVIMENTO HISTÓRICO DO DIRETIO FALIMENTAR ............
3.1.1
A Falência no período romano.................................................................. 41
3.1.2
A Falência na idade média........................................................................ 43
3.1.3
A Falência na idade moderna ..................................................................
44
3.2
DA CONCORDADATA A RECUPERAÇÃO ............................................
45
3.3
A POSSIBILIDADE DO DEVEDOR, NO PRAZO DA CONTESTAÇÃO
15
19
41
DA FALÊNCIA, APRESENTAR PEDIDO DE RECUPERAÇÃO............... 54
3.4
O AUMENTO DO PRAZO PARA O DEVEDOR CONTESTAR O
PEDIDO DE FALÊNCIA............................................................................
3.5
A ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO DOS CREDORES NA FALÊNCIA DA
LEI ANTERIOR PARA A ATUAL..............................................................
3.6
56
58
A MICROEMPRESA E A RECUPERAÇÃO.............................................. 61
4
O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA................................
64
4.1
PRINCÍPIOS, REGRAS E VALORES....................................................... 64
4.2
O INCISO XXIII DO ART. 5° e INC. III ART 170 DA CRFB/88 E O
PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL PROPRIEDADE.............................. 66
4.2.1
Bens de Produção .................................................................................... 66
4.2.2
Origem da Propriedade e Conceito de Propriedade.................................
4.2.3
Função Social da Propriedade.................................................................. 69
4.3
O ART 421 DO CÓDIGO CIVIL E A FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATO..............................................................................................
4.4
68
73
O ART. 47 DA LFRE E O PRINCÍPIOS DA PRESERVAÇÃO DA
EMPRESA................................................................................................. 74
4.4.1
Função social da Empresa........................................................................ 74
4.4.2
Preservação da Empresa.......................................................................... 75
CONSIDERAÇÃO FINAIS........................................................................
78
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................
81
1 INTRODUÇÃO
1.1 JUSTIFICATIVA
No dia 09 de fevereiro de 2005 foi publicado no diário Oficial da União, a Nova
Lei de Falências n° 11.101/05, revogando o Decreto- Lei n° 7.661/45.
Esta nova Lei de Falência é um divisor de águas do Direito Falimentar
Brasileiro, onde decai um sistema intitulado de Concordata, dando lugar a uma nova
modalidade, que é a Recuperação Judicial de empresas, que se encontra em crise
econômica, seja por questões administrativas ou por percalços que podem ocorrer
na Atividade Empresarial.
Assim, com esta relevante mudança a presente pesquisa consiste em analisar
os aspectos empresariais, bem como, trazer alguns conceitos sobre o Direito
Empresarial e mais precisamente, procurar trazer conceitos e entendimentos sobre a
nova modalidade de Recuperação Judicial de Empresas, que consistem em dar à
empresa subsídios judiciais necessários para que esta saia de uma crise econômica,
evitando assim uma quebra generalizada, tendo em vista o porte da empresa.
1.2 OBJETIVOS DA PESQUISA
O objetivo da presente pesquisa institucional é a obtenção do título de
Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI.
Tem-se, com o objetivo geral, demonstrar que a nova lei de Falências e
Recuperação de Empresas, utiliza-se dos Princípios da Preservação da Empresa,
levando em conta a função social que esta exerce.
Seu objetivo específico, é demonstrar o desenvolvimento histórico do Direito
Empresarial Brasileiro, bem como conceituar alguns de seus institutos, visando
assim uma melhor compreensão da matéria.
A evolução do Direito falimentar dá destaque a principal mudança entre a lei
11.101/05 e o antigo decreto lei 7.661/45 que é a mudança da Concordata para
Recuperação de Empresa, bem como demonstrar algumas novidades da
nova lei, como o fulcro de beneficiar a empresa em crise.
Por fim, busca-se evidenciar os Princípios que regem a nova Lei de Falências,
servindo para garantir não somente a existência da empresa diante de uma crise
econômica, mas também como uma garantia à sociedade, afinal tem-se a empresa
como a fonte de riqueza, pois é dela que provém o sustento de grande parte da
população.
1.3 METODOLOGIA
Será utilizado, no relatório dessa pesquisa, o Método Dedutivo, que para
Pasold (2002, p. 87), visa “identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de
modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. Como Técnica, adotar-se-á a
pesquisa
mediante
utilização
das
Técnicas
das
Categorias,
do
Conceito
Operacional, do Referente entre outras, seguindo os ensinamentos de Pasold
(2002),
entre
outros.
Adotar-se-á,
sobretudo,
conforme
recomendações
institucionais, as recomendações do Caderno nº 04 da UNIVALI.
1.4 PROBLEMAS E HIPÓTESES
Portanto, foram levantados alguns problemas, para a elaboração deste
trabalho, os quais são eles:
a) O Direito Empresarial Brasileiro, na atualidade é pautado pela preservação
da empresa?
b) Em que Princípio consiste a elaboração da nova Lei de Falências e
Recuperação de empresas, extinguindo a modalidade da Concordata dando lugar a
recuperação de empresas?
c) De que forma poderá se chegar a uma conclusão, sobre o instituto da
Preservação da Empresa?
Diante dos problemas apresentados, foram levantadas as seguistes
hipóteses:
a) Até o advento da lei n° 11.101/05, o Direito Fa limentar Brasileiro era
pautado somente pela concordata, visto que era um acordo entre o devedor e o
credor, a fim de prorrogar as dívidas para posterior pagamento, mas após a
promulgação da nova Lei de Falências, deu-se início a uma nova modalidade, em
que o intuito principal é a Preservação da Empresa.
b) Com a extinção da Concordata, e surgimento da Recuperação da
Empresa, o legislador, adotou o Princípio da Preservação da Empresa, utilizando-se
como base a função social que ela exerce e o princípio da propriedade privada, por
esta se tratar de um ente emanado de uma capital privado.
c) Deve-se chegar a uma conclusão após analisar os conceitos gerais do
Direito Empresarial, bem como pesquisar a origem da Falência, destacar e
diferenciar a antiga Concordata do atual sistema que é a Recuperação de
Empresas, e mais, estudar especificamente os Princípios que norteiam a nova forma
de garantir a empresa em pleno funcionamento, produzindo riquezas e gerando
empregos.
1.5 DESCRIÇÃO DOS CAPÍTULOS
A presente pesquisa tem como objeto de estudo o Direito Empresarial
Brasileiro, e o Princípio da Preservação da Empresa, partindo da evolução de
liquidação à Recuperação de Empresas. Desta forma, busca-se através deste
estudo analisar o tema propostos sob a ótica do Direito Empresarial, o Direito
Falimentar o Principio da Preservação da Empresa e sua Função Social, dentre
outros.
Assim, tem-se no primeiro Capítulo, um breve histórico do Direito Empresarial,
trazendo sua origem embrionariamente na antiguidade, sua evolução na idade
média com o advento do código napoleônico e a influência dos atos de comércio, e
chegando na idade moderna com o
sistema italiano e teoria da empresa, bem
como, traz alguns conceitos dos institutos que compõem
o Direito Empresarial,
como os de Empresa, Empresário, Sociedade, Estabelecimento Empresarial e
outros.
No segundo capítulo, a presente pesquisa traz algumas das inovações na
então Lei n° 11.101/05, que regulamenta a Falência e Recuperação de Empresa, da
qual cabe destacar a primeira e de maior importância, a queda do instituto da
Concordata, dando lugar a um novo pensar do Direito Falimentar, o instituto da
Recuperação Judicial e Extrajudicial da Empresa, abrindo assim as portas a uma
oportunidade mais justa as Empresas que acham-se no meio de uma crise
econômica, onde os impactos e o reflexo referentes a uma eventual quebra, poderia
afetar o ciclo econômico, encadeando a perda de centenas ou milhares de
empregos direto e indiretos, bem como a economia de uma referida cidade, a qual
reside uma Empresa que seja de considerável porte.
Já o terceiro capítulo, trata especificamente, sobre o Princípio da
Preservação da Empresa, esclarecendo, portanto, algumas questões referentes a
este novo instituto, adotado pela nova Lei de Falências, como uma garantia às
Empresas e à sociedade pelo papel econômico e social que exercem. Traz também
uma relação entre o Princípio da Função Social da Empresa, como o então Principio
da Função Social da Propriedade, estabelecendo suas peculiaridades e aplicações.
2 DIREITO EMPRESARIAL - DO COMERCIANTE AO EMPRESÁRIO
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL
2.1 Direito Comercial na Antiguidade
Para melhor compreensão do Direito de Empresa, e para que se chegue a um
determinado resultado, o qual é o objetivo deste estudo, é necessário que se tenha
um esclarecimento sobre a formação histórica do Direito comercial.
Segundo os ensinamentos de Túlio Ascarelli ([s.d] apud BULGARELLI, 1995),
o Direito Comercial, matéria que esta ligada intimamente com a atividade
econômica, é necessário para sua real compreensão, ir buscar na sua evolução
histórica a explicação para este ramo jurídico.
Na antiguidade, não se podia falar propriamente dito sobre a existência do
Direito Comercial, vez que havia apenas resquícios sobre a existência do comércio
em sua fase mais primitiva, onde apenas existiam a relação de troca, não tendo
objetivamente um sistema regulador destas atividade, neste sentido acentua Ruy de
Souza (1978 apud, Bulgarelli, 1995, p. 26), citando que:
Na Antiguidade, como assinala Ruy de Souza, os autores apenas
indicam a existência de relação de troca entre os povos da época:
troianos, egípcios, cretenses, sírios, fenícios, cartagineses e
babilônios. Só com o império da Babilônia, na realidade, aparece um
dos primeiros documentos legislativos que atestam a existência de
normas jurídicas peculiares ao comércio, especialmente ao
marítimo: é ele o Código de Hamurábi, de 2083 a.C., com
disposição expressas sobre o empréstimo a juro, o contrato de
depósito, o contato de sociedade e uma forma primitiva do contrato
de comissão.
Desta forma, fica claro que os conhecimentos que temos sobre a relação
comercial dos povos da antiguidade são de pouca precisão, como expressa Dylson
Doria (1997, p.14 ), que:
Na verdade são falhos os conhecimentos que sobre as legislações
dos povos antigos têm chegado até nós, fato que explica, em grande
parte, em virtude de que a escrita, que é de fundamental importância
à revelação das fontes históricas, só haver aparecido muito tempo
depois do surgimento das civilizações. Mesmo os documentos que
chegariam aos nossos dias teriam sido danificados parcialmente, se
não pela ação do tempo, pela ação do homem.
No entanto, ao verificar que as informações que se tem a respeito da
evolução histórica do comércio na antiguidade, pode-se dizer que não havia provas
reais da existência de normas sistemáticas que regulamentaram a atividade do
comércio, mas por outro lado, existem provas concretas que a primeira norma
regulamentadora deste ramo jurídico, como enfatiza Rubens Requião (2003, p. 8),
que:
[...] É compreensível que nas civilizações antigas, entre as regras
rudimentares do direito imperante, surgissem algumas para regular
certas atividades econômicas. Os historiadores encontram normas
dessa natureza no Código de Manu, na índia; as pesquisas
arqueológicas, que revelaram na Babilônia aos nossos olhos,
acresceram à coleção do Museu o Louvre a pedra em que foi
esculpido há cerca dois mil anos a.C. o Código do Rei Hammurabi,
tido como a primeira codificação de leis comercias. São conhecidas
diversas regras jurídicas, regulando instituições de direito comercial
marítimo, que os romanos acolheram dos fenícios, denominadas
Lex Rhodia de Iactu (alijamento), ou institutos como o foemos
nauticum (cânbio marítimo).
Entre os povos que se destacaram na evolução histórica do direito comercial,
foram os romanos, apesar de sua intensa evolução na atividade comercial, não
tiveram nenhuma necessidade de sistematizar um corpo de normas a respeito, mas
deles vieram até nos muitos institutos pertinentes ao comércio, como leciona
Bulgarelli (1995, p. 27):
Inúmeros institutos do direito romano pertinentes ao comércio
chegaram até nós, e outros podem ser isolados; entre eles a
Falência moderna, conseqüência da entrega dos bens do devedor
insolvente aos credores, pelo magistrado romano, e ainda o
receptum nautarum, através do qual o carregador responsabiliza o
armador por coisas desaparecidas a borbo; as ações institórias e
exercitória, destinadas a promover a responsabilidade dos donos
pelos atos dos seus prepostos; a ação paulatina, para a revogação
dos atos praticados em fraude dos credores, e ainda varias normas
sobre os argentarii, que era como se denominavam os antigos
banqueiros.
Quanto a influência dos gregos na atividade comercial onde pode-se destacar
um dos principais institutos jurídicos que chegou até nos, conforme afirma Bulgarelli
(1995, p. 27), é o nauticum foemus, que foi acolhido no nosso ordenamento jurídico,
o chamado empréstimo de risco ou cambio marítimo, que tinha por finalidade
segurar a embarcação, que corria a risco do capitalista, onde ao emprestar o
dinheiro para expedições marítimas, só recebendo seu empréstimo se o navio
retornasse salvo, recebendo no entanto taxas altíssimas pelo seguro.
2.1.2 Direito comercial na Idade Média
Com o fim do império Romano, no século V, e com a invasão dos Bárbaros,
instalou-se naquele momento a desordem no mundo europeu, com amplas
repercussões sobre o Direito comercial. Afirma Doria (1997, p. 17) que, “além dos
naturais óbices que o regime feudal impunha ao desenvolvimento do tráfego
mercantil, prejudicava-o também a falta de uma legislação que estimulasse o seu
incremento”.
Com o comércio em baixa e com a insegurança dominando, praticamente
forçou à união dos comerciantes, que até então não possuía legislação que os
amparasse, conforme comenta Requião (2003, p. 10):
Em um ambiente jurídico e social tão avesso ás regras do jogo
mercantil, foram os comerciantes levados a um forte movimento de
união, através das organizações de classe que os romanos já
conheciam em fase embrionária – os colégios. Entretanto, na Idade
Média, essas corporações se vão criando no mesmo passo m que
se delineiam os contornos da cidade medieval. Como principal e
organizada classe, enriquecida de recursos, as corporações de
mercadores obtêm grande sucesso e poderes político, a ponto de
conquistarem a autonomia para alguns centros comerciais, de que
se citam como exemplos as poderosas cidade italianas de Veneza,
Florença, Gênova, Amalfi e outras.
Assim, vivia a Europa, com a influência contínua de inesperadas invasões,
no qual não havia uma força capaz de segurar a paz e acima de tudo assegurar a
concretização do Direito. No entanto, pouco a pouco, a partir do século IX o
comércio começou a reagir, ressurgindo então o comércio nas cidades italianas de
Veneza, Amalfi, Pisa e Gênova. (REQUIÃO, 2003)
Com a união dos mercadores, formando as corporações, que eram chefiadas
por um ou mais cônsules e que ao tomarem posse da chefia das mesmas juravam
respeitar os costumes da corporação. Outro ponto marcante na estrutura das
corporações é que estes criavam suas próprias leis e tinham sua própria jurisdição,
como acentua Doria (1997, p.17):
[...] as corporações de mercadores criavam as suas leis e tinham a
sua própria jurisdição, com o que se defendiam da falta de
autoridade dos governos locais, impotentes para impor a todos os
seu direito, que, ademais, não atendiam aos interesses do comércio.
A partir deste ponto, as corporações começam a tomar uma proporção e
adquirir um grande poder político e militar, visto que, vão se tornando independentes
das cidades mercantis, de tal ponto que seus estatutos, das corporações se
confundem com os das cidades, salienta Requião (2003, p.10):
É nessa fase histórica que começa a se concretizar o direito
comercial, deduzido das regras corporativas e, sobretudo, dos
assentos jurisprudências das decisões dos cônsules, juizes
designados pela corporação, para em seu âmbito, dirimirem as
disputas entres comerciantes. Diante da precariedade do direito
comum para assegurar e garantir as relações comercias, fora do
formalismo que direito romano remanescente impunha, foi
necessário, de fato, que os comerciantes organizados criassem
entra si um direito costumeiro, aplicado internamente na corporação
por juizes eleitos pelas suas assembléias: era o juízo singular, ao
qual tanto deve a sistematização das regras do mercado.
Outro fator que foi fundamental para a consolidação do Direito Comercial na
Idade Média, foram justamente os cônsules que passaram a dirimir os litígios dos
mercadores, mas devido a sabedoria e a equidade de seus julgamentos, fizeram
respeitar suas decisões, a tal ponto que partiram a decidir litígios de pessoas que a
ela não subordinada, pessoas que estavam fora da classe dos mercadores, como
esclarece Doria (1997, p.17):
A justiça das corporações, na verdade, representou um papel
importante na elaboração e fixação do jus mercatorum nascente. A
presteza, a sabedoria e a equidade de seus julgamentos os fizeram
respeitáveis a tal ponto, que á jurisdição consular,a que, de inicio, só
se sujeitavam os membros da corporação, vinham submeter-se
voluntariamente as pessoas a ela não subordinadas. De outro parte,
pela real adequação das normas estatutárias às exigências do
comercio, esse direito novo, de caráter intercorporativo e
internacional do mercado, passou das corporações para as cidades,
tornando-se em pouco tempo o direito comum de todos os
comerciantes da Europa.
Assim, iniciou-se o Direito Comercial através de compilações de decisões dos
juizes consulares, acrescentando Requião (2003, p.11):
Tal foi o sucesso dos juizes consulares, que julgavam pelos usos e
costumes sob a inspiração da equidade, e o poder político e social
da corporação de mercadores, que de tribunais “fechados”,
classistas, com competência exclusiva para julgar e dirimir as
disputas entre comerciantes, foram atraindo para seu âmbito as
demandas existentes, muito naturais, de comerciantes para nãocomerciantes.
Passou a ter, portanto, um período subjetivista, em decorrência das
corporações de mercadores passarem elaborar suas próprias Leis, dos quais
defendiam sues interesses do enfraquecido governo local, visto que, passou a ficar
mais frágil e fraco, pois as leis corporativistas estavam tomando uma proporção
enorme, sendo aplicada às pessoas que não faziam parte da corporação. (DORIA
2003)
Pois afirma Doria (2003), que com o desenvolvimento deste Direito, as
decisões proferidas pelos juizes consulares, tornaram-se compilações e adquiriram
autoridade legislativa. As compilações mais importantes foram, os Rolos de Olerom,
também chamados julgamentos de Olerom, redigidos em pergaminhos, que se
tratavam de jurisprudências do Consulado ou Tribunal de Olerom. Tambem as Leis
de Wisby, que resultavam nos usos e costumes escolhidos tanto do Consulado do
mar tanto dos Rolos de Olerom e o Livro do Consulado do Mar, considerado o mais
completo corpo de legislação marítima.
Assim, nessa fase, tem-se a formação de um Direito estritamente subjetivista
e corporativista pois, trata-se de um direito que surgiu exclusivamente das decisões
consulares, de corporativistas, as quais eram proferidas pelos comerciantes para os
próprios comerciantes. Neste sentindo, Rocco, ([s.d] apud REQUIÃO, 2003, p.11),
acrescenta:
Temos, nessa fase, o período estritamente subjetivista do direito
comercial a serviço do comerciante, isto é, um direito corporativo,
profissional, especial, autônomo, em relação ao direito territorial e
civil e consuetudinário. Como o comércio não tem fronteiras, e as
operações mercantis se repetem em massa transpira nítido o seu
sentido cosmopolita. Sobre esse período escreveu o Prof. Alfredo
Rocco: “Aos costumes formados e difundidos pelos mercadores, só
estes estavam vinculados; os estatutos das corporações estendiam
a sua autoridade até onde chegava a autoridade dos magistrados
das corporações, isto é, até aos inscritos na matricula; e, igualmente
à jurisdição consular estavam sujeitos, somente, os membros da
corporação.
Portanto, fica claro que foi realmente na idade média que o Direito Comercial
teve sua origem, apesar de ter surgido embrionariamente nos tempos antigos.
2.1.3 Direito comercial na Idade Moderno
Como vimos anteriormente, foi na idade média que surgiu as primeiras
normas comercias, formando assim um período subjetivista, visto que as normas
eram emanadas pelos próprios comerciantes que com seus poderes sufocavam o
Estado, mas na idade moderna, com a queda do feudalismo, e o fortalecimento do
poder central, passou então ao período positivista, onde o Estado é quem elaborava
as normas, não aceitando nenhuma lei que não tivesse sido emanada pelo poder
estatal.
Neste sentido, afirma Doria (1997, p.18) em sua obra:
Pois bem, Com a formação dos Estados nacionais e conseqüente
fortalecimento do poder central, as normas do Direito comercial,
antes resultantes de costumes, passaram a emanar do próprio
estado. Daí haver adquirido o Direito Mercantil uma índole a
nacional, perdendo o caráter de um direito da comunidade
internacional dos comerciantes.
Neste período positivista, já com o poder nas mãos do Estado, os
governantes passaram a acreditar no comércio como prosperidade da nação. Neste
sentido leciona Doria (1997, p. 18):
A essa época os governos passariam a compreender melhor a
importância do comércio para a prosperidade das noções. A um
semelhante efeito cumpre anotar a importância da doutrina
mercantilista, de acordo com a qual a riqueza das nações estaria na
razão direta na quantidade de metais preciosos que conseguissem
amealhar.
Assim, com o poder de legislar, e preocupados em retomar o total controle
desta atividade, o poder central dos Estados nacionais intensificaram uma
verdadeira manifestação da vontade estatal, que sem dúvida marcou este período
moderno e positivista, não somente por esta vontade, mas pelo advento de varias
normas comerciais, dentre elas as mais significativas são, a Lei de 1563 promulgada
por Charles IX, que instituiu em Paris a jurisdição consular, e também, na Inglaterra
surge o Navigation Act. Segundo Doria (1997, p. 20) a França também contribuiu
para o surgimento de novas normas comerciais, conforme lição transcrita a seguir:
Coube, com efeito, à França, durante o reinado de Luiz XIV,
inaugurar uma nova fase para o Direito Comercial, apresentando ao
mundo duas ordenações especializadas. A primeira data de 1673 e
versa sobre o comércio terrestre. É ela também conhecida como
Código de Savary, dada a relevante contribuição, para sua
elaboração, do comerciante que lhe empresta o nome – Jacques
Savary. Regulava o comércio, a industria e os bancos, sendo que
muitas de suas disposições seriam mais tarde reproduzidas pelo
Código de Comercial Francês de 1807. [...] A segunda das
Ordenações (Ordennance sur Commerce de Mer), superior em
todos os aspectos à primeira, regraria o Direito Marítimo Publico e
Privado. Disciplinava o comércio marítimo, não só no seu setor
privado, mas também no administrativo.
Mas a principal legislação entraria e vigor em 1º de janeiro de 1808, o Código
Comercial , que mais tarde serviria como influência para a elaboração de outros
códigos, como o Código Espanhol de 1829 e o Português de 1807, como afirma
Doria (1997, p. 18):
O projeto teve gestação demorada, até que, irritado e preocupado
com a crise financeira que geraria Falências escandalosas, o
Imperador Napoleão Bonaparte passou a ter uma ação mais
decisiva nos debates como já o fizera, alias, com o Código Civil,
exigindo a imediata conclusão dos trabalhos. Depois de examinado
pelo Conselho de Estado, o projeto foi finalmente remetido ao
legislativo para ser promulgado e convertido na Lei de 15 de
setembro de 1807, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1808.
Neste sentido acrescenta Requião (2003, p. 12):
Um fenômeno social e político, todavia, próprio da época de
Bonaparte, provocou nova orientação, essa arraigadamente
objetivista. O Código Napoleônico de 1807 adotou declaradamente o
conceito objetivo, estruturando-o sobre a teoria dos atos de
comércio. Agindo assim, os legisladores do Império punham-se a
serviço dos ideais da revolução francesa, de igualdade de todos
perante a lei, excluindo o privilégio de classe. Não se concebia,
diante dessa filosofia política, um código destinado a garantir, numa
sociedade fundada sobre o Princípio da igualdade de todos perante
a lei, prerrogativas e privilégios dos mercadores. É de se recordar
que “todas as espécies de corporações de cidadãos do mesmo
estado e profissão”, resquícios da organização feudal, haviam sido
proibidas pela Lei de 14 junho de 1791, a célebre Lei Lê Chapelier,
“sob qualquer forma que seja...”. Com isso pretendia a Convenção
assegurar a plena liberdade profissional, séculos a favor dos
comerciantes. O Código de Comércio passava a ser, em 1807, um
estatuto disciplinador dos atos de comércio, a que estavam sujeitos
todos os cidadãos.
Portanto, a Idade Média foi deixada de lado, passando assim ao abandono do
subjetivismo e corporativismo, dando lugar a objetividade dos atos de comércio,
tendo como marco do período moderno a retomada do poder por parte do Estado,
do qual promulgou leis, como o Código Napoleônico, que serviu não só como um
divisor de águas para o Direito Comercial, mas também como influência para outras
legislações, que haveriam de ser elaboradas. (REQUIÃO, 2003)
2.2 TEORIA DOS ATOS DE COMÉRCIO
Como vimos anteriormente, com a queda do feudalismo, e o conseqüente
fortalecimento do Estado, onde o Direito subjetivista, que predominava na Idade
Média, o direito era aplicado apenas para os membros de uma determinada classe
corporativa. Com o fim deste império em que reinava apenas os membros de uma
classe, passou portanto, ao Estado o poder de legislar e aplicar as norma vigentes,
transformando assim o direito aplicável a determinados atos, e não a certas
pessoas, como acontecia na Idade Média. Neste sentido, Ascarelli (1962 apud
COELHO, 2004, p.14), discorre que:
O terceiro período da evolução histórica do direito mercantil,
segundo ainda Ascarelli, inicia-se com a codificação napoleônica. A
objetivação do direito comercial, isto é, sua transformação em
disciplinas jurídicas aplicável a determinados atos e não a
determinadas pessoas, relaciona-se não apenas com o Princípio da
igualdade dos cidadãos, mas também com o fortalecimento do
estado nacional antes os organismo corporativos (1962:66).
No mesmo sentido, entende Bulgarelli (1995, p.35):
Com as transformações ocorridas durante o Século XVIII, que
marcam o aparecimento do liberalismo na economia, conseqüência
da revolução industrial inglesa, e na política, com a vitória da
revolução francesa, surgem novas concepções, sobretudo de
liberdade e igualdade. São negados assim os privilégios de classe
atingindo os comerciantes e suas corporações uma vez que se
estende a todos o direito de produzir e comercializar.
Com a solidificação do objetivismo, diante de um sistema que classifica o
sujeito do Direito Comercial de acordo com sua atividade, passa a não se importar
se este está ou não ligado a uma corporação. Porém, um fator que vem a ser alvo
de criticas pela doutrina, é realmente a classificação dos atos de comércio, pois
entende-se ser uma expressão sem conceituação. A este respeito Rocco e Vicente
(1928 apud COELHO, 2004, p.15), destaca que:
A teoria dos atos de comércio resume-se, rigorosamente falando, a
uma relação de atividades econômicas, sem que entre elas se
possa encontrar qualquer elemento interno de ligação, o que
acarreta indefinições no tocante à natureza mercantil delas. Embora
haja quem considere a imprecisão inerente à teoria dos atos de
comércio (Vicente Y Gella, 1934:37/41), vários comercialistas
dedicaram-se à tentativa de localizar o seu elemento de identidade
no próprio elenco de atos mercantis. Uma delas, de menor
inconsciência, é a de Rocco, para quem os atos comerciais são os
que realizam ou facilitam uma interposição na troca. Partindo da
relação de atos mercantis constante do art. 3º do Códice de
Commercio del Regno D’Italia, de 1882, Rocco inicialmente os
distingue como atos intrinsecamente comercias, para revenda,
operações bancárias, Empresas e seguros. Nessas quatro espécies
de atos de comercio, identifica então o elemento comum da troca
indireta, isto é, a interposição na efetivação da troca. Na compra
para revenda, dinheiro é cambiado com bens ou títulos; nas
operações bancarias, permuta-se dinheiro presente por dinheiro
futuro; nas Empresas, resultados do trabalho são trocados por
dinheiro e outros benefícios econômicos; e nos seguros, o risco
individual se troca pela cota-parte do risco coletivo (1928:218/222)
Neste mesmo sentido, afirma Requião (2003, p.13):
O sistema objetivista, que desloca base do direito comercial da
figura tradicional do comerciante para a dos atos de comércio,tem
sido acoimado de infeliz, de vez que até hoje não conseguiram os
comercialistas definir satisfatoriamente o que sejam eles. Grandes
professores, entre os quais Otávio Mendes, saudoso mestre da
Faculdade de Direito de São Paulo, ao passar revista sobre as
insatisfatórias
definições
dos
mais
eminentes
autores,
melancolicamente assevera “... resta-nos concluir, reconhecendo
fracamente a Falência do Direito Comercial diante do problema da
definição e classificação dos atos de comércio. Todos os escritores
reconhecem este fato.
Mas, tais definições se mostraram, como visto, bastante desarmônicas em
relação às diversas atividades previstas em lei. Isto se deu, em razão de interesses
diversos próprios da natureza dinâmica da atividade econômica, a que o comércio
possui íntima ligação. Por assim ser, estando definidas no ordenamento jurídico os
atos reconhecidos como comerciais, com o desenvolvimento da economia e, por
conseqüência, do Direito Comercial, tal listagem viria a sofrer desatualização
causando um emaranhado de dispositivos desconexos.
2.3 TEORIA DA EMPRESA
Com a evolução das atividades econômicas, e conseqüentemente com a
desatualização do sistema Francês (atos de coméricio), surge com o advento em
1942 do Código Civil Italiano, a Teoria da Empresa. O Códice Civile3 passa a vigorar
então disciplinando, tanto o Direito Civil quanto o Comercial, dando assim fim a
última etapa evolutiva do Direito Comercial nos países de tradição romanística. A
promulgação do Codigo Civil Italiano, tornou-se um marco no Direito Comercial,
inaugurando a chamada Teoria da Empresa, como esclarece Fabio Ulhoa Coelho
(2004, p.17):
Em 1942 o Códice Civile passa a disciplinar, na Itália, tanto a
matéria civil como a comercial, e a sua entrada em vigor inaugura a
ultima etapa evolutiva do direito comercial nos paises de tradição
romanística. É fato que a uniformização legislativa do direito privado
já existia em parte na Suíça, desde 1881, com a edição de código
único sobre obrigações, mas será o texto italiano que servirá de
referencia doutrinária porque, embora posterior, é acompanhado de
uma teoria da disciplina privada das atividades econômicas num
mesmo diploma legal, para que se eliminem as diferenças de
tratamento entre as comercias e civis. É necessária ainda uma
noção teórica capaz de se constituir o modelo para esta disciplina,
um sistema que se contraponha ao Francês e o supere. Se a
legislação suíça já não apresenta diferenças entre as atividades dos
comerciantes e dos não comerciantes, sob o ponto de vista da
disciplina das obrigações, não veio a inovação acompanhada de
uma reflexão doutrinária mais abrangente, que projetasse seus
efeitos no mundo jurídico de tradição romanistica.
Assim, o advento da Teoria da Empresa delimitou um marco no Direito
Comercial, não somente pelo fim da divisão entre o Direito Comercial e o Direito
Civil, mas sim, pela forma exaustiva do sistema Francês em delimitar todas
atividades em que compreenderia ser atos de natureza mercantil ou comerciais, à
vista que o Código Napoleônico considerava Empresa as repetições de atos de
comércio em cadeia, no que difere do sistema Italiano, onde o Conceito de Empresa
passou a compreender não somente os atos de comércio isolados, mas sim, como
se adotou posteriormente no
3
Código Civil Italiano de 1942.
Código Civil Brasileiro de 2002, toda atividade de
produção e circulação de bens e serviços. Neste sentido, entende Requião (2003,
p.14):
Mas, como observam os comentadores do Código napoleônico,
entre os quais o Prof. Jean Escarra, o Código Considera Empresa a
repetição da atos de comércio em cadeia, “de sorte que esta
concepção se apresenta como síntese de dupla noção do ato de
comércio e comerciante, que tem por conseqüência confundir os
julgamentos que distinguem o sistema subjetivo de comercialidade
do sistema objetivo. [...] Esse conceito estreito de Empresa
necessariamente teria de evoluir, diante da grande organização
capitalista do comércio dos tempos subseqüentes. Por Empresa
comercial passou-se a compreender não a cadeia de atos de
comércio isolados, mas a organização dos fatores de produção,
para a criação ou oferta de bens de serviços em massa.
Portanto, a Teoria da Empresa não significa somente o fim da dicotomia do
Direito Privado e a extinção da relação das atividades consideradas mercantis e sim,
um novo conceito de uma modernidade considerável, de tal modo que adicionou
atividades que até então não eram consideradas atividades mercantis pelo sistema
Francês, como a prestação de serviços, agricultura, pecuária, negociação
imobiliária. Neste sentido, é o entendimento de Ulhoa Coelho (2004, p. 17):
O modelo italiano de regular o exercício da atividade econômica,
sob o prima privatístico, encontra a sua síntese na teoria da
Empresa. Vista como a consagração da tese da unificação do direito
privado (Ascarelli 1962:127; Ferrara, 1952:15), essa teoria, contudo,
bem examinada, apenas desloca a fronteira entre os regimes civil e
comercial. No sistema francês, excluem-se atividade de grande
importância econômica - como a prestação de serviço, agricultura
pecuária, negociação imobiliária – do âmbito de incidência do direito
mercantil, ao passo que no italiano, se reserva uma disciplina
especifica para algumas atividades de menor expressão econômica,
tais as dos profissionais liberais ou dos pequenos comerciantes. A
teoria da Empresa é, sem dúvida, um novo modelo de disciplina
privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo
superior. Mas através dela não se supera, totalmente, um certo
tratamento diferenciado das atividades econômicas. O acento a
medida de sua importância econômica. Por isso é mais apropriado
entender a elaboração da teoria da Empresa como o núcleo de um
sistema novo de disciplina privada atividade econômica e não como
expressão da unificação dos direitos comercial e civil.
Assim, considera-se o sistema italiano um marco no Direito Comercial, onde o
comércio passou a ser visto como Empresa, e que várias atividades até então não
consideradas como atividades mercantis, passaram a fazer parte da sena
Empresarial.
2.4 DIREITO COMERCIAL NO BRASIL
Após destacada a evolução histórica do Direito Comercial em um aspecto
genérico, passamos a estudar a história do Direito Comercial no Brasil.
Podemos destacar a evolução histórica do Direito Comercial no Brasil em três
etapas. A primeira se dá, com a vinda da família real portuguesa para o Brasil em
1808, refugiando-se das tropas de Napoleão Bonaparte; a segunda, com o advento
do código comercial de 1850, já o terceiro com a promulgação da Lei 10.406 de 10
de janeiro de 2002. (REQUIÃO, 2003)
Quanto à primeira parte da evolução do Direito Comercial Brasileiro, onde
compreende o período de 1808, época em que os portugueses refugiados das
tropas de Napoleão, chegaram ao Brasil, assegura Requião (2003, p. 15/16):
Durante o período do Brasil - Colônia as relações pautavam-se,
como não podia deixar de ser, pela legislação de Portugal.
Imperavam, portanto, as ordenações Filipinas, sob a influencia do
direito canônico e do direito romano. [...] Quando, porem, a família
imperial, acossada pelas tropas napoleônicas, refugiou-se na
colônia, esta necessariamente haveria de evoluir em seu status.
Inicia-se, assim, a composição de um direito mais de natureza e
finalidade econômica do que propriamente comercial. Impunha-se a
organização da corte, como sede de uma monarquia. E, por isso,
sob o patrocínio de José da Silva Lisboa, Visconde de Cairo, pela
chamada Lei de Abertura dos portos, de 1808, os estuários
brasileiros, até então cerrados pela mesquinha e estreita política
monopolista da metrópole, abrem-se ao comercio dos povos. Outras
leis e alvarás se sucedem, como a que determina a criação da Real
Junta de Comércio, Agricultura, Fabricas e Navegações, para
estimular as atividades produtivas da nação que surgia. Sobressaise, nesses atos da monarquia recém-instalada, o alvará de 12 de
outubro de 1808, que cria o Banco do Brasil, com programa de
emissão de bilhetes pagáveis ao portador, operações de desconto,
comissões, depósitos pecuniários, saques de fundo por conta de
particulares e do Real Erário, para promoção da indústria nacional
pelo giro e combinações de capitais.
Neste mesmo sentido, observa Doria (1997, p. 25), que:
É inegável o proveito que da abertura dos portos brasileiros resultou
para o comércio nacional, que se viu fortalecido. Daí o surgimento
das primeiras normas que o disciplinariam foi um passo. [...] Mas a
abertura dos portos brasileiros à nações amigas seguir-se-iam mais
três outros atos de significativamente importância na história
econômica do pais: a) Alvará de 23 de agosto de 1808, permitindo o
livre Estabelecimento de fabricas e manufaturas; b) Alvará de 23 de
agosto de 1808 criando no Rio de Janeiro a Real Junta do
Comércio, Agricultura, fabrica e Navegação; c) Alvará de 12 de
outubro de 1808, criando no Rio de Janeiro o primeiro Banco da
Brasil, como banco publico, e que além de banco emissor, tinha
funções operacionais junto ao comércio.
Assim, constitui-se um marco para o Brasil a chegada do Monarca Português
e sua comitiva real, visto que deram inicio a abertura dos portos brasileiros ao
comércio exterior, que até então somente transportavam suprimentos da metrópole
à colônia, criaram a Junta Real do Comércio, e permitiram o livre Estabelecimento
de manufaturas, fábricas, e a criação do Banco do Brasil.
Com a proclamação da independência, como afirma Requião (2003, p. 16),
em assembléia constituinte e legislativa, não acorreu muitas mudanças, visto que
mesmo após, proclamada a independência do Brasil, continuou-se a utilizar as
legislações portuguesas por força da Lei promulgada em 20 de outubro de 1823, que
ordenou que fosse aplicada as leis Portuguesas no Brasil.
Deste modo, com o Comércio no Brasil sendo regido por leis desconexas e
variadas provenientes de Portugal, foi nomeado uma Comissão de Comerciantes,
pelo regente do império, para elaborar o Código Comercial, que passou a ser então
outro fato importante para história do Direito Comercial no Brasil, onde deu-se, a
promulgação da Lei nº. 556, de 25 de junho de 1850, instituindo no Código
Comercial Brasileiro. A este respeito, observa Doria (1997, p. 25),:
Diante disto, atendendo aos reclamos do comércio, o Governo
Imperial adotaria as primeiras medidas visando a elaboração de um
Código Comercial. Assim, por decreto de 14 de março de 1833, foi
nomeada “uma comissão de homens probos e inteligentes na
matéria para organizarem o projeto do Código Mercantil.
Essa comissão foi integrada pelo Visconde de Abaeté, Antonio
Limpo de Abreu (logo depois afastado em razão de sua investidura
na presidência da Câmara de Deputados e substituído por José da
Silva Pereira, bacharel pela Universidade de Coimbra, que assumiu
a sua presidência), por Jóse Antonio Lisboa, Inácio Raton,
Guilherme Midosi e Honório José Teixeira, todos comerciantes de
prestígio do Rio de Janeiro, e Lourenço Westin, encarregado dos
negócios da Suécia.
Assim, após a elaboração deste projeto em 1834, e depois de debatidos nas
duas casas legislativas, o projeto demorou cerca 16 anos para ser sancionada e se
tornar a Lei 556 de 25 de junho de 1850, como acentua Doria (1997, p. 26), que:
O projeto de lei foi concluído em 1834, quando enviado à Câmara.
Nesta sua discussão durou 16 anos, para só após ser sancionada a
Lei n. 556, de 25 de junho de 1850, que promulgou o Código
Comercial brasileiro. Trata-se de obra que teve por fonte os
Códigos: Francês, espanhol e português e que se compõe de um
titulo único, alem de três partes: a primeira sobre o comércio em
geral, a segunda sobre o comércio marítimo e a terceira sobre a
quebra.
Com a vigência do Código Comercial de 1850, o Direito Comercial Brasileiro
encontrava-se sob a influência do Sistema Francês que dava ênfase ao atos de
comércio. Porém com a evolução do direito, nos meados dos século passado, os
doutrinadores e a jurisprudência brasileira já vinham adotando um entendimento
voltado ao Sistema Italiano, conforme leciona Fabio Ulhoa Coelho (2004, p. 25):
Mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, pode-se
afirmar que o direito brasileiro já vinha adotado fundamentalmente a
teoria da Empresa. A evolução do nosso direito não ficou
dependendo da reforma da codificação. Apesar da vigência de um
Código Comercial ainda inspirado na teoria dos atos de comércio, a
doutrina, jurisprudência e a própria legislação esparsa cuidaram de
ajustar o direito comercial, para que pudesse cumprir sua função de
solucionar conflitos de interesse entre os empregados por critérios
mais adequados à realidade econômica do ultimo quarto do século
XX. Isto se pode afirmar não apenas em razão da doutrina e
jurisprudência – ou mesmo de decisões de juizes de primeiro grau
afinadas com as modernas concepções de disciplina preventiva aos
pecuarista em Minas Gerais - , mas sobretudo em função da própria
legislação ditada a partir dos anos 1990.
Deste modo, com o direito em evolução e constantes modificações, houve a
necessidade de uma nova codificação, a questão só veio a se pacificar com a
promulgação da Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002, o novo Código Civil. Assim
surge um marco na história do Direito Comercial, onde a se assemelhar com o
sistema Italiano, passando o comerciante a se denominar Empresário, no tocante as
este assunto, leciona Fabio Ulhoa Coelho (2004, p. 24):
Com a aprovação do projeto do Código Civil de Miguel Reale, que
tramitou no congresso entre 1975 e 2002, o direito privado brasileiro
conclui seu demorado processo de tramitação entre os sistemas
francês e italiano. A semelhança do anteprojeto de 1065, de cujo
livro III sobre a atividade negocial encarregou-se Sylvio Marcondes,
o Código Civil de 2002 inspira-se o no Códice Civile e, adotando
expressamente a teoria da Empresa, incorpora o modelo italiano de
disciplina privada da atividade econômica. A despeito de seu
inegável envelhecimento precoce em muitos aspectos, trata-se de
texto sintonizado com a evolução dos sistemas de tratamento da
economia, pelo ângulo das relações entre os particulares.
Portanto, não resta dúvida, da importância da promulgação da Lei 10.406 de
10 de janeiro de 2002, para história do Direito Comercial no Brasil, que incorporou a
transição do sistema Francês para o Italiano. A doutrina a jurisprudência e as leis
esparsas também tiveram a sua parte fundamental para este processo.
2.5 EMPRESA:
Preliminarmente, antes de atermos as questões falimentares, estabelecidas
em lei especifica, temos que deixar claro algumas questões referentes ao Direito
Comercial agora Empresarial.
Com o advento da lei 10.406/02, Código Civil Brasileiro adotou-se então
Sistema Italiano, este que, qual não fixou objetivamente o conceito de Empresa,
ficando a cargo de a doutrina defini-la, como observa Fabio Ulhoa Coelho (2004, p.
19)
Empresa é a atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade a Empresa
não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa. Em
outros termos, não se confunde com o Empresário (sujeito) nem
com o Estabelecimento Empresarial (coisa).
Já Amador Paes de Almeida (2003, p. 23), adotando a teoria de Asquini,
define a Empresa como sendo:
Modernamente, renomados autores na busca de conceituação
jurídica, tem definido a Empresa como atividade econômica
organizada, o que data venia, só põe em relevo um de seus
aspectos, que é o funcional, a que se acrescentarão o capital (o
Estabelecimento), o Empresário e seus empregados, já postos em
relevo em relevo por A. Asquini, por ele denominados perfis da
Empresa: o subjetivo (o Empresário), o objetivo (o Estabelecimento)
o corporativo (os empregados) e o funcional (a atividade). Todos
esses elementos estruturados constituem a Empresa – organização
econômica destinada a produção ou circulação de bens ou serviços.
Portanto, trata-se da atividade econômica organizada para produção ou
circulação de bens e serviços, Carvalho de Mendonça ([s.d] apud REQUIÃO, 2003,
p. 57) observa o conceito de Empresa do seguinte modo:
J.X. Carvalho de Mendonça, por outro lado, inspirado naturalmente
em Vivante, conceituou a Empresa como “a organização técnicoeconômico que se propõe produzir a combinação dos diversos
elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviço destinados
à troca (venda), com esperança de realização de lucros, correndo
risos por conta do Empresário, isto é, daquele que reúne, coordena
e dirige esses elementos sob sua responsabilidade.
No tocante a este conceito, vale lembrar a importância da distinção entre os
conceitos de Empresa, Empresário, Estabelecimento Empresarial e Sociedade
Empresária.
2.6 O EMPRESÁRIO
Estabelece o art. 966 do Código Civil de 2002: “Considera-se Empresário
quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou
a circulação de bens ou de serviços”.
Requião (2003, p. 76) conceitua Empresário como sendo o seguinte:
O Empresário é o sujeito que exercita a atividade Empresarial e
ainda como observa Ferri, no todo ou em parte, o capitalista;
desenvolve ele uma atividade organizada e técnica. É um servidor
da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de
sua liderança assegurando a eficiência e o sucesso do
funcionamento dos fatores organizados.
Ulhoa acrescenta ainda, que da definição extraída do artigo 966 do CC podese destacar as expressões profissionalismo, atividade econômica organizada e
produção ou circulação de bens ou serviços. Como afirma Ulhoa Coelho (2003, p.
11):
Empresário é definido na lei como o profissional exercente de
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços” (CC/2002, art. 966). Destacam-se de definição
as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e
produção ou circulação de bens ou serviço.
Já Waldo Fazzio Junior (2006, p. 49), observa da seguinte maneira:
Sob a epígrafe Empresário estão compreendidos tanto aquele que,
de forma singular, pratica profissionalmente atividade negocial,
como a pessoa de direito constituída para o mesmo fim. Ambos
praticam atividade econômica organizada para a produção,
transformação ou circulação de bens e serviços. Ambos tem por
objetivo o lucro.
Ao profissional, que no exercício da atividade Empresarial, estão associados
três elementos subjetivos, o primeiro deles é a habitualidade, que na visão de Ulhoa
Coelho (2003, p. 11):
Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo
esporádico. Não será Empresário, por conseguinte, aquele que
organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo
destinando-a à venda no mercado
Portanto, o Empresário que estiver fazendo somente um teste mesmo que
seja para posterior comercialização, não será considerado Empresário, pois não
exerce a atividade com habitualidade.
O Empresário, ao exercer sua atividade Empresarial, deverá fazer em nome
próprio, ou seja, poderá contratar pessoal capacitado para a pratica da atividade,
mas sempre que o fizer, estará efetuando as contratações em nome próprio,
estando assim caracterizado a pessoalidade.
Quanto ao monopólio das informações, o Empresário deverá ter as
informações necessárias para sua atividade e seus produtos, neste sentido observa
Fabio Ulhoa Coelho (2003, p. 12):
Como o Empresário é um profissional, as informações sobre os
bens ou serviços que oferecer ao mercado, especialmente as que
dizem respeito às condições de uso, qualidade, insumos
empregados, defeitos de fabricação, risco potenciais à saúde ou
vida dos consumidores, costumam ser de seu inteiro conhecimento.
Porque profissional Empresário tem o dever de conhecer estes e
outros aspectos dos bens ou serviços por ele fornecidos, bem como
de informar amplamente os consumidores e usuários.
Quanto à atividade, partindo o pressuposto de que o Empresário exerce uma
atividade organizada, então Empresa é uma atividade de produção e circulação de
bens e serviços. (COELHO, 2003)
No entanto, para que o objetivo da Empresa se concretize, é necessário e
imprescindível para o Empresário que vise lucro em sua atividade Empresarial,
entende nesse sentido Ulhoa Coelho (2003, p. 13):
A atividade Empresarial é econômica no sentido de buscar gerar
lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo
da produção ou circulação de bens ou serviços ou apenas o
instrumento para alcançar outras finalidades. Religiosos podem
prestar serviços educacionais (numa escola ou universidade) sem
visar especificamente o lucro. É evidente que no capitalismo,
nenhuma atividade econômica se mantém sem lucratividade e, por
isso, o valor total das mensalidades deve superar o das despesas
também nesses Estabelecimentos...
Portanto, o lucro é um objetivo a ser perseguido pelo Empresário, para que
sobreviva no mercado capitalista e cada vez mais prostituído pela concorrência, que
por muitas vezes, são concorrências desleais.
Para que o Empresário exerça a atividade Empresarial de maneira
profissional e organizada, não poderá dispor de três fatores de produções
essenciais. Para que isso ocorra deverá aplicar o capital, mão de obra, insumos e
tecnologia. (COELHO, 2003)
Quanto à produção de bens pode-se dizer que é a fabricação de produtos ou
mercadorias, a exemplo uma fábrica de automóveis, enquanto as de produção de
serviços, por sua vez são Empresas que fornecem prestação de serviços, como
bancos, seguradoras, escola, Empresas de engenharia.
O Empresário, além de produzir bens e serviços, como vimos anteriormente,
poderá também objetivar a circulação desses bens, ou seja, poderá ser o
intermediador entre o produtor e o consumidor, a exemplo o comércio varejista, que
revende os produtos fabricados pelas indústrias.
2.7 O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
Já analisamos anteriormente o conceito de Empresa e de Empresário,
restando ainda deixar claro o Estabelecimento Empresarial.
Esta definição é dada pelo próprio Código Civil em seu art. 1.142 onde,
“considera-se Estabelecimento Empresarial todo complexo de bens organizado, para
exercício da Empresa, por Empresário, ou por sociedade empresária”. Assim o
Estabelecimento Empresarial é o local em que o Empresário reúne todos os fatores
suficientes para realizar sua atividade Empresarial.
Neste sentido, leciona COELHO (2003, p. 96):
Estabelecimento Empresarial é o conjunto de bens que o
Empresário reúne para exploração de sua atividade econômica.
Compreende os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento
da Empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos,
marca e outros sinais distintivos. Não existe como dar inicio a
exploração de qualquer atividade Empresarial, sem a organização
de um Estabelecimento. Pense-se a hipótese do Empresário do
Empresário interessado no comercio varejista de medicamentos
(farmácia). Ele deve adquirir, alugar, tomar emprestado, ou, de
qualquer forma, reunir determinados bens, como por exemplo: os
remédios e outros produtos normalmente comercializados em
farmácia, as estantes, balcões e demais itens mobiliários, a máquina
registradora, balança e equipamentos. Além desses bens, o
Empresário deverá encontrar um ponto para o seu Estabelecimento,
isto é, m imóvel (normalmente alugado), em que exercerá o
comércio.
No entanto, muitas vezes o sentido empregado à expressão Estabelecimento
Empresarial, é empregado de maneira errada, como observa COELHO (2003, p.
12):
[...] se uma pessoa exclama a Empresa está pegando fogo! ou
constata a Empresa foi reformada, ficou mais bonita’, está
empregando o conceito equivocadamente. Não se pode confundir a
Empresa com o local em que a atividade é desenvolvida. O conceito
correto nessas frases é o de Estabelecimento Empresarial; este sim
pode incendiar-se ou ser embelezado, nunca a atividade.
Portanto, os conceitos utilizados devem ser distintos, visto que o
Estabelecimento Empresarial é a reunião dos bens necessários ao desenvolvimento
de atividade econômica, e Empresa é a atividade Empresarial.
2.8 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
É oportuno, deixarmos claro alguns conceitos sobre as sociedades. No
entanto, como já vimos anteriormente, para que se defina a sociedade empresária é
preciso destacar dois institutos jurídicos. O primeiro a pessoa jurídica, e segundo a
atividade Empresarial, pois, é comum a pessoa jurídica ser relacionada
automaticamente com a atividade Empresarial, é correto, mas nem todas as
pessoas jurídicas são empresárias, ou seja, que exploram a atividade comercial.
COELHO (2003, p. 110), conceitua a sociedade da seguinte forma:
[...] a sociedade empresária pode ser conceituada como pessoa
jurídica de direito privado não estatal, que explora Empresarialmente
seu objeto social ou a forma de sociedade por ações.
Waldo Fazzio Junior (2006, p. 160), define a sociedade da seguinte forma:
Identifica-se como sociedade empresária a pessoa jurídica de direito
privado, implementada por um contrato, cujo objeto social é a
exploração de atividade Empresarial, ou que independentemente de
seu objeto, adota a forma societárias por ações.
Ferreira Borges ([s.d] apud REQUIÃO 2003, p. 355), salienta que a Sociedade
Empresarial muito contribuiu para o Direito Comercial em suas bases clássicas,
definindo como “um contrato pelo qual duas ou mais pessoas convêm
voluntariamente em pôr alguma coisa em comum para melhor negócio licito e maior
ganho com responsabilidade nas perdas.”
Desta forma, chega-se a uma conclusão, de que a sociedade é sem dúvida
um acordo, ou seja um contrato entre os sócios com uma finalidade de explorar uma
atividade Empresarial. (REQUIÃO, 2003)
3 A LFRE E A PREOCUPAÇÃO COM A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
3.1 Desenvolvimento Histórico do Direito Falimentar
3.1.1 A Falência no período romano:
Após expor um breve histórico do Direito Comercial, e conceituar alguns
institutos que a compõem, passamos a analisar o direito falimentar desde sua
origem para tal, chegarmos ao objetivo deste estudo.
No direito romano arcaico, conhecido como direito quiritário, porque, a
execução incidia sobre a pessoa do devedor, com sua liberdade e até com sua vida,
observa Almeida (2000, p.3), que:
No direito quiritário (ius quiritium, ius civile), a fase mais primitiva do
direito romano, que antecede à codificação da Lei das XII Tábuas, o
nexum (liame entre devedor e credor) admitia a addicere,
adjudicação do devedor insolvente que, por sessenta dias,
permanência em estado de servidão para com o credor. Não solvido
o débito nesse espaço de tempo, podia o credor vendê-lo como
escravo no estrangeiro (trans Tiberim, alem do Tibre), ou até mesmo
matá-lo, repartindo-lhe o corpo segundo o número de credores,
numa trágica execução coletiva.
Assim no período que antecede a lei das XII Tábuas, a forma da execução do
devedor era brutal, recaindo sobre ele penas muito severas de execução, deste
modo, como afirma Rubens Requião (1998), o credor tinha o poder de, fazer justiça
pelas próprias mãos, pois o estado não interferia nessa relação entre credor e
devedor, onde diante desta imparcialidade do poder estatal, o devedor era sujeitado
a verdadeiros suplícios.
No decorrer dos tempos, as formas de execução foram se desenvolvendo, e
aproximadamente no ano de 428 a.C. foi editada a Lei (Poetelia Papiria), a qual foi
um marco no Direito Falimentar, onde, a execução deixaria de ser aplicada na
pessoa do devedor, que era uma forma e execução personalíssima, e passaria a
incidir sobre o patrimônio do devedor, como observa Rubens Requião (1998, p. 8)
O rigor desumano da execução felizmente não perdurou. No ano de
428 ou 441 a.C., não se precisando bem a data, surgiu a Lex
Poetelia Papiria, pela qual foi abolida a manus injectio. Ela tornava o
devedor inadimplente, independentemente de julgamento ou
confissão, nexus, submetido ao credor. Fortalecia-se, pelas novas
regras, atuação do magistrado, proscrevendo a execução
extrajudicial que, como vimos o direito primitivo admitia. Os bens do
devedor e não o seu corpo, passaram a constituir a garantia dos
credores.
Conforme a lição do professor Diego Richard Ronconi (2002), foi publicada a
Lei Aebutia, no ano 643 a.C., instituidora da missio in bona ou missio in
possessionem, a qual acarretava, o requerimento do credor, no desapontamento dos
bens do devedor por ordem do magistrado, onde o devedor perdia a administração
de seus bens, ficando sob a responsabilidade de um curator, que era nomeado pelo
magistrado, ficando assim constatada a forma primitiva da administração da massa
falida.
Sampaio de Lacerda (1973 apud RONCONI, 2002, p. 26) descreve que:
O credor dava, então, publicidade a missio (bonorum proscriptio)
para que outros credores pudessem vir a concorrer, dentro de trinta
dias. Se passado esse prazo, o devedor não solvesse seus
compromissos, o curator alienava (bonorum venditio) ao melhor
ofertante (bonorum emptor) o patrimônio do devedor e que sucedia
a titulo universal e respondendo, consequentemente, pelas
obrigações assumidas pelo devedor, pagando proporcionalmente
caso o ativo fosse insuficiente para a satisfação completa de todos e
obedecendo a mais perfeita igualdade. Se o devedor preferisse
podia usar da cessio bonurum, isto é, fazer cessão de seus bens ao
credor que podia vendê-los separadamente por intermédio do
curador (bonorum distractio) a fim de pagar, em rateio, aos demais
credores. Foi a cessio bonurum criada pela Lex Iulia (737) e por ela
o devedor evitava a execução, salvo por aquisição de novos bens.
Ficava-lhe também reservada para viver (beneficium competentiae).
No direito nomano, qualquer desse institutos recia sobre qualquer
devedor, fosse comerciante ou civil.
Podemos destacar desta fase embrionária do direito falimentar, a evolução do
sistema de execução, onde a forma de execução deixou de ser de caráter pessoal e
passou incidir sob o patrimônio do devedor.
3.1.2 A Falência na idade média
Após analisar o processo evolutivo no período romano, passamos a estudar o
direito falimentar na idade média.
Apesar da grande evolução do direito falimentar no período romano, foi na
idade média, a partir do século XIII, em que tal instituto teve maior repercussão.
Nesta fase do direito falimentar em que o estado interferiu em tal processo,
disciplinando tal instituto com base no Direito Romano e Direito Canônico e
aplicando através de seus juizes consulares, mesmo após ter se passado séculos do
período romano, em que a execução recaia sobre o devedor, ainda existia
resquícios de tal sistema, no qual prevalecia o decoctor ergo fraudator (o devedor é
sempre um fraudador), como assegura Araújo (1996, p. 19):
Apesar das normas humanizadas pelos Pretores romanos, a
insolvência na Idade Média foi tratada com bastante rigor.
Esqueceram quase por completo que a execução não se dava mais
no corpo do devedor e sim nos seus bens. A base das normas
jurídicas sobre a insolvência a partir do século XIII oi do Direito
Romano e o Canônico que, unidos formaram um direito comum. O
que restou de positivo para a Idade Média foi o concurso creditório
que instituiu os primórdios o direito falimentar, com aquela idéia de
crime que importava sempre na punição do devedor. Normas
severas foram adotadas e o falido sofria castigo vexatórios. A idéia
de insolvência ligada ao crime era tão forte, que foi criado um
axioma pelo qual decoctor ergo fraudator ( o devedor é sempre um
fraudador). A insolvência era aplicada indistintamente aos
comerciantes e não comerciantes. As cidades marítimas da Itália,
da França ou da Inglaterra criaram normas falimentares que
visavam a punição de devedores desonestos sob a mesma égide da
que punia os criminosos comuns. Foram aplicadas muitas penas
degradantes contra o Empresário insolente.
Neste mesmo sentido observa Requião (1998, p. 11), que:
A repressão penal é o traço característico do instituto falimentar
nessa fase. Tanto na Itália, como na França ou na Inglaterra, as
normas falimentares visavam a reprimir os abusos cometidos pelos
devedores desonestos, sob o mesmo titulo com que se puniam os
delinqüentes comuns. A prisão do devedor insolvável, com aplicação
de penas vexatórias e degradantes, era uma constante do direiot da
época. Pode-se imaginar a severidade dessa repressão, quando se
lê numa lei inglesa de 1676 que os comissários da Falência tinham
poderes muito extensos, podendo se apoderar da pessoa do
devedor, dispor de seus bens, submete-lo ao pelourinho e condenálo à ablação de uma das orelhas, se tivesse fraudulentamente
subtarido bens de um valor superior a vinte libras (Del Marmol, La
Fillite en droit anglo-saxon, p. 15).
Mas foi nesta fase que surgiu o concurso creditório, onde passou se a
disciplinar o instituto da Falência, passando assim a exigência dos credores a se
habilitarem no processo de Falência, onde se processa a arrecadação dos bens do
devedor, atribuindo-se ao juiz a função de zelar para que se guardasse, partilhandose o produto entre os credores. (ALMEIDA, 2000)
Assim, para Ronconi (2002), observa que a evolução da Falência deu-se no
sentido pessoal e individual, para o aspecto social, pois passou-se a ver de outra
ótica às situações das quebras até então existentes.
A Falência na idade média, estendia-se a toda espécie de devedor, comercial
ou não. (ALMEIDA, 2000).
3.1.3 A Falência nos tempos modernos
Após analisar a evolução dos instituto falimentar na Idade Média, passamos a
estudar a Falência na Idade Moderna.
“Nos tempos modernos, a partir do século passado, assistimos nova
mentalidade influir sobre o direito falimentar, talvez devido ao avanço das idéias
individualistas e utilitaristas que a econômica liberal deflagrava.” (REQUIÃO, 1998,
p.12)
É nesta fase do Direito Falimentar em que os interesses dos credores, onde,
sobre uma nova óptica, é procurado o aperfeiçoamento das normas falimentares,
como descreve Requião. (1998, p.12)
Abre-se, na evolução histórica do instituto, o predomínio do intuito
econômico, que põe em relevo os interesses dos credores.
Procurou-se corrigir a falibilidade da repressão à fraude através do
aperfeiçoamento de normas legais, sucedendo-se as reformas
legislativas em vários países. Percebeu-se na lei de Falência o
diploma que mais rapidamente se desgasta em confronto com a
realidade dos fatos. Durante esse período aperfeiçoam-se as regras
falimentares, e surge na Bélgica a concordata preventiva.
Aperfeiçoa-se a concordata suspensiva.
Foi no período napoleônico, que o direito falimentar teve preponderante
influência no desenvolvimento histórico falimentar, onde eram impostas graves
restrições ao falido, contudo, foi neste período em que surgiu um direito falimentar
mais brando, valendo-se de uma característica mais econômica e social,
influenciando fortemente para as compressões do conceito de Empresa. (Ronconi,
2002, p. 28)
3.2 DA CONCORDATA À RECUPERAÇÃO
Em análise indutiva sobre os elementos correspondentes à lei de Falência em
vigor, mas especificamente ao tema de Recuperação Empresarial, nota-se
substantiva mudança com relação a este instituto que procurou atender as reais
necessidades da sociedade. A antiga medida que preservava o devedor
relativamente à Falência, a concordata, deixou de existir com o advento da Lei n.º
11.101, de 09 de fevereiro de 2005, passando a ser denominada recuperação
judicial e extrajudicial.
Deste modo, faz-se necessário para entendimento global, antes de abordar o
tema atual, o estudo do instituto da concordata.
A concordata faz jus ao nome, pois era acordo entre credores e devedor. A
livre manifestação de vontade dos credores, por maioria, reserva ao juiz a simples
homologação do acordo entre esses e o devedor. (FAZZIO JUNIOR, 1999).
Para Miranda Valverde (1955, apud ALMEIDA, 2000, p. 385) destaca que
“uma demanda, tendo por objetivo a regularização das relações patrimoniais entre o
devedor e seus credores quirografários e por fim evitar a declaração da Falência, ou
fazer cessar os efeitos dela, se já declarada.”
Ainda, como conceito de concordata, Requião (1995, p. 5) descreve o
seguinte:
O instituto jurídico da concordata visa resolver a situação econômica
de insolvência do devedor, ou prevenindo e evitando a Falência
(concordata preventiva), ou suspendendo a (concordata
suspensiva), para proporcionar a recuperação e restauração da
Empresa comercial.
Infere-se, que o pedido de concordata tinha o objetivo final de evitar e
suspender a Falência, na qual o devedor propunha o retardamento do pagamento ou
remissão para a solução do seu passivo quirografário. E finalmente, visava a uma
prestação jurisdicional preventiva ou suspensiva. (FAZZIO JÚNIOR, 1999).
Previa a legislação superada duas espécies de concordata: a preventiva e a
suspensiva. Nelson Abrão (1978, apud ALMEIDA, 2000, p. 401), por seu turno,
define a concordata preventiva como:
O escorpo da concordata preventiva consiste em evitar a Falência
do devedor comerciante que não está mais em condições de pagar
seus débitos nos vencimentos. Obtendo prazo, abatimento, ou as
duas vantagens simultaneamente, poderá recuperar-se e obter, com
o prosseguimento da atividade empresária, os recursos
indispensáveis à solução dos seus débitos.
Do exposto, pode-se concluir que a concordata preventiva, tinha o objetivo de
prevenir, acautelar, antecipar, evitar que a Falência sobrevenha.
A segunda, a concordata suspensiva, o Empresário, não podendo evitar a
Falência, após a sentença declaratória de quebra, tinha como objetivo sustar os
efeitos da Falência, evitando a liquidação da Empresa. (ALMEIDA, 2000). E mais,
Sampaio Lacerda (1981, apud ALMEIDA, 2000, p. 436) destaca que “concordata
suspensiva é o ato processual pelo qual o devedor propõe em Juízo melhor forma
de pagamento a seus credores, a fim de que, concedida por sentença judicial,
suspenda o processo falimentar.”
Oportunamente, Waldemar Ferreira (1946, apud FAZZIO JUNIOR, 1999, p.
285), observa:
O objetivo da lei, concedendo a concordata ao comerciante em vias
de quebra ou já falido, é o de evitar, para os credores, prejuízos
maiores que os dela decorrentes. Não tem outro fundamento.
Reajustando o juiz o estado econômico ou simplesmente financeiro
do comerciante, não é para enriquecê-lo, mas para permitir que ele
e seus credores, se ponham a salvo do desastre.
Concluí-se que suspenso o processo de Falência, o falido poderia reunir
condições para restaurar a sua Empresa.
O vácuo deixado com o desaparecimento da concordata surge a
Recuperação Judicial e extrajudicial, que atualmente é contemplada pela Lei n.º
11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que disciplina duas medidas judiciais com o
intuito de evitar que a crise da Empresa se agrave, acarretando, eventualmente, a
Falência. De um lado, a Recuperação Judicial; de outro, a homologação judicial de
acordo de Recuperação Extrajudicial. Esses dois institutos têm em comum o
objetivo: sanear a crise financeira e patrimonial, preservação dos vínculos
empregatícios e da atividade econômica, e também o atendimento dos interesses
dos credores, podendo, desta forma, cumprir sua função social. (COELHO, 2007).
Neste sentido assinala o deputado Osvaldo Biolchi, relator da Comissão
Especial destinada a emitir o parecer ao Projeto de Lei n.º 4.376/93:
Com efeito, paralelamente à concretização dos objetivos e
aspirações de seus proprietários, a Empresa moderna reflete um
interesse social maior, pois ela é agente do desenvolvimento e da
estabilidade econômica. Por isso é que convém ao Estado sua
sobrevivência e prosperidade, se não por interesse imediato, no
mínimo pela sua responsabilidade quanto á proteção do interesse
coletivo, representado pelas oportunidades de trabalho, distribuição
de riquezas, estabilidade econômica e garantia do adequado fluxo
econômico-financeiro, consubstanciando nas inter-relações entre
produtores, intermediário, financiadores e consumidores.
Infere-se que a preocupação com o papel social que a Empresa exerce na
sociedade é o alicerce que justifica os esforços para dar à Empresa uma
oportunidade de recuperação em sua eventual falta de liquidez econômica.
(OLIVEIRA, 2005).
Como visto anteriormente, a Lei brasileira prevê duas alternativas para
prevenir a Falência: Recuperação Judicial e Recuperação Extrajudicial. Pode-se
constatar que a Recuperação da Empresa pode ser obtida por meio de negociação
extrajudicial ou por meio de procedimento supervisionado pela justiça.
Fazzio Júnior (2006, p. 664) explica que:
[...] na recuperação judicial, o devedor dirigi-se ao juiz, que concita
os credores a se manifestarem sobre o pedido/proposta. Na
recuperação extrajudicial, estando de acordo o devedor e seus
credores, o Judiciário é requerido para homologar e manter o
controle da legalidade da operação.
As espécies de recuperação não têm a finalidade de remover a dívida, mas a
remoção das causas da crise econômico-financeira da Empresa.
Posto isto, passaremos à pesquisa das espécies de Recuperação de
Empresa.
A Recuperação Judicial vem inserida no artigo 47 da LFRE, dispondo que:
Art. 47 A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação
da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de
permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da Empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.
Oliveira (2005, p. 235) ressalta que:
Ainda, que todos os esforços devem ocorrer na recuperação judicial,
para sanear a situação de crise econômico-financeira da Empresa,
salvaguardando a manutenção da fonte produtora, do emprego para
milhares de trabalhadores e dos credores em geral, e viabilizar a
realização da função social que se lhe reserva na economia
moderna.
O pedido de Recuperação Judicial poderá ser requerido, dentre outras
condições, pelo devedor, “não falido ou cujas responsabilidades decorrentes de
Falência anterior tenham sido consideradas extintas, por sentença transitada em
julgado.” (OLIVEIRA, 2005).
Neste mesmo sentido Fazzio Junior (2006, p. 675) dispõe que:
O pedido de recuperação judicial formulado pelo devedor deve
conter os requisitos e documentos instrutórios previstos pela LRE.
Regularmente formulado, o juiz determinará seu processamento.
Não havendo impugnação, poderá ser deferido pelo juiz. Se houver
impugnação, o juiz convocará assembléia geral de credores que
poderá referendar o pedido, caso em que será deferido pelo juiz. Se
a assembléia rejeitar a proposta do devedor, o juiz decretará a
Falência deste. [...] Se a assembléia aprovar o plano, indicará os
membros do Comitê de Credores. Cumpridas as exigências legais, o
juiz concederá a recuperação judicial do devedor.
Todos os credores existentes ao tempo da impetração são atingidos pelo
benefício de recuperação judicial conforme alerta o contrário Coelho (2005, p. 130):
Os credores cujos créditos se constituírem depois de o devedor ter
ingressado em juízo com o pedido de recuperação judicial estão
absolutamente excluídos dos efeitos deste. Quer dizer, não poderão
ter os seus créditos alterados os novados pelo Plano de
Recuperação Judicial.
A LFRE traz diversos meios de recuperação judicial da Empresa. Nela,
encontram-se instrumentos financeiros, administrativos, e jurídicos que normalmente
são empregados na superação de crises em Empresas.
Deste modo, é necessário apresentar o art. 50 da LFRE para análise dos
meios de recuperação da Empresa:
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a
legislação pertinente a cada caso, dentre outros:
I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das
obrigações vencidas ou vincendas;
II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade,
constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações,
respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
III – alteração do controle societário;
IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou
modificação de seus órgãos administrativos;
V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de
administradores e de poder de veto em relação às matérias que o
plano especificar;
VI – aumento de capital social;
VII – trespasse ou arrendamento de Estabelecimento, inclusive à
sociedade constituída pelos próprios empregados;
VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da
jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com
ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
X – constituição de sociedade de credores;
XI – venda parcial dos bens;
XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de
qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição
do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos
contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação
específica;
XIII – usufruto da Empresa;
XIV – administração compartilhada;
XV – emissão de valores mobiliários;
XVI – constituição de sociedade de propósito específico para
adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da
garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante
aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será
conservada como parâmetro de indexação da correspondente
obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo
crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de
recuperação judicial.
Coelho (2005) conclui dizendo que “como se trata de lista exemplificativa,
outros meios de recuperação da Empresa em crise podem ser examinados e
considerados no plano de recuperação. Normalmente, aliás, os planos deverão
combinar dois ou mais meios, tendo em vista a complexidade que cerca as
recuperações Empresariais.”
O processo de Recuperação Judicial é complexo, pois não se trata de
simplesmente parcelar a dívida e sim de um conjunto de atos dotados de
metodologia econômica. (FAZZIO JUNIOR, 2006).
O pedido de Recuperação Judicial formulado pelo devedor deve conter os
requisitos e documentos instrutórios previstos no art. 51 da LFRE. Coelho (2007, p.
406) leciona que “o processo da recuperação judicial se divide em três fases bem
distintas.” E segue:
Na primeira que se pode chamar de fase postulatória, a sociedade
empresária em crise apresenta seu requerimento do benefício. Ela
começa com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra
com o despacho judicial mandando processar o pedido. Na segunda
fase, a que se pode referir como deliberativa, após a verificação do
crédito, discute-se e aprova-se um plano de reorganização. Tem
início com o despacho que manda processar a recuperação judicial
e se conclui com a decisão concessiva do benefício. A derradeira
etapa do processo, chama-se fase de execução, compreende a
fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Começa com a
decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a
sentença de encerramento do processo.
Exaurido o tema de Recuperação Judicial no âmbito do referente estipulado,
abordar-se-á a recuperação extrajudicial.
A Lei n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, delimita no Capítulo VI, em
especial nos artigos 161 e 167, sobre a questão jurídica do Instituto da Recuperação
Extrajudicial. Inicialmente, Fazzio Junior (2006, p. 115), traz esclarecimento
importante sobre a recuperação extrajudicial, a ver:
A expressão recuperação extrajudicial pode levar à compreensão de
que se trata de expediente que dispensa a participação jurisdicional.
Não é assim. O adjetivo extrajudicial está relacionado não com a
recuperação, mas com a composição de interesses preliminar da
recuperação, cujo desenvolvimento não prescinde da homologação
judicial. A LRE não cogita de um procedimento administrativo de
recuperação completamente alheio à supervisão judicial, porque
esta é que confere certeza e segurança aos credores e ao devedor.
Alegria (1975 apud FAZZIO JUNIOR 2006, p. 116) define a recuperação
extrajudicial como:
Um procedimento alternativo para a prevenção da quebra nas crises
Empresariais, que tem como peculiaridade a gestão privada dos
acordos, com previsão de um processo regrado na etapa judicial
final, a exigência da concordância de maioria de credores, a
liberdade de conteúdo, a publicidade para terceiros interessados,
um procedimento de oposição com causalidade limitada e,
finalmente, a homologação judicial que lhe outorga efeitos em face
de uma eventual quebra posterior.
Coelho (2007, p. 434), assinala que “os requisitos para a homologação do
plano de recuperação extrajudicial são de duas ordens: subjetiva (dizem respeito à
sociedade empresária requerente) e objetivos (são pertinentes ao plano submetido à
homologação).”
A lei dá duas hipóteses distintas de homologação em juízo do plano de
recuperação extrajudicial
A primeira é a homologação facultativa e vem disposta no artigo 162 da
LFRE:
Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do
plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o
documento que contenha seus termos e condições, com as
assinaturas dos credores que a ele aderiram.
Esta é a homologação que conta com a adesão de todos os credores.
Quando estes cujos créditos são alcançados de plano (isto é, nele altera-se seu
valor, vencimento, condições de pagamento, garantias etc.) aderiram a ele, a
homologação judicial não é obrigatória para sua implementação. (COELHO, 2007).
A segunda é a homologação obrigatória que está disposta no artigo 163 da
LFRE:
Art. 163. O devedor poderá, também, requerer a homologação de
plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores
por ele abrangidos, desde que assinado por credores que
representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada
espécie por ele abrangidos.
§ 1o O plano poderá abranger a totalidade de uma ou mais espécies
de créditos previstos no art. 83, incisos II, IV, V, VI e VIII do caput,
desta Lei, ou grupo de credores de mesma natureza e sujeito a
semelhantes condições de pagamento, e, uma vez homologado,
obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas,
exclusivamente em relação aos créditos constituídos até a data do
pedido de homologação.
§ 2o Não serão considerados para fins de apuração do percentual
previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de
recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou
condições originais de pagamento alteradas.
§ 3o Para fins exclusivos de apuração do percentual previsto no
caput deste artigo:
I – o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda
nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano; e
II – não serão computados os créditos detidos pelas pessoas
relacionadas no art. 43 deste artigo.
§ 4o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da
garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a
aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.
§ 5o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial só
poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar
expressamente previsão diversa no plano de recuperação
extrajudicial.
§ 6o Para a homologação do plano de que trata este artigo, além dos
documentos previstos no caput do art. 162 desta Lei, o devedor
deverá juntar:
I – exposição da situação patrimonial do devedor;
II – as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social
e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do
inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e
III – os documentos que comprovem os poderes dos subscritores
para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com
a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o
valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos
respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de
cada transação pendente.
Neste sentido, Coelho (2007, p. 436-437) dispõe:
Trata-se, agora, da hipótese em que o devedor conseguiu obter a
adesão de parte significativa dos seus credores ao plano de
recuperação, mas uma pequena minoria destes resiste a suportar
suas conseqüências. Nesse caso é injusto que a oportunidade de
reerguimento da Empresa do devedor se perca em razão da recusa
de adesão ao plano por parte de parcela minoritária dos credores.
Com a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial
estendem-se os efeitos doa plano aos minoritários a neles referidos.
Suprindo-se deste modo a necessidade de sua adesão voluntária.
É oportuno trazer os ensinamentos de Celso Marcelo de Oliveira (2005):
A nova Lei de Falências abrirá a possibilidade de reestruturação às
Empresas economicamente viáveis que passem por dificuldades
momentâneas, mantendo os empregos e os pagamentos aos
credores. Um dos grandes méritos apontados da nova legislação
falimentar é a prioridade dada à manutenção da Empresa e dos
seus recursos produtivos. Ao acabar com a concordata e criar as
figuras da recuperação judicial e extrajudicial, a nova lei aumenta a
abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de
Empresas, mediante o desenho de alternativas para o
enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da
Empresa devedora.
Conclui-se, que a extinção do instituto da Concordata, e consequentemente, o
surgimento da Recuperação Judicial, é um marco para o direito falimentar, onde
passou de um sistema rígido, passando a um sistema em que o objetivo maior é a
recuperação da Empresa, levando-se em conta a função social que esta exerce.
3.3 Possibilidade do Devedor, no Prazo da Contestação da Falência, Apresentar
Pedido de Recuperação.
O dispositivo, incluído pela nova Lei de Falências e Recuperação de
Empresa, trouxe a evidente intenção do legislador, em ampliar as possibilidades de
defesa do falido, pode-se dizer, no entanto, que trata-se de uma notável
preocupação do legislador, ao elaborar tal lei, em manter as Empresas, fontes
produtoras de bens e riquezas e de trabalho. Contudo, a permanêcia da Empresa
não é um instituto destinado a manter privilégios ou situações favoráveis a alguns
em detrimento dos outros. (OLIVEIRA, 2005).
Como o objetivo da Recuperação Judicial é de evitar a Falência da Empresa
em crise econômica, a Lei de Falência possibilitou ao devedor utilizar-se de alguns
meios de defesa.
Entre os meios disponibilizados na nova lei, está o requerimento da
Recuperação Judicial.
“No prazo de contestação, a Empresa requerida poderá pedir a Recuperação
Judicial, o que obstará à Falência”. (ROQUE, 2005, p. 173)
Neste caso, o pedido de Recuperação Judicial impedirá o prosseguimento da
ação de Falências, a qual se transformará em Recuperação Judicial.
Sendo assim, o advento da lei 11. 101/05 prevendo a Recuperação Judicial
como meio de defesa auxiliou a Empresa para evitar uma eventual quebra.
O art. 47 da nova lei de Falências traz este objetivo de forma explicita:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a
superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a
fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da Empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.
Todavia, é necessário o preenchimento de alguns requisitos, para que o
devedor possa requerer, como meio de defesa no prazo da contestação da Falência,
a Recuperação Judicial, previstos no artigo 48 da lei 11.10/05:
Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no
momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais
de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos,
cumulativamente:
I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por
sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí
decorrentes;
II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial;
III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de que trata a
Seção V deste Capítulo;
IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou
sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes
previstos nesta Lei.
Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser
requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor,
inventariante ou sócio remanescente.
No entanto, o legislador ao elaborar tal lei deixa claro no artigo 51, os
requisitos que terão que ser apresentados pelo falido, a fim de requerer a
recuperação
da
Empresa,
tendo
assim
o
alvo
de
evitar
uma
quebra,
conseqüentemente um mal ao ente que dela se sustenta ou economia de
determinada região.
Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:
I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do
devedor e das razões da crise econômico-financeira;
II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos
exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o
pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação
societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por
obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada
um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito,
discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e
a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;
IV – a relação integral dos empregados, em que constem as
respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que
têm direito, com o correspondente mês de competência, e a
discriminação dos valores pendentes de pagamento;
V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de
Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos
atuais administradores;
VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos
administradores do devedor;
VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de
suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade,
inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores,
emitidos pelas respectivas instituições financeiras;
VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do
domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;
IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais
em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista,
com a estimativa dos respectivos valores demandados.
§ 1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios
auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à
disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante
autorização judicial, de qualquer interessado.
§ 2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste
artigo, as microEmpresas e Empresas de pequeno porte poderão
apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da
legislação específica.
Assim se a Empresa, estiver convenientemente instruída pelo artigo 51, da
Lei de LFRE, e estiver amparada pelos requisitos do artigo 48, do mesmo diploma
legal, poderá fazer jus ao exposto no artigo 95, da também já referida lei, propor o
seu pedido de recuperação judicial, como forma de defesa no processo falimentar.
(COELHO, 2005).
3.4 O AUMENTO DO PRAZO PARA O DEVEDOR CONTESTAR O PEDIDO DE
FALÊNCIA
Outra grande mudança com relação a antiga Lei de Falências, é o aumento
de prazo para contestação do devedor.
No entanto, salienta Fabio Ulhoa Coelho: (2005, p.265,266)
A mudança mais importante, na disciplina da resposta do
requerido no pedido de Falência, diz respeito ao prazo, que
aumentou de 24 horas para 10 dias. Trata-se de mais uma
tentativa do legislador de minar a vocação de ação de
cobrança tradicionalmente apresentada pelo pedido de
Falência.
Desta forma, vimos significativa mudança entre o instituto vigente e o
revogado, visto que torna claro a intenção do legislador em beneficiar a Empresa,
dando lhe possibilidade de propor no prazo da contestação um plano de
recuperação, algo que seria impossível com o prazo de contestação de 24 horas
previsto na lei de Falências anterior.
É oportuno transcrever o texto da já revogada Lei 7.661/45:
Art. 11. Para requerer a Falência do devedor com fundamento no
art. 1º, as pessoas mencionadas no art. 9º devem instruir o pedido
com a prova da sua qualidade e com a certidão do protesto que
caracteriza a impontualidade do devedor.
1º Deferindo a petição, o juiz mandará citar o devedor para,
dentro de vinte e quatro horas, apresentar defesa. (grifei)
Feita a citação, será o requerimento apresentado ao escrivão, que
certificará, imediatamente, a hora da sua entrada, de que se conta o
referido prazo. Se o devedor não fôr encontrado, far-se-á a citação
por edital, com o prazo de três dias para a defesa.
Findo o prazo, ainda que à revelia do devedor, o escrivão o
certificará e fará os autos conclusos ao juiz para a sentença.
2º Citado, poderá o devedor, dentro do prazo para defesa, depositar
a quantia correspondente ao crédito reclamado, para discussão da
sua legitimidade ou importância, elidindo a falênica.
Feito o depósito, a Falência não poderá ser declarada, e se for
verificada a improcedência das alegações do devedor, o juiz
ordenará, em favor do requerente da Falência, o levantamento da
quantia depositada, ou da que tiver reconhecido como legitimamente
devida.
Da sentença cabe apelação.
[...]
É o atual texto legal, referente ao instituto falimentar:
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo
de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput
do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação,
depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de
correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em
que a Falência não será decretada e, caso julgado procedente o
pedido de Falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo
autor.
Assim, é evidente que o legislador ao elaborar tal lei, aumentou o prazo para
contestação, com o intuito de beneficiar as Empresas propiciando a elas tempo
necessário para elaborar um plano de recuperação.
3.5 A ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO DOS CREDORES NA FALÊNCIA DE LEI
ANTERIOR PARA A ATUAL
Pode-se dizer, que além da Recuperação Judicial e Extrajudicial, trazida pela
nova Lei de Falência, a alteração da classificação dos créditos é de extrema
importância, para uma novo Direito Falimentar.
Com tal ordem de classificação delimitada pela antiga Lei de Falência os
credores não recebem tratamento igual, contudo essa ordem é resultado da
tendência de um conjunto variado de dispositivos legais, fonte de conflitos e
incertezas. (COELHO, 2007)
As principais mudanças referentes à ordem de classificação dos credores da
lei anterior para a nova lei, são seguintes: a) os titulares de créditos por acidente de
trabalho passam a concorrer com os credores trabalhistas equiparados; b) os
titulares de créditos com garantia real passam a ter preferência sobre os credores
fiscais; c) criam-se duas classes de credores quirografários, sendo uma referente
aos créditos por multa contratual e penas pecuniárias por infração à lei penal ou
administrativa e outra, aos credores subordinados. (COELHO, 2005)
Houve no entanto uma mudança significativa neste quadro, senão vejamos o
art. 102 do Decreto Lei 7.661/45:
Art. 102. Ressalvada a partir de 2 de janeiro de 1958, a preferência
dos créditos dos empregados, por salários e indenizações
trabalhistas, sôbre cuja legitimidade não haja dúvida, ou quando
houver, em conformidade com a decisão que fôr proferida na Justiça
do Trabalho, e, depois dêles a preferência dos credores por
encargos ou dívidas da massa (art. 124), a classificação dos
créditos, na Falência, obedece à seguinte ordem:
I – créditos com direitos reais de garantia;
II – créditos com privilégio especial sôbre determinados bens;
III – créditos com privilégio geral;
IV – créditos quirografários
§ 1º Preferem a todos os créditos admitidos à Falência a
indenização por acidente do trabalho e os outros créditos que, por
lei especial, gozarem essa prioridade.
§ 2º Têm o privilégio especial;
I – os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo
disposição contrária desta lei;
II – os créditos por aluguer de prédio locado ao falido para seu
Estabelecimento comercial ou industrial, sôbre o mobiliário
respectivo:
III – os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção,
sôbre a coisa retida; o credor goza, ainda do direito de retenção
sôbre os bens móveis que se acharem em seu poder por
consentimento do devedor, embora não esteja vencida a dívida,
sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida,
presumindo-se que tal conexidade entre comerciantes resulta de
suas relações de negócios.
§ 3º Têm privilégio geral:
I – os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo
disposição contrária desta lei;
II – os créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria e
pensões, pelas contribuições que o falido dever.
§ 4º São quirografários os créditos que, por esta lei, ou por lei
especial, não entram nas classes I, II e III deste artigo e os saldos
dos créditos não cobertos pelo produto dos bens vinculados ao seu
pagamento.
Contudo, com a nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, a
Classificação dos Créditos na Falências foi estabelecida de acordo com o art. 83 da
Lei 11.101/05:
Art. 83. A classificação dos créditos na Falência obedece à seguinte
ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150
(cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes
de acidentes de trabalho;
II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e
tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002;
b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo
disposição contrária desta Lei;
c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a
coisa dada em garantia;
V – créditos com privilégio geral, a saber:
a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002;
b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;
c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo
disposição contrária desta Lei;
VI – créditos quirografários, a saber:
a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação
dos bens vinculados ao seu pagamento;
c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que
excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das
leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;
VIII – créditos subordinados, a saber:
a) os assim previstos em lei ou em contrato;
b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo
empregatício
Assim após expostas às previsões legais, referentes à classificação dos
credores, tanto no diploma que regula a Falência, que se refere a lei 7.661/45
(antiga Lei de Falências e Concordata), esta já revogada e sem validade para o
direito então vigente, e a nova lei de Falência, deste modo, é importante deixar claro,
como salienta Celso Marcelo de Oliveira, “os bens do devedor constituem a garantia
comum dos credores, e é evidente que o produto da venda deles deve ser
proporcionalmente dividido pelo valor dos créditos” (2005, p.346).
Contudo, salienta ainda Oliveira (2005, p.346):
A Falência é, de fato, processo igualitário, isto é, que visa colocar
todos os credores na mesma igualdade dentro de cada classe.
Como a Falência não altera os direitos matérias dos credores, para
que esse direitos sejam respeitados na execução coletiva, impõe-se,
pois, a sua classificação, afim de que cada credor receba o que
legitimamente lhe é devido.
É oportuno, descrever as palavras de Vivante (1898, apud OLIVEIRA, 2005,
p.347):
É necessário determinar solicitamente quem são os credores e as
importâncias por que são, não só para repartir mais tarde o ativo,
mas para que se saiba o mais depressa possível quem tem direito
de tomar parte nas suas assembléias, e que importância se deve
atribuir a cada um naquelas deliberações, em que a maioria é
calculada não só pelo numero de votantes, mas pelas quantias
representadas. Para se determinar, pois, solicitamente a massa dos
credores, a lei ordena-lhes que apresentem na secretaria do tribunal
da Falência, dentro do prazo fixado na sentença declaratória desta,
e que não pode ser superior a 1 (um) mês, nota dos seus créditos
comercias ou civis, simples ou subordinados a condições ou a
prazos, sejam ou não acompanhados de garantias reais.
Diante do analisado, verifica-se a importância da classificação dos credores,
em face de suas habilitações, no processo falimentar, ainda, restou portanto,
verificado o tratamento paritário dos credores, onde a ordem na qual é estabelecia é
dirigida ao administrador judicial a fim de sanar a dívidas da massa, e por fim, após
realizado este ato, restituir aos credores obedecendo a ordem estabelecia no artigo
83, da Lei de Falências.
3.6 A MICROEMPRESA E A RECUPERAÇÃO
Antes de adentrar-mos às questões referentes a recuperação das micro e
pequenas Empresas, devemos deixar claro alguns aspectos referentes a esta classe
Empresária.
Estabelecido no artigo 179, da CRFB, as micro e pequenas Empresas
conquistaram um tratamento diferenciado no contexto econômico brasileiro, tendo
um fundamental reflexo nova Lei Falimentar.(FAZZIO, 2006, p.62)
Senão vejamos o artigo 179, da CRFB/1988:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão
às microEmpresas e às Empresas de pequeno porte, assim
definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou
redução destas por meio de lei.
A definição de Micro-empresa e Empresa de pequeno porte pode-se extrair
do próprio estatuto, Lei n° 9.841/99.
É no referido estatuto que está estabelecido, que as micro e pequenas
Empresas são classificadas de acordo como seu faturamento bruto anual, sendo a
microEmpresa aquela que tem sua receita anual de R$ 433.755,14 (quatrocentos e
trinta e três mil, setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) e
Empresa de pequeno porte é aquela cuja receita bruta anual superior a R$
433.755,14 (quatrocentos e trinta e três mil, setecentos e cinqüenta e cinco reais e
quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2.133.222,00 (dois milhões, cento e trinta
e três mil, duzentos e vinte e dois reais). Sobre tal contexto, é que as micro e
pequenas Empresas são passíveis de tratamento diferenciado perante a lei
falimentar.
Assim, se a Sociedade Empresária estiver enquadrada em umas das duas
modalidades, terá um tratamento diferenciado. (COELHO 2007).
Sabe-se que o processo de Recuperação Judicial é um remédio jurídico com
o fim de sanar a crise de uma determinada Empresa, visto que muitos são fatores
possíveis a levar a Empresa a uma crise econômica.
No entanto, pode-se dizer que este remédio colocado à disposição do
Empresário e da sociedade empresária é muito amplo, sendo desnecessárias tantas
ferramentas, assim é dispensada tal complexidade, prevendo assim um processo
simplificado de recuperação da Empresa. (COELHO, 2007).
Sobre a recuperação das micro e pequenas Empresas, Coelho ensina da
seguinte forma. (COELHO, 2007, p. 429):
[...] o procedimento da recuperação judicial da microempresa ou
Empresa de pequeno porte é bastante simplificado. A assembléia
Geral dos credores, por exemplo, não será convocada para deliberar
sobre o Plano Especial, cabendo sua aprovação ou rejeição
exclusivamente ao juiz.
Em seguida o mesmo autor refere-se ao processo, que deverá ser tomado no
caso de recuperação de micro e pequenas Empresas (COELHO, 2007, p. 429):
Inicia-se o processo com a petição do devedor expondo as razões
da crise e apresenta-se proposta de renegociação do passivo,
dentro das balizas legais acima indicadas. Na expressiva maioria
das vezes, a proposta é apresentada pela hipótese mais favorável
ao devedor proponente, quer dizer, contemplando a divisão do
passivo cível em 36 parcelas. Apresentado e recebido o pedido de
recuperação judicial, o juiz já decide de pronto, homologando a
proposta apresentada pelo microEmpresário ou Empresário de
pequeno porte ou decretando sua Falência. Há, também, a
alternativa de determinar a retificação do Plano Especial, quando
desconforme com os parâmetros da lei, hipótese em que a
decretação da Falência caberá quando desobedecida ou não
atendida a determinação
Fabio Ulhoa Coelho ainda comenta que:
Desde o inicio do processo, cabe aos credores eventualmente
interessados a iniciativa de suscitar em juízo suas objeções. Não
serão citados ou intimados, nem convocados por edital. Em sendo
suscitada objeção – cujo conteúdo só pode versar sobre a
adequação da proposta à lei -, o juiz determinará ao requerente que
se manifeste oportunidade em que poderá ser superado o
desentendimento, mediante revisão da proposta por acordo entre as
partes. Se porem, a microempresa ou Empresa de pequeno porte
devedora questionar manifestação do credor e insistir na proposta
da inicial, o juiz decidirão conflito, determinado ou homologando-a.
Diante disto, fica claro o tratamento diferenciado as micro e pequenas
Empresas, no que diz respeito, a Recuperação de Empresas. Restou evidente,
também, a grande importância da micro e pequena empresa para a economia do
país.
Após feitas algumas considerações sobre as micro e pequenas Empresas,
passa-se ao terceiro e ultimo capitulo desta pesquisa, o qual, tem muita importância
pois é ele parte principal do objetivo pretendido por este estudo.
4 PRINCÍPIOS DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
4.1 PRINCÍPIOS, REGRAS E VALORES:
Diante do emaranhado e complexo corpo normativo, podemos dizer que
existem colunas mestres em que se fundamenta todo o ordenamento jurídico
brasileiro, os quais são denominados de Princípios, como comenta Miguel Reale,
([s.d.] apud MOTA DA SILVA 2004 p. 89) os Princípios integram a ordem jurídica e
tem por função a interpretação, a integração e a aplicação do direito positivo. Ainda
acrescenta que, os Princípios denotam verdades ou juízos de valor fundamental,
que servem de alicerce, de certeza, para todo o ordenamento jurídico, tendo o
Princípio em síntese, segundo o mesmo autor os valores políticos, históricos, sócias,
éticos, que se formam a partir da realidade da sociedade.
Para tanto, descreve Ricardo Rodrigues Gama, (1996, p. 249)
A dimensão da formas de exercitar os direitos básicos da
Constituição consagra verdadeiros Princípios, os quais não podem
sofrer mudanças. Quiçá da inerência com o ser humano, pela
doutrina jusnaturalista, ou verdadeiras conquistas dos anos, com
revolução e lutas intermináveis, os direitos à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, têm influenciado uma
diversidade de povos do mundo. Devido as evoluções históricas ou
as subseqüentes conquistas de cada povo, os Princípios pode
preceder a sua inclusão no texto constitucional. Daí, a grande valia
dos Princípios é indiscutível.
Já Espíndola (2004, p. 66), quanto aos Princípios assegura:
[...]designa a estrutura de um sistema de idéias, pensamentos ou
normas por uma idéia-mestra, por um pensamentos-chave, por uma
baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou
normas derivam, se e/ou subordinam.
No entanto, Silva (apud Canotilho; Moreira, 2005, p. 92), conceitua os
Princípios como sendo:
Os Princípios são ordenações que se irradiam e imantam os
sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital
Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e
bens constitucionais”. Mas, como disseram os mesmos autores, “os
Princípios quem começam por ser a base de normas jurídicas,
podem estar positivadamente incorporados, transformando-se em
normas-Princípios e constituindo preceitos básicos da organização
constitucional.
O mesmo autor, classifica os Princípios constitucionais em duas categorias:
os Princípios político-constitucionais e os Princípios jurídicos-constitucionais.
Sobre o Princípios político-constitucional, Crisafulli([...] apud SILVA, 2005, p.
234), relata da seguinte forma:
Princípios político-constitucionais – Contituem-se daquelas decisões
políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do
sistema constitucional positivo, e são, segundo Crisafulli, normasPrincípios, isto é, “normas fundamentais de que derivam
logicamente (e em que, portanto, já se manifestam implicitamente)
as normas particulares regulando imediatamente relações
especificas da vida social.
Sobre o Princípio jurídico-constitucional, SILVA (2005) descreve da seguinte
forma:
Princípios jurídico-constitucionais – São Princípios Constitucionais
gerais informadores da ordem jurídica nacional. Decorrem de certas
normas constitucionais e, não raro, constituem desdobramento (ou
normas constitucionais e, não raro, consistem desdobramentos (ou
Princípios derivados dos fundamentais, como o Princípio da
supremacia da constituição e o conseqüente Princípio da
constitucionalidade, o Princípio da legalidade, o Princípio da
isonomia, o Princípio da autonomia individual, decorrente da
declaração dos direitos, o da proteção social dos trabalhadores,
fluinte de declaração dos direitos sociais, o da proteção da família,
do ensino e cultura, o da organização e representação partidária, e
os chamados Princípios-garantias ( o do nullum crimen sine lege e
da nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz
natural, o do contraditório entre outros, que figuram nos incs.
XXXVIII a LX do art. 5°).
Assim, podemos destacar, diante do apresentado, que os Princípios
Constitucionais, regem toda a legislação brasileira. E segundo Motta da Silva (2004),
os Princípios constitucionais fundamentais, de natureza política, jurídica e
econômica, estão condensados nas constituições e podem se apresentar de forma
expressa ou implícita.
4.2 O INCISO XXIII DO ART. 5° e 170 INC. III DA CRF B/88 E O PRINCÍPIOS DA
FUNÇÃO SOCIAL PROPRIEDADE
4.2.1 Bens de Produção
Antes de atermos sobre a função social da propriedade privada, devemos
deixar claro sobre os bens de produção, salienta Comparato (1995, p.29):
Os bens de produção são moveis e imóveis, indiferentemente. Não
somente a terra, mas também o dinheiro, sob a forma de moeda ou
de crédito, podem ser empregados como capital produtivo. De igual
modo os bens destinados ao mercado, isto é, as mercadorias, pois a
atividade produtiva é reconhecida, na análise econômica, não pela
criação de coisas matérias, mas pela criação de valor. Mas as
mercadorias as somente se consideram bens de produção enquanto
englobadas na universalidade do fundo de comércio; uma vez
destacadas dele, ao final do ciclo distributivo, ou elas se incorporam
a uma atividade industrial, tornando-se insumos de produção ou
passam a categoria de bens de consumo.
Assim percebe-se que os bens de produção, são bens que utilizados para a
fabricação, produção de uma série de bens de consumo, neste sentido, é o entender
de Silva (2005, p. 813):
Bens de produção, chamados também de capital instrumental, são
os que se aplicam na produção de outros bens ou renda, como as
ferramentas, maquinas, fabricas, estradas de ferro, docas, navios,
matérias primas, a terra, imóveis não destinados a moradia do
proprietário mas à produção de rendas. Estes bens Não são
consumidos, são utilizados para a geração de outros ou rendas.
Visto alguns conceitos de bens de produção, considera-se, no entanto, a
essencialidade no processo de produção, bem como, um tratamento diferenciado
para tal instituto, fundamentais para a garantia e funcionamento da Empresa.
(CAVALLAZZI 2006). Sobre tal essencialidade dos bens de produção, Tullo
Cavallazzi (2006 p. 86), assegura:
A essencialidade dos bens de produção e a conseqüente Função
social por eles desempenhada em razão da destinação que lhes é
dada proporcionam uma discussão acerca da possibilidade de se
impetrar um tratamento diferenciado a esta categoria de bens, de
modo a privilegiar sua manutenção e integridade, mesmo que em
detrimento dos particulares de credores.
No entanto, Raquel Sztajn, (2004 apud CAVALLAZZI, 2006, p. 89) diz que,
para o dito tratamento repousa na própria estabilidade das relações jurídicas:
A atividade Empresarial não se restringe a ciclos naturais, salvo
exceções, como agro negócios, não depende mais da “natureza”
para produzir; a exigência atual é garantir a segurança da circulação
da riqueza e a estabilidade das relações jurídicas de modo a
promover a produção/circulação de bens e serviços, satisfazer as
necessidades sociais e criar riquezas[...] Por isso, a integração da
cadeia produtiva requer que ninguém se torne refém de
procedimento de qualquer outro integrante do processo – fornecedor
de bens de produção ou prestador de serviço- , assim como não
interessa ao sistema produtivo que isto ocorra.
Salienta inda, Tullo (2006, p. 89), referindo-se a integridade dos bens de
produção:
Outro prisma de observação é aquele originado do próprio encargo
imposto ao proprietário do bem de produção, que como se viu,
passa a exercer uma Função Social equiparada a um poder-dever
do proprietário. Ou seja, se por um lado a coletividade, a Empresa
tem o dever de produzir bens para a coletividade, de gerar renda
para o Estado e de manter postos de trabalho, por outro tem
também a garantia de ver mantida a integridade de seus bens e de
seu funcionamento, para que possa efetivamente desincumbir-se de
suas de suas obrigações legais.
Acerca de tal proteção aos bens de produção em confronto com o interesse
individual, acrescenta Comparato (1995, p.97):
Na locação comercial de prédio, o direito potestativo do locatário de
obter a renovação compulsória da locação ou de ser indenizado em
caso de retomada pelo locador, constituem outra ilustração dessa
tendência do direito Empresarial de proteger o titular de bens de
produção em confronto como do proprietário.
4.2.2 Origem da Propriedade e conceito de Propriedade
Primeiramente, é oportuno se tratar do instituto da propriedade antes de se
tratar sobre a sua função social.
Não pretendemos aqui, exaurir o assunto, apenas há de se que deixar claro,
uma breve evolução histórica sobre a Propriedade.
Monteiro (2003, p. 83) assevera: “O direito de propriedade, o mais importante
e o mais sólido de todos os direitos subjetivos, o direito real por excelência, é eixo
em torno do qual gravita o direito das coisas”.
Segundo Ronconi (2002) a propriedade possui uma origem jusnaturalista, de
forma que as comunidades mais primitivas desconheciam a propriedade privada, no
entanto, tinham ciência da propriedade coletiva, ou seja, propriedades que atendiam
o fim comum de todos, esta propriedade referia-se tanto aos bens móveis quanto
aos bens imóveis.
A propriedade coletiva, nada adiantava sem a figura de um representante o
grupo, que por sua vez, foi nas mãos deste representante que deu origem a
propriedade privada, que pertencia unicamente a este representante, surgindo
primeiramente com relação aos bens móveis e posteriormente com os bens imóveis
(RONCONI, 2002).
E com relação a positivação de tal instituto, assegura Ronconi (2002, p. 51):
O Código Napoleão veio estabelecer, mais tarde, o absolutismo da
propriedade privada, quando aludiu à propriedade: “o direito de
gozar e de dispor das coisas da maneira mais absoluta”.
Atualmente, a abusividade no uso da propriedade é amplamente
vedada por Princípios de ordem publica, devendo o proprietário
exercer de maneira útil a propriedade que possui, pois, caso não a
use, use-a de forma ilícita, abandonando-a, a perda desta
propriedade é uma conseqüência que vem à tona em razão do ideal
da sua Função social (artigo 5°, XXII e XXIII, da C onstituição da
Republica Federativa do Brasil).
Quanto ao conceito objetivo da Propriedade, salienta Diniz (2002, p. 106):
Poder-se-á
direito que
normativos,
incorpóreo,
detenha.
definir, analiticamente, a propriedade, como sendo o
a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites
de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou
bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o
Feitas algumas considerações sobre o instituto da propriedade, destacou-se
que desde os tempos antigos, tem-se a Propriedade como um dos direitos mais
preservados e que este terá que sempre cumprir com a sua função social.
4.2.3 Função Social da Propriedade
Feitas algumas considerações, passamos a estudar sobre o Princípio da
Função Social da propriedade, uma vez que é neste Princípio que nasce toda uma
discussão sobre o Princípio da preservação da Empresa, e a manutenção deste
instituto econômico, neste sentido, Ronconi (2002, p. 50-51) afirma a importância de
se estudar o Princípio da função social da propriedade.
Observa, a importância de se estudar, brevemente, a propriedade
nesta temática, uma vez que a discussão sobre a Função Social da
Empresa nasce da temática fundada na Função social da
propriedade em função, também, do proclamado Princípio da
preservação da Empresa face a atual Crise da Empresa. Além
disso, a Sociedade Empresarial Reúne uma condição especifica,
onde há a injeção de investimentos por parte dos sócios que a
organizam, investimentos estes que se destacam num complexo de
bens destinados à consecução da finalidade produtiva e/ou de
circulação de bens ou serviços.
Salienta ainda, Ronconi (2002, p. 51):
A importância do presente assunto é fundamental para a
caracterização da chamada Função Social da Sociedade
Empresária ou da Empresa, cuja discussão é ramificação da Função
Social da Propriedade e o Princípio da Preservação da “Empresa”
(Sociedade Empresária) diante de sua crise atual.
Reza o art. 5°, XXII e XXIII, da CRFB/1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
O art. 5°, XXII, menciona o direito de propriedade como um direito pessoal, e
este não poderá apenas ser analisado desta maneira, apenas como um direito
individual, em virtude do disposto no mesmo art. 5°, XXIII, onde a propriedade
atenderá a sua função social, coma salienta Silva (2005, p. 270):
O regime jurídico de propriedade tem seu fundamento na
constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que este
atenta sua função social. Se diz: é garantido o direito de propriedade
(art. 5°, XXII), e a propriedade atenderá a sua fun ção social (art.5°,
XIII), não há como escapar ao sentido de que só garante o direito da
propriedade que atenda sua função social.
O mesmo autor acrescenta SILVA, (2005, p. 270):
Esse conjunto de normas constitucionais sobre a propriedade
denota que ela não pode mais ser considerada como um direito
Privado. Por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituição
da ordem econômica, como instituições de relações econômicas,
como na nas Constituições da Itália (art. 42) e de Portugal (art.62). É
verdade que o art. 170 inscreve a propriedade privada e a sua
função social como Princípio da ordem econômica (incs. II e III). Isso
tem, importância, porque, então embora prevista os direito
individuais, ela não poderá ser mais considerada puro direito
individual, relativizando-se seu
conceito e significado,
especialmente porque os Princípios da ordem econômica são
preordenados à vista da realidade de seu fim: assegurar a todos
existências digna, conforme os ditames da justiça social.
Após feitas algumas considerações sobre função social da propriedade,
incutida no art. 5° XXIII, tem-se tal instituto, co mo uma função geral do direito de
propriedade, estendendo-se a todos os tipos de propriedade. (SILVA, 2005).
No entanto, trataremos mais especificamente, deste assunto no art. 170, II e
III, da CRFB/1988, pois se tem a função social da propriedade como um dos
Princípios da ordem econômica. Porém, a principal importância deste, está na sua
compreensão como um dos instrumentos destinados à realização da existência
digna de todos e da justiça social. (SILVA, 2005).
Neste sentido acrescenta Silva (2005, p. 815).
Correlacionando essa compreensão com a valorização do trabalho
humano (art. 170, Caput), a defesa do consumidor (art. 170, V), a
defesa do meio ambiente (art. 170, VI), a redução das
desigualdades regionais e sociais (art. 170, VII) e a busca do pleno
emprego (art. 170, VIII), tem-se configurada a sua direta implicação
com a propriedade dos bens de produção, especialmente imputada
à Empresa pela qual se realiza e efetiva o poder econômico, o poder
de dominação Empresarial. Disso decorre que tanto vale falar de
função social da propriedade dos bens de produção, como de
função social da Empresa, como de função social do poder
econômico.
Visto que as Empresas são de caráter privado, é conveniente expor acerca do
Princípio da função social da propriedade, pois, sendo a Empresa formada por
investimentos privados, ou seja, tendo seu capital inicial com recursos privados,
apóia-se a Empresa, nesta coluna mestre.
Partindo do Princípio de que a Empresa é de caráter essencial para a
sociedade, e sem dúvida exerce uma função social no cenário econômico, tem-se
ela como fonte geradora de recursos para a manutenção do Estado, bem como fonte
produtora de riquezas. Desta forma, ela é vista como um berço aos trabalhadores,
das Empresas privadas, donde provém os recursos para a manutenção de milhares
de famílias na sociedade brasileira.
Neste sentido Ronconi (2002, p. 54): descreve:
Pode-se concluir que, para fins do Direito Falimentar (direito este
que se mescla entre Princípios de ordem pública e privada), os bens
que fazem parte do acervo de uma Empresa que esteja em situação
econômica deficitária devem ser amplamente protegidos pelo
Estado, e não unicamente pelo proprietário diretos dos bens, ou
seja, daquele que os adquiriu. O interesse na manutenção e
conservação de tais bens, se estende, no caso, a uma gama de
indivíduos que os pretendem que seus direitos de crédito e mesmos
de trabalho (direito social garantido pelo artigo 6°, da constituição da
Republica Federativa do Brasil, o qual se que reflete no sucesso de
outros direitos sociais, como a saúde, moradia, lazer, previdência e
assistência aos desamparados, segurança etc.)sejam amplamente
assegurados a todo cidadão.
Adiante, Ronconi define a Função social da Propriedade (2002, p. 54):
Observa-se, desta forma, que a propriedade compreende o uso,
gozo e disposição de todos os bens e/ou direitos de alguém. Á
função social da Propriedade, portanto, pode-se operacionalizar o
seguinte conceito: consiste na utilização gozo ou disposição dos
bens e/ou direito de alguém, afastando-se interesses
eminentemente privatísticos prejudiciais em detrimento do beneficio
maior de uma coletividade, de forma que, para haver tal equilíbrio, o
estado limitará e/ou estabelecerá regras à sua utilização na
conformidade do beneficio comunitário.
Quantos aos Princípios constitucionais da ordem econômica, Oliveira (2005,
p. 238), acrescenta:
Os Princípios constitucionais da ordem econômica, além de seu
alcance jurídico-constitucional em sentido amplo, comportam, pelo
que se constatou, uma análise em relação à função social da
Empresa, já que essa função deriva da teoria da função social de
propriedade. Nessa mesma linha, as obrigações decorrentes dos
direitos do consumidor, do meio ambiente e do trabalho representam
três pontos basilares da função social da Empresa, e a redução das
desigualdades regionais e sociais e o tratamento favorecido às
pequenas Empresas podem integrar ou integram o conjunto de
tarefas e ações da Empresa.
Assim o que se buscou no presente estudo, é relação jurídica entre os
institutos da Função Social da Empresa, e o da Função Social da Propriedade,
restando assim evidente tal relação, sendo a Empresa Privada uma ramificação da
Propriedade Privada. (RONCONI 2002).
4.3 O ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL E A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Após a passagem do ponto mais primitivo, em que os bens primários eram
apropriados pelo poder da violência, sobressaindo sempre à lei do mais forte, mais,
após essa fase, e implantada a convivência pacífica o contrato começa aparecer de
maneira intensa e hoje pode-se dizer que nenhum cidadão pode viver no meio em
que vive, de maneira social, sem que pratique diariamente uma serie de contratos.
(THEODORO JUNIOR, 2001).
Theodoro Júnior (2001, p. 13) ressalta: “Tão velho como a sociedade humana
e tão necessário como a própria lei, o contrato se confunde com as origens do
direito.”
Estabelecido no artigo 421, do Código Civil, que a “liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, observa-se, portanto,
as palavras de MESINEO (apud HUMBERTO THEODORO JUNIOR, 2001, p. 14)
que:
[...] a instituição jurídica do contrato é, na verdade, um reflexo da
instituição da propriedade. Apresentando-se como um veiculo da
circulação da riqueza, o contrato só pode ser concebido, segundo o
grande civilista peninsular, como instituição pura de direito privado,
em regimes que admitem a propriedade individual. Parece intuitivo
que onde não há propriedade a riqueza não pode circular e, então, o
contrato fica esvaziado de maior função pratica. Mas onde a
sociedade se constrói e evolui à base da liberdade e da propriedade
privada, ao contrato se reserva uma posição de destaque entre os
mais influentes instrumentos jurídicos de desenvolvimento.
Assim, como afirma o Magistrado João Hora Neto (2006), tem o contrato uma
relação próxima com o Princípio da Propriedade Privada:
Em verdade, se certo é que a Carta Magna/88, de forma explícita,
condiciona que a livre iniciativa deve ser exercida em consonância
com o Princípios da função social da propriedade (art. 170, inciso
III), e, uma vez entendida que a propriedade representa o segmento
estático da atividade econômica, não é desarrazoado entender que
o contrato, enquanto segmento dinâmico, implicitamente também
está afetado pela cláusula da função social da propriedade, pois o
contrato é um instrumento poderoso de circulação da riqueza, ou
melhor, da própria propriedade.
Em suma, pois, pode-se concluir, sem vexame, que muito embora a
Constituição Federal não tenha se referido, explicitamente, acerca
da função social do contrato, assim o fez de maneira oblíqua,
tangencial ou implícita, quando em diversas ocasiões se referiu à
função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, 186, 182, § 2º e 170,
III), o que faz atestar, em corolário, que a função social do contrato
tem matriz constitucional, ainda que de maneira ínsita ou ingênita.
Como visto, e na esteira da vivificação do contrato, a cláusula geral da função
da propriedade, de matriz constitucional, atinge e afeta também o contrato, como
uma face do Princípios da livre iniciativa, o qual, como sabido, também deve
obedecer aos ditames da justiça social e da função social da propriedade (art. 170 III
da CF). Não obstante a função social do contrato não tenha previsão constitucional
explícita, efetivamente tem uma previsão implícita, pois o contrato, sendo um
desdobramento da livre iniciativa deve respeitar a função social da propriedade, de
maneira tangencial o contrato se acha afetado pela mesma cláusula da função
social.
4.4 O ART. 47 DA LFRE E O PRINCÍPIOS DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
4.4.1 Função Social da Empresa:
Preliminarmente, o que se busca com este estudo é demonstrar a importância
da Empresa em nossa sociedade.
A Empresa, “uma vez constituída, pode alcançar e atender várias
necessidades sócias, sendo útil à Sociedade pelos serviços que vem a prestar”.
(RONCONI, 2002, p.65-62).
COMPARATO ([s.d] apud RONCONI 2002, p. 62) ensina que:
[...] a Empresa consiste numa instituição social que melhor define a
civilização contemporânea, haja vista sua evolução transformadora
e reflexa em vários aspectos da sociedade, sendo que das
Empresas é que se origina grande parte dos bens e serviços
consumidos pelo povo; das receitas fiscais do Estado em torno dela
que circulam muitos agentes econômicos não-assalariados
(investidores de capital, fornecedores, prestadores de serviço). Alem
disso, a relevância social da Empresa possui outras influências,
como a projeção turística e econômica do município na qual está
inserida, na própria história destas comunidades, fazendo parte,
assim, de um complexo de interferências fundamentais para o
desenvolvimento de uma Sociedade.
Na mesma linha de pensamento, COMPARATO ([s.d] apud OLIVEIRA, 2005,
p.237) a fim de demonstrar, o papel da Empresa na sociedade contemporânea,
reafirma:
Função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica
alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular.
Algumas vezes interessados no exercício da função são pessoas
indeterminadas e, portanto, não legitimadas a exercer pretensões
pessoais e exclusivas contra o titular do poder. É nessas hipóteses,
precisamente, que se deve falar em função social ou coletiva. A
função social da propriedade não se confunde com as restrições
legais ao uso e gozo dos bens próprios: em se tratando de bens são
incorporados a uma exploração Empresarial, em poder-dever do
titular do controle de dirigir a Empresa para a realização dos
interesses coletivos.
Diante do exposto, verifica-se claramente a função social da Empresa no
cenário econômico nacional.
É na Empresa, como já visto que surgem os recursos necessários para a
manutenção do Estado, e o sustento de grande maioria dos trabalhadores, podendo
ser diante de tal conteúdo apresentado, como a célula de maior importância no
desenvolvimento econômico do país.
4.4.2 Preservação da Empresa
Importante expor que com a recuperação judicial, existe um interesse público
e social para o saneamento Empresarial e a preservação e o desenvolvimento da
Empresa, visto que, foi no direito falimentar que se detectou as conseqüências de
uma quebra em uma determinada Empresa e seus impactos negativos à sociedade
e ao Estado. (OLIVEIRA, 2005).
Assim, surge um novo Direito Falimentar, e conseqüentemente, com o escopo
de evitar essa quebra e sem dúvida, dar um tratamento diferenciado as Empresas
em crise, ao ponto que sua paralisação, causaria sérios problemas à sociedade.
(OLIVEIRA, 2005).
No entanto, quando falamos em tratamento diferenciado às Empresas em
crise econômica, não se trata de um privilégio, conforme expressa Celso Marcelo de
Oliveira (2005, p. 237):
A permanência da Empresa não é instituto destinado a manter
privilégios ou situação favorável a alguns em detrimento dos outros,
mas trata-se de salvar o viável e não garantir o funcionamento a
qualquer custo de organismos inertes que deixam de ser produtivos.
Não se aplicará, desta forma, recursos da comunidade em presas
nestas situação, haja vista ser necessário cessar sua atividade
residindo aí o interesse público da sua manutenção.
Quanto a importância da Empresa, Waldo Fazzio Junior (2006, p. 36) salienta:
Insolvente ou não, a Empresa é uma unidade econômica que
interage no mercado, compondo uma labiríntica teia de relações
jurídicas com extraordinária repercussão social. É uma unidade de
distribuição de bens e/ou serviço. É um ponto de alocação de
trabalho, oferecendo empregos. É um elo na imensa corrente do
mercado que, por isso, não pode desaparecer, simplesmente, sem
causar seqüelas.
Com a extinção da antiga Lei de Falências e Concordatas, deu-se inicio a Lei
de Falências e Recuperação de Empresas, de tal modo que o que se pretende com
tal instituto, é recuperar a Empresa que esteja em um status viável, portanto,
podendo ser liquidada somente as Empresas que não tiverem os requisitos mínimos
a sua recuperação. (FAZZIO JUNIOR 2006)
Acrescenta ainda Waldo Fazzio Junior (2006, p.36):
É bom frisar que a preservação da Empresa não significa a
preservação do Empresário ou dos administradores da sociedade
empresária. Proteger a produtividade implica, quase sempre, apartar
os reais interesses envolvidos na Empresa dos interesses de seus
mentores. A separação entre a sorte da Empresa e a de seus
titulares apresenta-se, as vezes, como o caminho mais proveitoso
no sentido de uma solução justa e eficaz para a conjuntura jurídicoeconômica da insolvência.
Estabelece o artigo 47 da Lei 11.101 de fevereiro de 2005; “A recuperação
judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômicofinanceira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da Empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
Segundo Lobo (1996 apud FAZZIO JUNIOR, 2006, p. 37) “O Princípio da
conservação da Empresa parte da constatação de que a Empresa representa um
valor objetivo de organização que deve ser preservado, pois toda a crise da
Empresa causa uma prejuízo á comunidade”.
Assim, resta demonstrado o grande fator social das Empresas na sociedade,
como fonte geradora de recurso, concluindo que cada vez mais deve-se olhar a
Empresa com outros olhos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve como objetivo principal analisar os aspectos
relevantes sobre o direito falimentar, à luz da legislação e da doutrina, partindo
desde seu início, em que o devedor pagava com o próprio corpo, caso este se
tornasse insolvente, passando assim pela Concordata, e chegando até a
Recuperação da Empresa, como o advento da Lei n° 11 .101/05.
O interesse pelo tema, veio da recente mudança que ocorreu no Direito
Falimentar, entrando em vigor a nova Lei de Falências e revogando o Decreto Lei n°
7.661/45.
Para o seu desenvolvimento lógico, a pesquisa foi dividida em três fases,
onde trouxe de maneira clara os aspectos gerais do Direito Empresarial, a
preocupação da nova lei em preservar as Empresas viáveis e por último foi
demonstrado, tendo base na doutrina e na legislação o Principio da Preservação da
Empresa, tendo como escopo a função social que a empresa exerce.
Na antig:uidade, o devedor pagava com o próprio corpo, caso este não
tivesse condições de saldar as suas dívidas, mas como a evolução do Direito
falimentar esta modalidade foi necessariamente extinguida.
Após importantes mudanças no Direito Falimentar, entra em vigor o Decreto
Lei n° 7.661/45, dando início a uma geração do Dire ito Falimentar, tendo como
objetivo da lei somente os interesses dos credores.
Mais tarde, viria a ser promulgada a tão sonhada Lei de Falências e
Recuperação de Empresas, dando lugar a um novo pensar do Direito Falimentar,
onde objetivo maior da Lei n° 11.101/05 é a Recuper ação da Empresa em crise,
tornando-se assim, uma lei mais humana, preocupada com o interesse da
coletividade e não somente os interesses dos credores.
Tal evolução deu-se por conta do amadurecimento do Direito Falimentar em
admitir que as empresas nos dias de hoje, exercem um papel de extrema e
fundamental importância no contexto econômico e social.
Na nova Lei de Falências, outras mudanças foram de grande importância,
como a alteração das posições dos credores, onde o trabalhador passou a ter
preferência diante dos outros credores, bem como, o aumento do prazo para
contestar a ação, em que na lei anterior o prazo era de vinte e quatro horas, algo
muito curto tratando-se de um processo que envolve uma complexidade muito
grande. Na nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas este prazo foi
estendido para dez dias, outra grande mudança é que no prazo da contestação o
empresário poderá apresentar um plano de Recuperação Judicial, propondo uma
recuperação na empresa visando antes de tudo o bem estar da coletividade.
Assim, feitas algumas considerações sobre esta pesquisa, conclui-se quanto
aos problemas e hipóteses apresentados no início desta pesquisa.
Primeiro Problema: O Direito Empresarial Brasileiro, na atualidade é pautado
pela preservação da empresa?
Analisando este primeiro problema, ratifica-se, o exposto no início do trabalho,
tendo em vista que até a promulgação de Lei n° 11.1 01/05 o Direito Falimentar não
considerava a empresa em seu aspecto social, estando somente interessada em
resguardar os interesses dos credores.
Segundo Problema: Em que Princípio consiste a elaboração da nova Lei de
Falências e Recuperação de empresas, extinguindo a modalidade da Concordata
dando lugar a recuperação de empresas?
Em reposta ao segundo problema, confirma-se o apresentado no início do
trabalho. Pois após uma análise mais aprofundada, verificou-se que a nova lei de
Falência e Recuperação de Empresas, rege-se pela Princípio da Preservação da
Empresa, o qual originou embrionariamente no Princípio da Função Social da
Propriedade, e Função Social da Empresa, pela função social que esta exerce.
Terceiro Problema: De que forma poderá se chegar a uma conclusão, sobre o
instituto da Preservação da Empresa?
Em resposta ao terceiro problema, confirma-se o apresentado, pois após
analisado os aspectos gerais, diferenciado a antiga Concordata do atual sistema que
é a Recuperação de Empresas, e após analisados especificamente os Princípios
que regem a nova Lei, chega-se o fim desta pesquisa, restando assim concluso a
presente, atingindo seu objetivo principal, que é demonstrar sob à luz do Direito
Empresarial e a legislação Falimentar, o Princípio da Preservação da Empresa como
norte, frente a este novo sistema de tratamento a empresas em crise.
Assim estão confirmadas as três hipóteses apresentadas no início do
trabalho.
A título de considerações finais, o assunto relativo à Recuperação de
Empresas à luz da Lei n° 11.101/05, é instigante te ndo importantes desdobramentos
que não podem ser deixados de lado e que sugerem que as pesquisas devem
continuar.
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