5
Monografia 02
UCB - Universidade Católica de Brasília
Curso: Direito
Aluno: João de Arruda Ferreira – UC04053526
Orientadora: Karla Neves de Moura Faiad
Telefones: 3458-3040 (residencial)
Celular: 9273-2655 (celular)
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
TEMA: Direito Sucessório Decorrente do Concubinato.
Direito
ADOÇÃO INTERNACIONAL: AFETO SEM
FRONTEIRAS
Autor: Maria Aparecida Célia da Costa
Orientador: Professor Mestre Paulo Bosco de Souza
Monografia 02
Aluno: João de Arruda Ferreira – UC04053526
MARIA APARECIDA CÉLIA DA COSTA
ADOÇÃO INTERNACIONAL: AFETO SEM FRONTEIRAS
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito.
Orientador: Professor Mestre Paulo Bosco
Brasília
2009
Monografia de autoria de Maria Aparecida Célia da Costa, intitulada
“ADOÇÃO INTERNACIONAL: AFETO SEM FRONTEIRAS”, apresentada como
requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade
Católica de Brasília, em ___ de _____ de 2009, defendida e aprovada pela banca
examinadora abaixo assinada:
_______________________________________________
Professor Mestre Paulo Bosco
Orientador
Graduação em Direito (UCB)
_______________________________________________
Prof. Membro da Banca
_______________________________________________
Prof. Membro da Banca
Brasília
2009
Aos filhos deste solo, mãe gentil Pátria
amada Brasil!
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus pela conclusão deste curso.
Agradeço amorosamente a Família, em especial minha querida Mãe pela
paciência, minha irmã Aldeiza e meu sobrinho Saulo pelo apoio, pelo amor e pela
compreensão.
Agradeço carinhosamente a todo pessoal do Trabalho pela compreensão, em
especial ao meu Chefe Doutor Torres pela tolerância e ao querido Marcos pelo
apoio, paciência e incentivo.
Agradeço aos amigos, dentre eles o estimado João Arruda, Ruth Léa,
Jefferson, Elaine Santos e Leonardo Monteiro.
Agradeço ainda, aos servidores da Comissão Distrital de Adoção do Distrito
Federal – CDJA, e aos dirigentes das instituições Batuíra e Lar de São José.
Agradeço também as todas as pessoas que contribuíram direta ou
indiretamente para a realização desse trabalho, como a Profª. Karla Faiad e por fim
em especial ao meu professor orientador Paulo Bosco pelo incentivo, apoio e pela
confiança.
RESUMO
Referência: COSTA, Maria Aparecida Célia da. Adoção Internacional: afeto sem
fronteiras. 2009. 122 p. Monografia apresentada como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Brasília,
Brasília, 2009.
O presente estudo busca basicamente, analisar um tema sensível e polêmico repleto
de mitos tanto no meio jurídico, quanto na sociedade em geral, que é a Adoção
Internacional, definida pela legislação como sendo aquela na qual a pessoa ou casal
postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil. Vêm também preconizada no
art. 2 da Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria
de Adoção Internacional conhecida como Convenção de Haia, de 29 de maio de
1993, na qual o Brasil é signatário. O Estudo tem o especial intuito de apresentar e
analisar a evolução legislativa da adoção internacional no Brasil até os dias atuais,
para demonstrar que atualmente a adoção internacional corretamente executada
conforme preconizado na Convenção de Haia, por meio das Comissões Estaduais
Judiciárias de Adoção Internacional, tem sido uma pequena, porém valiosa
contribuição para uma parcela das crianças institucionalizadas, que já tiveram
esgotadas todas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira.
Com esse objetivo, há um estudo do conceito de família e dos princípios que a
norteiam; bem como o conceito de adoção internacional, a sua evolução legislativa
no Brasil, e um estudo de campo qualitativo descritivo, com o intuito de entender o
processo que antecede a Adoção internacional tendo como sujeitos a Comissão
Distrital de Adoção Internacional do Distrito Federal, duas Instituições de Abrigo de
crianças e adolescentes e a entidade NOVA da Itália, para que se possa analisar e
apresentar as causas, os receios e mitos que foram gerados em torno da Adoção
Internacional, que apesar dos conflitos advindos do passado, é conseqüentemente a
última esperança para uma parcela de crianças institucionalizadas, que não tiveram
a oportunidade de serem acolhidas em uma família no solo brasileiro.
Palavras chave: Adoção Internacional. Convenção de Haia . Excepcionalidade.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 FAMÍLIA ................................................................................................................. 11
1.1 Conceito ............................................................................................................. 13
1.2 Origem e Evolução ............................................................................................ 15
1.3. A Constitucionalização do Direito Civil .......................................................... 18
1.4. Princípios Constitucionais aplicáveis ao Direito de Família ................................ 20
1.4.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ................................................ 21
1.4.2. Princípio da Solidariedade Familiar ............................................................. 23
1.4.3. Princípio da Igualdade: Respeito a diferença ............................................. 25
1.4.4. Princípio da Liberdade das relações de família .......................................... 26
1.4.5. Princípio Jurídico da Afetividade ................................................................. 28
1.4.6. Princípio da Convivência Familiar ................................................................... 32
1.4.7. Princípio do Melhor Interesse da Criança ................................................... 35
2. ADOÇÃO INTERNACIONAL ................................................................................. 37
2.1. Origem e Evolução ........................................................................................... 39
2.1.1. Natureza Juridica........................................................................................... 43
2.2 Histórico Legislativo da adoção internacional no Brasil ....................................... 44
2.2.1. Código Civil de 1916 ....................................................................................... 46
2.2.2. Lei nº. 3.133/1957 ........................................................................................... 48
2.2.3. Lei nº 4.665/1965 ............................................................................................ 49
2.2.4. Lei n.º 6.697 de 10/10/79 - O Código de Menores .......................................... 49
2.2.5. Constituição Federativa do Brasil de 1988 ...................................................... 51
2.2.6. O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069, de 13.07.1990 ............. 53
2.2.7. Novo Código Civil de 2002 .............................................................................. 55
2.2.8. A Nova Lei de Adoção nº. 12.010/2009 - Alterações referentes àadoção
internacional .............................................................................................................. 58
2.3. Adoção Internacional a Nova lei e algumas mudanças ...................................... 59
2.3.1. A adoção estrangeira e os seus Requisitos .................................................... 60
2.3.2. O Adotado ...................................................................................................... 63
2.3.3. O Processo de Adoção ................................................................................. 64
2.3.4. O Procedimento Contraditório e Voluntário ..................................................... 65
2.3.5. Consentimento do Adotando ........................................................................... 65
2.3.6. Estágio de Convivência ................................................................................... 67
2.3.7. Relatório Social ............................................................................................. 70
2.3.8. Manifestação do Ministério Público ................................................................. 71
2.3.9. A sentença judicial nas ações de adoção e seus efeitos................................. 71
3. Adoção internacional - Uma pequena e legitima contribuição ............................... 79
3.1. Tratados e Convenções ................................................................................... 82
3.1.1. A Convenção de Haia – Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999 ............... 84
3.1.2. As Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção - CEJA ou CEJAIs ............... 90
4. PESQUISA DE CAMPO.. ...................................................................................... 95
4.1. Metodologia Adotada ....................................................................................... 95
4.2. Os Sujeitos ......................................................................................................... 96
4.3. Materiais e Métodos ........................................................................................... 97
4.4. Resultados e Avaliações .................................................................................... 98
4.5. Comissão Distrital Judiciária de Adoção – CDJA .............................................. 99
4.6. NOVA (Nuovi Orizzonti Per Vivere L’ Adozione) .............................................. 108
4.7. Batuíra e Lar de São José ................................................................................ 111
4.8. Conclusões da pesquisa e Algumas Sugestões............................................... 114
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 116
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 119
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre a Adoção Internacional no Brasil, que
independentemente dos mitos reinantes e dos conflitos advindos do passado em
razão do enorme vazio normativo, tem sido atualmente uma pequena, porém nobre
contribuição para aquelas crianças que se encontram institucionalizadas, porque
foram preteridas pelos brasileiros. O Estatuto da Criança e do Adolescente preconiza
que a colocação de criança em família estrangeira somente será possível, depois de
esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou do adolescente em
família brasileira.
O estudo e analise da Adoção Internacional tem como objetivo, analisar a
evolução histórica da legislação brasileira, com o intuito de demonstrar que a falta de
normatização, de controle por parte do poder judiciário, o abandono seja dos pais ou
do Estado e a pobreza geraram muitas controversas e preocupações que
atualmente escondem a grandeza e seriedade do instituto, que não deve ser
encarado de forma simplista, mas deve ser encarado como uma legítima
contribuição, um instrumento eficaz e alternativo de integração sociofamiliar para as
crianças que não lograram êxito em obter um lar no seu país de origem.
Nos tempos atuais com o advento da Convenção Relativa à Proteção e à
Cooperação em Matéria de Adoção Internacional conhecida como Convenção de
Haia, no qual o Brasil é signatário, foi concedida nova roupagem à Adoção
Internacional. A Convenção de Haia tem como uma das finalidades combater o
tráfico de crianças, estabelecendo regras e garantias para que as adoções
internacionais sejam feitas levando em consideração o interesse superior da criança,
qual seja, acolher a criança e adolescente em uma família independentemente de
fronteiras.
Se a família estiver disposta e preparada para receber um novo membro, não
importa se ela é brasileira ou estrangeira. O que não pode acontecer é o
esquecimento de nossas crianças em uma instituição e privá-las do sonho de
pertencer a um lar, pois a criança não é mercadoria que pode ser apalpada ou
devolvida quando apresenta algum problema ou defeito, a adoção não é um remédio
para curar as feridas afetivas e emocionais dos adotantes, a adoção é um ato de
amor, o processo de adoção é um caminho trilhado exclusivamente, para o bem
estar da criança. Por estas razões a adoção é um ato irrevogável, e passou a ser
10
criteriosamente normatizada e controlada por meio das Comissões Estaduais
Judiciárias de Adoção Internacional – CEJAIs que imprimem seriedade e idoneidade
ao processo de adoção internacional, tendo seus procedimentos, seus atos
pautados pelo princípio da excepcionalidade e sempre na busca do melhor interesse
da criança.
O estudo vem divido em quatro partes, no 1º capitulo foi abordado o instituto
da família e os princípios que a norteiam, no 2º capítulo uma breve análise sobre
legislação brasileira focada na adoção internacional, com o intuito de conhecer as
causas que geraram tantos conflitos, no 3º capítulo a análise e apresentação da
convenção de Haia e por fim, no 4º uma pesquisa de campo qualitativa, descritiva
tendo como sujeitos: a Comissão Distrital Judiciária de Adoção do Distrito Federal,
duas Instituições de abrigo de crianças e adolescentes e um organismo credenciado
da Itália, com propósito de compreender profundamente o processo de adoção
internacional, desmitificando-a para que possa vir à tona a sua grandeza.
11
1. FAMÍLIA
Shalom1
Enquanto houver afeto haverá família2. Nas palavras de Paulo Lôbo a família
atual está matrizada em um novo paradigma, que explica sua função atual: a
afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de
liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração,
na comunhão de vida.
Na mesma sintonia Maria Berenice Dias, afirma que o afeto é o traço
identificador dos vínculos familiares3.
Entretanto ao longo da história, a família
sempre gozou de um conceito sacralizado por ser considerada a base da sociedade.
As relações afetivas foram primeiramente apreendidas pela religião, que as
solenizou como união divina, abençoada pelos céus.
Segundo Paulo Lôbo, a família tinha estrutura patriarcal, legitimando o
exercício dos poderes masculinos sobre a mulher – poder marital, e sobre os filhos –
pátrio poder. As funções religiosa e política praticamente não deixaram traços na
família atual, mantendo apenas interesse histórico, na medida em que a rígida
estrutura hierárquica foi substituída pela coordenação e comunhão de interesses e
de vida.
A família patriarcal, que a legislação civil brasileira tomou como modelo,
desde a Colônia, o Império e durante boa parte do século XX, entrou em crise,
culminando com sua derrocada, no plano jurídico, pelos valores introduzidos na
Constituição de 1988. Com o afrouxamento dos laços entre o Estado e Igreja,
ocasionou uma profunda evolução social e a mutação do próprio conceito de família,
que se transformou em verdadeiro caleidoscópio de relações que muda no tempo de
sua constituição e se consolida em cada geração.4 Pois a finalidade da lei não é
1
Shalom
, geralmente traduzido como paz ) significa paz entre duas entidades
(geralmente duas nações) ou a paz interior de um indivíduo .Também é utilizada como cumprimento
dentro da comunidade judaica à semelhança do salaam árabe .(Dicionário babylon. Disponível
em:<http://www.babylon.com/definition/Shalom/Portuguese>. Acesso em: 14 de out de 2009.)
2
LÔBO, Paulo. Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1.
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo-SP: Revista dos Tribunais,
2007, p. 74.
4
WAMBIER, 1993, apud DIAS, 2007, p. 40.
12
imobilizar a vida ou cristalizá-la, mas sim permanecer em contato com ela, segui-la
em sua evolução e a ela se adaptar.5
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira, o Direito de Família é um dos ramos que
mais sofreu e vem sofrendo mudanças e alterações no último século. Família
monoparentais, recomposta, binucleares, casais com filhos sem os pais por perto e
vive-versa.6 A Família além de plural , está em movimento, desenvolvendo-se para a
superação de valores e impasses antigos. Segundo Rodrigo Cunha Pereira, a família
vista tem como finalidade a concretização, a refundação do amor e dos interesses
afetivos entre os seus membros,7 pois o afeto, como demonstram a experiência e as
ciências psicológicas, não é fruto da origem biológica. Os laços de afeto e de
solidariedade derivam da convivência, e não do sangue.8
Parafraseando Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, rompeu-se o
aprisionamento
da
família
nos moldes restritos
do
casamento,
mudando
profundamente o conceito de família. Conforme a nova ordem jurídica o que vigora
agora é a consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras
estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento
operaram verdadeiras transformações na família. Dentro deste aspecto mais amplo
não cabe excluir relacionamentos de pessoas do mesmo sexo, que mantêm entre si
relação pontificada pelo afeto a ponto de merecerem a denominação de uniões
homoafetivas.9
Agora o que identifica a família não é nem celebração do casamento nem
diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo
da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo
afetivo.10As novas famílias buscam constituir uma história em comum, na qual existe
comunhão afetiva. O afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu
desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da
5
AZEVEDO, 1998, apud DIAS, 2007, p. 75.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha Pereira. Princípios fundamentais norteadores do direito de
família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 4
7
WELTE, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológicas e socioafetivas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 170
7
PEREIRA, 2006, p.
8
WELTE, 2003, P. 170.
9
DIAS, 2007, p. 39.
10
DIAS, 2007, p. 40.
6
13
solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de
definição da família e de preservação da vida.11
1.1 Conceito
“Um
dia
me
disseram
que
as
nuvens
não
eram
de
algodão
Um dia me disseram Que os ventos às vezes erram a direção”
(Somos quem podemos ser – Engenheiros do Havai)
A lei nunca se preocupou em definir a família – limitava-se a identificá-la com
o casamento.12 De acordo com Silvio Venosa, a família em conceito amplo, seria o
conjunto
de
pessoas
unidas
por
vínculo
jurídico
de
natureza
familiar.
Compreendendo os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem,
incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindose os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam
parentes por afinidade ou afins13.
José Sebastião de Oliveira,14 vai mais além e conceitua a família como uma
instituição social, uma entidade que é anterior a qualquer coisa, até mesmo a religião
a família, como instituição social, é uma entidade do Estado, anterior à
própria religião e também anterior ao direito que hoje a regulamenta, que
resistiu todas as transformações que sofreu a humanidade, quer de ordem
consuetudinária, econômica, social, cientifica ou cultural, através da história
da civilização, sobrevivendo praticamente incólume desde os idos tempos,
que passou a existir na sua estrutura mais simples, certamente de forma
involuntária e natural, seguindo, paulatinamente, na sua primordial função
natural, que é conservação e perpetuação da espécie humana.
Sob o ponto de vista jurídico, a família passou a ser composta não apenas
pelo casamento ou pela união estável art. 226, § 3º, mas também pela comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes art. 226, § 4º, transmudando-se
numa comunidade fundada no afeto, cujos membros se unem por um sentimento de
solidariedade15.
11
WELTER, 2002, apud DIAS, 2007, p. 52.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo-SP: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 41.
13
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 1.
14
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 22.
15
DELINSKI, Julie Cristine. O novo direito de filiação. São Paulo: Dialética, 1997. p. 11.
12
14
Modernamente Cristiano Chaves Farias16, disserta sobre a família com
enfoque no sentido amplíssimo, preceitua que a ciência jurídica entende a família a
partir de uma abrangente relação, interligando diferentes pessoas que compõem um
mesmo
núcleo
afetivo,
inseridos
terceiros
agregados,
como
empregados
domésticos. O autor defende que o Direito utiliza-se da expressão “família” para
exemplificar as pessoas que se uniram afetivamente a família e aos parentes de
cada uma delas entre si.
No mesmo entendimento Maria Helena Diniz17, disserta que
no sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem
ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir
estranhos, como no caso do art. 1.412, § 2º do Código Civil, em que as
necessidades da família do usuário compreendem também as das pessoas
de seu serviço doméstico.
Para Paulo Lôbo, a família é feita de duas estruturas associadas quais sejam:
os vínculos e os grupos. Há três sortes de vínculos, que podem coexistir ou existir
separadamente: vínculos de sangue, vínculos de direito e vínculos de afetividade. A
família atual busca sua identidade na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição), como
um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois
últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo
antigo18.
No Brasil contemporâneo de acordo com Venosa, a sociedade enfrenta
doravante o posicionamento das chamadas relações homoafetivas. Discute-se já
nos tribunais o alcance dos direitos de pessoas do mesmo sexo que convivem, além
da adoção para pares homoafetivos.
Segundo Maria Berenice Dias19
mister reconhecer que é a presença de um elo de afetividade que gera uma
entidade familiar a ser abrigada no Direito de Família. Desse conceito de
família não podem ser excluídos os relacionamentos de pessoas do mesmo
16
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro-RJ: Lúmen
Júris, 2008, p.13.
17
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. v.5, 18.ed. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 1.
18
LÔBO, Paulo. Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 3.
19
DIAS,
Maria
Berenice.
Filiação
homoafetiva.
Disponível
em
<
http://www.mariaberenice.com.br/site/content.php?cont_id=387&isPopUp=true>. Acesso em: 6 out de
2009.
15
sexo, que, com a denominação de uniões homoafetivas vêm sendo
reconhecidas pela jurisprudência.
São cada vez mais freqüentes decisões judiciais que atribuem conseqüências
jurídicas a essas relações. Mas devido ao preconceito, a tendência jurisprudencial é
de visualizar tais vínculos como mera sociedade de fato. O casal composto por duas
pessoas do mesmo sexo são tratados como sócios, aos parceiros somente é
assegurada a divisão dos bens amealhados durante o período de convívio e de
forma proporcional à afetiva participação na sua aquisição.20
Segundo Paulo Lôbo, o organismo familiar com o passar do tempo, passa por
constantes mutações e é evidente que o legislador deve estar atento às
necessidades de alterações legislativas que devem permear o curso deste século.
Os novos temas estão a desafiar o legislador, como inseminações e fertilizações
artificiais, os úteros de aluguel, as cirurgias de mudança de sexo, os
relacionamentos afetivos entre pessoas do mesmo sexo, a clonagem de células e de
pessoas. A ciência evolui com rapidez e espera respostas rápidas do Direito. Daí por
que a intervenção protetora nunca invasiva do Estado na família é fundamental, não
se esquecendo de preservar os direitos básicos de autonomia da mesma.21
1.2. Origem e Evolução
Família é quem você escolhe pra viver
Família é quem você escolhe pra você
Não precisa ter conta sanguínea
É preciso ter sempre um pouco mais de sintonia
(Não Perca As Crianças De Vista – O Rappa)
A origem do direito de família é de fundamental importância para nosso
estudo, pois a História é a mestra da vida e os institutos jurídicos do passado em
muito auxiliam na resolução de problemas atuais22.
No entendimento de Arnoldo Wald a família em Roma era, então,
simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional.23
20
DIAS, 2007, p. 45.
DIAS, 2007, p. 45.
22
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil:z. 3.ed., São Paulo: Atlas, 2003. p. 320.
23
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.9.
21
16
A família brasileira, como hoje a conceituamos, sofreu influências da família
romana, da família canônica e da família germânica. Em Roma, a família era
definida como o conjunto de pessoas que estavam sob a patria potestas do
ascendente comum vivo mais velho. O conceito de família independia assim
da consangüinidade. O pater famílias exercia a sua autoridade sobre todos
os seus descendentes não emancipados, sobre a sua esposa e sobre as
mulheres casadas com manus com os seus descendentes. A família era,
então simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e
jurisdicional.
No mesmo sentido Valter Kenji Ishida, descreve que a família em seu
contexto histórico, sofreu grandes modificações, em Roma era liderada pelo pater
família, que era o detentor do poder da vida (jus vitae mecisque) sobre os alieni júris,
tendo ainda a administração do poder familiar. Já com a influência do Cristianismo
na Idade Média, a ideia de família no casamento religioso passou a englobar o
marido, a mulher e os filhos e com a promulgação do novo texto constitucional de
1988, a família passou a ser à base da sociedade, segundo artigo 226, caput da
Constituição Federativa do Brasil que preconiza que a família é base da sociedade,
e tem especial proteção do Estado.24
Na Idade Média, as relações de família se regem exclusivamente pelo direito
canônico25, visto que, do século X ao século XV, o casamento religioso é o único
conhecido. O Direito Canônico representa as normas editadas pela Igreja, onde de
acordo com o livro Gênesis, da bíblia, o marido e a mulher constituem uma só carne,
reconhecendo-se a indissolubilidade do vínculo e só se discutindo o problema do
divórcio em relação aos infiéis, cujo casamento não se reveste de caráter sagrado.
No mesmo sentido disserta Venosa
Por muito tempo na história, inclusive durante a Idade Média, nas classes
nobres, o casamento esteve longe de qualquer conotação afetiva. A
instituição do casamento sagrado era um dogma da religião doméstica.
Várias civilizações do passado incentivaram o casamento da viúva, sem
filhos, com o parente mais próximo de seu marido, e o filho dessa união era
considerado filho do falecido. O nascimento de filha não preenchia a
necessidade, pois ela não poderia ser continuadora do culto de seu pai,
quando contraísse núpcias. Reside nesse aspecto a origem histórica dos
direitos mais amplos, inclusive em legislações mais modernas, atribuídos ao
filho e em especial ao primogênito, a quem incumbira manter unido o
patrimônio em prol da unidade religioso-familiar.
24
ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial: de
acordo com o novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 1.
25
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 12.
17
A industrialização atingiu irremediavelmente a família, restringindo o número
de nascimento nos países mais desenvolvidos. A família deixa de ser unidade de
produção, o homem vai para a fábrica e a mulher lança-se para o mercado de
trabalho. A escola e outras instituições de educação, esportes e recreação
preenchem atividades dos filhos, que originalmente eram de responsabilidade dos
pais. A educação cabe ao Estado ou a instituições privadas por ele supervisionadas.
A religião não mais é ministrada em casa e a multiplicidade de seitas e credos
cristãos, desvinculados da fé originais, não mais permite uma definição homogênea,
As funções de assistência a crianças, adolescentes, necessitados e idosos têm sido
assumidas pelo Estado.26
No mesmo entendimento Paulo Lôbo, afirma que a família que antes era vista
como uma unidade produtiva perdeu o sentido econômico, e não é mais vista como
seguro contra velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social. A
emancipação econômica, social e jurídica feminina e a drástica redução do número
de filhos das entidades familiares contribuíram para a perda dessa função.
A função procracional, fortemente influenciada pela tradição religiosa também
foi desmentida pelo grande numero de casais sem filhos, por livre escolha, ou em
razão da infertilidade ou da primazia da vida profissional. O direito contempla essas
uniões familiares, para as quais a procriação não é essencial. O favorecimento
constitucional da adoção fortalece a natureza socioafetiva da família, para a qual a
procriação não é imprescindível.27
O alargamento conceitual das relações interpessoais acabou deitando
reflexos na conformação da família, que não possui mais um significado singular.
Nesse mesmo sentido afirma Maria Berenice Dias28
A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levaram a uma
verdadeira reconfiguração, quer da conjugalidade, quer da parentabilidade.
Assim, expressões como ilegítima, espúria, adulterina, informal, impura
estão banidas do vocabulário jurídico, não podem ser utilizadas, nem com
referência às relações afetivas, nem aos vínculos parentais. Seja em
relação à família, seja no que diz respeito aos filhos, não se admite qualquer
adjetivação.
26
VENOSA, 2008. p. 5
LÔBO, Paulo. Família. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 3.
28
DIAS, 2007, p. 39.
27
18
1.3. A Constitucionalização do Direito Civil
Associada a essa tendência de descodificação temos assistido a essa
tendência de descodificação temos assistido a uma constitucionalização do
direito civil, isto é, o texto constitucional passou a exercer cada vez mais um
papel unificador dos sistemas jurídicos, uma vez que o Código Civil vem
perdendo seu papel de centralidade dos sistemas civilísticos.29
Conforme Paulo Lôbo o direito civil, ao longo de sua história no mundo
romano-germânico, sempre foi identificado como o lócus normativo privilegiado do
individuo, portanto era considerado o ramo mais distante do direito constitucional.
Em contraposição à constituição política, era considerado como a constituição do
homem comum, máxime após o processo de codificação liberal.30
Conforme Farias e Rosenvald, nesse aspecto, o texto constitucional
subordina todas as demais normas de tal modo que é possível notar uma necessária
força normativa advinda da Constituição, condicionando todo o tecido normativo
infraconstitucional.31
Portanto tem se verificado uma constitucionalização do direito civil, que
segundo Fiuza, as normas de direito civil não podem contrariar as normas da
Constituição, mas deve-se entender que as normas de direito civil devem ser lidas
de acordo com os princípios e os valores consagrados na Carta Maior.32
No mesmo sentido afirma Paulo Lôbo, que deve o Código Civil ser
interpretado pelo jurista segundo a Constituição
Na atualidade, não se cuida de buscar a demarcação dos espaços distintos
e até contrapostos. Antes havia a disjunção; hoje, a unidade hermenêutica,
tendo a Constituição como ápice conformador da elaboração e aplicação da
legislação civil. A mudança de atitude é substancial: deve o jurista
interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição,
segundo o Código, como ocorria com freqüência (e ainda ocorre). A
mudança de atitude também envolve uma certa dose de humildade
epistemológica. O direito civil sempre forneceu as categorias, os conceitos e
classificações que serviram para a consolidação dos vários ramos do direito
público, inclusive o constitucional, em virtude de sua mais antiga evolução
(o constitucionalismo e os direitos públicos são mais recentes, não
alcançando um décimo do tempo histórico do direito civil). Agora, ladeia os
demais na mesma sujeição aos valores, princípios e normas consagrados
29
PERLINGIERI, 2002, p. 6 apud PEREIRA, 2006, p. 20.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n.
33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 11 out.
2009.
31
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro-RJ: Lúmen
Júris, 2008, p.28.
32
FIÚZA, César. Direito civil. 12. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. f. 118.
30
19
na Constituição. Daí a necessidade que sentem os civilistas do manejo das
categorias fundamentais da Constituição. Sem elas, a interpretação do
33
Código e das leis civis desvia-se de seu correto significado
A nova perspectiva do direito privado vem fundamentada no chamado
“Estado Democrático de Direito, que tem na Constituição sua base hermenêutica”
34
,
dessa forma a interpretação de qualquer norma deverá se adequar aos princípios e
valores constitucionais.
Nesse mesmo pensamento afirma Paulo Lôbo, que a interpretação vai além
do critério hermenêutico formal35
A constitucionalização do direito civil, entendida como inserção
constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis, é
mais do que um critério hermenêutico formal. Constitui a etapa mais
importante do processo de transformação, ou de mudanças de paradigmas,
por que passou o direito civil, no trânsito do Estado liberal para o Estado
social. O conteúdo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos
básicos do direito civil, nomeadamente a família, a propriedade e o contrato,
não são mais os mesmos que vieram do individualismo jurídico e da
ideologia liberal oitocentista, cujos traços marcantes persistem na legislação
civil. As funções do Código esmaeceram-se, tornando-o obstáculo à
compreensão do direito civil atual e de seu real destinatário; sai de cena o
indivíduo proprietário para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa
humana. Despontam a afetividade, como valor essencial da família; a
função social, como conteúdo e não penas como limite, da propriedade, nas
dimensões variadas; o princípio da equivalência material e a tutela do
contratante mais fraco, no contrato.
Paulo Lôbo ainda ressalta que em nenhuma hipótese, deverá se adotada a
disfarçada resistência conservadora, na conduta freqüente de se ler a Constituição a
partir do Código Civil. A perspectiva da Constituição tem contribuído para a
renovação dos estudos do direito civil, que se nota, de modo alvissareiro, nos
trabalhos produzidos pelos civilistas da atualidade, no sentindo de reconduzi-lo ao
destino histórico de direito da atualidade, no sentido de reconduzi-lo ao destino
histórico de direito de todas as pessoas humanas.36
33
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n.
33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 11 out.
2009.
34
FIÚZA, César. Direito Civil. 12. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 118.
35
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n.
33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 11 out.
2009.
36
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n.
33, jul. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=507>. Acesso em: 11 out.
2009.
20
1.4. Princípios Constitucionais aplicáveis ao Direito de Família
Os
princípios
se
revestem
de
grande
relevância,
porque
marcam,
basicamente, todo o sistema jurídico. Buscam as verdades primeiras, constituindo as
premissas fundamentais de um sistema que se desenvolve mais geométrico. São
proposições genéricas que informam uma ciência37.
Segundo Paulo Bonavides,38 os princípios constitucionais foram convertidos
em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema
constitucional, o que provocou sensível mudança na maneira de interpretar a lei. Os
princípios constitucionais – considerados leis das leis – deixaram de servir apenas
de orientação ao sistema jurídico infraconstitucional, desprovidos de força normativa.
Agora nas palavras de Paulo Lôbo39, são conformadores da lei. Os princípios são
dotados de força normativa, sem qualquer hierarquia entre eles. Não oferecem
solução única (tudo ou nada), segundo modelo de regras.
Podem os princípios constitucionais ser expressos ou implícitos. Os implícitos
derivam da interpretação do sistema constitucional adotado ou podem brotar da
interpretação harmonizadora de normas constitucionais específicas como, por
exemplo, o princípio da afetividade.40
Ainda sobre os princípios constitucionais, segundo Rodrigo da Cunha
Pereira41, os princípios devem vir em primeiro lugar e são as portas de entrada para
qualquer leitura interpretativa do direito.
Para Maria Berenice Dias a doutrina e as jurisprudências têm reconhecido
inúmeros princípios constitucionais explícitos e implícitos. A autora destaca que
inexiste hierarquia entre os princípios que norteia o direito da família, pois considera
difícil quantificar ou tentar nominar todos os princípios que abarcam o direito da
família. Alguns princípios estão escritos nos textos legais, mas têm fundamentação
ética no espírito dos ordenamentos jurídicos para possibilitar a vida em sociedade.
Cumpre destacar42
37
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. RJ: Lúmen Júris, 2008.
p. 28.
38
BONAVIDES, 1999 apud DIAS, 2007, p. 54.
39
LÔBO, 2003 apud DIAS, 2007, p. 54.
40
LÔBO, 2008, p. 36.
41
PEREIRA, 2006 apud DIAS, 2007, p. 56.
42
DIAS, 2007, p. 57.
21
É no direito de famílias em que mais se sente o reflexo dos princípios eleitos
pela Constituição Federal, que consagrou como fundamentais valores
sociais dominantes. Os princípios que regem o direito das famílias não
podem distanciar-se da atual concepção da família dentro de sua feição
desdobrada em múltiplas facetas, a Constituição consagra alguns princípios,
transformando-os em direito positivo, primeiro passa para a sua aplicação. A
doutrina e a jurisprudência têm reconhecido inúmeros princípios
constitucionais explícitos ou implícitos. É difícil quantificar ou tentar nomina
todos os princípios que norteiam o direito das famílias. Alguns não estão
escritos nos textos legais, mas têm fundamentação ética no espírito dos
ordenamentos jurídicos para possibilitar a vida em sociedade.
Portanto cada autor traz um número diferenciado de princípios, não se
conseguindo, sequer, encontrar identidade em um número mínimo em que haja
consenso. Nesta pesquisa foi adotada a exemplificação de Paulo Lôbo.
Os princípios aplicáveis ao direito de família e a todas as entidades familiares
na concepção do doutrinador podem ser assim agrupados de forma exemplificativa.
1.4.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Artigo 1º Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com
os outros em espírito de fraternidade.
(Declaração Universal dos Direitos da Criança)
Consagrado na Constituição Federativa do Brasil de 1988 no art. 1º inciso III,
o Princípio da Dignidade, nas palavras de Maria Helena Diniz “constitui base da
comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os
seus membros, principalmente da criança e do adolescente conforme art. 227 da
Constituição”.43
Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira44, o princípio da dignidade da
pessoa humana é o mais universal de todos os princípios. É um macro princípio do
qual se irradiam todos os demais representando o epicentro axiológico da ordem
constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não
apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações privadas que se
desenvolvem no seio da sociedade.
43
44
DINIZ, 2002, p. 22.
PEREIRA, 2006 apud DIAS, 2007. p. 59.
22
Paulo Lôbo destaca em sua obra que Immanoel Kant, em lição que continua
atual, procurou distinguir aquilo que tem um preço, seja pecuniário, seja estimativo,
do que é dotado de dignidade, a saber, do que é inestimável, do que é indisponível,
do que não pode ser objeto de troca.45
No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma
coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como
equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto,
não permite equivalente, então tem ela dignidade
E conclui que todo ato, conduta ou atitude que coisifique a pessoa, ou seja,
que a equipare a uma coisa disponível, ou a um objeto fere, viola o princípio da
dignidade.
A família tutelada pela Constituição está funcionalizada ao desenvolvimento
da dignidade das pessoas humanas que a integram. A entidade familiar não é
tutelada para si, senão como instrumento de realização existencial de seus
membros.46
Do princípio da dignidade que emana qualquer outro valor ou norma, a sua
essência é determinar e delimitar toda a ordem constitucional, em busca da
plenitude. O princípio da dignidade não é apenas uma restrição à atuação do
Estado, mas também, um norte à sua atuação, pois a busca pela valorização do
indivíduo deve ser constante, garantindo-se o mínimo existencial para cada um em
particular.
Para Maria Berenice Dias, a dignidade da pessoa humana encontra na família
o solo apropriado para florescer. Pois a ordem constitucional dá-lhe especial
proteção independentemente de sua origem.47
A doutrina destaca a existência de um dever de respeito no âmbito da
comunidade dos seres humanos. Nessa dimensão, encontra-se a família, como o
espaço comunitário por excelência pra realização de uma existência digna e da vida
em comunhão com as outras pessoas.48
O direito de família assumiu como seu núcleo axiológico a pessoa humana,
como seu cerne a dignidade humana. Isso significa que todos os institutos jurídicos
deverão ser interpretados à luz desse princípio, funcionalizando a família à plenitude
45
IBIDEN
IBIDEN
47
DIAS, 2007, p. 60.
48
LÔBO, 2008, p. 38.
46
23
da realização da dignidade e da personalidade de cada um de seus membros. A
família perdeu, assim, o seu papel primordial de instituição, ou seja, o objeto perdeu
sua primazia para o sujeito. Seu verdadeiro sentido apenas se perfaz se vinculada,
de forma indelével, à concretização da dignidade das pessoas que a compõe.49
1.4.2. Princípio da Solidariedade Familiar
“Um por tous, tous pour um.”
(Alexandre Dumas)
50
A solidariedade, no direito brasileiro, foi consagrada apenas após a
Constituição de 1988, antes era conhecida como dever moral, ou expressão de
piedade, ou virtude ético-teologal51.
Paulo Lôbo ao parafrasear Denninger descreve que, a solidariedade, como
categoria ética e moral que se projetou para o mundo jurídico, significa um vínculo
de sentimento racionalmente guiado, limitado e auto-determinado que compele à
oferta de ajuda:
A solidariedade não conhece limites substantivos ou pessoais; ela engloba
o mundo e se refere à humanidade. Ela reconhece o outro não apenas
como um “camarada” ou como um membro de um particular “nós-grupo”,
mas antes como um “Outro”, até mesmo um “Estranho”. Isso distingue a
solidariedade da “fraternidade”, que enfatiza o sentimento. Solidariedade
significa um vínculo de sentimento racionalmente guiado, enquanto se apoia
na similitude de certos interesses e objetivos de forma a, não obstante,
manter a diferença entre os parceiros na solidariedade. Significa também
em termos jurídicos, uma rejeição do caráter vinculante de sistemas de
valor universais, e a renúncia da exigência de nos fazermos iguais aos
52
outros tanto em posses quanto em consciência.
O século XIX presenciou o início de um tipo completamente novo de
relacionamento entre as pessoas, baseado na solidariedade social, diferentemente
do século XIX que nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes, foi,
reconhecidamente o triunfo do individualismo, da explosão de confiança e orgulho
49
TARTUCE, Flávio. Novos princípios do direito de família brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso
em: 08 out. 2009.
50
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. Disponível em
<HTTP://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca8.pdf> Acesso em 08 de out de 2009.
51
LÔBO, 2008, p. 40.
52
DENNINGER, E. Segurança, diversidade e solidariedade ao invés de liberdade, igualdade e
fraternidade. Revista Brasileira de Estudos Políticos, n. 88. Belo Horizonte, UFMG, p. 21-45.
24
na potência do indivíduo, em sua criatividade intelectual e em seu esforço
particular.53
No conceito de Paulo Lôbo, o princípio jurídico da solidariedade resulta da
superação do individualismo jurídico, que por sua vez é a superação do modo de
pensar e viver a sociedade a partir do predomínio dos interesses individuais, que
marcou os primeiros séculos da modernidade, com reflexos até a atualidade.54
Segundo Paulo Lôbo, na evolução dos direitos humanos aos direitos
individuais veio concorrer os direitos sociais, nos quais se enquadra o direito de
família, e os direitos econômicos. Agora o mundo contemporâneo, busca-se o
equilíbrio entre os espaços privados e públicos e a interação necessária entre os
sujeitos, despontando a solidariedade como elemento conformador dos direitos
subjetivos.55
No inciso I do art. 3º da Constituição, no capítulo destinado à família, o
princípio é revelado incisivamente como um dever imposto à sociedade, ao Estado e
à família. A solidariedade também vem expressa na Convenção Internacional sobre
os Direitos da Criança, e se reproduz no Art. 4º do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
No Código Civil, podemos destacar os Art. 1.513 que tutela “a comunhão de
vida instituída pela família”, somente possível na cooperação entre seus membros; a
adoção no art. 1.618 que brota não do dever, mas do sentimento de solidariedade; o
poder familiar no artigo 1.630 dentre outros.56
E por fim os tribunais brasileiros avançam no sentido de assegurar aos avós,
aos tios, aos ex-companheiros homossexuais, aos padrastos e madrastas o direito
de contato, ou de visita, ou de convivência com as crianças e adolescentes,
buscando o melhor interesse da criança e da realização afetiva daqueles, reforçando
os laços de parentesco ou os construídos na convivência familiar para que não
sejam rompidos ou dificultados57
53
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade.
<HTTP://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca8.pdf> Acesso em: 8 de out de 2009.
54
LÔBO, 2008, p. 40.
55
LÔBO, 2003, p. 40.
56
IBIDEM
57
LÔBO, 2008, p. 42
Disponível
em:
25
1.4.3. Princípio da Igualdade: Respeito à diferença
“Se o penhor dessa igualdade
Conseguimos conquistar com braço forte”
(Hino Nacional Brasileiro)
Segundo Paulo Lôbo, nenhum princípio da Constituição provocou tão
profunda transformação no direito de família quanto o princípio da igualdade entre
homem e mulher, entre filhos e entre entidades familiares.
A Constituição Federativa do Brasil de 1988 igualou de modo total os
cônjuges entre si, os companheiros entre si, os companheiros aos cônjuges, os
filhos de qualquer origem familiar, além dos não biológicos aos biológicos. A
legitimidade familiar desapareceu como categoria jurídica, pois apenas fazia sentido
como critério de distinção e discriminação. Neste âmbito, o direito brasileiro alcançou
muito mais o ideal de igualdade do que qualquer outro.58
Nesse mesmo passo, cabe destacar o pensamento de Maria Helena Diniz
que afirma que hoje existe uma equivalência de papéis, de modo que a
responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal:
[...] com esse princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe
de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser
tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher,
pois os tempos atuais requerem que a mulher e o marido tenham os mesmo
direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CF, art. 226, § 5º; e CC,
arts. 1.511, in fine, 1.565 a 1.570, 1.631, 1.634, 1.634, 1.647, 1.650, 1.651 e
1.724. O patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem
atende aos anseios do povo brasileiro; por isso, juridicamente, o poder do
marido é substituído pela autoridade conjunta e indivisa, não mais se
59
justificando a submissão legal da mulher.
Conforme Paulo Lôbo, essa ordem familiar, implementada pelo Constituinte
de 1988, trata das três principais situações nas quais a desigualdade de direitos foi a
constante histórica: os cônjuges, os filhos e as entidades familiares.60. A partir
daquele momento, os filhos, por exemplo, merecem o mesmo tratamento,
independentemente da origem.
58
LÔBO, 2008, p. 43.
DINIZ, 2002. p. 18.
60
LOBO, 2003, p. 43.
59
26
De acordo com o comando do art. 227, § 6º, da Constituição Federal de
1988 preceitua que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação. Complementando o texto constitucional, o art.
1.596 do Código Civil em vigor consagra a mesma redação, ambos os dispositivos, o
princípio da igualdade entre filhos.61
No Código Civil de 2002, o princípio da igualdade pode ser percebido pelo
que consta dos incs. III e IV do art. 1.556, que tratam dos deveres do casamento
a assistência mútua e o respeito e consideração mútuos, ou seja, prestados por
ambos os cônjuges, de acordo com as possibilidades patrimoniais e pessoais de
cada um.
Vale lembrar que a igualdade e seus consectários não podem apagar ou
desconsiderar as diferenças naturais e culturais que existem entre as pessoas e
entidades. Todavia, as diferenças não podem legitimar tratamento jurídico
assimétrico ou desigual, no que concernir com a base comum dos direitos e deveres,
ou com o núcleo intangível da dignidade de cada membro da família.
Por fim, nas palavras de Maria Berenice Dias quando houver a presença de
vazios legais, fora da Constituição entre as diversas sociedades conjugais possíveis,
o reconhecimento de direitos deve ser implementado pela identificação da
semelhança significativa, ou seja, por meio da analogia, que se funda no princípio da
igualdade, pois todos gozam de proteção e igualdade de tratamento pela lei.62
1.4.4. Princípio da Liberdade das relações de família
“Liberdade! Liberdade! Abre as asas sobre nós”
(Imperatriz Leopoldinense)
De acordo com Paulo Lôbo, o princípio da liberdade às relações de Família
diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e
extinção de entidade familiar, sem imposições ou restrições externas de parentes, da
61
TARTUCE, Flávio. Novos princípios do direito de família brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano
10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso
em: 08 out. 2009.
62
DIAS, Maria, 2007. p. 62.
27
sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio; ao livre
planejamento; à livre formação dos filhos, dos modelos educacionais, dos valores
culturais e religiosos, respeitando suas dignidades como pessoas humanas; à
liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral.63
Antigamente não existia liberdade de constituir entidade familiar, fora do
matrimônio e nem liberdade para dissolver o matrimônio, mesmo que as
circunstâncias existências se tornassem insuportáveis à vida em comum do casal.
Não havia liberdade de constituir estado de filiação fora do matrimônio, e as
conseqüências punitivas eram estendidas aos filhos. Segundo o mesmo autor, as
transformações desse paradigma familiar ampliaram radicalmente o exercício da
liberdade para todos os atores, substituindo o autoritarismo da família tradicional por
um modelo que realiza com mais intensidade a democracia familiar.
Segundo Maria Berenice dias a Constituição, ao instaurar o regime
democrático, revelou preocupação em banir discriminação de qualquer ordem,
deferindo à igualdade e a liberdade especial atenção. No âmbito familiar, os
princípios da Liberdade e da Igualdade são consagrados em sede constitucional64
Todos têm liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como
o tipo de entidade que quiser para constituir sua família. A isonomia de
tratamento jurídico permite que se considerem iguais marido e mulher em
relação ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal
No mesmo sentido, afirma Fabíola Santos Albuquerque65, que a liberdade
floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade parental ao
consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre
os cônjuges no exercício conjunto do poder familiar voltada ao melhor interesse do
filho.
Para Paulo Lôbo a liberdade se realiza na constituição como manutenção da
entidade familiar; no planejamento familiar que “é livre decisão do casal” como
preceitua o art. 226 § 7º, da Constituição, sem interferências públicas ou privadas;
na garantia contra a violência, exploração e opressão no seio familiar; na
organização familiar mais democrática, participativa e solidária.
63
LOBÔ, 2008, p. 46.
DIAS, 2007, p. 61.
65
ALBURQUERQUE, 2004, apud DIAS, 2007, p. 61.
64
28
Por outro lado, o princípio é violado em normas que restringem
desarrazoadamente a autonomia das pessoas, como se dá com o art. 1.641, II, do
Código Civil, que proíbe que o maior de 60 anos possa livremente escolher o regime
matrimonial de bens.
Maria Berenice Dias destaca alguns exemplos de inconstitucionalidade no
Código Civil decorrente da afronta ao princípio da liberdade, como por exemplo, a
imposição de prazo de vigência do casamento para a separação consensual
preconizada no art. 1.574, e da exigência da separação por dois anos para a busca
do divórcio, conforme art. 1.580 § 2º, e por fim a necessidade de se imputar a culpa
ao cônjuge para a obtenção da separação antes do decurso de um ano da cessação
da vida em comum.66
O principio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou
extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção.
1.4.5. Princípio Jurídico da Afetividade
Vou te contar
Os olhos já não podem ver
Coisas que só o coração pode entender
(Tom Jobim – Wave)
A atribuição de um valor jurídico ao afeto redimensiona a tábua axiológica do
Direito e autoriza-nos a falar sobre uma ética do afeto como um dos sustentáculos e
pilares do Direito de Família.67
Na esteira da evolução da família, Cristiano da Cunha Pereira afirma que na
consideração da subjetividade, como um sujeito inconsciente, que também tem ação
determinante no mundo jurídico, gerando uma valorização maior dos vínculos
conjugais sustentados no amor e no afeto, em virtude do novo discurso introduzido
por Freud68, sobre a sexualidade, é que o Direito de Família atribuiu ao afeto um
valor jurídico.69
66
DIAS, 2007, p. 61.
PEREIRA, 2006, p. 10.
68
PEREIRA, 2006, p. 10.
69
PEREIRA, 2003, p. 2006, p.10.
67
29
No mesmo sentido Maria Berenice Dias, discorre sobre o valor jurídico ao
afeto e conclui que o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da
afetividade70
“Na esteira dessa evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem
jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto.” (grifo do autor)
A afetividade cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores,
pelos psicólogos, como objeto de suas ciências, entrou nas cogitações dos juristas,
que buscam explicar as relações familiares contemporâneas.71
Segundo Welter,
72
“o afeto é o alicerce da relação familiar”, Pois desde a
primitividade está umbilicalmente ligado ao sentido de família, respirando a
solidariedade, o carinho, o desvelo, e não mais a coisificação, a monetarização das
pessoas.
Quanto ao seu conceito, Paulo Lôbo define o principio da afetividade como
o princípio que fundamenta o direito de família na estabilidade das relações
sócio-afetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as
considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso
dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da
família brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na
73
doutrina jurídica e na jurisprudência dos tribunais.
Ainda no mesmo sentido Maria Berenice Dias de forma bem altruísta afirma
que “é a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos
interpessoais”
74
, pois o princípio do afeto e que norteia, orienta e organiza o
desenvolvimento, a busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da
solidariedade que ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de
definição da família e da preservação da vida.
Para Paulo Lôbo o princípio do afeto tem fundamento constitucional, uma vez
que encontra–se implícito na carta maior:75
a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227,
§ 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano
da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem
a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, §
70
DIAS, 2007, p. 68-69.
LÔBO, 2008, p. 49.
72
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 56.
73
LÔBO, 2008, p. 47.
74
DIAS, 2007, p. 48.
75
LOBÔ, 2007, p. 48
71
30
4º); d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade
absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227).
Como princípio jurídico, não se confunde o afeto, como fato psicológico ou
anímico, porquanto pode ser presumido quando este faltar na realidade das
relações. O autor é categórico ao afirma que a afetividade é um dever imposto
aos pais em relação aos filhos e vice versa. É o dever de assistência no caso dos
cônjuges e companheiros, e que pode projetar seus efeitos para além da
convivência, como a prestação de alimentos e o dever de segredo sobre a
intimidade e a vida privada.76
Maria Berenice Dias destaca que a palavra afeto não está no texto
constitucional, e mesmo assim, a Constituição enlaçou o afeto no âmbito de sua
proteção. Em nível infraconstitucional destacamos que
o código civil também não utiliza a palavra afeto, ainda que, em alguns
dispositivos, se possa entrever esses elementos para caracterizar situação
merecedora de tutela. Invoca somente o laço de afetividade como elemento
indicativo para a definição da guarda do filho quando da separação dos pais
77
(CC 1.584, parágrafo único).
O art. 1593 do Código Civil enuncia regra geral que contempla o princípio da
afetividade, ao estabelecer que “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte
de consangüinidade ou outra origem”. Essa regra impede que o Poder Judiciário
apenas considere como verdade real a biológica. Assim, os laços de parentescos
na família (incluindo a filiação), sejam eles consangüíneos ou de outra origem,
têm a mesma dignidade do art. 1.593.
Nesse mesmo sentido, temos o entendimento dos Tribunais de Justiça do
Paraná e do Rio grande do Sul sobre a filiação sócio-afetiva
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE – ADOÇÃO À BRASILEIRA –
CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SÓCIO-AFETIVA –
TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PROCEDÊNCIA –
DECISÃO REFORMADA. 1. A ação negatória de paternidade é
imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF,
já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do
direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada
em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da adoção à
brasileira (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome,
menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos,
há de prevalecer à solução que melhor tutele a dignidade da pessoa
humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de
personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização
76
77
LOBÔ, 2007, p. 49.
DIAS, 2007, p. 68.
31
do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o
histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes
à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria
justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais,
proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em
benefício do próprio apelado" (Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação
Cível 0108417-9, de Curitiba, 2ª Vara de Família. DJ 04/02/2002, Relator
Accácio Cambi).
Por fim a doutrina jurídica brasileira tem vislumbrado a aplicação do princípio
da afetividade em variadas situações do direito de família, nas seguintes
dimensões78:
a). da solidariedade e da cooperação; b) da concepção eudemonista; c) da
funcionalização da família para o desenvolvimento da personalidade de
seus membros; d) do redirecionamento dos papéis masculino e feminino e
da relação entre legalidade e subjetividade; e) dos efeitos jurídicos da
reprodução humana medicamente assistida; f) da colisão de direitos
fundamentais; g) da primazia do estado de filiação, independentemente da
origem biológica ou não biológica.
A verdadeira filiação, na mais moderna tendência do direito internacional, “só
pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e
filhos, independentemente da origem biológico-genética”. 79
A adoção internacional é a materialização dos efeitos do principio da
afetividade, garantindo que crianças que se encontram institucionalizadas, com
idades de 2 a 3 anos, que fazem parte do conhecido rol da adoção tardia,
amparadas pelo princípio da afetividade tenham o direito de serem adotadas e
amparadas efetivamente pelos casais estrangeiros, em detrimento até mesmo da
nacionalidade.80
A concepção revolucionária da família como lugar de realização dos afetos,
na sociedade laica, difere da que a tinha como instituição natural e de direito
divino, portanto imutável e indissolúvel, na qual o afeto era secundário. A força da
afetividade reside exatamente nessa aparente fragilidade, pois é o único elo que
mantêm pessoas unidas nas relações familiares.81
A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais
remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O
princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos
78
LOBÔ, 2008, p. 52.
WELTE, Belmiro Pedro et al. Igualdade entre as filiações biológicas e socioafetivas. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 168-169
80
STJ, DJU 11.out.1999, REsp 196406/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
81
LOBÔ, 2008, p. 52.
79
32
e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de
solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de
interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações
familiares.82
1.4.6. Princípio da Convivência Familiar
“Seja meu lar, uma canção, um carinho uma frase de paz!“
(Dança dos Meninos – Milton Nascimento)
É o ninho no qual as pessoas se sentem recíproca e solidariamente acolhidas
e protegidas, especialmente as crianças.83
Segundo Paulo Lôbo, a casa é a aura de intocabilidade e é imprescindível
para que a convivência familiar se construa de modo estável e, acima de tudo, com
identidade coletiva própria, o que faz que nenhuma família se confunda com outra.
Nas palavras de Paulo Lôbo, o princípio está preconizado na Constituição
Federal, no art. 227. Também no Código Civil, o princípio será encontrado no art.
1.513, à não-interfêrencia “na comunhão de vida instituída pela família”.
Na mesma sintonia afirma que
Entre os direitos fundamentais assegurados à criança e ao adolescente,
encontramos o direito à convivência familiar e comunitária. Essa
convivência, assim como os demais direitos fundamentais, são direitos que
devem ser proporcionados, primeiramente, pela própria família e, de forma
supletiva, pelo Estado e pela Sociedade. (MONACO, 2002, p. 70.)
O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 no art. 19 consagra que a
convivência família deverá ser assegurada a toda criança, “toda criança e
adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária [...]”
82
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípio jurídico da afetividade na filiação. Jus Navigandi, Teresina, ano
4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em:
10 out. 2009.
83
LOBÔ, 2008, p. 52.
33
No mesmo sentido segundo a Convenção dos Direitos da Criança, no art. 9.3,
estabelece que, no caso de pais separados, a criança tem direito de manter
regularmente relações pessoais e contato direito com ambos, a menos que isso seja
contrário ao interesse da criança.
Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de
um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e
contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse
84
maior da criança .
O direito a convivência familiar, tutelado pelo princípio e por regras jurídicas
específicas, particularmente no que respeita à criança e ao adolescente, é dirigido à
família e a cada membro dela, além de ao Estado e à sociedade como um todo. Por
outro lado, a convivência familiar é o substrato da verdade real da família sócioafetiva, como fato social facilmente aferível por vários meios de prova. 85
Portanto viola esse princípio constitucional a decisão judicial que estabelece
limitações desarrazoadas ao direito de visita do pai não guardião do filho. O senso
comum enxerga a visita do pai, ou seja, do não guardião como um direito limitado
dele, apenas, porque a convivência com o filho era tida como objeto da disputa dos
pais, quando na verdade é direito recíproco dos pais em relação aos filhos e destes
em relação àqueles.86
Conseqüentemente têm igualmente fundamento no princípio da convivência
familiar as decisões judiciais que assegurem aos avós o direito de visita e a seus
netos.87
O direito a convivência familiar não se esgota na chamada família nuclear,
composta apenas pelos pais e filhos, pois o Poder Judiciário, em caso de conflito,
tem levado em conta a abrangência da família considerada em cada comunidade, de
acordo com os seus valores e costumes. Na comunidade brasileira, por exemplo,
entende-se como natural a convivência com os avós e, em muitos locais, com os
tios, todos integrando um grande ambiente familiar solidário.
Outro ponto de extrema importância é sobre a perda do poder familiar, que
ocorre em decorrência de motivos expostos no art. 1.638 do Código civil Brasileiro88.
Assim para preservar o princípio da convivência familiar
84
CONVENÇÃO
sobre
os
direitos
da
criança.
Disponível
http://www2.mre.gov.br/dai/crianca.htm>. Acesso em: 11 de out de 2009.
85
LÔBO, 2008, p. 53.
86
LÔBO, 2008, p. 53.
87
LÔBO, 2008. p. 53.
em:
<
34
[...] deverá o Estado estabelecer mecanismos de proteção, como a
colocação em família substituta que, supletivamente, tornará possível sua
integração social, evitando a institucionalização e garantindo o direito
fundamental da criança e do adolescente a uma convivência familiar
89
adequada.
Dessa forma podemos perceber que a adoção de criança e adolescente,
como uma das modalidades da colocação de criança em família substituta,
concedida a nacionais ou estrangeiros, é uma das formas de materialização do
princípio da convivência familiar, garantido pela Constituição Federativa do Brasil de
1988, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, através do art. 98 e Art. 101, na
qual preconiza que as medidas de proteção à criança e ao adolescente, serão
aplicadas, sempre que os seus direitos forem ameaçados.
Destas medidas se destaca a colocação em família substituta, que no antigo
Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, era previsto no art. 101, inc. VIII, e
agora com a vigência da nova Lei de Adoção nº 12.010 de 2009, foi alterado para o
inciso IX, que trata da colocação em família substituta.
Quando a família natural, por algum motivo, desintegra-se, colocando em
risco a situação de crianças e adolescentes, torna-se aconselhável nas palavras de
Gatelli, assegurar a colocação em família substituta, como o direito de garantir a
convivência familiar.
No mesmo sentindo Maria Berenice Dias, afirma que em face da garantia à
convivência familiar, existe uma tendência de buscar o fortalecimento dos vínculos
familiares e a manutenção de crianças no seio da família natural, porém, às vezes, a
melhor medida seria a destituição do poder familiar da criança e a sua entrega à
adoção.90
88
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou mãe que: I – castigar imoderadamente
o filho: II – deixar o filho em abandono; III- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV –
incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
89
GATELLI, 2003, p. 70-71.
90
DIAS, 2007, p. 65.
35
1.4.7. Princípio do Melhor Interesse da Criança
“É o sopro do criador numa atitude repleta de amor...”
(O Que É, O Que É? Gonzaguinha)
O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente tem suas raízes
na mudança ocorrida na estrutura familiar nos últimos tempos, através da qual ela
despojou-se de sua função econômica para ser um núcleo de companheirismo e
afetividade.91
Nas palavras de Cristiano da cunha Pereira, a família, enquanto instituição
perdeu seu valor intrínseco. A falsa paz doméstica não tinha mais que ser
preservada, e a família passou a valer somente enquanto fosse veiculadora da
valorização do sujeito e a dignidade de todos os seus membros.
Diante desse quadro, a criança e adolescente ganhou destaque especial no
ambiente familiar, em razão de ainda não ter alcançado maturidade suficiente para
conduzir a própria vida sozinha,92 precisa dos pais – ou de alguém que exerça a
função materna e paterna – para conduzir ao exercício de sua autonomia.
O princípio encontra fundamento no artigo art. 22793 da Constituição Federal
de 1988, que obriga a família, sociedade e Estado, com absoluta prioridade,
assegurar à criança e ao adolescente a plenitude de seus direito fundamentais.
Segundo Paulo Lôbo:
O princípio do melhor interesse significa que a criança – incluído o
adolescente, segundo a Convenção Internacional dos Direitos da Criança –
deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela
sociedade e pela família, tanto na elaboração quando na aplicação dos
direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como
94
pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade .
91
BOUCAUT, Carlos. Multiculturalismo e direito de família nas normas de direito internacional
privado. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da (coord) Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de
Família – Família e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. BH: IBDFAM/ Del Rey, 2002, p. 169. p.
126.
92
CUNHA PEREIRA, 2006, p. 127.
93
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.
94
LOBO, Paulo. Direito civil. Família. 3. ed. São Paulo-SP: Saraiva, 2008. p. 53.
36
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, com força de lei no Brasil
desde 1990, estabelece no art. 3.1 que todas as ações relativas às crianças, levadas
a efeito por autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar,
primordialmente, o interesse maior da criança.
Ainda a legislação infraconstitucional, encontra-se inserido no Estatuto da
Criança e do Adolescente de 1990 nos arts. 3º, 4º e 6º, determinando a melhor
formação ético-moral do menor, e possibilitando o desenvolvimento pleno de suas
potencialidades. Como preceitua José Farias Tavares: “A filosofia deste diploma
estatutário é a da proteção integral à criança e ao adolescente [...]”.95
O Estatuto da Criança e do Adolescente rege-se pelos princípios do melhor
interesse.96 Consagrando a paternidade responsável e proteção integral, o Estatuto
visa conduzir o menor a maioridade de forma responsável, constituindo-se como
sujeito da própria vida, para que possa gozar de forma plena dos seus direitos
fundamentais97.
Nota-se, por derradeiro, que o “princípio não é uma recomendação ética,
mas diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais,
com sua família, com a sociedade e com o Estado”98, inserindo-se no contexto dos
direitos humanos em geral.
95
TAVARES, José de Farias. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p.13.
96
DIAS, 2007, p. 65.
97
IBIDEN.
98
LOBO, 2008.p. 55.
37
2. ADOÇÃO INTERNACIONAL
“Adotar é pedir a religião e à lei aquilo que da natureza
não se pode obter” (CÍCERO, apud COULANGES, 1975,
p. 13, 14)
Neste capítulo, faremos uma abordagem sobre a evolução legislativa da
adoção internacional no Brasil, sendo impossível deixar de acentuar alguns pontos
sobre a adoção nacional, pois importa saber que, ao pesquisar o instituto da adoção
internacional, obrigatoriamente acaba-se por abordar alguns dos aspectos da
adoção nacional.
Nas palavras de Gustavo Ferraz de Campos Monaco, a adoção seja nacional
ou internacional será sempre conceituada como instituto jurídico por meio do qual
alguém (adotante) estabelece com outrem (adotado) laços recíprocos de parentesco
em linha reta, por força de uma ficção jurídica advinda da lei.99
Para Wilson Donizeti Liberati a adoção internacional ou transnacional exige,
para sua concretização, que as pessoas que integram a relação processual sejam
domiciliadas em países diferentes, por ser o domicilio o fator identificador da adoção
por estrangeiros.
Para Tarcísio José Martins Costa100 “as verdadeiras adoções transnacionais
são aquelas que envolvem pessoas subordinadas a soberanias diferentes.”
O Estatuto da Criança e do Adolescente preconiza que a colocação de
criança em família estrangeira somente será possível, depois de esgotadas todas as
possibilidades de colocação da criança em família brasileira. Podemos concluir que
as crianças e adolescente dispostas para adoção estrangeira são aquelas, que
tiveram esgotadas todas as alternativas de colocação em família substituta
brasileira, restando como última possibilidade o acolhimento em uma família em país
estrangeiro por meio da adoção internacional.
Os casais estrangeiros estão mais bem preparados psicologicamente para
assumir uma adoção.101 Atualmente o estrangeiro diferente do brasileiro, se mostra
menos exigente, não se importando com a idade, cor, ou sexo das mesmas, em
99
SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente.
São Paulo: Saraiva, 1995, p. 86.
100
COSTA. José Martins. Adoção transnacional: um estudo sóciojuridico e comparativo da
legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey; 1998, p.55.
101
CHAVES, 1997, p. 198.
38
muitos casos adotam até grupos de irmãos. O Estrangeiro que se propõe a adotar
uma criança brasileira deve atender uma série de requisitos formais e pessoais,
normatizado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Convenção de Haia.
Sob um rigoroso processo que inclusive, após o transito em julgado da sentença de
adoção, a criança já em solo estrangeiro ainda é acompanhado até dois anos após o
processo
de
adoção,
pelas
Comissões Judiciárias
Estaduais
de
Adoção
Internacional.
Diferentemente da década de 80 onde o estrangeiro, sob a égide do Código
Civil de 1916, e do Código de Menores, realizava com a maior facilidade, a adoção
internacional por intermédio de procuradores, mediante escritura pública nos
cartórios, sendo que na época foi impossível quantificar a quantidade de crianças
que deixaram o solo brasileiro102 sem o mínimo de fiscalização do poder judiciário.
Ocorre que com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente, ficou
estabelecido a impossibilidade de destituição do poder familiar exclusivamente na
falta ou carência de recursos materiais dos pais (art. 23),103 destacando que a
pobreza não é motivo para retirar uma criança de sua família de origem e colocá-la
em outra família através da adoção.104
A adoção internacional que antes era feita sem nenhum controle legislativo,
em virtude do vazio normativo,105 em razão da pobreza dos pais, atualmente é
normatizada pela Constituição Federal de 1988, pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente que agora modificado com a Nova Lei da Adoção nº 12.010/2009, vem
discriminando a adoção internacional pormenorizadamente nos arts. 51 e 52 em
sintonia com a Convenção Relativa à Proteção e à Cooperação em Matéria de
Adoção Internacional conhecida como Convenção de Haia, no qual o Brasil é
signatário.
102
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojurídico e comparativo da
legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 226.
103
SILVA PEREIRA, Tânia. O melhor interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de
janeiro: Del Rey, 2000, p. 294.
104
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção: adoção internacional; doutrina e jurisprudência. São Paulo:
Malheiros, 2003, p. 124.
105
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sociojurídico e comparativo da
legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 227.
39
2. 1. Origem, conceito e evolução histórica.
“Eu fico com a pureza da resposta das crianças é a vida, é bonita e é
bonita...” (O Que É, O Que É? Gonzaguinha)
A palavra Adoção deriva do latim adoptio, que significa dar seu próprio nome
a, pôr um nome em; tendo, em linguagem mais popular, o sentido de acolher
alguém.106 Na terminologia jurídica a adoção indica um ato jurídico que de
conformidade com a lei, uma pessoa toma ou aceita como filho uma outra; 107 Para
José Luiz Mônaco da Silva adoção é: “o instituto pelo qual alguém estabelece uma
ficção advinda da lei”108.
Arnoldo Wald considera adoção como: uma ficção jurídica que cria o
parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação
entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente.109
A adoção estabelece relações de cunho sentimental, é um instituto jurídico
que possibilita, de forma diversa da natural, e de conformidade com a lei, uma
relação de parentesco em primeiro grau na linha reta entre duas pessoas.110
Nas palavras do doutrinado Wilson Donizeti Liberati, a adoção tem como
componentes obrigatórios em sua definição o ato sinalagmático e solene, a
observância dos requisitos legais, a finalidade de acolher uma pessoa e com ela
estabelecer o vínculo de paternidade e filiação legítimas, com a produção de
efeitos.111
No direito romano Coulanges112 cita na sua obra que a adoção era a forma
que a família tinha para que não se extingui-se o culto a memória dos seus
antepassados, pois através deste culto os nossos antepassados perpetuavam os
costumes e as religiões:
106
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção: adoção internacional, doutrina e jurisprudência. São Paulo:
Malheiros, 2ª ed., 2003, p 17.
107
GATELLI, João Delcimar. Adoção internacional: procedimentos legais utilizados pelos países do
MERCOSUL. Curitiba: Jurúa, 2003, p. 26.
108
SILVA, José Luiz Mônaco da. A família substituta no estatuto da criança e do adolescente.
São Paulo: Saraiva, 1995, p. 86.
109
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 197.
110
GATELLI, 2003, p. 26.
111
LIBETATI, 2003, p. 18
112
COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito as
instituições da Grécia e de Roma. São Paulo, Hemus, 1975, p. 44.
40
O dever de perpetuar o culto doméstico foi a fonte do direito de adoção
entre os antigos. A mesma religião que obrigava o homem a se casar, que
concedia o divórcio em caso de esterilidade, e que, em caso de impotência
ou de morte prematura, substituía o marido por um parente, oferecia ainda à
família um último recurso para escapar à tão temida desgraça da extinção:
esse recurso consistia no direito de adotar.
Na antiguidade a adoção já era mencionada no Código de Hammurabi, no
artigo 185 preconizava “se um homem adotar uma criança e der seu nome a ela
como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por outrem”.
Os povos orientais utilizavam a adoção como uma forma de perpetuar o culto
familiar no caso de falecimento do pater famílias que poderia segundo o código
de Manú deixar um herdeiro para perpetuar o culto familiar, pois os romanos ,
assim como os gregos e os hindus, necessitavam da prole por uma razão
transcendental; para que pudessem descansar em paz, continuando sua vida no
período posterior à morte:113
Diz a lei de Manú, IX, 10:
“aquele a quem a natureza não deu filhos, pode adotar um para que as
cerimônias fúnebres não cessem”.
No mesmo sentindo afirma Monaco que
a adoção tem suas origens históricas antes mesmo da Roma Antiga,
tendo sido regulada já no Código de Hamurabi, em 2.283 a. C., sendo
certo que sua penetração no mundo ocidental decorre principalmente do
Direito romano. Seu objetivo, na cultura latina, bem assim na grega e na
hindu, era o de dar herdeiros patrimoniais e culturais às famílias que por
qualquer motivo não os tivessem por laços de consaguinidade e que, por
outro lado, necessitavam manter o culto doméstico aos antepassados,
seus deuses conforme vimos. 114
Na Bíblia os povos hebreus utilizavam o instituto que era mais conhecido
como Lerivirato. Conforme as palavras de Valdir Sznick, na Bíblia é possível
encontrar vários relatos de adoções, entre os hebreus. Citam-se como exemplo
os casos de Jacó, que adotou Efraim e Manassés, filhos de seu filho José; e de
Moíses, adotado por Termulus, filha do Faraó, que o encontrou às margens do rio
Nilo.115
113 MONACO, 2002, p. 28
114 MONACO, 2002, p. 27.
115SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Leud, 1993.
41
O doutrinador Silvio Venosa disserta em sua obra116 que
A Bíblia nos dá notícia de adoções pelos hebreus. Também na Grécia o
instituto era conhecido, como forma de manutenção do culto familiar pela
linha masculina. Foi em Roma, porém, que a adoção difundiu-se e ganhou
contornos precisos.
Em Atenas, somente os homens polites, ou seja, os cidadãos podiam
adotar. Dessa forma os estrangeiros e os escravos não podiam adotar ou ser
adotados, uma vez que necessitava ser cidadão e cidadã.117
No Direito Romano, no período Justiniano, a adoção era conceituada como:
“adoptio est actus solemnis quo in locum fili vel nepotis ads ciscitur qui natura talis
non est” – ou seja: “a adoção é o ato solene pelo qual se admite um lugar de filho
a quem por natureza não é”.118 A adoção para os romanos tinha uma finalidade
puramente política, e também de cunho econômico, e tinha a finalidade para
obtenção de cidadania. Se destacou para corrigir divergências de parentesco civil:
a agnação (agnatio – parentesco através do culto) e a cognação (cognatio –
parentesco por consangüinidade).119
De acordo com Gatelli, o instituto da adoção, perdeu com o tempo o cunho
religioso e político e passou a contemplar casais estéreis. Na Idade Média a adoção
caiu em desuso e somente com o código de Napoleão, ressurgiu ingressando, a
partir de então, nas legislações modernas.
Com um tempo os direitos do adotado passaram a ser mais considerados que
os do adotante, pois o código de Napoleão que admitia apenas a adoção de maiores
(art. 346), com a Lei francesa de 19.07.1923, alterou o instituto e passou a aceitar a
adoção de menores, colocando em destaque os direitos e interesses do adotado, e
ainda permitindo-a se somente houvesse justo motivo.
Com o código de Napoleão a adoção recebeu grande significado e uma
grande reforma. Em 1939, foi criado o instituto da legitimação adotiva que
acarretou profundas mudanças como a nova redação do art. 343 do Código Civil
francês que estabeleceu: “Art. 343. A adoção não pode ter lugar a não ser que
haja justos motivos e que apresente vantagens para o adotado”. A mudança foi
116VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3.ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 315
117ALVIM, Eduardo Freitas. A evolução histórica do instituto da adoção. Disponível em:
<http://www.franca.unesp.br/A%20Evolucao%20historica%20do%20instituto.pdf>. Acesso em: 10
set. 2009.
118LIBERATI, 2003, p.17.
119GATELLI, 2003, p. 20.
42
protetiva em relação ao adotado, pois as suas necessidades passaram a ser
vistas como os primeiros aspectos a serem considerados no processo de
adoção.120
No mesmo sentido discorre Gustavo Ferras de Campos Monaco121
Com a Revolução Francesa e seu ideal de igualdade, surgem as primeiras
tendências (ainda que transitórias e efêmeras) no sentindo de se
harmonizar a qualificação da prole, chegando mesmo Cambacérès, também
citado por Gilissen, a propor que se suprimisse “qualquer distinção
desumana entre filhos ilegítimos, simples bastardos, adulterinos,
incestuosos, expostos e filhos de Piedade. Uma lei de 12 de Brumário do
ano II (2 de novembro de 1793) reconheceu aos filhos naturais simples os
mesmos direitos, a título de alimentos, à terça parte que teriam tido direito
se tivessem sido legítimos”
A adoção internacional teve maior expressão com o desenvolvimento das
nações, que se acelerou com a Segunda Guerra Mundial. Gatelli cita Liberati ao
dizer que a comunidade internacional preocupou-se com a exclusão e o
abandono social que surgiram paralelamente com o desenvolvimento industrial. A
ONU – Organização das Nações Unidas criada em 1945, demonstrava na época,
a preocupação sobre o instituto da adoção internacional, e por iniciativa da ONU,
a adoção internacional passou a ser debatida e discutida com maior ênfase, e se
tornou objeto de estudo no seminário na cidade de Lysin, na Suíça, onde se
idealizaram o Fundamental Principles dor intercountry adoption – Leysin, onde
consideraram a adoção internacional como medida excepcional, e que somente
poderia ser utilizada se fosse para o bem estar da criança dando-se prioridade à
adoção nacional. 122
Ao citar João Seabra Diniz,
123
Liberati expressa que a adoção que antes
era vista como uma forma que os antepassados tinham de manter o culto
doméstico, a religião e os costumes, se perdeu com o passar dos anos, a
perpetuação da descendência e o culto aos antepassados não são mais a fonte
de preocupação ou de interesse da adoção, mas, sim, a proteção da criança, o
afeto e o superior interesse da criança. A sua finalidade é garantir a inserção da
criança ou adolescente num ambiente familiar, de forma definitiva e com
120 GATELLI, 2003, p. 20.
121
MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Direitos da criança e adoção internacional. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.23.
122
Cf. GATELLI, 2003, p. 32.
123
DINIZ, 1991 apud LIBERATI, 2003, p. 19.
43
aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, de acordo com as normas em
vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo
esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das suas
funções parentais.124
Liberati aprofunda a discussão, ao afirmar que o cunho assistencialista do
instituto da adoção perde terreno em virtude da falta de espaço diante da nova
utilização do instituto, e destaca que se houver assistencialismo não será adoção.
A adoção não admite “ter pena”, “ter dó”, ou “compaixão”; a adoção, como
entendemos nos dias de hoje, não se presta para resolver problemas de casais
em conflito, de esterilidade, de transferência de afetividade pelo falecimento de
um filho, de solidão etc. ela é muito mais que isso: é entrega no amor e dedicação
a uma criança que, por algum motivo, ficou privada de sua família. Na adoção, o
que interessa é a criança e suas necessidades; a adoção deve ser vivida
privilegiando o interesse da criança.125
Antonio Varela, civilista brasileiro citado por Liberati afirma que a adoção
deixa de estar centrada na pessoa do adotante e nos seus interesses ou na sua
piedade, para revestir o caráter de verdadeira instituição social, para se volver
para os interesses do adotado. 126
2.1.1. Natureza jurídica
Existe uma divergência doutrinária sobre a natureza jurídica da adoção, ora
uns doutrinadores acreditam que seja um contrato, ora como ato solene, ora
como uma filiação criada pela lei, ora como ato unilateral, ora como instituto de
ordem pública.127 Com a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei
8.069/1990,
128
a adoção passou a ser erigida à categoria de instituição, tendo
como natureza jurídica a constituição de um vínculo irrevogável de paternidade e
filiação, através de sentença judicial. Ainda de acordo com Liberati é através da
124
IBIDEM, p. 19.
IBIDEM, p. 20.
126
LIBERATI, 2003, p. 21.
127
LIBERATI, 2003, p. 21.
128
Cf. GATELLI, 2003, p. 32.
125
44
decisão judicial que o vínculo parental com a família de origem desaparece,
surgindo nova filiação (ou novo vínculo), agora de caráter adotivo, acompanhada
de todos os direitos pertinentes à filiação de sangue.129
Portanto a participação do Estado é tão presente que o instituto escapa da
ordem privatista para poder ser considerado, desenganadamente, como instituto
de ordem pública.130 No mesmo sentido parafraseando Janson albergaria,131 a
adoção é uma instituição jurídica de ordem pública com a intervenção do órgão
jurisdicional, para criar entre duas pessoas, ainda que estranhas entre elas,
relações de paternidade e filiações semelhantes à que sucedem na filiação
legítima.
A adoção seja ela nacional ou estrangeira, requer a presença do Estado, e
para Liberati não há como discordar desses doutrinadores quando analisam a
adoção como um instituto de ordem pública, pois a autoridade e importância do
interesse juridicamente tutelado prevalecem sobre a vontade e manifestação dos
interessados, pois o ordenamento legal do ECA impõe a condição de validade do
ato, no qual seja a sentença judicial, onde o juiz imporá decisum apenas
homologatório ao acordo das partes, mas atuará como Poder do Estado.
2.2. Histórico Legislativo da adoção internacional no Brasil
É possível que o nosso Juizado tenha sido o primeiro, no Brasil, em
conceder adoções para famílias estrangeiras. Não dispúnhamos de
nenhuma lei reguladora, nem experiência anterior, ou jurisprudência e
seguimos o nosso bom senso [...] Vinte anos depois, constatamos que,
guardadas as devidas proporções, a prática seguida foi consagrada pelas
recomendações de simpósios e congressos e pela legislação. Os processos
existentes no Juizado de menores demonstram que procuramos conhecer a
legislação aplicável no estrangeiro, exigimos estudo psicossociofamiliar (sic)
dos pretendentes à adoção, realizado por entidade confiável em seus
domicílios e, regras de ouro, foram escolhidas crianças que jamais foram
procuradas por adotantes brasileiros. Nós as escolhemos. (grifo nosso)
(CAVALLIERI, 132 1992. Apud COSTA, 1989, p. 226)
129
LIBERATI, 2003, 22.
KAUSS, Omar Gama Bem. A adoção no código civil e no estatuto da criança e do
adolescente (Lei 8.69/90), p.11.
131
Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 100.
132
Alyrio Cavallieri foi um dos primeiro juízes em nosso país a conceder adoções para famílias
estrangeiras.
130
45
De acordo com Tarcisio José Martins Costa, no Brasil, nem mesmo a adoção
interna foi sistematizada de forma correta no regime anterior ao Código Civil de
1916, mas este veio disciplinando-a no título V, que tratava da adoção nos art. 367 a
378. Também o nosso primeiro Código de Menores – Código de Mello Matos -,
datado de 1927, contemplou unicamente a adoção interna. E as adoções
internacionais eram feitas sem o mínimo controle do Poder Judiciário.
A história da legislação brasileira mostra a marca evolutiva no sentido de
liberalizar o instituto, diminuindo algumas exigências, como exemplo a Lei nº 3.133,
de 8 de maio de 1957, que reduziu a idade mínima para adotar que era de 50 anos
para 30 anos baixando o limite mínimo de diferença de idade entre adotante e
adotado de 18 para 16 anos,133 e também no sentido de normatizar, pois as adoções
eram inicialmente feitas sem critérios ou controle, conforme depoimento de Alyrio
Cavalieri.
O art. 227, 6º da Constituição Federativa do Brasil de 1988, introduziu a
isonomia de direitos entre os filhos de qualquer natureza.
134
Com o advento do
Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção tornou-se um instituto jurídico
totalmente diferente do praticado na vigência das outras leis.135
A abrangência do ECA, não permitiu que os adotantes estrangeiros viessem
no pais somente quando tudo estivesse pronto, faltando, apenas, receber a criança.
Agora o adotante estrangeiro era obrigado a estar presente ao ato processual, como
a requerer pessoalmente ou por meio de profissional habilitado, a adoção.136
Com o advento da Nova Lei de Adoção nº 12.010/2009, que altera parte
significativa do antigo Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, como
exemplo, temos na adoção internacional, a nova lei unificou o prazo do estágio de
convivência para 30 dias preconizados pelo novo § 3º do art. 46. Antes o prazo era
de 15 dias e agora com o novo regramento foi unificado independente da idade da
criança ou adolescente.
133
COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção transnacional: um estudo sócio jurídico e comparativo da
legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.225.
134
IBIDEN, p. 226.
135
LIBERATI, p. 28.
136
IBIDEN
46
2.2.1. Código Civil de 1916
Embora nosso Código Civil não contivesse um único dispositivo a respeito
do assunto, a adoção internacional era amplamente utilizada pelos
estrangeiros radicados fora do nosso país. Processava-se sem a
interveniência do Poder Judiciário, mediante simples escritura pública, que
devia ser averbada no Cartório Civil. (COSTA, 1998, p. 226)
No Código Civil, Lei nº 3071 de 1916, o instituto da adoção foi disciplinado
nos artigos 368 a 378. A lei preconizava que somente as pessoas com mais de 50
(cinqüenta) anos, com uma diferença de idade entre adotante e adotado de 18
(dezoito) anos, que poderia adotar, vem como a inexistência de filhos
consangüíneos os adotantes. Com respeito à sucessão, se ficasse comprovado que
havia um filho concebido no momento da adoção, o adotado não poderia herdar. 137
No Código Civil de 1916 era prevista a adoção do nascituro, conforme
expressa disposição no art. 372. Parte da doutrina entendia que essa possibilidade
fora revogada não somente em razão da nova ordem constitucional, que determina
que a adoção deva ser assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros (art.
227, § 5°), como também pelo fato de o Estatuto da Criança e do Adolescente
discriminar uma série de exigências estritas para adoção de menores, a qual
somente se perfaz por decisão judicial.138
De acordo com a Promotora de Justiça Martha Silva Beltrame, esta legislação
estabelecia claras diferenças entre os filhos naturais e os adotivos, principalmente,
no que diz respeito aos direitos sucessórios. Mantinha a tradição do filho de criação,
que era o modelo familiar que garantia as crianças órfãs ou abandonadas sempre
tivesse teto, embora tivesse a posição de inferioridade frente aos filhos legítimos. 139
137
SECALI, Adriana Sampaio. Aspectos da adoção no direito brasileiro. Disponível em: <
http://www.franca.unesp.br/revista/ASPECTOS%20DA%20ADOCAOdb.htm>. Acesso em: 12 set.
2009.
138
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 315
139
BELTRAME, Martha Silva. Os caminhos trilhados pelos sujeitos da adoção: o perfil, os
problemas
enfrentados
e
sua
motivação.
Disponível
em:
<
http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id219.htm>. Acesso em: 16 set. 2009.
47
A adoção se dava através da escritura pública, como preconizava o artigo
375 do antigo código140. A adoção far-se-á por escritura pública, em que se não
admite condição, nem termo.”
Dessa forma, era bastante comum e de maior facilidade, que o adotante
estrangeiro adotasse as crianças brasileiras por intermédio de procuradores com
poderes especiais. Essa prática foi responsável pela saída de várias crianças
para o exterior, sendo impossível estabelecer até mesmo um número aproximado
pela falta de controle e de dados estatísticos. 141
Nesse sentido temos os comentários de Antonio Ribeiro Machado142 que
observou que
Agindo através de procuradores e contando com a conivência de mães
pobres, em regra solteiras, não raras vezes seduzidas por retribuição
econômica, crianças são transferidas para casais de países os mais
diversos, sem que o juiz possa exercer uma fiscalização visando
resguardar os seus direitos e interesses, especialmente quanto à garantia
da assistência ou proteção.
A preocupação com a saída indiscriminada de crianças para o exterior,
mediante simples escritura pública, motivou o Congresso Nacional a promover
algumas tentativas para alterar, por exemplo, o art. 368 do Código Civil, dispondo
que a adoção de menor, por estrangeiro, somente seria permitida se o estrangeiro
residisse definitivamente no Brasil. Contudo o projeto foi arquivado.143
Nas palavras de Costa, o vazio normativo, a inexistência de qualquer
jurisprudência orientadora e acrescente formalização das adoções, através de
simples escrituras públicas, sem qualquer controle do Poder Judiciário quanto à
preservação dos melhores interesses da criança e à lisura na obtenção dos
consentimentos dos pais naturais, fez com que vários juízes se preocupassem
em estabelecer diretrizes para uma política de adoção internacional em seus
juizados.
Na opinião de Costa, a inexistência de legislação disciplinadora da adoção
internacional, não só no país, mas também nos demais países da América Latina,
aliada a falta de qualquer normativa supranacional, representava um sério risco para
140
BRASIL.
Código
Civil:
lei
nº
3071
de
1916.
Disponível
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm>. Acesso em: 16 set. 2009.
141
COSTA, 1998, p. 226.
142
MACHADO, 1987. Apud COSTA, 1989, p. 226.
143
COSTA, 1998, p. 227.
em:
48
as crianças adotadas; de futuro incerto nos países de acolhida, principalmente
aquelas que não lograram êxito em adquirir a nacionalidade do adotante.
2.2.2. Lei nº. 3.133/1957
A primeira importante modificação trazida pelo legislador quanto à adoção
ocorreu com a Lei n. 3.133, de 1957, a partir da qual o próprio conceito da
adoção, que até então era o de atender ao interesse do adotante de incluir
um filho em sua configuração familiar, passa a ser um direito de atender aos
interesses e necessidades do menor (MOTTA, 1997, p. 122.)
A Lei 3.133/57 na concepção de Venosa foi um divisor de águas na legislação
e na filosofia da adoção no Direito Pátrio. Esse diploma aboliu o requisito da
inexistência de prole para possibilitar a adoção e diminuiu a idade mínima do
adotante.144
O Código Civil sofreu as primeiras alterações no instituto da adoção, pela Lei
3.133/57 que modificou 5 (cinco) artigos do antigo diploma legal, estabelecendo que
[...] podia-se adotar aos 30 (trinta) anos, desde que a diferença de idade
entre adotante e adotado fosse de 16 (dezesseis) anos. Impõe, também,
aos casais um prazo de cinco anos após o casamento para adotar, bem
como inclui um artigo que preceituava que se o adotante tivesse filhos, o
vínculo da adoção não se estenderia ao da sucessão hereditária, dando
ensejo ao entendimento que no que tange à sucessão filho adotivo não era
filho.145
A idade mínima foi reduzida de 50 anos para 30 anos. Eliminou-se a
exigência de não ter prole legítima ou legitimada para adotar. Reduziu a diferença de
idade com relação ao adotando de 18 para 16 anos e fez um acréscimo do decurso,
para os casados, de cinco anos após o casamento.146
144
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. Ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 327
SECALI, Adriana Sampaio. Aspectos da adoção no direito brasileiro. Disponível em: <
http://www.franca.unesp.br/revista/ASPECTOS%20DA%20ADOCAOdb.htm>. Acesso em: 12 set.
2009.
146
BELTRAME, Martha Silva. Os caminhos trilhados pelos sujeitos da adoção: o perfil, os
problemas
enfrentados
e
sua
motivação.
Disponível
em:
<
http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id219.htm>. Acesso em: 16 set. 2009.
145
49
2.2.3. Lei nº 4.665/1965
“Com o advento da Lei n. 4.665, de 2 de julho, surgiu a legitimação adotiva,
oriunda do Direito francês, que se tornou marco na legislação brasileira ao
conferir direitos plenos ao adotado.” (COSTA, 1998, p. 226)
Posteriormente, a Lei nº 4.665/65 institui a legitimação adotiva ao menor
abandonado e fixou a idade mínima em 7 anos. Trazendo a igualdade de direitos
entre legitimado e o filho legítimo ou superveniente, sendo a lei considerada um
marco na legislação brasileira sobre a adoção.147
Conforme as palavras de Venosa 148
[...] a 2° inovação marcante em nosso ordenamento foi, sem dúvida, a
introdução da legitimação adotiva, pela lei n° 4.655/65. Pela legitimação
adotiva estabelecia-se um vínculo profundo entre adotante e adotado, muito
próximo da família biológica.
2.2.4. Lei n.º 6.697 de 10/10/79 - O Código de Menores
Somente com o Código de menores de 1979 – Lei 6.697, de 10/10/79 que a
adoção internacional veio a ser versada, no Brasil, mesmo assim em um
único dispositivo, que não logrou pôr fim á brecha legal permitida pelo
sistema do Código Civil, tantas foram as dúvidas suscitadas. (COSTA, 1998,
p. 229.)
Surge um novo avanço no instituto da adoção, uma vez que concentra a
finalidade da adoção na proteção integral dos menores sem família instituindo duas
formas de adoção: a simples e a plena.149 A simples disciplinada pelo antigo Código
Civil, dando parentesco civil ao adotante e ao adotado, mas revogável, e a plena
mais abrangente que a simples, concedendo ao adotado, direitos como se o mesmo
fosse filho biológico, extinguindo toda ligação com a família natural, alterando, o
assento do seu nascimento no Cartório de Registro.
147
IBIDEM, BELTRAME.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, 2003, p. 327.
149
BELTRAME, Martha Silva. Os caminhos trilhados pelos sujeitos da adoção: o perfil, os
problemas
enfrentados
e
sua
motivação.
Disponível
em:
<
http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id219.htm>. Acesso em: 16 set. 2009.
148
50
Mas podemos perceber, com vigência do Código de Menores o estrangeiro
acabou por ter duas opções de adoção, quais sejam: uma pelo Código Civil, mais
fácil e rápida, sem a intervenção do Poder Judiciário, e a adoção simples de menor
em situação irregular, permitida aos estrangeiros pelo Código de Menores, exigindo
a intervenção do Poder Judiciário.150
Na mesma sintonia afirma Gatelli:151
A adoção por estrangeiros, antes da Constituição Federal de 1988 [...] era
usualmente praticada no Brasil através de duas formas: a) a primeira, por
escritura pública sem qualquer intervenção da autoridade judiciária, quando
se tratava de adotando que estivesse sob o pátrio poder; b) a segunda, de
menor em situação irregular, sob a intervenção e dependente de
beneplácito judiciário, uma vez que se realizava de acordo com o já
revogado Código de Menores da época, o qual permitia, em seu art. 20, a
adoção de menores, situação irregular, por estrangeiros.
Portanto todas as crianças não declaradas em situação irregular, sob o pátrio
poder de seus pais, regidas pelo Código Civil, continuaram a ser adotadas
indiscriminadamente por estrangeiros ou seus procuradores, através de escrituras
públicas lavradas em cartório, correndo o risco de falsificação, fraudes e abusos de
toda parte.
Dispunha o art. 20 do Codex de 1979:
O estrangeiro residente ou domiciliado fora do país poderá pleitear
colocação familiar somente para fins de adoção simples e se o adotando
brasileiro estiver na situação irregular, não eventual, descrita na alínea a,
inciso I, do art. 2°, desta Lei.
Aqui conforme entendimento de Tarcisio José Martins Costa, o referido
dispositivo considerava em situação irregular o menor privado de condições
essenciais a subsistência, saúde e instrução obrigatória, em razão de falta, ação ou
omissão dos pais ou responsável. Ou seja, o menor de 18 anos de idade privado de
condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, em outras
palavras de definitivo abandono, ou cujos pais tivesse perdido o pátrio poder, e, não,
de um menor simplesmente carente, como era previsto na adoção da alínea b.
150
151
COSTA, 1998, p. 229.
GATELLI, 2003, p. 72.
51
Portanto vedava-se a adoção de criança carente ao estrangeiro limitando a
colocação familiar a adoção simples, em que se fazia obrigatória a intervenção
Judicial.152
Verificamos, que adoção regida pelo revogado Código de Menores permitia
algum controle pelas autoridades judiciárias, desde a etapa da seleção passando
pela seleção dos candidatos, e em seguida pelo estágio de convivência previsto no
art. 28, desenvolvido no país do adotado, até a sentença final.
Ocorre que as adoções por estrangeiros através do Código Civil que
autorizava a escritura pública, continuavam a ser feitas, ocasionando em 1984, com
que a Associação Brasileira de Juízes e Curadores de Menores encaminhasse a
todos os Desembargadores e Corregedores dos Tribunais Estaduais propostas de
circular a todos os juízes e tabeliães, no sentido de que toda e qualquer adoção
dessa ordem só se processasse sob o comando do art. 20 do Código de Menores,
isto é, só sendo lavrada escritura mediante sentença judicial declaratória da situação
irregular do menor, representado por curador especial, nomeado pela autoridade
judiciária competente.153
2.2.5. Constituição Federativa do Brasil de 1988
A constituição Federal, no § 6º. Do art. 227, põe fim a longa história de
discriminações encontrada na legislação brasileira. Seu texto é claro e
merece reprodução: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento,
ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (MONACO,
2002, p. 31.)
A Constituição Federal de 1988 foi o ponto culminante de evolução, pois,
tornou-se o centro reunificador do direito privado, disperso na esteira da proliferação
da legislação especial, cada vez mais numerosa, e da perda de centralidade do
Código Civil, parecendo consagrar, em definitivo, uma nova tábua de valores, tais
valores centram-se na dignidade da pessoa humana que, ao lado do respeito aos
152
153
COSTA, 1998, p. 231
COSTA, 1998, p. 232
52
direitos humanos fundamentais, aos direitos da liberdade, aos direitos sociais e à
igualdade, são o significado mesmo da conquista irrenunciável da modernidade que
é a democracia.154
A Constituição Federal de 1988 preconiza sobre o instituto da adoção nos
artigos 203, II, e 227, parágrafos 5º e 6º, determinando que os filhos terão os
mesmos direitos que os filhos havidos ou não do casamento, sendo proibidas
quaisquer discriminações em face a filiação adotiva.155
Cabe lembrar que é a família o primeiro laço afetivo que o indivíduo
estabelece ao nascer, portanto, deve ser ele mantido e protegido pelo Estado, uma
vez que é no seio de uma família que o cidadão começa a delinear seu
comportamento futuro e, por conseqüência, ainda que indiretamente, definir o futuro
do próprio Estado.156
Dessa forma a adoção, instituto que é formado pelos laços de afeto que
envolvem os personagens que constituíram a futura família, é protegida pelo Estado
conforme o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 preceitua que:
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de
estrangeiros.
A Constituição Federativa de 1998 estendeu o conceito de família,
possibilitando uma maior igualdade de direitos e deveres entre os sujeitos que
compõem uma família, que passa a ser compreendida não apenas pelo casamento
civil, mas também pela união estável nos termos da lei, pela comunidade formada
por qualquer um dos pais e seus descentes e pelo instituto da adoção.
A
adoção
por
estrangeiros
torna-se,
portanto,
um
instituto
constitucionalmente permitido no Brasil, mas somente com o Estatuto da Criança e
do Adolescente de 1990, que o vazio normativo do país foi preenchido, de forma
mais segura e detalhada, inspirando-se nos princípios da Convenção das Nações
Unidas sobre os Direitos da Criança e na Convenção de Haia.
154
MONACO, 2002, p. 23-24
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 17 set. 2009.
156
GATELLI, 2003, p. 69.
155
53
2.2.6. O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069, de 13.07.1990
A adoção segundo o estatuto da criança e do adolescente não somente
iguala os direitos sucessórios dos adotivos como também estabelece
reciprocidade do direito hereditário entre o adotado, seus ascendentes,
descendentes e colaterais, até o 4° grau, observada a ordem de vocação
hereditária (art. 41, § 2°). Superam-se, portanto, todos os resquícios de
discriminação na adoção, existente até a Constituição de 1998. (VENOSA,
2003, p. 334)
Com a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente,
revogou-se o Código de Menores de 1979, e a adoção simples e a plena
transformaram-se em adoção. O estatuto considera a criança e o adolescente
sujeitos de direito, ao contrário do revogado Código de Menores, que tratava a
criança como objeto da relação jurídica, deixando mais claro o espectro de
direitos subjetivos.157
No território brasileiro, a adoção estatutária realizada por nacionais ou
estrangeiros, residentes ou não residentes, com a vigência do Estatuto passou a ser
prevista como uma medida de proteção à criança e ao adolescente, amparada pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente.158
O legislador de forma incisiva preceituou no art. 31 do Estatuto da Criança e
do Adolescente que a colocação em família substituta estrangeira constitui medida
excepcional, somente admissível na modalidade adoção.159
No mesmo sentido afirma Viviane Alves Santos Silva,160 afirma que o
dispositivo configura o princípio da excepcionalidade, levado em consideração pela
maioria dos tribunais brasileiros na concessão da adoção.
A colocação em família substituta estrangeira, por conseguinte, só pode se
consumar na modalidade de adoção, como medida excepcional, pois conforme o art.
19 do ECA, que confere a toda a criança ou adolescente têm o direito de ser criado
no seio de sua própria família (natural) e, excepcionalmente, em família substituta,
assegurada a convivência familiar e comunitária.161
157
VENOSA, 2003, p. 327
GATELLI, 2003, p. 72.
159
COSTA, 1998, p. 236.
160
SILVA, 2006, p. 881.
161
COSTA, 1998, p. 236.
158
54
No mesmo diploma legal afasta a possibilidade de se conceder guarda ou
tutela ao estrangeiro, com o propósito de evitar que a criança saia do país em
situação provisória, susceptível de revogação. Nas palavras de Tarcisio José Martins
Costa a filiação adotiva como recurso jurídico perante o desamparo da criança
constitui, por conseguinte, uma resposta subsidiária, que conduz a priorização da
família de origem da criança.
Neste mesmo sentido prevalece o princípio da excepcionalidade que tem
como fonte inspiradora a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da
Criança que preconiza no art. 21, letra b:
Art. 21- Os Estados Partes que reconhecem ou permitem o sistema de
adoção atentarão para o fato de que a consideração primordial seja o
interesse maior da criança. Dessa forma, atentarão para que:
b) a adoção efetuada em outro país possa ser considerada como outro meio
de cuidar da criança, no caso em que a mesma não possa ser colocada em
um lar de adoção ou entregue a uma família adotiva ou não logre
atendimento adequado em seu país de origem;
Importa reconhecer, que o direito à identidade nacional e à sua conservação,
do qual fazem parte a manutenção dos vínculos com a família é a própria terra, as
tradições, a cultura, a língua materna, é um direito essencial da pessoa humana, que
se adquire pelo simples fato de nascer com vida, independente de reconhecimento
do Estado. Dessa forma na opinião de Tarcisio José Martins Costa, o rompimento
desses processos, só se justifica pela excepcionalidade162
Somente depois de exauridas todas as possibilidades de manutenção dos
vínculos com a família natural e buscada, infrutiferamente, a colocação em
família substituta nacional, é que se considera a possibilidade da adoção
internacional.
Mas na prática a excepcionalidade pouco atinge as crianças que tem como
destino outro país. Nesse sentido temos as colocações de Luiz Paulo Santos Aoki,
163
do Ministério Público de São Paulo ao afirma que
Na pratica, contudo, a excepcionalidade pouco atinge os casos de adoção
internacional, resguardados em sua maioria para aquelas crianças ou
alguns adolescentes já preteridos há algum tempo pelos casais nacionais,
que ainda guardam o preconceito, em sua maioria, de adotar apenas recémnascidos, e normalmente de pais conhecidos, além de outros resquícios de
preconceitos de todos conhecidos.
162
163
COSTA, 1998, p. 239.
AOKI, 1992 apud COSTA, 1998, p. 239.
55
2.2.7. Novo Código Civil de 2002
No Novo Código Civil o Instituto da adoção vem disciplinado nos artigos
1.618 a 1.629. A lei não traz modificações profundas a respeito da adoção de
crianças e adolescentes, mas destaca-se: 164
a) a alteração da idade mínima para adotar que passou de 21 anos (ECA,
ART. 42) para 18 anos comprovada a estabilidade da família, como preconiza o
artigo do Código Civil 1.618 parágrafo único
Art. 1.618 Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.
Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros
poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado
dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família.
b) a revogabilidade do consentimento dos pais ou representante legal até a
publicação da sentença constitutiva de adoção preconizado no art. 1.621, § 2º;
Art. 1.621. A adoção depende de consentimento dos pais ou dos
representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste,
se contar mais de doze anos.
o
§ 2 O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da
sentença constitutiva da adoção.
c) o ressurgimento da famigerada condição de infante exposto:
Art. 1.624. Não há necessidade do consentimento do representante legal do
menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais
sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destituídos
do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por
qualquer parente, por mais de um ano.
d) obrigatoriedade de processo judicial para a adoção de maiores de 18 anos:
Art. 1.623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos
estabelecidos neste Código.
Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá,
igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença
constitutiva.
Por esses motivos que no entendimento de LIBERATI o Código Civil não
disciplinou totalmente o instituto da adoção, operando-se a revogação de todo o
capítulo sobre a adoção, disposto no Estatuto. Na verdade, o novo Código reprisou
164
IBIDEM
56
vários artigos do Estatuto, provando que a lei estatutária já estava adequada aos
comandos internacionais sobre a adoção e que o Código Civil já nascera obsoleto.
O Novo Código Civil não inovou muito e não contemplou a adoção para os
nascituros e muito menos para os homossexuais. Porém nas palavras de LIBERATI
determinou que a adoção para os maiores de 18 anos tenha a natureza judicial,
premiada com todos os requisitos de garantia da adoção de crianças e
adolescentes, descartando, de vez, a proscrita adoção por “escritura pública”.165
No entendimento de Venosa166 o novo Código Civil não alterou em princípio a
filosofia e a estrutura do Estatuto da Criança e do Adolescente, sua competência
jurisdicional e seus instrumentos procedimentais. Desse modo, mantêm-se a
atribuição dos juizados da infância e da juventude para a concessão da adoção dos
menores, havendo que se compatibilizarem ambos os diplomas.
2.2.8. A Nova Lei de Adoção nº. 12.010/2009 - Alterações referentes à adoção
internacional
A Nova Lei Nacional de Adoção sancionada no dia 03 de agosto de 2009, que
enfatiza o direito das crianças e adolescentes à convivência familiar. 167 Foi publicada
no diário oficial dia 04 de agosto. Conforme Paulo Lôbo os especialista tem
demonstrado certo ceticismo em relação à nova lei.168 Vejamos alguns exemplos.
Nas palavras de Maria Berenice Dias,169 Apesar do alvoroço a chamada Lei
da
Adoção,
que
busca
reduzir
o
tempo
de
crianças
e
adolescentes
institucionalizados, está cheia de propósitos, mas poucos são os avanços e quase
nulas as chances de se esvaziarem os abrigos onde se encontram depositados 80
mil seres humanos à espera de um lar.
O ideal é crianças e adolescente crescerem junto a quem lhe trouxe ao
mundo. Mas existe uma realidade que precisa ser arrostada sem medo. Quando a
165
LIBERATI, 2003, p.
VENOSA, 2003, p. 327
167
VIEIRA, Cristiana. Adoção legal. O Estado de S. Paulo. Disponível em: <
http://www.estadao.com.br/suplementos/not_sup418840,0.htm>. Acesso em: 19 out. 2009.
168
http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2009/08/07/materia.2009-08-07.1666064986/view
169
DIAS, Maria Berenice. O lar que não chegou. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2252, 31 ago.
2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13412>. Acesso em: 19 out. 2009.
166
57
convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor
é garantir o superior interesse da criança e amparar a mesma para ser entregue aos
cuidados de quem sonha reconhecê-los como filhos.170
A celeridade deste processo é que o que garante a convivência familiar,
direito constitucionalmente preservado com absoluta prioridade pela Constituição
Federativa de 1988 art. 227.171
Na opinião da ex-desembargadora Maria Berenice Dias, a nova legislação
nada mais fez que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve a desdita
de não ser acolhido no seio de sua família. Alias essa medida já era incentivada
antes da Lei 12.010 que somente explicitou mais a medida.
Quanto a Adoção por casais homo-afetivos, a lei foi omissa. Para Maria
Berenice Dias, o legislador perdeu a chance de explicitamente admitir – como já vem
fazendo a jurisprudência – a adoção Homo-parental. Pois se morrer o cônjuge que
não fez a adoção judicialmente, a criança fica sem herança. Além disso, os três (pais
e filho) não podem ter um sobrenome comum. E se o casal homossexual adotar
duas crianças, cada um vai ser filho de um. Vão ser irmãos sem o mesmo
sobrenome.
No mesmo sentido discorre Marcos Duarte, presidente do Instituto Brasileiro
de Direito de Família – IBFAM, seção do Ceará172
Embora não exista impedimento no substitutivo para a adoção por casais
homo-afetivos, o legislador perde a oportunidade de legalizar este tipo de
união por mero preconceito. Ao permitir a adoção conjunta por adotantes
que vivam em união estável, implicitamente há permissão para a adoção por
parceiros homossexuais já que proliferam decisões em quase todos os
estados brasileiros reconhecendo a união estável entre esses casais, tendo
inclusive o Superior Tribunal de Justiça decidido no sentido de atribuir direito
de meação a ex-companheiro homo-afetivo. O argumento de que o artigo
1.622 do Código Civil inadmite esse tipo de vínculo em nosso ordenamento
é equivocado porque também se refere à adoção conjunta para os que
vivem em união estável.
É
característica
de
nossos
legisladores
promoverem
mudanças
no
ordenamento jurídico em etapas. Despreza-se a oportunidade de ousar em nome de
170
IBIDEM
IBIDEM
172
DUARTE, Marcos. Nova lei nacional de adoção: a perda de uma chance de fazer justiça.
Periódico Universitário É Direito, 22 ago. 2009. Disponível em:
http://www.periodicoedireito.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=576&Itemid=1.
Acesso em: 19 out. 2009.
171
58
conservadorismo impregnado por intenção eleitoreira e pela omissão. Assim foi com
a aprovação do divórcio no Brasil, com a Constituição de 1988, com a denominada
"minirreforma do Judiciário" e em muitas outras ocasiões, como agora com a nova
Lei Nacional de Adoção173.
2.3. Adoção Internacional a Nova lei e algumas mudanças
A nova lei trouxe uma grande dificuldade para a adoção internacional avalia
Paulo Lobô.174 A medida da nova lei de adoção que determina a permanência
máxima das crianças por dois anos nos abrigos institucionais tem sido questionada
por especialistas no assunto. Segundo o doutrinador, a Nova Lei criou uma ordem
de prioridades para o destino das crianças, enquanto elas não são adotadas.
Prioritariamente as crianças devem permanecer em abrigos familiares, onde alguém
irá receber do Estado para cuidar delas e para que as crianças tenham convívio
familiar – mesmo que aquela não seja a família definitiva.175
No mesmo sentido Maria Berenice Dias acredita que a Nova Lei foi tão
exaustivamente disciplinada, impondo-se tantos entraves e exigências que, acredita
que a intenção legisladora foi de vetar a adoção internacional,176 pois dificilmente o
adotante estrangeiro conseguirá obtê-la. Até porque, o laudo de habilitação agora
tem validade de, no máximo, um ano (ECA 52, VII). E, como só se dará a adoção
internacional depois de esgotadas todas às possibilidades de colocação em família
substituta brasileira, após consulta aos cadastros nacionais (ECA 51, II), havendo a
preferência de brasileiros residentes no exterior (ECA 51, § 2º), parece que a
intenção foi de realmente vetá-la.
Quanto às inovações destacamos algumas177
173
IBIDEM
JURISTA não acredita em permanência máxima de dois anos para crianças em abrigos. IBDFAM:
Instituto
Brasileiro
de
Direito
de
Família,
10
ago.
2009.
Disponível
em:
http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=3047. Acesso em: 19 out. 2009.
175
IBIDEM
176
DIAS, Maria Berenice. O lar que não chegou. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2252, 31 ago.
2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13412>. Acesso em: 19 out. 2009.
177
IBIDEM
174
59
 Assegurar ao adotado o direito de conhecer sua origem biológica e acesso ao
processo de adoção (ECA 48). Esta medida já vinha sendo assegurado
judicialmente.
 A manutenção de cadastros estaduais e nacionais, tanto de adotantes, como
de crianças aptas à adoção (ECA 50, 5º), - o que já havia sido determinada
pelo Conselho Nacional da Justiça (Res. 54/08) - é outro mecanismo que visa
agilizar a adoção. Inclusive a inscrição nos cadastros deve ocorrer em 48
horas (50, § 8º), cabendo ao Ministério Público fiscalizá-los (ECA 50, § 12).
 Assegurar preferência ao acolhimento familiar do que ao institucional (ECA
34, § 1º), bem como garantir aos pais o direito de visitas e a mantença do
dever de prestar alimentos aos filhos quando colocados sob a guarda de
terceiros (ECA 33, § 4º).
 Para adoções internacionais, a lei unificou o estágio de convivência para no
mínimo, 30 dias.
 A lei traz um novo conceito, o de família extensa ou ampliada (ECA 25,
parágrafo único): é a que se estende para além da unidade pais e filhos ou da
unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou
adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Para
preservar o convívio da criança dentro da sua família original, esta tem a
preferência na adoção, devendo ser incluída em programa de orientação e
auxílio (ECA 19, § 3º).
 Outra novidade é o estabelecimento de forma clara do direito do adotado de
conhecer sua origem biológica, com acesso irrestrito aos documentos
pertinentes depois de completar 18 anos, mas também já vinha acontecendo.
 Outra mudança é em relação à adoção informal (aquela em que a mãe
entrega seu filho a algum conhecido sem a intermediação das autoridades):
não haverá punição para os pais adotivos. Porém, segundo a exdesembargadora gaúcha Maria Berenice Dias, advogada especializada em
Direito Homoafetivo, Direito de Família e Sucessões, quando os pais adotivos
60
quiserem legalizar a adoção, a criança deverá ser entregue ao candidato a pai
que estiver na fila do Cadastro Nacional de Adoção.
 A adoção internacional o laudo de habilitação tem validade de, no máximo,
um ano.
2.3.1. A adoção estrangeira e os seus Requisitos
“Eu vejo um novo começo de era
De gente fina elegante e sincera”
(Tempos Mordenos – Lulu Santos)
O art. 7º, da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro escolheu o critério do
domicílio da pessoa (Lex domicilii) para regular os direitos de personalidade, nome
capacidade e os direitos de família, adotando a teoria da aplicação distributiva das
leis, segundo a qual atende-se às exigências das leis do adotante e do adotando
naquilo que são peculiares.
Portanto para efeito de processamento do pedido de adoção de um brasileiro
por um interessado estrangeiro, as duas leis – a do adotante e a do adotando –
deverão ser analisadas e cumpridas os requisitos exigidos em ambas.178
Conforme Wilson Donizeti Liberati deve preencher os seguintes requisitos
pessoais: ser maior de 18 anos; independente do estado civil (cf. novo CC art.
1.618), comprovar a estabilidade da relação conjugal, ser pelo menos, 16 anos mais
velho que o adotando, estar habilitado à adoção, segundo as leis de seu país,
apresentar estudo psicossocial elaborado por agência credenciada em seu país e ter
compatibilidade com a adoção e oferecer ambiente familiar adequado;
Para se ter uma idéia global sobre os requisitos pessoais do adotante,
vejamos o que dispõe a legislação Italiana sobre os cônjuges que desejam adotar
devem: 179
178
LIBERATI, 2003, p. 98.
61
estar casados há pelo menos três anos: b) não estar separados nem de
fato; c) ter ao menos um dos cônjuges, dezoito anos e não mais que
quarenta anos de diferença do adotando.
Conforme Liberati, apesar de adotar plenamente, os estrangeiros ainda foram
contemplados com outras exigências, relacionadas à produção de provas
documentais – diversas das dos nacionais - , em virtude, obviamente, que a adoção
processada pelos nacionais é diferente daquela efetuada pelos estrangeiros. Mas os
efeitos são os mesmos, o que muda na verdade, é o modo de processar o pedido. 180
Quanto os requisitos formais, os mesmos são diversos, não se resumindo aos
previstos nos art. 165 a 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente e ainda
conforme o Decreto 3.087, de 21.07.1999 que promulga a Convenção Relativa à
proteção das Crianças e a Cooperação em matéria de Adoção Internacional –
Convenção de Haia nos arts. 14, 15 e 16.
É importante levantarmos um questionamento sobre a possibilidade da
realização da adoção transnacional por casais separados judicialmente ou
divorciados de acordo com o § 4º, do art. 42 do Estatuto que preconiza181
Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar
conjuntamente, conquanto que acordem sobre a guarda e o regime de
visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na
constância da sociedade conjugal
Segundo Liberati, não existe viabilidade da adoção para casais estrangeiros
que se encontram nas condições do referido artigo, pois como será possível um
estrangeiro judicialmente separado ou divorciado requerer em conjunto com o outro
cônjuge separado ou divorciado a adoção de uma criança brasileira, sendo que o
estágio de convivência é cumprido no Brasil. E a lei exige que o estágio de
convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
Liberati de forma categórica afirma que o adotante estrangeiro terá o seu
pedido indeferido182
quando o interessado estrangeiro procura o Brasil para realizar uma
adoção, deve, antes, ser avaliado pelo serviço social de interessado
separado ou divorciado, nada impede que promova a adoção, desde que
179
LIBERATI, 2003, p. 100.
LIBERATI, 2003, p. 105.
181
LIBERATI, 2003, p. 112.
182
LIBERATI, 2003, p. 112.
180
62
seja individualmente. Se quiser adotar conjuntamente vai encontrar
dificuldades e terá, seguramente, seu pedido indeferido. (grifo nosso)
A razão é simples, embasada na regra dos arts. 43 do ECA c/c com o art.
1.625, onde o primeiro determina que a adoção será deferida quando apresentar
reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos, o
segundo
dispõe que somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o
adotando. Portanto com a adoção busca-se uma família para a criança que não a
tem. Não teria sentido, absolutamente, outorgar a adoção a duas pessoas
estrangeiras que não formam mais uma família.183
Verifica-se, assim, que a lei brasileira, ao permitir a adoção aos separados
judicialmente e aos divorciados, nas condições referidas, contemplou somente os
nacionais, excluindo os estrangeiros.
Novo Regramento da Lei nº 12.010/2009: Art. 42 caput, § 4 e e art.52.
Art. 52 O Antigo Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 previa no seu
artigo Art. 52 que A adoção internacional era condicionada a estudo prévio e análise
de uma comissão estadual judiciária de adoção, que forneceria o respectivo laudo
de habilitação para instruir o processo competente. Com o novo regramento do
artigo 52 temos em verdade, a incorporação pela lei de uma série de disposições
editadas a partir da Convenção de Haia de 29 de maio de 1993, aprovada pelo
Decreto Legislativo nº 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto nº
3.087, de 21 de junho de 1999. Vale dizer, o que antes estava em uma série de atos
separados, agora ganha força e sistematização legal. Art. 42 caput, e § 4º Faremos
aqui, duas observações: 1º: no antigo Estatuto de 1990 o art. 42 preconizava a idade
de a de 21 anos e agora com a nova redação do art. 42 caput,184 alterou para 18
anos independente do estado civil, entrando em sintonia com o Código Civil que
preconiza a mesma idade no art. 1.618.185 Importante ressaltar que as adoções já
ocorriam com a idade de 18 anos mesmo antes da nova lei entrar em vigor,
baseadas no dispositivo supra citado do Código Civil de 2002. 2º: A novidade da lei
183
LIBERATI, 2003, p. 112.
Art. 42 Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
185
Art. 1.618 Só pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar
184
63
fica por conta da parte final do § 4º,186 tornando explícita a necessidade de afinidade
e afetividade como elementos que devem estar presentes para que a situação
descrita na parte inicial se concretize.
2.3.2. O Adotado
Para Wilson Donizeti Liberati, onde há uma situação de abandono, surge à
possibilidade de adoção. O adotado é todo aquele que em decorrência de uma
situação de abandono de cunho material, intelectual e até jurídico, poderá ser
adotado. Deverá ter no máximo até 18 anos.
De acordo com João Delciomar Gatelli, a situação de abandono é um dos
critérios difíceis de ser comprovado pelo grau de subjetividade que o integra. 187 O
abandono de uma criança reveste-se de diversas formas; podendo ser de cunho
material, intelectual e até jurídico, mas a afetiva é aquela que mais determina a
situação de abandono.188
O doutrinador conclui que
“É, portanto, sujeito da adoção [...] aquele que, na condição de adotando,
encontra-se em desenvolvimento, abandonado e preenche o requisito da
idade previsto em lei.”
É interessante reafirmar que a pobreza não é motivo para retirar uma criança
de sua família de origem e colocá-la em outra família através da adoção.189 Conforme
preconiza o art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Segundo Wilson
Donizeti Liberati, a lei brasileira não define o abandono. Nem deveria, porque estaria
delimitando e condenando centenas de milhares de crianças e adolescentes e suas
famílias a uma sub-condição social.190
Outras legislações preferem apenas fixar a diferença de idade entre o
adotante e o adotando. Por esse parâmetro, A suíça fixa a idade em 16, a França
186
o
§ 4 Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar
conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de
convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a
existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem
a excepcionalidade da concessão.
187
GATELLI, 2003, p. 74.
188
GATELLI, 2003, p. 31.
189
LIBERATI, 2003, p. 124.
190
LIBERATI, 2003, p. 125
64
em 15. Ainda conforme Wilson Delciomar Liberati, o conceito de abandono é muito
relativo, e é preciso ter sempre em mente algumas variáveis: idade, situação
psíquica da criança e dos pais, situação econômica da família.191
Conforme João Delciomar Gatelli, os motivos que podem desaconselhar a
convivência da criança e do adolescente com a família natural são vários e tornamse visíveis nos casos em que se permite a destituição do poder familiar.192
2.3.3. O Processo de Adoção
É importante frisar que a adoção somente será deferida ao estrangeiro se
houver criança ou adolescente apto para ser adotado,193 ou seja, o laudo de
habilitação não confere ao estrangeiro a adoção imediata. Isso somente será
possível se houver crianças que após verificadas todas as alternativas de colocação
das mesmas em lares de seus familiares, após esgotadas todas as alternativas de
que nenhum nacional, quer adotar tal criança. Estas crianças estarão disponíveis
para a adoção internacional.
A prática processual mais próxima da idealização pretendida pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente, para o início da ação de adoção, desenvolve sua
estrutura sob o procedimento instalado na Comissão Estadual Judiciária de Adoção
Internacional. Com a inscrição do interessado na CEJAI como pré-requisito do
processo principal, que é o de adoção. O autor parte da premissa de que o
procedimento do interessado estrangeiro que promoveu sua habilitação perante a
Comissão está apto para requerer a adoção no Juízo Especializado, 194 conforme
preconiza o Decreto nº 3.087/1999 que promulga a Convenção de Haia
Artigo 14. As pessoas com residência habitual em um Estado Contratante,
que desejem adotar uma criança cuja residência habitual seja em outro
Estado Contratante, deverão dirigir-se à Autoridade Central do Estado de
sua residência habitual. Artigo 15. 1. Se a Autoridade Central do Estado de
acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para
adotar, a mesma preparará um relatório que contenha informações sobre a
identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar,
sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os
animam, sua aptidão para assumir uma adoção internacional, assim como
sobre as crianças de que eles estariam em condições de tomar a seu cargo.
191
LIBERATI, 2003, p. 125-126
GATELLI, 2003, p. 75.
193
LIBERATI, 2003, p. 160.
194
LIBERATI, 2003, p. 161.
192
65
2. A Autoridade Central do Estado de acolhida transmitirá o relatório à
Autoridade Central do Estado de origem.
Segundo Liberati, considerado o objetivo traçado pelo Estatuto, o adotante
deverá protocolar o seu requerimento perante a Comissão Estadual Judiciária de
Adoção Internacional - CEJAI. Juntamente com os documentos pertinentes da
adoção, para iniciar o processo de adoção.
2.3.4. O Procedimento Contraditório e Voluntário
Ocorrerá o procedimento contraditório sempre que houver resistência de uma
das partes. Neste caso, a ação de adoção seguirá o rito ordinário previsto no Código
de Processo Civil, arts. 282 a 475.
A ausência dos genitores requer a instalação do contraditório, onde o juiz
nomeará curador especial para a proteção de seus interesses. A extinção do poder
familiar como preconiza o artigo 168 do Estatuto da Criança e do Adolescente. No
Código Civil a norma vem prescrita no artigo 1.635, IV que trata da constituição
judicial de seu vínculo e sua irrevogabilidade como preceitua o artigo 47 e 48 do
ECA c/c com o art. 1.623. Não basta o decreto judicial de suspensão do poder
familiar, medida que é reversível, como, por exemplo, nos casos de tutela ECA, art.
36, parágrafo único, e CC, arts. 1735 e 1.766.
2.3.5. Consentimento do Adotando
O consentimento pessoal do adotando será obrigatório a partir dos 12 anos
de idade e, quando inferior a esta, deverá ser ouvido e ter sua opinião
devidamente considerada para o deferimento da adoção.195
195
GATELLI, 2003, p. 82.
66
O Estatuto da Criança e do Adolescente firmou no § 2º do art. 45 que “a
adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do
adotando. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será
também necessário o seu consentimento”. Tal direcionamento é resultado
concreto da fixação do limite de idade genérica, estabelecido no § 1º, do artigo 28
do Estatuto que preconiza: “Sempre que possível, a criança ou adolescente
deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada”. O
Novo Código Civil seguiu a mesma orientação fixando, no caput do artigo 1.621,
que o consentimento do adolescente de mais de doze anos será obrigatório. 196
O Decreto nº. 3.087, de 21 de junho de 1999, que promulga a Convenção de
Haia sobre a Adoção Internacional, 197 fixou a seguinte diretriz para a importância
da manifestação da criança e do adolescente frente à sua colocação em família
substituta
Artigo 4: [...] 2) que tenham sido levadas em consideração a vontade e
as opiniões da criança; 3) que o consentimento da criança à adoção,
quando exigido, tenha sido dado livremente, na forma legal prevista, e
que este consentimento tenha sido manifestado ou constatado por
escrito; 4) que o consentimento não tenha sido induzido mediante
pagamento ou compensação de qualquer espécie. (grifo nosso)
Segundo Liberati, o limite de 12 anos imposto pelo Estatuto e pelo novo
Código Civil, fazendo coro com a normativa internacional, reflete no adolescente que
ele, a partir dessa idade, pode discernir e decidir com qual família deseja viver ou a
qual família pertencer. Se, evidentemente, o adolescente opuser-se ao pedido dos
interessados, a adoção será frustrada, porque nem o juiz poderá obrigá-lo a aceitar
os “pais adotivos”. 198
Na Itália a situação não é diferente. A Legge n. 184 inscreveu no art. 7º que “o
menor que já completou catorze anos de idade não poderá ser adotado se não der,
pessoalmente, o próprio consentimento [...]”199
196
LIBERATI, 2003, p. 94.
BRASIL. Convenção de Haia: decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3087.htm> Acesso em: 26 set. 2009.
198
LIBERATI, 2003, p. 97.
199
LIBERATI, 2003, p. 167.
197
67
Novo Regramento Lei Nº 12.010/2009
A antiga redação do 1º §, do art. 28, mencionava apenas que o adolescente
deveria ser previamente ouvido e ter sua opinião considerada, indicando ser
previamente ouvido em audiência perante o juiz fazia com que a regra restasse
cumprida. Agora, a nova redação prevê a atuação dos serviços auxiliares
encarregados de assessorar a Justiça da Infância e da Juventude, que passam a ter
atribuição de ouvir a criança e o adolescente acerca do pleito de adoção200
Art. 28...
§ 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente, será previamente
ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de
desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e
terá sua opinião devidamente considerada.
§ 2º Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu
consentimento, colhido em audiência.
Ainda de acordo com a Associação dos magistrados do Brasil, a inovação da
expressão “colhido em audiência”, contida no § 2º do art. 28 obriga a realização de
um ato específico pelo juiz, e com a presença do Ministério Público, para a ouvida do
adolescente que está em processo de adoção e, ainda, na extensão deste ato
também as demais formas de colocação em família substituta. Antes era só para a
adoção.201
2.3.6. Estágio de Convivência
De acordo com o Estatuto da Criança e Adolescente, a adoção será
precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente. Mais adiante,
no art. 167, o antigo Estatuto confere ao juiz o poder de decidir e avaliar as
conclusões do estágio de convivência, através do laudo técnico da equipe interprofissional.
200
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL. Novas regras para a adoção: guia
comentado. Disponível em: <http://www.amb.com.br/docs/noticias/2009/adocao_comentado.pdf>.
Acesso em: 22 set. 2009.
201
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL. Novas regras para a adoção: guia
comentado. Disponível em: <http://www.amb.com.br/docs/noticias/2009/adocao_comentado.pdf>.
Acesso em: 22 set. 2009.
68
A Adoção internacional é tratada no § 2º e preconiza que o estrangeiro
residente ou domiciliado fora do país fará o estágio de convivência, em território
nacional, que seria de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de
idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos
de idade.
No mesmo sentido Gatelli, tem o seguinte entendimento202
O estágio de convivência, que antecede a adoção, é realizado no território
nacional, após a autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das
partes ou do Ministério Público, determinar a realização de estudo social ou,
se possível, perícia por equipe interprofissional, a qual apresentará,
respectivamente, relatório social e laudo pericial, elementos consistentes
que auxiliam o juiz na decisão – arts. 167 e 168
No mesmo sentindo afirma Liborni Siqueira203 que
É de suma importância que este período seja devidamente acompanhado,
registrando-se as observações da afinidade preliminar para projeção
emocional futura. [...] Não raras vezes a afinidade apresenta um diagnóstico
mascarado e isto porque a criança que é rejeitada pelos pais ou em
orfandade revele uma carência afetiva intensa que encontra terreno fértil na
ansiedade dos adotantes de ter uma filho (sic) para corrigir a deficiência
deixada pela esterilidade ou qualquer outra causa impeditiva de gestação.
Todo o cuidado é pouco, considerando que uma segunda ou terceira
rejeição para a criança pode marcar seu sentimento para o resto da vida,
cristalizando-lhe uma revolta íntima contra tudo e contra todos
O estágio de convivência é necessário e tem a mesma importância e função
quer para o interessado nacional, quer para o estrangeiro.204 Argumenta ainda
Liberati que a convivência é importante, pois sedimenta as relações afetivas e
reforça a convicção do juiz de que a criança que foi entregue ao adotante
estrangeiro está percorrendo um processo de adaptação que, seguramente, será
benéfico para sua vida futura.
No caso de adoção brasileira o estágio poderá ser dispensado se o adotado
não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade já estiver na
companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a
conveniência da constituição do vínculo entre adotante e adotado.
Segundo Liberati, o adotante estrangeiro já não teve a mesma sorte, uma vez
que é obrigado a preencher aquele requisito, sob pena de não ver atendido seu
pedido. No entendimento de Venosa quando se tratar de Adoção para estrangeiros o
202
GATELLI, 2003, p. 82.
SIQUEIRA, 1992. Apud COSTA, 1998, p. 247.
204
LIBERATI, 2003, p. 169.
203
69
Estágio de convivência será cumprido no território nacional e nunca será
dispensado, em virtude de ser uma modalidade mais suscetível a fraudes e
ilicitudes:205
A adoção internacional mais suscetível a fraudes e ilicitudes, é dos temas
mais delicados, sujeitos a tratados e acordos internacionais, e a
reciprocidade de autoridades estrangeiras, Procura-se minimizar a
problemática do tráfico de crianças. O estrangeiro, domiciliado no Brasil,
submete-se às regras nacionais de adoção e pode adotar, em princípio,
como qualquer brasileiro.
Anteriormente à Constituição de 1988, a adoção por estrangeiros, embora
não prevista no Código Civil, era usualmente praticada. O novo Código, como vimos,
determina que a adoção internacional se submeta à lei especial. Essas adoções
eram feitas geralmente sem a participação dos adotantes, que se faziam representar
por procuração, hoje vedada expressamente.
Novo Regramento da Lei Nº 12.010/2009
A nova lei de adoção nº. 12.010, DE 3 DE AGOSTO DE 2009 alterou o § 1º
do art. 46, que previa que o estágio de convivência poderia ser dispensado se o
adotando fosse maior de um ano de idade ou se, qualquer que fosse a sua idade, já
estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para permitir a
avaliação da convivência e da constituição do vínculo. Agora com o novo
regramento exige a tutela ou a guarda legal, não bastado, portanto a “simples
guarda” da criança ou adolescente para que a autoridade judiciária dispensse o
estágio de convivência.206 Portanto não é mais possível a dispensa do estágio de
convivência, a não ser que o adotando esteja sob a tutela ou guarda legal do
adotante (46, § 1º).
PRAZO UNIFICADO: a outra inovação é com relação ao efeito do novo § 3º do art.
46 que trata do estágio de convivência na hipótese da adoção internacional, antes
205
VENOSA, 2003, p. 339.
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL. Novas regras para a adoção: guia
comentado. Disponível em: <http://www.amb.com.br/docs/noticias/2009/adocao_comentado.pdf>.
Acesso em: 22 set. 2009.
206
70
disciplinada pelo § 2º, do mesmo artigo do Estatuto da Criança e Adolescente de
1990. A novidade é que o prazo mínimo de estágio foi unificado para trinta dias,
independente da idade da criança ou adolescente. Anteriormente o prazo era de, no
mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta
dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade.207
2.3.7. Relatório Social
O relatório é a manifestação técnica, principalmente na área da assistência
social, da pedagogia, da medicina psiquiátrica e da psicologia, conduz a decisão
judicial para caminho mais próximo da realidade vivida ente o adotante e o adotado.
Vêm preconizado no art. 167 do Estatuto que preceitua que a autoridade
judiciária, de oficio ou a requerimento das partes ou do Ministério Público,
determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe inter
profissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso
de adoção, sobre o estágio de convivência.
Não é documento obrigatório que deva ser juntado no processo de adoção,
sob pena de nulidade. Mas poderá ser trazido aos autos do processo com o intuito
de apresentar subsídios e informações referentes às circunstâncias do convívio
entre adotante e adotando. O Juiz e o Membro do Ministério Público não têm
condições de fazer o acompanhamento do estágio de convivência, portanto é
através do Relatório que se é formado o convencimento do magistrado e do membro
do Ministério Público.
Na defesa do princípio do Superior Interesse da Criança, cabe a justiça
definir os critérios de avaliação que devem compor o Relatório Social, para garantir
que as crianças e adolescentes encontrem pais adequados. Pais que possam
garantir à criança uma vida normal, que respeite a história pessoal da criança,
aceitando suas características pessoais.
207
IBIDEM
71
2.3.8. Manifestação do Ministério Público
Ao receber o processo de adoção, o promotor de justiça, que atuará como
custos legis, verificará sua regularidade processual e formal antes de proferir seu
parecer final.208 O Promotor de Justiça poderá requerer a realização de estudo social
da situação, providência, essa, permitida pelo art. 167, do ECA
Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou
do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se
possível, perícia por equipe inter-profissional, decidindo sobre a concessão
de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de
convivência.
Cabe lembrar que é pelo trabalho realizado pela equipe de técnicos e
auxiliares que o juiz e o promotor de justiça poderão aferir o estabelecimento do
vínculo paterno filial.
Nesse momento processual, a lei determina a oitiva da criança ou do
adolescente, para que possa ele expressar sua opinião e vontade sobre a adoção
que se opera. Essa audiência é obrigatória e indispensável, pois colherá o
consentimento pessoal do adotando. Se tal providência ainda não foi cumprida,
compete ao promotor de justiça requerê-la.
De acordo com o dispositivo o art. 204 do Estatuto do Adolescente preconiza
que a falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que
será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento do interessado
Art. 204. A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade
do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de
qualquer interessado.
2.3.9. A sentença judicial nas ações de adoção e seus efeitos
É através da sentença judicial que se constitui o vínculo da adoção como
preceitua o art. 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente C/C com os art.
1.621, § 2º, e 1.623. A partir de então, esgotadas as possibilidades recursais, a
208
LIBERATI, 2003, p. 172
72
adoção torna-se irrevogável como dispõe o art. 48 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, não sendo possível o restabelecimento do vínculo paternal dos pais
naturais de acordo com o art. 49, a não ser que o promovam por nova adoção.209
Somente através de sentença judicial opera-se a adoção. O Estatuto da
Criança e do Adolescente aboliu a possibilidade da constituição do vínculo da
adoção através de escritura pública, pratica que não existe mais no Direito
Brasileiro. O novo Código Civil estampou nos artigos 1.621, § 2º, e 1.623 a
obrigatoriedade da adoção ser processada judicialmente e, conseqüentemente,
ser definida através de uma sentença constitutiva.
O efeito da sentença é ex nunc, ou seja, para o futuro. Seus efeitos
produzem-se a partir da sentença transitada em julgado, com exceção da
hipótese verificada no § 5º do art. 42 do Estatuto, caso em que terão força
retroativa à data do óbito como preceitua o art. 47, § 6º do Estatuto da Criança e
do Adolescente.
O objetivo principal das provas carreadas no interior dos autos, buscam
convencer o juiz de que a pretensão é benéfica ao adotando, e que atende às
exigências da lei. Pois o que se perquire é se o adotante tem direito ao que pede,
mas se ele reúne a soma das condições para bem educar e criar o menor se
existem efetivas vantagens para ele, e se os seus interesses são atingidos em
sua plenitude. 210
Após verificado o trânsito em julgado da sentença, esta será inscrita no
registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão conforme art.
47 do Estatuto da Criança e do Adolescente, tornando-se irrecorrível a sentença,
extingue-se a relação jurídica anterior, constituindo ou criando uma nova situação
jurídica perfeita.211
A adoção nas palavras de Venosa, nos moldes ora estabelecidos é
irrevogável (art. 48). Uma vez estabelecida à adoção, a sentença de adoção
somente pode ser rescindida de acordo com os princípios processuais. A morte dos
adotantes ou do adotado não estabelece o vínculo originário com os pais naturais
(art. 49). O menor pode ser adotado novamente obedecendo aos requisitos legais.
209
LIBERATI, 2003, p. 174.
LIBERATI, 2003, p. 175.
211
LIBERATI, 2003, p. 176.
210
73
A irrevogabilidade da adoção traduz-se na validade do ditado popular latino
segundo o qual “a adoção imita a natureza”, considerando que as relações
constituídas entre adotante e adotado devem corresponder ao de uma família unida
pelos laços de sangue.212 A noção da irrevogabilidade definida e proposta pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente orienta no sentido de que os efeitos
produzidos pela adoção não podem ser desfeitos ou anulados pela vontade dos
interessados, como se fosse um simples contrato, conforme entendimento de
Liberati.
Cumpre ao juiz examinar com acuidade todas as circunstâncias, todos os
prós e contras, que cercam o caso concreto, de forma clara e objetiva, pois como
descreve LIBERATI, não se perquire que o adotante tem direito a adotar, mas sim
que ele reúne a soma das condições para bem educar e criar o menor se há
efetivamente reais vantagens para ele, e se os seus interesses são atingidos em
sua plenitude.
No que tange a extinção do poder familiar conforme preceitua o artigo
1.635 do Código Civil o poder familiar extingue-se pela adoção se anteriormente,
não foi verificado em ação autônoma de destituição do poder familiar.
Pela destituição extinguem-se as relações afetivas com a família natural,
criando-se em conseqüência da adoção uma nova e definitiva relação familiar,
atribuindo a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres,
inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes,
salvo os impedimentos matrimoniais de acordo com o art. 41 do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
Observa-se que ao mesmo tempo em que a sentença é constitutiva por
fazer nascer novo vínculo, opera desconstitutivamente em relação ao poder
familiar perdido pelos pais naturais. A destituição do poder familiar constitui, na
verdade, sanção aplicada aos pais biológicos (ou adotivos) pelo fato de terem
desprezado o dever de criar, assistir e educar seus filhos, conforme determina a
lei.
a)Registro de Nascimento
212
LIBERATI, 2003, p. 201.
74
De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente art. 47, § 1º
preconiza que:
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será
inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá
certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o
nome de seus ascendentes.
O Registro de nascimento com os novos dados será concretizado a partir
das indicações constantes na sentença, que é a fonte formal do novel vínculo
paternal nascido com a adoção.
A sentença será a base fundamental para a expedição de qualquer ato
decorrente da adoção decretada, inclusive a nova certidão de nascimento do
adotado. Caso o adotado não esteja inscrito no registro civil, ou seja, não tenha
certidão de nascimento. O mandado judicial deverá possibilitar a realização da
inscrição do assento de nascimento do adotado, com seus dados primitivos da
família natural e somente após isso proceder ao seu cancelamento. Após
cancelada a inscrição com os dados da família natural, o oficial inscreverá os
novos dados da filiação do adotado.213
Nas palavras de Liberati a situação se agrava para o adotante estrangeiro,
pois nas comarcas longínquas, onde existe a dificuldade de comunicação e
transporte a demora obriga o adotante estrangeiro a permanecer mais tempo em
solo nacional, uma vez que necessita da certidão de nascimento original
decorrente da adoção para poder regularizar a adoção em seu país.
Preconiza o § 3º do art. 47 do Estatuto que nenhuma observação referente
à origem do ato poderá constar nas certidões do registro. O sigilo é
preponderante e nenhuma observação sobre a filiação, parentesco, origem,
processo, poderá ser feita na certidão de nascimento do adotado.214
b)O nome do adotado:
213
214
LIBERATI, 2003, 179.
LIBERATI, 2003, p.180.
75
Em virtude da inscrição da sentença, os nomes dos adotantes figurarão na
certidão de nascimento do adotado como pais, e seus ascendentes, como avós. De
acordo com o § 5º do art. 47 do Estatuto da Criança e Adolescente:215
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será
inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá
certidão.
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o
nome de seus ascendentes.
Novo Regramento da Lei Nº 12.010 De 03 de agosto de 2009.
De acordo com a Nova lei, assim preconiza a nova redação do § 3º do Art.
47 “A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do
Registro Civil do município de sua residência.”
Conforme os comentários da Associação dos Magistrados, a medida é
importante, pois evita que o adotante tenha que explicar para a criança ou
adolescente adotado o motivo pelo qual seu registro é feito em cidade diversa
daquela de residência dele e, em muitos casos de adoções feitas em cidades ou
estados diferentes daquele de residência dos novos pais, a obrigatoriedade de
fazer o registro na localidade onde se deu o nascimento da criança obrigava-os a
contar que a mesma era adotada, decisão que deve ficar exclusivamente a cargo
dos adotantes.216
c) Autorização para viajar e expedição de passaporte
De acordo com o art. 85 do ECA, nenhuma criança ou adolescente nascido
em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou
domiciliado no exterior, antes de consumada a adoção.
A proibição está ligada ao § 4º, do art. 51 que dispõe que antes de
consumada a adoção não será permitida a saída do adotando do território nacional.
215
IBIDEN
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL. Novas regras para a adoção: guia
comentado. Disponível em: <http://www.amb.com.br/docs/noticias/2009/adocao_comentado.pdf>.
Acesso em: 22 set. 2009.
216
76
O adotante estrangeiro somente poderá sair do território nacional em
companhia de criança ou adolescente brasileiro com a determinação na sentença
judicial que o juiz expressamente o autorizar.
Além dessa autorização se faz necessário que a autoridade judiciária deverá
consignar na decisão a permissão para a emissão de passaporte do adotado. Tal
exigência baseia-se no mandamento do § 2º, do art. 19 do Decreto 637, de 24.8.92
que dispõe:
Art. 19. São condições gerais para obtenção do passaporte comum:
§ 2º Quando se tratar de menor de 18 anos, não emancipado, será exigida
autorização dos pais ou do responsável legal, ou do juiz competente.
Integra-se ainda ao rol dos efeitos, uma questão de suma relevância quando
os efeitos produzidos pela constituição do vínculo da adoção a adequação e eficácia
da sentença brasileira no país de origem do adotante. Conforme Liberati no solo
pátrio a adoção é perfeita, exaurindo a jurisdição e provocando os efeitos como se
fosse proferida para um adotante nacional.217
O adotante estrangeiro, ao ser informado de que a sentença transitou em
julgado, torna-se pela vontade da lei, detentor do poder familiar em relação ao
adotado, com todas as conseqüências, provocando a mudança de filiação que a lei
não distinguirá mais se o vinculo originou-se pela via biológica ou se foi constituído
pela adoção, resumindo a filiação agora é uma só, sem rótulos ou classificações.
Portanto, se a adoção aqui decretada não puder ser confirmada no país do
adotante, ou se produzir efeitos que resultem em prejuízo para o adotando, é melhor
que não se defira a adoção, pois esta pressupõe a satisfação dos superiores
interesses do adotado218.
Com a adoção internacional, a criança é retirada de seu país, sendo levada
para outra cultura, o melhor interesse do infante deve ser analisado ainda com maior
acuidade. Portanto, a criança brasileira só poderá ingressar em uma família
estrangeiras se efetivas vantagens forem verificadas. Nesse sentido, traz-se a
colação o entendimento de Tânia da Silva Pereira:219
Temos nos manifestado no sentido de que, em princípio, parece simpática a
idéia de que a Adoção Internacional permite a colocação de crianças
217
LIBERATI, 2003, p. 204.
LIBERATI, 2003, p. 204
219
PEREIRA, 1996, apud SILVA, 2006, 881.
218
77
carentes dos países em desenvolvimento, em famílias estrangeiras que lhe
proporcionarão melhores oportunidades em termos de educação,
desenvolvimento e condições financeiras dando, também, aos casais sem
filho biológico a chance de concretizarem seus sonhos de paternidade e
realização família.
d) Nacionalidade e cidadania
Ao ser concedia a adoção não passa a ser, automaticamente, da mesma
nacionalidade o adotante, tampouco adquire a cidadania estrangeira. Segundo
Liberati essa aquisição, acontece plenamente ou não, a partir do momento em que o
adotante retorna para sua terra natal e providência o requerimento especial ao
serviço de imigração ou na própria justiça especializada, para dar eficácia à
sentença brasileira.220
No que se refere, portanto, a adoção internacional, a aquisição da cidadania e
da nacionalidade depende, exclusivamente, dos mandamentos constitucionais e
jurídicos do país de acolhimento, dentro do contexto da organização política do
Estado.221
O 3º princípio da Declaração Universal dos Direitos da Criança, foi o resultado
da preocupação dos povos em conferir a nacionalidade à criança:
PRINCÍPIO 3º. Desde o nascimento, toda criança terá direito a um nome e a
uma nacionalidade.
Várias legislações referentes a adoção consagram o princípio de que a
criança adotada adquire a cidadania dos pais adotivos, como exemplo destacamos a
Legge n. 184/83 prescreve, no art. 39 que “ o menor de nacionalidade estrangeira
adotado por casais de cidadania italiana adquire o direito a tal cidadania”.
Liberati afirma que como garantia cabe a análise da legislação do País dos
adotantes – medida salutar e obrigatória – que possibilita a identificação daqueles
países que colocam obstáculos na aquisição da cidadania e da nacionalidade do
adotando.
A adoção internacional para alguns, representa para o Estado de Origem
uma verificação de sua incapacidade de cuidar adequadamente de seus
problemas sociais mais urgentes, como a defesa da infância, além de representar
a inexistência de camada expressiva da sociedade imbuída de elevado espírito de
220
221
LIBERATI, 2003, p. 209.
LIBERATI, 2003, p. 211.
78
solidariedade e ajuda humanitária, o que pode, por outro lado, embutir a idéia de
uma sociedade ainda preconceituosa em relação a certos traços étnicos, culturais
ou sociais de seus próprios irmãos nacionais.222
As necessidades das crianças são prementes, não se podendo quedar à
espera da superação das dificuldades brasileiras. Mesmo que tenhamos que a
adoção por estrangeiro constitui uma pequena solução para o problema do
abandono.223
Viviane Alves Santos Silva afirma que não há que se falar em diminuição
de soberania, uma vez que a realidade existente no país é bem mais perversa.
Para a criança que será adotada o que interessa é a existência de uma família
que vai amá-la e respeitá-la e oferecer-lhe os benefícios não encontrados em seu
país de origem, não cabendo, conseqüentemente, argumentos ufanistas,
contrários à adoção internacional.
222
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Adoção internacional e representação dos casais estrangeiros
no Brasil. In SILVA. 2006, p. 881.
223
SILVA, 2006, p. 881.
79
3. ADOÇÃO INTERNACIONAL - UMA PEQUENA E LEGITIMA CONTRIBUIÇÃO
Enquanto tivermos legiões de crianças abandonadas, enquanto nossa
sociedade não se capacitar de que não há governo que possa solucionar
tudo e, que a cada um de nós cabe participar na batalha coletiva contra o
sofrimento de nossos compatriotas e vizinhos, enquanto não houver
capacidade de absorção na família brasileira para todas as crianças
desamparadas, a adoção internacional, bem controlada, corretamente
executada, continuará como uma pequena, porém valiosa, contribuição para
a salvação de um punhado de vidas preciosas. (DOLIGER, 2003, apud
SILVA, 2006, p. 882)
A adoção internacional no Brasil apesar do preconceito e do conflito advindos
do passado, tem sido uma tímida solução e quase sempre a última esperança para
as crianças e adolescentes que fazem parte do rol da adoção tardia e que se
encontram institucionalizadas.
No Brasil os candidatos, de modo geral, querem adotar crianças recém
nascidas, brancas, olhos claros, e com a faixa etária de O a 2 anos. Segundo
entendimento do Osvaldo Palotti Júnior, Juiz de Direito de São Paulo, adotar uma
criança não é tão difícil e muito menos um processo cercado de burocracia com se
apregoa224
[...] no Brasil os candidatos, de modo geral, querem adotar crianças de 0 a 3
anos, brancas. Ora, todos sabem que o maior contingente de crianças
adotáveis não atende a essas exigências porque são negras, ou pardas, de
4 a 14 anos e, o que é mais importante, boa parte delas com deficiência
física e quase sempre com grave desnutrição. E não raro apresentando um
certo rebaixamento mental em razão de privação psicossocial.
No mesmo entendimento, Viviane Alves Santos Silva, 225 afirma que a imensa
maioria de crianças adotáveis é constituída por crianças e adolescente de pele
negra ou parda, não tão jovens, sendo que muitos apresentam graves problemas de
saúde, são crianças que foram condenadas a passar suas infância e juventude em
abrigos, sem a proteção e o afeto que somente uma família pode conferir.
Portanto são estas as crianças que os estrangeiros adotam, sem observar
qualquer destes critérios. Para o estrangeiro o amor e o desejo de estreitar um filho
224
CHAVES, Antônio. Comentário ao estatuto da criança e do adolescente. São Paulo: LTr, 1997,
p. 198.
225
SILVA, Viviane Alves Santos. Adoção internacional sob a ótica do princípio do melhor interesse da
criança. In: TIBURCIO, C.; BARROSO, L. R. (org.). O direito internacional contemporâneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 873.
80
entre os braços, está acima de tudo.226 Os casais estrangeiros, estão mais bem
preparados psicologicamente para assumir uma adoção.227 Estas crianças são
efetivamente adotadas e amparadas pelos casais estrangeiros, em detrimento até
mesmo da nacionalidade.
Segundo o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, a criança não é mercadoria, para
ficar sendo oferecida a quem dela se disponha a cuidar, apenas para que fique em
solo brasileiro.228 Os casais de estrangeiros dispensam a tais crianças cuidados e
condições de vida que não encontrariam no país.
Veja um pequeno trecho da manifestação do Ministro, no Resp nº 196.406SP. Julgado em 09.03.99, que tratava sobre o princípio da excepcionalidade da
adoção internacional229
Tenho o maior respeito pelos que se preocupam com o destino das crianças
cujos pais são destituídos do pátrio poder, e reconheço que muitos casais
estrangeiros podem dispensar a tais crianças cuidados e condições de vida
que não encontrariam no país. Não esqueço porém, que a primeira regra é
manter a criança no seio da sua família; secundariamente em família
substituta, e somente em último lugar, na “excepcionalidade sobre a
excepcionalidade”, como disse a admirável educadora Maria Josefina
Becker, é que se admite a adoção por estrangeiros.
Portanto apesar dos problemas e controvérsias, gerados no passado em
virtude do enorme vazio legislativo, a adoção internacional, que antes do
ordenamento jurídico atual era considerada um verdadeiro “mercado” de crianças,
conhecido como “tráfico internacional” para os mais variados fins,230 converteu-se
nos últimos anos numa prestigiosa figura jurídica, exaustivamente discutida nos
fóruns internacionais, e submetida a freqüentes retoques legislativos, visando o seu
aperfeiçoamento sob o princípio do melhor interesse da criança.231
A Organização das Nações Unidas, por meio de tratados e convenções, criou
mecanismos eficientes de proteção ao bem-estar da criança adotada, dentre eles a
Convenção Relativa à Proteção e à Cooperação Internacional em matéria de
226
CHAVES, Antônio. Comentário ao estatuto da criança e do adolescente. São Paulo: LTr, 1997, p.
198.
227
CHAVES, 1997, p. 199.
228
STJ, DJU 11.out.1999, REsp 196406/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
229
STJ, DJU 11.out.1999, REsp 196406/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
230
BERLINI, Carlos. A convenção de Haia e a Adoção Internacional. Disponível em:<
http://www.aibi.org.br/>. Acesso em: 22 out. 2009.
231
http://www.tjmg.jus.br/info/pdf/index.jsp?uri=/jij/adocao/adocao_internacional.pdf
81
Adoção Internacional conhecida como Convenção de Haia. No qual o Brasil é
signatário.
A ideia base da Convenção Haia, a inspiração principal e explícita deste
tratado repousa no desejo de facilitar aplicação das disposições pertinentes da
Convenção das Nações Unidas relativas aos Direitos da Criança. Combater o tráfico
e venda de crianças, normatizando a adoção internacional para que a mesma seja
concedida somente quando tiver esgotadas as possibilidades de inserção desta
criança em lar nacional e garantido o principio do melhor interesse da criança.
Segundo Viviane Alves Santos Silva Promotora de Justiça do Rio de Janeiro,
conforme entendimento
de alguns doutrinadores, o Estatuto da criança e do
Adolescente consubstanciou uma das metas estabelecidas no XII Congresso da
Associação Internacional de Juízes de Menores, em agosto de 1986, a qual seja, a
de que a “adoção internacional deve ser utilizada apenas depois de esgotas as
possibilidades de manutenção da criança na própria família ou em novo lar no seu
país de origem”.232
Esta regra se traduz no chamado princípio da excepcionalidade, que deve
vigorar nas adoções internacionais conforme entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro geral. Antes de deferida a adoção
para estrangeiros, devem ser esgotadas as consultas a possíveis
interessados nacionais. Organizado no Estado um cadastro geral de
adotantes nacionais, o juiz deve consultá-lo, não sendo suficiente a
inexistência de inscritos no cadastro da comarca. Situação já consolidada
há anos, contra a qual nada se alegou nos autos, a recomendar que não
seja alterada. Recurso não conhecido. (REsp 180.341/SP, Rel. Ministro
RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/1999,
DJ 17/12/1999 p. 375)
ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro central de adotantes.
Necessidade de sua consulta. A adoção por estrangeiros é medida
excepcional. Precedente (REsp nº 196.406-SP). Situação de fato
superveniente, com o deferimento da guarda do menor a casal nacional,
estando em curso o estágio de convivência. Perda do objeto. Recurso
especial não conhecido. (REsp 202.295/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO
DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/1999, DJ 28/06/1999 p.
122)
232
NILDO, 1994, p. 44:23, apud SILVA, 2006, p. 876.
82
A
Convenção
de
Haia
também
dispôs
acerca
do
princípio
da
excepcionalidade visando o melhor interesse da criança na adoção por casais
estrangeiros, a regra com o princípio do melhor interesse vem preconizada no art.
4.b, capítulo referente as adoções internacionais.
As Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional – CEJAIs, com
o objetivo de exercer maior controle sobre as adoções internacionais em cada país,
devem pautar seus procedimento sob o manto do princípio do melhor interesse da
criança.
Conforme Viviane Alves Santos Silva nos países em desenvolvimento, como
o Brasil era freqüente o abandono, e o Estado nem sempre poderia assegurar todos
os direitos e garantias de suas crianças, nestes casos visando o principio do melhor
interesse da criança preconizado no Estatuto Criança e do Adolescente o Estado
poderia deferir a adoção de uma criança ou adolescente brasileiro para um
estrangeiro.
Nota-se que não há que se falar em diminuição da soberania , uma vez que a
realidade da criança abandonada numa instituição, é outra. Pois para a criança o
que interessa não é que ela será adotada, será acolhida em uma família. que vai lhe
proporcionar o direito de ser amada, de ver garantido de não ter preterido o princípio
da afetividade que é o principio norteador da família, como demonstrado no capitulo
1 deste trabalho.
Portanto depois de verificadas as possibilidades da criança em lar nacional,
conforme preconizado no Estatuto, obedecendo a primeira regra que é o princípio da
excepcionalidade, para preservar a criança em seu pais em sua cultura, também
deve ser conferida em nome do princípio do melhor interesse e da afetividade o
direito da criança de ser acolhida por uma família estrangeira.
3.1. Tratados e Convenções
A gente quer é ser um cidadão
A gente quer viver uma Nação...
(É / Gonzaguinha)
83
No mundo jurídico, procura-se diferenciar Tratado, Convenção e Declaração.
O tratado seria aquele acordo de cunho essencialmente político, que versa sobre
interesses comuns e recíprocos dos Estados na esfera política, social e econômica.
A Convenção diferencia-se por ser um acordo desprovido de interesse político. E a
Declaração é um acordo que vem afirmar um princípio.233
No mesmo sentido conforme Hildebrando Accioly234 o uso da terminologia
tratado, pode referi-se a um acordo regido pelo o direito das gentes, “qualquer que
seja sua denominação”. Em outras palavras, tratado é a expressão genérica. São
inúmeras as denominações utilizadas conforme a sua forma, seu conteúdo, o seu
objeto ou o seu fim, citando-se as seguintes: convenção, protocolo, convênio,
declaração, modus vivendi, ajuste, compromisso etc.
Ainda segundo o mesmo autor, o vocábulo convenção deve ser utilizado para
designar os tratados do tipo normativo, que estabeleçam normas gerais em
determinado campo. Já o termo “declaração”, embora existam exceções, é
reservado ao tratado que signifique manifestação de acordo sobre certas questões,
enumerando, por vezes, princípios. Poderá também servir para o fim de interpretar
algum tratado já celebrado ou ainda, notificar acontecimento, certas circunstâncias
ou servir de anexo a um tratado.
Os tratados produzem efeitos entre as partes contratantes, obrigando os Estados
consignatários a cumprirem as regras que convencionaram e integrá-las as leis
internas do país.
Na definição de Accioly, tratado é
“[...] o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre
duas ou mais pessoas internacionais.” 235
O Brasil ratificou a convenção Relativa à Proteção das Crianças e à
Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, de 1993. A convenção entrou em
vigor internacional em 01.05.1995. O governo brasileiro, ao depositar o instrumento
de ratificação da Convenção, em 10.03.1999, nos termos do seu § 2º do art. 46,
concordou que o mesmo passasse a vigorar no país a partir de 01.07.1999. Assim, o
233 BAHIA, 200 apud GATELLI, 2003, p. 34.
234 SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional
público. 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 28.
235 SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional
público. 15. ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 28.
84
Decreto 3.087, de 21.06.1999 promulga a Convenção definindo que a mesma
deverá ser executada e cumprida na íntegra236.
Convém lembrar que conforme as palavras de Wilson Donizeti Liberati, a
Convenção de Haia somente será aplicada quando uma criança com residência
Habitual em um Estado Contratante (o Estado de origem) tenha sido é, ou deva ser
deslocada para outro Estado contratante (o Estado de acolhida), seja após sua
adoção no Estado de origem pelos cônjuges ou por uma pessoa residente
habitualmente no Estado de acolhida, e que abranja o vínculo de filiação.237
3.1.1. A Convenção de Haia – Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999
De uma América a outra eu consigo
passar num segundo
Giro um simples compasso
E num círculo eu faço o mundo...
(Aquarela – Toquinho)
Além de ser amparada por norma infraconstitucional do nosso País qual seja
o Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Constituição Federal de 1998, a
adoção internacional também é prevista pela Convenção Relativa à Proteção e à
Cooperação em Matéria de Adoção Internacional conhecida como Convenção de
Haia, no qual o Brasil é signatário. A Convenção de Haia foi concluída no âmbito do
17ª Conferência de Direito Internacional Privado, no mês de maio de 1993, cujo texto
chamou-se Convenção Relativa à Proteção e à Cooperação Internacional em
matéria de Adoção Internacional238.
Quanto a sua origem, a convenção inspira-se, particularmente, nos princípios
instituídos pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, de 20
de novembro de 1989, e na Declaração das Nações Unidas sobre os princípios
sociais e jurídicos aplicáveis à proteção e ao bem-estar das crianças.239,
Tem como destaque impedir o tráfico internacional de crianças.240 Os Estados
signatários dessa Convenção, cientes da necessidade das crianças conviver no
236 GATELLI, 2003, p. 63.
237
LIBERATI, 2003, p. 49.
238
LIBERATI, 2003, p. 48.
239
LIBERATI, 2003, p. 48-49.
240
GATELI, 2003, p. 54.
85
meio familiar e da importância da adoção internacional para aquelas crianças que
não encontram uma família adequada em seu país de origem, procuram, com o
objetivo de prevenir o seqüestro, a venda e o tráfico de crianças, estabelecer medias
comuns que resguardem o interesse superior da criança e tomem em consideração
os princípios já reconhecidos por instrumentos internacionais.241
Ainda no mesmo sentido o objetivo da Convenção de Haia, segundo Tarcísio
José Martins Costa,242 é o de estabelecer um sistema de cooperação administrativa
entre os países de acolhida e os países de origem, de sorte a minimizar os abusos,
o reconhecimento das adoções efetivadas sob sua égide.
Esses objetivos estão claramente explicitados no seu art. 1º da convenção de
Haia.
Artigo 1: A presente Convenção tem por objetivo: a) estabelecer garantias
para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse
superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe
reconhece o direito internacional; b) instaurar um sistema de cooperação
entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas
garantias e, em conseqüência, previna o seqüestro, a venda ou o tráfico
de crianças; c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes
das adoções realizadas segundo a Convenção.
Na mesma sintonia conforme LIBERATI a Convenção de Haia pretende
fornecer elementos e estabelecer instrumentos de uma convenção multilateral de
escala mundial, com poder vinculante para todos os países, mesmo aqueles que
não sejam Estados Membros da Conferência de Haia de Direito Internacional
Privado243.
[...] enumera uma série bastante pormenorizada de considerações que
devem ser encaradas antes que uma doção internacional possa ser
decretada. Trata-se, em primeiro lugar, da situação geral (jurídica, social,
médica etc) da criança e das pessoas que desejam adotar. Um destaque
especial é igualmente colocado no consentimento para a adoção, que deve
ser dado livremente e com conhecimento de causa tanto pelos pais
biológicos ou outras pessoas responsáveis pela criança como pela própria
criança.
241
GATELLI, 2003, p. 54.
COSTA, 1998, p. 200.
243
LIBERATI, 2003, p. 50.
242
86
A preocupação central desta Convenção foi materializada em quatro
prioridades que foram estabelecidas a respeito das necessidades das crianças
colocadas em família substituta estrangeira quais sejam:244
1) Que para o desenvolvimento harmonioso da personalidade da criança,
ela deveria crescer em um meio familiar, em clima de felicidade, de amor e
compreensão; 2) Que devem ser tomadas todas as medidas para que a
criança seja mantida em sua família de origem; 3) Que a adoção
internacional pode apresentar a vantagem de dar uma família a uma
criança que não encontra família conveniente em seu país de origem;
(grifo nosso) 4) Que devem ser instituídas medidas para garantir que as
ações internacionais devem ser feitas no interesse superior da criança e
com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o
seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças.(grifo nosso)
Para Tarcisio Jose Martins Costa, a Convenção de Haia é considerada a
primeira Convenção que verdadeiramente veio para regular a adoção245:
A Convenção de Haia de Direito Internacional Privado relativa à Proteção de
Crianças e a Colaboração em Matéria de Adoção Internacional, de 29 de
maio de 1993, pode ser considerada a primeira convenção verdadeiramente
internacional a regular adoção, instituto que de há muito ultrapassou às
fronteiras regionais, para tornar-se um fenômeno de efetivo interesse
mundial. O importante instrumento veio, induvidosamente, ampliar e
complementar a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da
Criança, de 1989, que explicita os dispositivos relativos à questão da
adoção internacional, redigidos internacionalmente de forma genérica,
uma vez que já se encontravam em andamento os trabalhos de elaboração
da Convenção de Haia, especificamente dirigida à matéria em estudo. (grifo
nosso)
No mesmo sentido destaca-se ainda entendimento do mesmo doutrinador246:
[...] a comunidade mundial, diante da necessidade de observar certos
quesitos e condições básicas da adoção internacional (organização de um
sistema de vigilância, estabelecimento de mecanismos de comunicação e
cooperação entre autoridades dos diversos países envolvidos), reclamava
uma convenção de caráter verdadeiramente internacional sobre adoção de
crianças estrangeiras.
A Convenção em análise estabelece com base nas considerações de seu
preâmbulo, medidas e regras que devem ser adotadas pelos Estados-Partes, sendo
estes distribuídos em sete capítulos.247
No primeiro capítulo, os artigos 1º, 2º e 3º referem-se à aplicação da
Convenção e define o seu objeto. Quanto a aplicação da Convenção será aplicada
244
LIBERATI, 2003, p. 48
COSTA, 1998, p. 198.
246
COSTA, 1998, p. 199.
247
GATELLI, 2003, P. 54
245
87
quando uma criança com residência habitual em um Estado Contratante (o Estado
de origem) tenha sido, é, ou deva ser deslocada para outro Estado contratante (o
Estado de acolhida), bem como só abrange as adoções que estabeleçam um vínculo
de filiação e, por fim, quando não é aplicável pelo fato de que os Estado envolvidos
não aprovarão o prosseguimento da adoção entes que a criança complete a idade
de 18 anos, como preceitua o art. 2º. 248
O Segundo capítulo além de destacar o princípio do interesse superior da
criança é destacado, no texto da Convenção, a necessidade do consentimento dos
pais biológicos e da criança ou que detenha a sua guarda na letra b, além de
apresentar os requisitos a serem observados pelo Estado de origem do adotando no
âmbito interno:249
ARTIGO 4 : As adoções abrangias pôr esta convenção só poderão ocorrer
quando as autoridades competentes do Estado de origem: a) tiverem
determinado que a criança é adaptável; b) tiverem verificado, depois de
haver examinado adequadamente as possibilidades de colocação da
criança em seu Estado de origem, que uma adoção internacional
atende ao interesse superior da criança; [...] 4) que o consentimento da
mãe, quando exigido, tenha sido manifestado após o nascimento da
criança;. (grifo nosso)
Convêm ressaltar que o dispositivo supracitado consagra também o princípio
da excepcionalidade da adoção internacional ao estabelecer que a criança é
adotável, após analisadas devidamente as possibilidades de colocação no próprio
país de origem250.
A adoção internacional é uma solução de último recurso para as crianças sem
família, uma verdadeira regra de subsidiariedade, aplicável a caso individual 251.
Portanto convém relembrar que a criança que conforme afirma João Delciomar
Gatelli, a adoção feita por nacionais no Brasil já é uma medida excepcional conforme
menciona o art. 19 do ECA, e tratando-se de adoção internacional, o legislador
brasileiro frisa outra excepcionalidade ao estabelecer no art. 31 do Estatuto da
Criança e do Adolescente que a colocação de crianças e adolescentes em família
substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na
modalidade adoção, e quando houver crianças para a adoção.
248
GATELLI, 2003, p. 56.
GATELLI, 2003, p. 56.
250
COSTA, 1998, p. 205.
251
LIBERATI, 2003, p. 51.
249
88
O artigo 5º apresenta os requisitos que devem ser observados pelo Estado de
origem do adotando no âmbito externo, no qual preconiza que:
As adoções abrangidas pôr esta Convenção só poderão ocorrer quando
as autoridades competentes do Estado de acolhida: a) tiverem verificado
que os futuros pais adotivos encontram-se habilitados e aptos para adotar;
b) tiverem-se assegurado de que os futuros pais adotivos foram
convenientemente orientados; c) tiverem verificado que a criança foi ou
será autorizada a entrar e a residir permanentemente no Estado de
acolhida.
No terceiro capítulo, destacam-se as Autoridades Centrais e Organismos
autorizados, onde prevê que cada Estado contratante designará uma Autoridade
Central encarregada de dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção
como determina o art. 9º e que será abordado mais adiante em um novo tópico
desta pesquisa.
No quarto Capitulo estabelecem os requisitos de procedimento para a adoção
internacional, que em síntese prescreve que os adotados interessados na adoção de
uma criança de outro Estado contratante deverão primeiramente dirigir-se à
Autoridade Central do Estado da residência do adotando, onde a Autoridade Central
do Estado de acolhida do solicitante, se considerar que os mesmos são habilitados e
aptos para adotar, emitirá relatório com informações detalhadas sobre os adotantes
e remetera o mesmo para a Autoridade Central do Estado de origem.252
Se a criança for considerada adotável, a Autoridade Central transmite a
Autoridade Central do Estado de acolhida o seu relatório sobre a criança, se as duas
Autoridades de ambos Estados estiverem de acordo, adoção ira prosseguir. Será
emitida autorização para entrar e residir permanentemente no Estado de acolhida, e
a autorização de saída do Estado de origem e de entrada e permanência definitiva
no Estado de acolhida será providenciada pelas Autoridades Centrais dos Estados
envolvidos.
Quanto aos efeitos da adoção internacional, os mesmos são tratados no
quinto capítulo nos arts. 23 a 27, que comprovará segundo o art. 26 o
reconhecimento o vínculo de filiação entre a criança e seus pais adotivos. 253 No sexto
e sétimo capítulo são apresentadas respectivamente, disposições gerais e cláusulas
finais, que tratam da não revogação da adoção pela Convenção, de leis de um
252
253
GATELLI, 2003, p. 58.
GATELLI, 2003, P. 59.
89
Estado contratante quando esta determine que a adoção seja efetivada nesse
Estado, ou quando proíba colocação da criança no Estado de acolhida, ou ainda
proíba o descolamento da criança antes da adoção.
Destaca-se que toda autoridade competente deve informa à Autoridade
Central quando constate que uma disposição da Convenção não foi respeitada para
que a mesma tome as medidas adequadas.
Conforme Tarcísio José Martins Costa não se pode, contudo, esquecer de
enfatizar que o propósito da Convenção de Haia não foi o de oferecer novas regras
de Direito Internacional Privado, a fim de solucionar o conflito sobre as leis
aplicáveis, mas estabelecer uma cooperação em matéria de adoção entre as
autoridades competentes dos diferentes países envolvidos, para garantir os direitos
das crianças.254
Seguindo as determinações co art. 6º da Convenção Haia, que estabelece
que “cada Estado contratante designará uma Autoridade Central encarregada de dar
cumprimento às obrigações da Convenção”, como um pólo controlador da lisura do
processo de adoção, o Brasil mediante
Decreto 3.174, de 16.09.1999, em
cumprimento ao art. 6º da Convenção de Haia de 29.05.1993, designou as
Autoridades Centrais encarregadas de dar cumprimento às obrigações impostas
pela Convenção.
O primeiro artigo desse decreto 3.174/1993 designa como Autoridade Central
Federal, a Secretaria do Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça
instalado na cidade de Brasília. A Autoridade Central fica incumbindo as o exercício
da coordenação e do controle dos procedimentos administrativos em cada país,
estabelecendo estreita cooperação, intercâmbio e informações sobre a criança e
pais adotivos, bem como sobre a legislação, objetivando sempre a proteção da
criança.255
As tarefas das Autoridades Centrais estão detalhadas nos arts. 7º a 9º da
Convenção de Haia. Cumpre destacar que no que se refere aos organismos
autorizados, os artigos 10 a 12 especificam determinadas regras para que os
organismos, possam em matéria de adoção, atuar não visando os fins lucrativos e
acreditados pelos Estados-Partes.256
254
COSTA, 1998, p. 206.
COSTA, 1998, p. 2006.
256
GATELLI, 2008, p. 58.
255
90
Em relação ao credenciamento dos Organismos que desejam atuar em
adoção internacional, no Estado Brasileiro, a competência é da Autoridade Central
Federal. Dessa forma, através da Portaria 815 do DG/DPF, de 28.07.1999, foi
instituído e aprovado o modelo do Certificado de cadastramento de entidades
nacionais e estrangeiras que atuam em adoções internacionais de crianças e
adolescentes brasileiros.257
De acordo com a Convenção de Haia arts. 10 a 12, somente poderão obter e
conservar o credenciamento os organismo que demonstrarem sua aptidão para
cumprirem corretamente as tarefas que lhe possam ser confiada. Além de perseguir
unicamente fins não lucrativos, dentro dos limites fixados pelas Autoridades
competentes do Estado que o tiver credenciado. Devera ser dirigido e administrado
por pessoas qualificadas por sua integridade moral e experiência para atuar na área
de adoção internacional. Os seus nomes e endereços devem se comunicados ao
Bureau Permanente da Conferência de Haia, que poderá transmitir a qualquer
pessoa ou organização que os solicite.
O artigo 4º do Decreto 3.174/1999 designa como Autoridades Centrais, no
âmbito dos Estados federados e do Distrito Federal, as Comissões Estaduais
Judiciárias de Adoção (CEJA).258 na qual analisaremos a parti de agora.
3.1.2 As Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção - CEJA ou CEJAI
Conforme as palavras de Wilson Donizeti Liberati, a Comissão tem como
missão e finalidade proteger as crianças disponíveis para a adoção internacional,
sob o manto do princípio superior do interesse da criança:
Além de perseguir os superiores interesses da criança, Comissão procura
manter intercâmbio com outros órgãos e instituições internacionais de apoio
à adoção, estabelecendo com elas um sistema de controle e
acompanhamento dos casos apresentados e divulgando suas atividades.
Com isso a Comissão busca diminuir o tráfico internacional de crianças,
impedindo que os estrangeiros adotem e saiam do País irregularmente e
descumprindo os mandamentos legais. 259
257
GATELLI, 2003, p. 63.
GATELLI, 2003, p. 63.
259
LIBERATI, 2003, p. 139.
258
91
As Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção desenvolverão suas
atividades no âmbito de cada Estado e dentro do contexto da organização judiciária
estadual. Conforme Wilson Donizeti Liberati a sua atividade, seu conteúdo técnico e
programático baseiam-se nos postulados firmados pelo Serviço Social Internacional,
que se preocupam com a melhoria da proteção legal e social de todas as crianças
dos países envolvidos, no que diz respeito aos fenômenos sociais e, principalmente,
à adoção.260
A Comissão decidirá sobre a adoção internacional, que através de estudo
prévio e análise, fornecerá o Laudo de habilitação para instruir o processo
competente. Após a expedição do Laudo, o interessado estará habilitado, ou seja,
apto para requer a adoção. O Laudo obrigatoriamente terá prazo de validade certo e
definido.261 Conforme Art. 52 inc. VII da nova Lei de Adoção nº. 12.010/2009, o
Laudo terá validade de 1 ano.(grifo nosso)
No mesmo sentido afirma Tânia da Silva Pereira, que o estudo prévio dos
candidatos visa fazer prova de que estão habilitadas consoantes as leis de seu país
e dentro dos requisitos das leis brasileiras, avaliando questões que envolvem
conflitos de leis e outros aspectos formais. Esta análise deve ser objeto de um laudo
de habilitação com parecer da COMISSÃO o qual acompanhará o pedido inicial.262
No mesmo sentido ainda discorre:
Trata-se de órgão de atuação permanente ao qual devem ser submetidos
os documentos dos interessados estrangeiros residentes fora do país e
onde ver ser mantido um registro centralizado destes pretendentes. Atuando
administrativamente, é vinculado ao Poder Judiciário e representa um
mecanismo eficaz dos candidatos das adoções internacionais.263
O Laudo de Habilitação não é exclusividade da legislação brasileira, em
outros países existem documentos semelhantes, expedidos por órgãos da Justiça ou
do Governo, que atingem a mesma finalidade.264
Na Suécia, conforme a Lei 620/198, que regula os Serviços suecos de
Assistência Social, dispõe que “não é permitido acolher menos, sem autorização da
Comissão Social.265
260
LIBERATI, 2003, p. 140.
LIBERATI, 2003, p. 156.
262
SILVA PEREIRA, O Melhor interesse da Criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, p. 9.
263
SILVA PEREIRA, 2000, p. 9.
264
LIBERATI, 2003, p. 157.
265
IBIDEN
261
92
Todo estrangeiro que demonstrar interesse em adotar, deverá se inscrever,
perante a CEJAI, para possibilitar sua preparação e habilitação para propor a ação
de adoção. O pedido de inscrição e habilitação do interessado, perante a Comissão,
poderá ser apresentado através de advogado ou por outra pessoa por ele
representada através de advogado, ou outra pessoa, a legislação brasileira não
disciplinou essa matéria, portanto, fica cingida ao ordenamento do regimento interno
da CEJAI.266
O banco de dados da CEJAI poderá incluir uma coletânea de leis estrangeiras
sobre adoção, justificando que a Comissão estará, permanentemente, utilizando a
legislação alienígena nas consultas e nos pareceres dos técnicos sociais, do
Ministério Público e de todos aqueles que necessitam das informações sobre a
legislação do país do interessado.
Além da legislação estrangeira, redigida na língua original, é necessário que a
Comissão tenha em seus arquivos sua tradução, feita por tradutor credenciado.
267
Quanto ao Cadastro para a adoção, O Conselho Nacional de Justiça, diante da
missão conferida pelo artigo 103-B da Constituição Federal, desenvolveu o Cadastro
Nacional de Adoção - CNA, banco de dados, único e nacional, composto de
informações sobre crianças e adolescentes aptos a serem adotados e pretendentes
a adoção.268 O Cadastro Nacional de Adoção é uma ferramenta precisa e segura
para auxiliar os juízes na condução dos procedimentos de adoção e atende aos
anseios da sociedade no sentido de desburocratizar o processo, visto que uniformiza
todos os bancos de dados sobre crianças e adolescentes aptos a adoção e
pretendentes existentes no Brasil, racionaliza os procedimentos de habilitação, pois
o pretendente estará apto a adotar em qualquer comarca ou estado da Federação,
com uma única inscrição feita na comarca de sua residência.
O CNA respeita o disposto no artigo 31 do ECA, pois amplia as possibilidades
de consulta aos pretendentes brasileiros cadastrados, garantindo que apenas
quando esgotadas as chances de adoção nacional possam as crianças e
adolescentes ser encaminhados para adoção
internacional, possibilitando
o
controle adequado pelas respectivas Corregedorias-Gerais de Justiça, e orientando
266
LIBERATI, 2003, p. 153.
LIBERATI, 2003, 154.
268
Central IGOV. Cadastro Nacional de Adoção – CNA. Disponível em: <http://www.igov.org/images/articles/7729/cartilha_cadastro_nacional_de_adocao_07.pdf>. Acesso em: 17 out.
2009.
267
93
o planejamento e formulação de políticas públicas voltadas para a população de
crianças e adolescentes que esperam pela possibilidade de convivência familiar.269
Novo Regramento da Lei 12.010/2009: Arts. 50 §§ 6º e 10º e Arts. 51 e 52:
Art. 50 :
No Antigo Estatuto da Criança e do Adolescente a habilitação prévia para
adotar era tratada em apenas um artigo com dois parágrafos. A ampliação desse
dispositivo é positiva na medida em que, além de reafirmar sua necessidade,
regulamenta suas fases de modo mais claro. Em alguns locais do País, a habilitação
se resumia a colocação do nome dos pretendentes em um livro, sem qualquer
procedimento específico. Agora, não poderá mais ser assim. Quanto às mudanças,
em primeiro lugar, merece destaque a tratam dos cadastros estaduais, nacional e
internacional de pretendentes, bem como suas distinções.270
Art. 51:
Aqui o legislador tratou de forma pormenorizada da adoção internacional.
Antes, essa modalidade de adoção era aquela formulada por estrangeiro residente
fora do País, o que não alcançava os brasileiros residentes fora do País. Com a
nova redação, essa modalidade de adoção passa expressamente a incluir os
brasileiros residentes no exterior, mantida a preferência dos nacionais (§ 2º).271
Art. 52:
O que antes era tratado em apenas dois artigos e quatro parágrafos passa a ser
mais detalhado, estabelecendo a segurança jurídica para essa importante
modalidade de adoção. Em verdade, temos a incorporação pela lei de uma série de
disposições editadas a partir da Convenção de Haia de 29 de maio de 1993,
aprovada pelo Decreto Legislativo nº 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo
269
Central IGOV. Cadastro Nacional de Adoção – CNA. Disponível em: <http://www.igov.org/images/articles/7729/cartilha_cadastro_nacional_de_adocao_07.pdf>. Acesso em: 17 out.
2009.
270
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL. Novas regras para a adoção: Guia
comentado. Disponível em: <http://www.amb.com.br/docs/noticias/2009/adocao_comentado.pdf>.
Acesso em: 22 set. 2009.
271
ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO BRASIL. Novas regras para a adoção: Guia
comentado. Disponível em: <http://www.amb.com.br/docs/noticias/2009/adocao_comentado.pdf>.
Acesso em: 22 set. 2009.
94
Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999. Vale dizer, o que antes estava em uma
série de atos separados, agora ganha força e sistematização legal. Inicia definindo
com mais clareza o que seja adoção internacional.272
A novidade aqui fica pelo reconhecimento de que o critério é o de residência
fora do país, situação que torna internacional a adoção feita por brasileiro residente
no exterior, mas mantém sua preferência em relação ao estrangeiro (parágrafo 2º,
do art. 51). Temos ainda a colocação em lei do que já era procedimento adotado
pelas Comissões Estaduais de Adoção por orientação do Conselho das Autoridades
Centrais para a habilitação do estrangeiro e credenciamento das agências
internacionais que atuam na aproximação dos pretendentes estrangeiros. São
questões de procedimento (prazos, tradução, espécie de documentos, relatórios,
etc.) fundamentais para a clareza e transparência do processo de adoção
internacional.273
272
273
IBIDEM
IBIDEM
95
4. PESQUISA DE CAMPO
Neste
capítulo,
foram
abordados
e
analisados
os
procedimentos
metodológicos adotados durante a pesquisa de campo. Após contato com a
Comissão Distrital de Adoção e do estudo da matéria foram elaborados dois
questionários para coleta de dados que foram aplicados na Comissão Distrital de
Adoção do Distrito Federal e em duas Instituições de abrigo localizadas na cidade
satélite de Ceilândia-Norte, e por último com o Organismo Nuovi Orizzonti Per Vivere
L’ Adozione - NOVA. Antes da aplicação dos instrumentos para coletas de dados foi
realizado o pré-teste274 para possíveis alterações.
4.1. Metodologia adotada
Com o propósito de buscar uma maior percepção e entendimento sobre a
adoção internacional, e de compreender a sua efetivação os motivos e os caminhos
que se antecedem ao processo de adoção internacional, foi desenvolvida uma
pesquisa qualitativa que busca basicamente entender, compreender uma situação
especifica em profundidade, trabalhando com descrições, interpretações e
comparações por intermédio dos questionários e mais predominantemente pelas
entrevistas:
A pesquisa qualitativa é mais utilizada quando se possui pouca informação,
em situações em que o fenômeno deve ser observado ou em que se deseja
conhecer um processo, determinado aspecto psicológico complexo, ou um
problema complexo, sem muitos dados de partida. Alguns problemas de
pesquisa requerem uma abordagem mais flexível, e nestas circunstâncias a
275
aplicação de técnicas qualitativas é recomendada (Sampson, 1991: 30).
274
MARTINS, Gilberto de Andrade. Manual para elaboração de monografias e dissertações. 3.ed.,
São Paulo: Atlas, 2002, p. 53.
275
GIOVINAZZO, Renata A. Focus Group em Pesquisa Qualitativa – Fundamentos e Reflexões.
Ser
Professor
Universitário.
Disponivel
em:
96
Durante as entrevista nas instituições foram observados, alguns aspectos
importantes, como as condições de instalações das crianças, a estrutura física das
instituições em que as mesmas estão abrigadas, e os motivos que geraram a
institucionalização das crianças e adolescentes, concluindo-se que a grande
quantidade das crianças institucionalizadas nos dois lares são oriundas da própria
comunidade, encaminhadas pela Vara da Infância do Adolescente e Juventude, cuja
negligência dos pais é a maior causa da institucionalização.
Outros motivos seriam a falta de apoio para as mães solteiras enfrentem o
dia-a-dia como o desemprego, as dificuldades econômicas e falta de qualificação
para alcançar um trabalho no intuito de prover sua subsistência.
Destaca-se que em todas as entrevistas, foi informado o objeto da pesquisa,
contando com a anuência dos entrevistados para devida permissão e divulgação dos
dados, porém resguardando o sigilo da identidade dos que não quiseram se
identificar.
4.2. Os Sujeitos
1. Comissão Distrital de Adoção – CDJA do Distrito Federal;
2. NOVA (Nuovi Orizzonti Per Vivere L’ Adozione).
3. Lar de São José;
4. Casa Batuíra; e
As visitas nas instituições ocorrerão entre os dias 16 a 18 de outubro, onde os
contatos foram feitos preferencialmente com os responsáveis e os funcionários
técnicos das instituições, cadastradas na CDJA, através de questionário e entrevista
não estruturada método pelo qual o pesquisador
busca obter os dados mais
relevantes através da conversação objetiva,276 por ser uma técnica que permite o
relacionamento entre entrevistado e entrevistador. Não é uma simples conversa,
mas um dialogo onde se estimula a livre expressão do entrevistado.
<http://www.serprofessoruniversitario.pro.br/ler.php?modulo=21&texto=1319>. Acesso em: 19 out.
2009.
276
MARTINS, 2003, p. 52.
97
Mediante entrevista agendada foi feita coleta dos dados e relatórios fornecidos
pela Assistente Social Thais Botelho Correia que atualmente ocupa cargo de
Secretária Executiva da CDJA, e na oportunidade, passou relatar o funcionamento
da Comissão Distrital Judiciária de Adoção além de fornecer lista com as entidades
que atualmente abrigam as crianças e adolescentes em Brasília, pelos quais foi
verificado que atualmente se encontram abrigadas 160 crianças, dentre as quais 11
estão dispostas para adoção internacional. Contando ainda com 424 casais e dentre
os quais somente 1 é estrangeiro da Itália.
4.3. Materiais e Métodos
Nos estudos exploratórios e estudos descritivos os instrumentos mais
utilizados e mais comuns para coleta de dados são o questionário e a entrevista.277
Como escolha e elaboração do instrumento para a coleta de dados das informações
foram utilizadas a entrevistas e os questionários, dando-se prioritariamente maior
destaque as entrevistas, por te sido o método mais produtivo na coleta de dados,
além de material disponibilizado no site da CDJA, relatórios e foldes fornecidos pela
mesma no decorrer da entrevista, e posteriormente por e-mail e telefone para sanar
dúvidas que surgiram no decorrer da materialização deste trabalho.
Nas palavras de Gilberto de Andrade Martins utilizando a entrevista não
estruturada o pesquisador busca obter os dados mais relevantes através de
conversação. Eis algumas considerações para condução da entrevista:278
a)Planejar a entrevista, delineando cuidadosamente o objetivo a ser
alcançado; b) quando possível obter algum conhecimento prévio do
entrevistado; c) atentar para os itens que o entrevistado deseja esclarecer,
sem manifestar as suas opiniões. d) criar condições favoráveis ao bom
desenvolvimento da entrevista. Obter e manter a confiança do entrevistado.
Ouvir mais do que falar. Editar divagações; e) registrar os dados e
informações logo após a entrevista. Se não for possível, registrá-los
imediatamente após a entrevista; f) se a entrevista não for conduzida pelo
próprio investigador, é imprescindível exaustivo treinamento para os
entrevistadores, bem como atento controle do trabalho de campo.
277
278
MARTINS, 2003, p. 50.
MARTINS, 2003, p. 52-53
98
Quanto ao questionário o mesmo contêm 19 perguntas, que abrange a
qualificação, dados da instituição, perfil dos adotantes, perfil da criança abrigada, e
outras perguntas especificas.
Contou-se ainda com o fator surpresa, pois a única pedagoga que encontrada
na instituição Lar de São Jose mostrou-se indiferente na entrevista, mesmo depois
de informada sobre o objeto da pesquisa, e indisposta em responder o questionário,
duas mães sociais não quiseram concluir o questionário, e aceitaram somente fazer
a entrevista, e o restante das informações foram conseguidas com 2 estagiárias do
curso de assistente social que estavam no local. Dessa forma concluímos que nem
sempre conseguimos alcançar os objetivos almejados seja pela entrevista ou
questionário, seja por conta da timidez, ou inibição e até mesmo pela falta de
pessoal técnico nas instituições, e de consciência social dos mesmos.
Vale ressaltar que devido a dificuldade de encontrar presente algum
responsável ou profissional especializado na creche Batuíra, inicialmente não foi
possível entrevista com nenhum voluntário ou pessoal técnico especializado,
somente foram entrevistadas duas mães sociais que se dispuseram a responder o
questionário e a fazer as entrevistas, mas após contato por telefone conseguimos
com que o
Assistente Social da Batuíra
respondesse o questionário
posteriormente.
4.4. Resultados e Avaliações
A entrevista foi previamente agendada com a Assistente Social Thais Botelho
Correa Secretária Executiva da Comissão Judicial de Adoção, no dia 16/10/2009,
que no primeiro contato por telefone informou que não aceitaria responder a nenhum
tipo de questionário e que aceitaria somente participar da entrevista. Na
oportunidade explicou o funcionamento da Comissão e a sua composição atual.
Informou que a CDJA conta com mais uma Assistente Social que ocupa o cargo de
Secretária executiva substitua.
Na oportunidade destaca-se que as assistentes sociais estavam acabando de
finalizar a parte burocrática de uma adoção internacional, no qual teve como país de
acolhida a Itália, por intermédio do Organismo Nuovi Orizzonti Per Vivere L’
Adozione, com sede no estado do Rio de Janeiro, representado pela advogada
Niara Gonçalves Limoeiro que num primeiro momento não aceitou ser entrevistada.
99
Mas ao final da entrevista com o pessoal da Comissão Distrital Judiciária aceitou a
entrevista e respondeu o questionário posteriormente.
4.5. Comissão Distrital Judiciária de Adoção – CDJA
Por intermédio da CDJA que as adoções internacionais ocorrem no Distrito
Federal. A atuação da CDJA vai desde a fase que antecede o estágio de
convivência até o acompanhamento pós-adoção das crianças e adolescentes. A
Comissão Judicial Distrital de Adoção é subordinada à Corregedoria da Justiça do
Distrito Federal e Territórios é composta atualmente pelos seguintes membros, que
fazem as analises e dão o deferimento ou indeferimento aos laudos de habilitação
dos estrangeiros:
 Desembargador-Corregedor Getúlio Pinheiro de Souza- PRESIDENTE;
 Dr. Renato Rodovalho Scussel – Juiz da Vara da Infância e da Juventude do
Distrito Federal;
 Um Representante da Promotoria de Justiça da Infância e da Juventude do
Distrito Federal;
 Um Representante da Ordem dos Advogados do Brasil – DF;
 Um Representante do Conselho Regional de Psicologia e
 Um Representante do Conselho Regional de Serviço Social.
Nesse sentido confirma Wilson Liberati:279
A CEJAI, atuando como órgão consultivo, é composta por
desembargadores, e juízes de direito, procuradores e promotores de justiça,
psicólogos, sociólogos, pedagogos, assistentes sociais, advogados,
médicos e outros.
279
LIBERATI, 2003, p. 141
100
A CDJA tem como finalidade auxiliar o Juiz da 1º Vara da Infância e da
Juventude do Distrito Federal nos procedimentos provenientes à adoção
internacional de crianças e adolescentes, além de habilitar estrangeiros interessados
em adotar crianças e adolescentes desta Unidade de Federação280.
A comissão atua pautada no princípio do superior interesse da criança, com o
intuito de prevenir o trafico internacional,.
Nesse sentindo afirma Wilson Liberati:
Além de perseguir os superiores interesses das crianças, a Comissão
procura manter intercâmbio com outros órgãos e instituições internacionais
de apoio à adoção, estabelecendo com elas um sistema de controle e
acompanhamento dos casos apresentados e divulgando suas atividades.
Com isso a Comissão busca diminuir o tráfico internacional de crianças,
impedindo que os estrangeiros adotem e saiam do País irregularmente e
281
descumprindo os mandamentos legais.
A Comissão é responsável pelo estudo prévio e à análise dos pedidos de
habilitação de estrangeiros, residentes e domiciliados fora do Brasil, interessados na
adoção de crianças e adolescentes no Distrito Federal conforme art. 3º do seu
Regimento Interno.
Segundo Wilson Liberati, a Comissão acaba de vez com os boatos e fantasias
maliciosas sobre a adoção por estrangeiros:282
Ao impor seriedade no trabalho, a CEJAI autentica o procedimento de
adoção internacional, avaliando a idoneidade do interessado. Após a
expedição do certificado, o interessado estará habilitado, ou seja, estará
preparado e apto para requerer a adoção.
Atualmente, conforme informações coletadas existem 12 laudos que não
foram deferidos pela presente Comissão. Que segundo informações coletadas na
entrevista não conseguiram atender as exigências preconizadas na legislação
brasileira sobre os requisitos do estrangeiro.
Na opinião de Tarcísio Jose Martins Costa283, a criação das Comissões
judiciárias destinadas à análise prévia da pretensão adotiva internacional e à
280
IBIDEN
LIBERATI, 2003, p. 138-139.
282
LIBERATI, 2003, p. 140
281
101
implantação do registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção
constitui-se em medida altamente moralizadoras, pois, além de evitar que adoções
internacionais sejam concedidas sem a observância dos requisitos legais, coíbem a
perigosa intermediação
A nosso ver, essas Comissões devem ser parte integrante das
Organizações Judiciárias dos Estados. Como não se trata de mera
desconcentração administrativa de um órgão existente e, sim, da
estruturação de um órgão de características e atribuições próprias,
inovadoras no sistema jurídico, cujas decisões podem importar na restrição
a direito individual, por constituir-se em condição de admissibilidade de ação
284
de adoção intentada, por estrangeiro não radicado no país [...].
A CDJA acompanha a evolução da dinâmica familiar das adoções
internacionais ocorridas no
Distrito
Federal e
deferidas pela
mesma. O
acompanhamento das adoções internacionais é realizado por meio de e-mails,
contatos telefônicos e cartas enviadas pelas próprias famílias que adotaram e,
sobretudo,
por
meio
dos
relatórios
técnicos
enviados
pelos
organismos
credenciados.285
Conforme a Resolução n.11/2007 do Conselho das Autoridades Centrais
Brasileiras, Artigo 4º, item C:
A Autoridade Central estrangeira deverá se comprometer a enviar relatórios
pós-adotivos às CEJAIs por prazo de 02 anos, em cumprimento ao
estabelecido no Decreto 5.491, de 18 de julho de 2005.
Conforme as informações coletadas a Comissão acompanha a evolução da
dinâmica familiar de 03 famílias adotivas, quais sejam: 02 francesas e 01 italiana,
sendo que esta última acolheu dois irmãos.
Vale destacar que quanto à idade da criança a ser adotada por estrangeiro,
no Brasil poderá ser candidata para adoção internacional,
de acordo com a
Resolução nº 11/2007, emitida na X Reunião Ordinária do Conselho das Autoridades
Centrais Brasileiras, que preconiza que a adoção internacional deverá ser aceita
somente para crianças maiores de 5 (cinco) anos, a exceção de grupos de irmãos, e
283
COSTA, 1998, p. 253.
COSTA, 1998, p. 254
285
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Comissão Distrital Judiciária de Adoção –
CDJA. Relatório histórico e situacional da CDJA - 2000 a 2007. Brasília, 2008
284
102
em casos de crianças portadoras de necessidades especiais, devendo a CDJA
decidir sobre a conveniência da adoção nesta última hipótese.
O perfil das crianças e adolescentes disponibilizados para adoção:
De acordo com Relatório286 emitido pela Comissão referente aos anos de 2000
a 2008, foram realizadas 09 adoções internacionais desde a criação da CDJA, ou
seja, desde o ano de 2000 onde se destaca: 04 ocorreram sem devida observância
de todas as exigências legais; com as idades de 02 anos, 04 meses, 10 meses e 05
meses, todas saudáveis, para os respectivos países; França, Estados Unidos,
Alemanha e Austrália.
Um casal de irmãos (02) composto por uma menina de quatro anos e um
menino de sete anos, da cor morena tendo como país de acolhida a Itália, e outras
(03) três para a França, sendo que, dentre essas, duas (2) contavam com as idades
de seis anos, e uma (1) com a idade de oito anos. Conforme tabela:287
Idade
Sexo
Etnia
Condição
de saúde
País de
acolhida
02 anos
04
meses
M
F
Não informado
Morena Clara
Saudável
Saudável
França
Estados
Unidos
10
meses
05
meses
06 anos
F
Não informado
Saudável
Alemanha
2005
F
Branca
Saudável
Austrália
2006
M
Saudável
França
2007
*07 anos
M
Saudável
Itália
2007
*04 anos
F
Moreno
Escuro
Moreno
Escuro
Moreno
Escuro
Saudável
Itália
2007
286
Ano da
Sentença de
adoção
2000
2003
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Comissão Distrital Judiciária de Adoção –
CDJA. Relatório histórico e situacional da CDJA - 2000 a 2007. Brasília, 2008
287
IBIDEN
103
06 anos
08 anos
M
M
Morena Clara
Morena Clara
Saudável
Saudável
França
França
2007
2007
Atualmente a cadastro de crianças e adolescentes aptos para a colocação em
família substituta, mantido pela Vara da Infância e Juventude do Distrito Federal,
conta com 160 crianças e adolescentes, dentre as quais 11 estão disponíveis para a
adoção internacional.
O Distrito Federal tem 424 casais inscritos na fila para a adoção, e deste
somente 1 casal é estrangeiro.
O perfil dos adotantes estrangeiros verifica-se que a maioria é constituída por
casais com escolaridade superior e com renda mensal igual ou superior a 30 salários
mínimos.288
Estado
Civil
Solteiro
Casado
Solteiro
Casado
Casado
Casado
Casado
Casado289
Filhos
Nível de Escolaridade
Não
Não
Não
Sim
Sim
Sim
Não
Não
Superior
Ensino Médio
Superior
Superior
Superior
Ensino Médio
Superior
Ensino Médio
Renda mensal (Salário
Mínimo)
60
48
45
24
39
27
69
30
Em relação estado civil do adotante estrangeiro, a Assistente Social Thais foi
precisa em afirma que na adoção internacional é impossível os divorciados ou
judicialmente separados e os ex- companheiros estrangeiros requerem a adoção
conjuntamente, e que em maioria esmagadora o estado civil do adotante estrangeiro
é casado. Portando a norma do art. 39 § 4º da Nova lei de adoção n.º 12.010/2009
somente se aplica aos nacionais.
Organismos Credenciados:
288
289
IBIDEN
Obs.: *o Casal acolheu dois irmãos.
104
Quanto aos organismos credenciados regularmente junto a Autoridade
Central Administrativa Federal – ACAF, conforme demonstrado na tabela abaixo, a
Itália é o país que mais tem organismos credenciados no Brasil (16), seguido da
França (5) e da Espanha (03). Ressalta-se ainda que dos 31 organismos
credenciados, apenas 02 possuem representantes nesta capital, 01 Frances e 01
Italiano.290
18
16
Alemanha
14
Canadá
Dinamarca
12
Espanha
10
França
8
Itália
6
Noruega
4
Suécia
2
Suíça
0
Número de Organismos
A Comissão, além de funcionar como um órgãos centralizador de todos os
pedidos de adoção internacional passa, também a controlar e analisar o aspecto
social e psicológico que envolve o pedido e os requerentes, deixando para o
magistrado a tarefa de exercer a função jurisdicional, julgando o pedido de
adoção.291
Além de fazer a verificação e análise social do interessado, compete à CDJA,
manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção, conforme art.
50 da Nova Lei de Adoção Internacional nº. 12.010/2009.
A CDJA manterá intercambio com as comissões similares de outros Estados,
visando à consecução de seus objetivos, de forma a assegurar a preferência dos
interessados brasileiros, contando com a colaboração de todas as autoridades
constituídas e demais setores da sociedade.
290
291
IBIDEN
LIBERATI, 2003, p. 144.
105
Todos
estrangeiros
que
demonstrarem
interesse
em
adoção
num
determinado Estado deverão inscrever-se, perante as CEJAIs ou CDJA, para
possibilitar sua preparação e habilitação ou não do interessado em proceder à
adoção.
Conforme Wilson Liberati292
Na verdade, essa inscrição ou registro confunde-se com a própria
habilitação, porque tanto uma quanto outra são estágios do mesmo
procedimento, que culmina coma confirmação ou não do interessado em
proceder a adoção
Além da documentação exigida, a CDJA determinará que um dos seus
técnicos elabore um estudo social, e juntará um parecer abordando as condições
sociais referentes a convivência familiar do interessado e suas perspectivas em
relação à adoção.
Após esse procedimento, todas as informações autuadas irão para o
Ministério Público, que proferirá parecer sobre o pedido.
Todos os documentos
deverão ser apresentados em língua estrangeira, tanto dos interessados quanto das
associações, deverão estar traduzidos por tradutor público juramentado. Esses
documentos poderão ser apresentados em cópias, desde que estejam autenticadas
pela autoridade consular brasileira com sede no país de origem do interessado ou
associação.
A CDJA manterá cadastro geral, atualizado e sigiloso de pretendentes a
adoção no âmbito nacional e estrangeiros residentes e domiciliados fora do Brasil
em adotar crianças e adolescentes, passiveis de adoção estrangeiras, desde que
esgotadas as possibilidades de adoção nacional, além de cadastro das entidades de
abrigo de crianças/adolescentes sediadas no âmbito do Distrito Federal.
Rito do Processo de Habilitação na CDJA – Distrito Federal
1. O Casal estrangeiro procura organismo credenciado para solicitar o
cadastro na CDJA em seu país
2. Organismo credenciado emite documentação do Casal estrangeiro para a
CDJA.
292
LIBERATI, 2003, p. 155.
106
3. CDJA emite parecer técnico e encaminha para parecer do MP.
4. Distribui para o Relator da Comissão Distrital Judiciária.
5. Relator fará a apreciação na Sessão de Julgamento.
6. Comissão assina e emite o LAUDO DE HABILITAÇÃO.
7. Arquivamento na CDJA
E / ou
1. O Casal estrangeiro procura organismo credenciado para solicitar o cadastro
na CDJA.
2. Organismo credenciado emite documentação do Casal estrangeiro para a
CDJA.
3. CDJA emite parecer técnico e encaminha para parecer do MP.
4. Distribui para o Relator da Comissão Distrital Judiciária.
5. Pedido de Diligências para maiores informações
6. Apreciação na Sessão de Julgamento da Comissão
7. Expedição do Laudo de Habilitação
8. Inserção do Cadastro de Estrangeiro Habilitados na Corregedoria – CDJA.
Indicação da Criança é feita, respeitada a ordem cronologia de aprovação do
processo e em conformidade com o perfil da criança pretendida pelo
estrangeiro.
Passos para adoção internacional:
1. Procurar organismo credenciado ou Autoridade Central do País de acolhida,
para habilitação à adoção internacional (verificar organismos no site
WWW.sedh.gov.br)
2. Enviar requerimento para a Comissão Distrital Judiciária, com todos os
documentos exigidos para a habilitação ou reconhecimento de habilitação.
(Quanto ao requerimento e documentação exigida, ver modelo no site
WWW.tjdft.jus.br/cdja)
107
3. Após a habilitação, a família deve aguardar a apresentação de uma criança
ou adolescente, de acordo com o perfil para o acolhimento.
Como é feita a verificação de adoção para casais estrangeiros
1. Consulta no cadastro da região do Distrito Federal; CDJA
2. Consulta no Cadastro Nacional de Adoção;
3. Consulta no Cadastro separado para adoção internacional; CDJA
4. Consulta no Cadastro de outras comarcas e outras cidades?
Documentos para Habilitação na CDJA:293
1. Documento expedido pela autoridade competente do país de acolhida que
comprove estar a pessoa habilitada a adotar consoante leis do país.
2. Estudo psicossocial elaborado por órgãos competente no país de origem do
interessado, se residente ou domiciliado no exterior, ou pela equipe técnica da
CDJA, no caso de o interessado ser residente ou domiciliado no Distrito
Federal.
3. Cópia do passaporte.
4. Certidão de antecedentes criminais expedida pelo órgãos competente no país
de origem, se não houver coincidência de lugares.
5. Comprovante de residência.
6. Certidão de casamento e de nascimento dos filhos, quando houver.
7. Atestado médico do interessado e dos filhos, quando houver.
8. Comprovante de rendimentos.
9. Fotografias dos pretendentes, da família e da residência.
10. Texto pertinente à legislação sobre adoção do país de acolhida com prova de
sua vigência.
11. Certidão de conhecimento, por parte do interessado, de que a adoção no
Brasil é gratuita e irrevogável e de que este não poderá estabelecer contato
293
Conforme Folden de procedimentos de Adoção Internacional emitidos pela CDJA
108
legal do adotando antes de estabelecido o que é preconizado no Regimento
da CDJA.
4.6. NOVA (Nuovi Orizzonti Per Vivere L’ Adozione)
A entrevista não estava programada, e o contato aconteceu mediante a visita
na Comissão Distrital Judiciária de Adoção Internacional, onde Niara Gongalves
Limoeiro – Advogada representante da NOVA no Brasil estava acompanhando uma
adoção de um garoto de 10 anos para um casal de italianos. Inicialmente mesmo
informando o tema e objeto da pesquisa, a entrevistada se recusou a participar, mas
no decorrer da entrevista com o pessoal técnico da Comissão, Niara mudou de idéia
e decidiu participar, inclusive respondeu o questionário que foi encaminhado por email no dia 20/10/2009.
Na entrevista relatou que a NOVA é um Organismo Credenciado na
Autoridade Central de Adoção Federal – ACAF, fundado em 17/07/1996, autorizado
a atuar em adoções internacionais pela Lei 476/98, então em 1998, onde começou
a atuar com o Brasil nas adoções internacionais. A Atual presidente é Maria
Ludovica Fiammetta Magugliani Fallabrino.
Nesse sentido afirma Wilson Liberati
O credenciamento de organismos, que atuam em adoção internacional no
Estado brasileiro, deverá ser efetuado pela Autoridade Central
Administrativa. Entretanto, os Estados, através de suas CEJAIS, deverão
conferir se o credenciamento operou-se regularmente, exigindo cópia do
depósito do credenciamento no Bureau Permanente da Conferência de Haia
de Direito Internacional Privado, como dispõe o inciso V, do art. 2º, do
Drecreto 3.174/99.
A entrevistada Niara Gonçalves Limoreiro e sua mãe são as representantes
do Organismo no Rio de Janeiro no e no Distrito Federal , e de acordo com as
informações obtidas verificou-se que de set/2008 a set/2009, A NOVA no Brasil
efetivou 10 processos de adoção, dentre elas uma (01) adoção no Distrito Federal
(primeira vez que a NOVA trabalha com o DF).
Para a Itália os requisitos são apenas dois: O casal ser casado legalmente,
não sendo permitida a união estável e a diferença entre as crianças e o mais novo
109
do casal tem que ser de 40 anos no máximo. Como exemplo se um casal em que o
mais novo tem a idade de 50 anos, só poderá adotar uma criança de no mínino 10
anos.
Os casais procuram a NOVA, se filiam e a entidade faz avaliações
psicológicas, sociais e econômicas para determinar qual a idoneidade do casal, ou
seja, se o casal está apto a adotar, quantas crianças podem adotar e a faixa etária
para seu perfil.
Segundo Wilson Liberati294·, a cada dia, que passa a adoção transnacional
recebe seu devido reconhecimento, no combate às falcatruas e irregularidades.
Essas entidades, por seu trabalho sério, contribuem para que o tráfico de
crianças seja eliminado do contexto da história. Chegara o dia em que as
Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional não permitiram
mais a adoção privada, ou seja, aquela feita diretamente pelo interessado,
sem o auxílio das agências, porque feita diretamente pelo interessado, sem
o auxilio das agências, porque verão nelas um grande aliado para a solução
295
dos problemas de crianças que não têm família.
As adoções realizadas pela NOVA são geralmente as adoções tardias, não
havendo preferência de cor nem sexo. Quando o casal está preparado e tem um
parecer positivo da entidade italiana, envia seus documentos para se habilitarem no
Brasil (tal envio é feito para as comissões de adoção - CEJA's ou CDJA, através dos
representantes dos Estados brasileiros).
Após a habilitação as Comissões indicam crianças dentro do perfil desejado,
enviam fotos para a entidade Italiana que faz o contato com o casal. O casal
aceitando a indicação da criança vem para o Brasil e
inicia-se o processo de
adoção.
A entrevistada ressaltou que a NOVA faz curso de preparação com os
adotantes utilizando a experiência de seus colaboradores italianos que já passaram
por tal experiência. Geralmente definido o país o casal começa a aprender a língua
para facilitar sua comunicação com a criança. Esta associação é formada pelos
voluntários, principalmente pelos casais que já passaram pelo processo de adoção.
Segundo Wilson Liberati Na maioria dos casos, as agências não permitem
que seus filiados promovam a adoção privada, ou seja, façam diretamente a adoção
294
295
LIBERATI, 2003, p. 152
LIBERATI, 2003, p. 152.
110
no país de origem da criança, para evitar complicações futuras com relação a
documentação e problema de envio ilegal de crianças para o exterior. Os
interessados são submetidos a uma preparação, com assistentes sociais,
psicólogos, médicos e outros profissionais, para estar realmente preparados para o
grande ato da adoção.296
O objetivo principal desses cursos de preparação é levar ao conhecimento
do interessado a necessidade de enfrentar com serenidade e objetividade
as diferentes realidades que, certamente, encontrará na criança, analisando
os diferentes problemas e sanando as dúvidas que, inevitavelmente, tem
sobre adoção.
Após o estágio de convivência e fim do processo de adoção a associação é
responsável pelo acompanhamento da adoção. E enviando um relatório anual por
três anos, sendo que o primeiro é feito após 06 meses da chegada da família na
Itália. Porém, a NOVA está disponível para atender a família caso ocorra algum
problema ou precisem de algum suporte.
No mesmo sentindo afirma Wilson Liberati:
Além de preparar e orientar o interessado no procedimento da adoção, as
agências continuam seu trabalho dando assistência aos pais, adotivos,
reunindo-os em movimentos e associações de pais adotivos, onde trocam
experiências e resolvem suas dificuldades referente a condução da
paternidade
A NOVA realiza anualmente no mês de setembro um encontro com todos
seus colaboradores no mundo e as famílias que adotaram, então sempre há
oportunidade de contato com tais crianças.
Os Estados do Brasil em que existem representantes / colaboradores da NOVA são:
Minas Gerais;
São Paulo;
Pernambuco;
Espírito Santo;
Rio de Janeiro; e
Distrito Federal.
296
LIBERATI, 2003, p. 151
111
Quanto ao tempo do processo de adoção, não foi possível precisar ou um
prazo, pois o pré-adoção na Itália dura cerca de 1 ano incluindo cursos, avaliações
na entidade italiana, depois desses cursos que é emitido o Laudo/Relatório do o
casal ao Brasil e depois de habilitado no Brasil fica dependendo da disponibilidade
de indicação da criança para o casal. Portanto este tempo não tem como estipular,
pois pode ser que surja uma criança como de acordo com os relatórios da NOVA,
já ocorreram casos de um casal esperar 05 anos para poder ter uma indicação de
criança, inclusive uma das adoções que a NOVA concluiu agora no Rio de Janeiro
foi um caso como este, pelo fato do casal querer uma criança com a idade de 06
anos, por esse critério a adoção do casal teve um tempo de espera de 5 anos
Conforme informações de Niara , no Brasil contando com o início da adoção
o casal volta para a Itália no máximo em 02 meses, tal tempo compreende:
1. O início do processo,
2. O estágio de convivência,
3. A sentença e o pós-adoção que é a tradução dos documentos, legalização
dos mesmos pelo consulado/embaixada,
4. A expedição de passaporte da criança e a autorização da Autoridade
Central Italiana para o retorno do casal com seu novo filho.
Conforme foi verificado na Itália toda criança estrangeira deve ter sua adoção
confirmada pelo consulado italiano, no país de origem, e pelas autoridades do
Juizado de Menores quando de sua chegada no país. A adoção terá que ser
ratificada ainda uma segunda vez, esta definitiva, depois de um ano de permanência
da criança na família adotante, isto é, depois da custódia pré-adotiva experimental.
4.7. Batuíra e Lar de São José
As entrevista nas instituições não foram previamente agendada. Ocorreram
no sábado entre os dias 17 e 18 de outubro de 2009, e posteriormente no dias 19,
na ocasião não foi encontrado na instituição Batuíra nenhum profissional técnico
especializado, e as entrevistas ocorreram inicialmente com duas mães sociais que
solicitaram o sigilo quanto aos nomes, aceitando participar entrevista. No domingo
112
foi feito novo contato com o abrigo, com o Assistente Social, a Instituição Batuíra
solicitou o sigilo dos dados referente aos nomes das crianças, e se propôs a
responder o questionário.
No Lar de São José, a entrevista foi feita com a pedagoga da instituição, com
duas estagiarias do curso de assistente social que estão no local há mais de um
ano, e com uma mãe social que mora e trabalha no lar com seus 3 filhos.
De acordo com as informações coletadas, foi detectado que as duas
instituições têm mais de 20 anos de existência. As instituições são mantidas com a
ajuda da comunidade e de empresários locais, a Instituição Lar de São José recebe
uma ajuda de R$ 8,00 Reais ao dia por cada criança do governo, e a Batuíra é
sustentada pelos membros do Centro Espírita Batuíra. A quantidade de crianças
abrigadas na Instituição Batuíra é de 19 crianças e adolescente e no Lar de São
José é de 46, somando 65 crianças nas duas instituições. As crianças são enviadas
tanto pela Vara da infância como pelo Conselho tutelar, mas com a Lei nº
12.012/2009 serão enviadas somente com autorização do Juiz.
Quanto ao perfil e características das crianças e adolescentes, foi verificado que 32
crianças pardas, 15 brancas e 18 negras e quanto ao sexo das crianças é bem
equilibrado entre meninos e meninas. Em relação às causas do abrigamento, foi
coletado que, na maioria dos casos é por negligência dos pais. E em relação às
condições de vida dos mesmos, foi informado que a maioria dos pais tem uma faixa
salarial de um salário mínimo e meio.
Em relação à faixa etária das crianças abrigadas, verificou-se que abrangem entre 1
e 17 anos. Constatando que algumas ficam anos a fio esperando um candidato que lhes
possam oferecer um lar.
Conforme entendimento de Wilson Liberati:297
Manter uma criança por tempo indeterminado num abrigo é como condenála a viver só por toda a vida. A instituição deve servir apenas como uma
passagem rápida e transitória da criança que se encontra numa situação de
abandono ou que foi vítima de violência. Perpetuar a criança na instituição é
enterrar-lhe o futuro, é sufocar-lhe o desejo de descortinar horizontes.
297
LIBERATI, 2003, p. 136.
113
Em relação a adoção nacional as duas instituições tiveram 17 adoções no
âmbito nacional, e o Lar São Jose está com 3 processos em andamento até o final
do ano. A Batuíra tem disponíveis para adoção nacional no momento 19 criança, o
Lar de São José conta com 6 crianças.
Em relação a adoção internacional somente o Lar de São José apresentou
resultados contando com 1 adoção de uma criança para um casal de italianos, e um
casal de irmãos de 09 e 10 anos em andamento, até o final do ano, tendo como pais
de acolhimento a Itália.
Quanto aos estágios de Convivência, a casa Batuíra teve um estágio de
convivência que não deu certo, e o Lar de São José teve dois estágios que também
não deram certo. Diante das informações vale trazer a baila um caso ocorrido no
Lar de São José, onde a instituição, teve um casal de irmãos de 9 e 10 anos que
fizeram estagio de convivência com um casal nacional em 2008, e conforme relatos
da assistente social, o pai adotivo desenvolveu afinidade somente com uma criança.
O Juiz para não separar os irmãos, determinou o retorno das crianças a
instituição, mas
Importa saber que agora
em 2009 os dois irmãos estão em
processo de adoção, tendo como pretendentes um casal de italianos.
Nesse sentido é importante trazer a baila o entendimento doutrinário de
Liborni Siqueira que destaca a importância e dos efeitos e da afinidade desenvolvida
no estágio de convivência298
É de suma importância que este período seja devidamente acompanhado,
registrando-se as observações da afinidade preliminar para projeção
emocional futura. O trato diário precisa ser cuidado para que ocorra a
integração desejada. Não raras vezes a afinidade apresenta um diagnóstico
mascarado e isto porque a criança que é rejeitada pelos pais ou em
orfandade revela uma carência afetiva intensa que encontra terreno fértil na
ansiedade dos adotantes de ter um filho para corrigir a deficiência deixada
pela esterilidade ou qualquer outra causa impeditiva de gestação. Todo o
cuidado é pouco, considerando que uma segunda ou terceira rejeição para
a criança pode marcar seu sentimento para o resto da vida, cristalizando-lhe
uma revolta íntima contra tudo e contra todos.
Sobre a reintegração, as duas Instituições informaram que até o momento,
todas foram efetivadas somando um total de quase 20 reintegrações.
Quanto ao destino das crianças institucionalizadas que não conseguiram se
adotadas, e que, após completarem 18 anos, são obrigadas a deixar o abrigo, foi
298
SIQUEIRA, Liborni. A adoção no tempo e no espaço. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 112.
114
verificado que as duas instituições possuem programas para reintegração dessas
crianças na sociedade, como políticas de estágios ou empregos, para o adolescente
a partir dos 16 ano, preparando-os gradativamente para o desligamento, e em
algumas ocasiões a Instituição Batuíra auxilia inclusive no aluguel de um local
mobiliados para que o jovem siga seu próprio caminho a partir dos 18 anos.
4.8. Conclusões da pesquisa e Algumas Sugestões
A CDJA participa constantemente de debates, e cursos, inclusive de
congressos internacionais, para discutir novas formas e rumos de garantir o
Melhor interesse da criança.
Foi verificado que a CDJA faz o acompanhamento das crianças até dois anos
após transitada em julgada a sentença de adoção. Em sintonia com o
organismo credenciado que emite relatórios, fotos da evolução dinâmica
familiar da criança no seio da família estrangeira. Portanto com essas
informações podemos afirmar que hoje a adoção internacional não se encaixa
mais naquela antiga estrutura, pautada na retirada da criança de qualquer
modo do solo brasileiro, sem sabermos de nenhum tipo de paradeiro.
Foi verificado que o organismo credenciado NOVA cumpre as
recomendações da Convenção de Haia no sentido de preparar o estrangeiro
com um (1) ano de antecedência para receber a criança adotiva, inclusive se
predispõe a aprender o idioma da criança pra que possa acolhe-lha melhor.
Foi verificado que o Organismo credencial se reúne anualmente com os
antigos pais adotivos, para trocar experiências. Isso comprova que quando a
criança é adotada por um estrangeiro o organismo credenciado que
intermediou a adoção ainda continua fazendo o acompanhamento da criança
mesmo depois de passado o prazo estipulado pela Convenção de Haia.
Os casais estrangeiros que quiserem adotar uma criança estrangeira, só
poderão acolher uma criança brasileira tendo como intermediário o organismo
credenciado juntamente a ACAF, acabando de vez com as adoções
internacionais privadas, e combatendo o tráfico de crianças.
As crianças com a faixa etária de 02 anos que não tem os olhos claros, que
não tem a pele clara, e que não fazem parte de grupos de irmãos, se não
encontram candidatos nacionais para adotá-las são condenadas a
permanecer na instituição, num espaço de tempo, dos 2 anos até os 5 anos
de idade, para depois desse tempo conforme resolução do Conselho Nacional
115
das Autoridades Centrais nº 11/2007 serem disponibilizadas para adoção
Internacional.
Que o Ministério Público designe promotores que tenham mais afinidade e
sensibilidade com a adoção internacional.
Que haja uma política governamental voltada para a campanha de adoção
nacional, para que os brasileiros sejam menos preconceituosos.
116
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No decorrer do estudo, foram abordadas as opiniões de diversos
doutrinadores, sobre tema sensível que versa sobre a Adoção Internacional no
Brasil. A adoção Internacional é um instituto que no passado foi utilizado
amplamente num momento, em que no país, não existia nenhum tipo de legislação,
ou norma que a regulasse. Por este motivo a adoção internacional é carregada de
mitos e preconceitos que atualmente escondem a sua grandeza.
Verificou-se que na década de 70 e 80 a legislação brasileira não tinha
nenhum dispositivo que normatizasse a adoção internacional, inclusive o Código
Civil de 1916 não normatizava nem mesmo a adoção nacional. O vazio legislativo
que perdurou até 1990 gerou muitos problemas, e conflitos, advindos do trafico de
crianças, em detrimento da pobreza e do abandono. Ressalta-se que em razão da
pobreza e do abandono mães vendiam seus filhos, a casais estrangeiros em troca
de vantagens econômicas.
O Estado era omisso em relação à condição precária da Nação brasileira, e
as crianças e adolescentes saiam do país sem nenhum tipo de controle normativo,
vários boatos, histórias surgiram como exemplo de crianças que eram vendidas para
trafico de órgãos em outros países. A Associação dos Magistrados do Brasil sempre
se mostrou solicita e preocupada com o vazio normativo que perdurava.
Diante disso A Organização das Nações Unidas, por meio de tratados e
convenções, criou mecanismos eficientes de proteção ao bem-estar da criança
adotada, dentre eles a Convenção Relativa à Proteção e à Cooperação Internacional
em matéria de Adoção Internacional conhecida como Convenção de Haia. No qual o
Brasil é signatário. O Presidente da República promulgou a Convenção através do
Decreto 3.087, de 21.6.1999.
A Idéia base da Convenção Haia repousa no desejo de facilitar aplicação das
disposições pertinentes da Convenção das Nações Unidas relativas aos Direitos da
Criança. Combater o tráfico e venda de crianças, normatizando a adoção
internacional para que a mesma fosse concedida somente quando restarem
esgotadas as possibilidades de inserção da criança e do adolescente em lar
nacional, garantido assim o principio do melhor interesse da criança.
117
A Convenção de Haia estabelece medidas e regras que devem ser seguidas
pelos Estados-Partes. Dentre as regras destaca-se a criação das Autoridades
Centrais de Adoção e as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional CEJAI, que através do Decreto 3.174, de 16.09.1999, foram encarregadas de dar
cumprimento às obrigações impostas pela Convenção.
As Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional – CEJAI com o
seu procedimento pautado no principio do melhor interesse da criança e do
adolescente e considerando a excepcionalidade da adoção internacional, imprimiu
seriedade e notoriedade a adoção internacional. Por meio das comissões com a
emissão do Laudo de Habilitação que de acordo com a Nova Lei tem validade de 1
ano, e em parceria com os organismos credenciados limitou-se o tráfico de crianças
e vimos assegurados os direitos das crianças e adolescentes que foram acolhidos
pelos casais de estrangeiros.
A adoção internacional ganhou nova roupagem, e concedida com a
observância dos princípios do melhor interesse e da excepcionalidade, tem
contribuído para a materialização do sonho daquelas crianças que outrora se
encontravam institucionalizadas e que agora pertencem a uma família. Envolvidas
pelos laços de afeto e de solidariedade.
A Lei n.º 12.010/2009 conhecida como Nova Lei de Adoção, que altera o
Estatuto da Criança e do Adolescente, agora trás nos artigos 51 e 52 de forma
pormenorizada a adoção internacional. No antigo Estatuto a modalidade era aquela
formulada por estrangeiro residente fora do País, e não alcançava os brasileiros
residentes fora do País. Com a nova redação, A Adoção Internacional passa
expressamente a incluir os brasileiros residentes no exterior, mas observada a
preferência dos nacionais (§ 2º).
Na verdade, temos a incorporação pela lei de uma série de disposições
editadas a partir da Convenção de Haia de 29 de maio de 1993. Vale dizer, o que
antes estava em uma série de atos separados, agora ganha força e sistematização
legal. Inicia definindo com mais clareza o que seja adoção internacional.
Quanto as novidades, a maioria dos doutrinadores afirma que a Nova Lei não
trouxe novidade alguma, pois somente adicionou na lei o que já vinha sendo feito,
como exemplo a adoção à família extensa onde a adoção
familiares,
não ousou, pois
é estendida aos
deixou de fora os casais, parceiros homoafetivos,
118
fazendo com que a criança adotada por um dos pares tenha somente o direto e o
nome na certidão daquele que a adotou.
Quanto a adoção internacional os doutrinadores afirmam que com a validade
do laudo de habilitação em um ano, dificultará mais ainda o processo de adoção. A
ex-desembargadora Maria Berenice Dias afirma que na verdade o legislador tentou
vetar a adoção internacional, com essas e outras medidas.
Portanto independente das regras que são sancionadas, com o intuito de
controlar ou vetar a adoção internacional, independente dos boatos e mitos que
giram em torno do tema, diante dos fatos apresentados, não poderemos contradizer
no sentido de que o Instituto da Adoção internacional tem sido atualmente feita no
Brasil obedecendo o princípio da excepcionalidade, primando pelo principio do
superior interesse da criança, sendo corretamente acompanhado pelas Comissões
Estaduais Judiciárias de Adoção Internacional – CDJ sendo o instituto uma pequena,
porém valiosa contribuição para a salvação de um punhado de crianças que outrora
se encontrariam institucionalizadas.
119
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