PENHORA: ATO DE AVERBAÇÃO OU DE REGISTRO NA ATUAL SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Ana Carolina Costa Resumo: A presente pesquisa tem como objetivo analisar e pontuar o ato a ser praticado pelo registrador, após a edição da Lei nº 11.382/2006, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil (CPC) relativos ao processo de execução, uma vez que surge o questionamento no tocante à penhora - ato de registro ou de averbação. A Lei dos Registros Públicos (LRP) determina que o ato a ser praticado pelo oficial é ato de registro. A seu turno, o Código de Processo Civil - CPC menciona, nos artigos 615-A, caput, e 659, § 4º, que tal ato seria de averbação. O tema foi escolhido em razão dos inúmeros questionamentos, por parte dos oficiais registradores, após a edição da Lei nº 11.382/2006, porquanto, a matéria se encontra pacificada na doutrina e na jurisprudência, muito embora existam entendimentos contrários dos processualistas. Neste artigo, serão analisadas as duas vertentes: as disposições constantes no CPC e na LRP, ou seja, a penhora como ato de averbação e como ato de registro, respectivamente. Palavras-chave: penhora; registro; averbação. Sumário: 1 - Penhora de bens; 1.1 Conceito e finalidade; 1.2 Objeto da penhora; 1.3 Bens penhoráveis; 1.4 Impenhorabilidade de bens; 1.5 Eficácia, efeitos e extensão da penhora; 2 - Registro e averbação; 2.1 Ato de registro; 2.2 Ato de averbação; 3 - Penhora: ato de averbação ou de registro na atual sistemática do Código de Processo Civil; 3.1 Reforma do CPC; 3.2 O art. 615-A do CPC; 3.3 Averbação premonitória; 3.4 A penhora como ato de averbação no CPC e como ato de registro na LRP; 4 Conclusão; Referências bibliográficas. Abstract: This research aims to analyze and score the act to be charged by registrar, after editing the Law 11382/2006, which amended provisions of Code of Civil Procedure (CPC) for the implementation process, since the question arises regarding the attachment - the act of registration or registration. The Law of Public Registries (LRP) provides that the act being committed is the official act of registration. In turn, the Code of Civil Procedure - CPC mentions in articles 615-A, caput, and 659, § 4, that this act would annotation. The theme was chosen because of the many questions, from the official registers, after editing the Law 11382/2006, because the area is peaceful in the doctrine and jurisprudence, although there are contrary understandings of the procedure. This article will examine the two parts: the provisions of CPC and the LRP, or the attachment as an act of act of registration and registration, respectively. 1 1 - Penhora de Bens 1.1 Conceito e Finalidade A execução deve ter cunho real, sendo este um dos princípios informativos do processo executivo. Dessa forma, equivale dizer que a execução incidirá sobre o patrimônio e não sobre a pessoa física do executado. Assim, do referido princípio, decorre a responsabilidade patrimonial do executado, tendo em vista que o devedor inadimplente deverá satisfazer o direito do credor com seus bens patrimoniais, exceto nas hipóteses de inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia, ou de depositário infiel, caso em que será permitida a prisão civil do devedor ou depositário, como meio coercitivo. Dessa maneira, quando houver o inadimplemento da obrigação por parte do devedor e o credor estiver na posse de um título executivo, este poderá propor uma ação de execução na qual os bens patrimoniais do devedor serão passíveis de penhora para garantir a totalidade do débito executado. Em relação à penhora, esta é conceituada da seguinte maneira: “PENHORA. Derivado de penhorar (apreender ou tomar judicialmente), no sentido jurídico significa o ato judicial, pelo qual se apreendem ou se tomam os bens do devedor, para que neles se cumpra o pagamento da dívida ou da obrigação executada” (De Plácido e Silva, 1975, p.1141). O autor Araken de Assis dispõe que: “(...) a penhora constitui ato específico de intromissão do Estado na esfera jurídica do obrigado, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes no patrimônio do devedor” (Assis, 2002, p.603). Segundo Humberto Theodoro Júnior, a penhora sendo um ato do processo executivo, objetivando a individualização e a preservação dos bens que são submetidos ao processo de execução, ou seja, penhora é um ato de apreensão judicial de bens do devedor e tem a finalidade de garantir a satisfação do direito de crédito do credor (Theodoro Júnior, 2004). 1.2 Objeto da Penhora 2 O efeito principal da penhora é o de fixar a responsabilidade executória, sendo que, com sua realização, isolam-se e são retirados do patrimônio do devedor bens. Assim, constituem objeto da penhora bens do patrimônio do devedor, haja vista que serão sobre eles que incidirá a responsabilidade executória. Portanto, a penhora é um ato de afetação, de destinação, enquanto a venda será um ato de desapropriação, e o pagamento posterior, um ato de satisfação. Dessa forma, o objeto da penhora é amplo, posto que, exceto os bens impenhoráveis, em regra, todos os demais são penhoráveis. 1.3 Bens Penhoráveis Em relação aos bens penhoráveis, dispõe o art. 591 do CPC que: “O devedor responde, para efeito do cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições previstas em lei” (BRASIL, Lei nº 5.869/1973, art. 649). Cumpre ressaltar que não apenas os bens do devedor garantem o cumprimento da obrigação; os bens do responsável são igualmente passíveis de penhora. Sendo assim, são passíveis de penhora os bens do devedor e os dos responsáveis em que não houver restrições quanto à penhorabilidade. 1.4 Impenhorabilidade de Bens Já em relação aos bens impenhoráveis, estes não são atingidos pela execução forçada, ou seja, não são objeto de execução e consequentemente não podem ser penhorados e muito menos transmitidos. Portanto, é considerado ato plenamente nulo a penhora de bens impenhoráveis, uma vez que a nulidade é apenas do ato e não do processo todo. No tocante à impenhorabilidade de bens, dispõe o art. 649 do CPC, verbis: “Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: 3 I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se elevado valor; IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo; V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos, ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. § 1º. A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. § 2º. O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia” (BRASIL, Lei nº 5.869/1973, art. 649). Sobre o art. 649 do CPC, leciona o autor Araken de Assis: “O art. 649 do CPC contempla o beneficium competentiae (benefício de competência), ou seja, a impenhorabilidade absoluta do estritamente necessário à sobrevivência do Executado, e de sua família, e à sua dignidade” (Assis, 2002, p.422-423). 4 Acontece que o art. 649 do CPC não esgota a matéria que regula. Dessa forma, são também impenhoráveis os salários, os bens públicos, o direito real de usufruto, os direitos do arrendatário de gleba rural do contrato sinalagmático intransferível, as coisas que estão fora do comércio, a fração individualizada de imóvel rural inferior ao modulo do INCRA, os bens gravados com cláusula de inalienabilidade pelos testadores e doadores, a bandeira nacional, os imóveis vendidos pela União e seus servidores, os móveis financiados pela Previdência Social, os benefícios previdenciários, os bens sob penhor rural, os depósitos no FGTS, os bens alienados fiduciariamente, as cotas sociais de sociedade quando o contrato social contém cláusula expressa impeditiva da disposição livre das cotas pelo sócio, a concessão de serviço público. Já o art. 650 do Código de Processo Civil determina: “Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia” (BRASIL, Lei nº 5.869/1973, art. 650). Em relação ao tema, disserta João Roberto Parizatto: “Trata-se aqui dos bens relativamente impenhoráveis, admitindo-se a constrição judicial somente quando inexistam outros bens suscetíveis de serem penhorados, desde que os bens ora a serem penhorados consigam garantir, ao menos em parte, a execução, sob pena de flagrante inutilidade da constrição judicial” (Parizatto, 1995, p.68). Ademais, o art. 594 do CPC trata de uma hipótese de impenhorabilidade relativa. O dispositivo veda a constrição de outros bens do executado se na posse do exequente, sob o argumento de retenção, existirem bens do devedor e passíveis de penhora. Outra hipótese de impenhorabilidade é regida pela Lei nº 8.009/90, que dispõe sobre o bem de família. Os arts. 1º e 2º da referida lei estabelecem, in verbis: “Art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais e filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou os móveis que guarneçam a casa, desde que quitados. 5 Art. 2º. Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo” (BRASIL, Lei nº 8.009/1990, art. 1º e 2º). Entretanto, a impenhorabilidade do bem de família pode ser considerada relativa a partir do momento em que a própria lei lhe impõe exceções. Dessa forma, art. 3º da Lei nº 8.009/90 determina: Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III - pelo credor de pensão alimentícia; IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação” (BRASIL, Lei nº 8.009/1990, art. 3º). Ressalta-se que se desconstitui a impenhorabilidade do bem de família quanto a dívidas anteriores à instituição se o proprietário era insolvente a essa época, no intuito de se evitar a fraude a credores. 1.5 Eficácia, Efeitos e Extensão da Penhora Da penhora se originam vários efeitos, no plano material e no plano processual. O art. 664 do CPC dispõe que se considera feita a penhora 6 mediante a apreensão e o depósito dos bens; portanto, os efeitos, via de regra, decorrem do momento da apreensão do bem. No tocante ao registro da penhora, comenta Valentin Carrion: “O registro da penhora ou arresto se efetua na repartição competente do bem apreendido: registro imobiliário, o que emite certificado de propriedade de veículos, Junta Comercial, Bolsa de Valores a Sociedades Comerciais (quanto a ações, cotas-parte ou outros direitos). Pela Lei dos Registros Públicos, há necessidade de mandado ou certidão do cartório. Pela lei das execuções da dívida ativa, aplicável ao processo trabalhista, o oficial de justiça entregará no registro correspondente cópia do auto de penhora e da sentença exequenda, caso não esteja transcrita em breve relatório no auto, além da ordem judicial de registro. De acordo com a lei, o registro independe de pagamento de custas (L. 6.830/80, arts. 7º e 14), o que não quer dizer que esteja o executado isento de pagá-las; o contador as incluirá na liquidação para oportuno pagamento ao serventuário” (Carrion, 2003, p.714). Cumpre registrar que a redação original do art. 659, § 4º, do CPC estabelecia que a penhora de bens imóveis só se ultimava com o registro no cartório competente. Ou seja, o registro era elemento constitutivo da penhora de imóveis. Entretanto, a Lei nº 10.11.382/2006 alterou o art. 659, § 4º, do CPC, dispondo: “Art. 659. (...) § 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial” (BRASIL, Lei nº 5.869/1973, art. 649). Sobre o tema, leciona Arnaldo Marmitt: “O efeito primordial da inscrição da penhora no álbum imobiliário é o de constituir em má-fé o terceiro adquirente” (Marmitt, 1992, p.133). Dessa forma, o registro/averbação não é condição para a existência, validade e eficácia do ato de penhora; na verdade, seu objetivo é dar conhecimento da penhora a terceiros (Nery Junior, 2008). 2 - Registro e Averbação 7 Os atos de registro e averbação são constantemente confundidos, isto porque possuem traços semelhantes, como o fator de serem ambos de competência do registrador imobiliário; entretanto, não podem nem devem ser considerados como sinônimos. A Lei nº 6.015/1973 (LRP) indica quais os atos jurídicos podem ingressar no Registro de Imóveis. Esse ingresso dá-se por meio do ato de registro; já as ocorrências posteriores que alterem o registro serão objeto de averbação. No tocante à diferença dos atos de registro e averbação, cita-se Arthur Rios: “A expressão registro no ‘Direito Imobiliário’ é designação genérica ou específica, e a averbação é somente uma nominação específica. Explica-se: a expressão registro às vezes é encontrada como averbação, mas a última não é encontrada como registro. Na própria doutrina, jurisprudência na prática cartorial menos atenta à linguagem ou semântica jurídica, falta com o rigor técnico das expressões da ciência do Direito. O registro das promessas de compra e venda - direito real sobre coisa alheia - é efetivado. Depois que se ‘registra’ a promessa, faz-se a ‘averbação’ da quitação. O principal é o registro do contrato preliminar, e, assim, a quitação é o acessório ou uma averbação que se faz após o registro. Numa ‘promessa de compra e venda’, o promitente adquirente promete pagar e o vendedor promete entregar a coisa. Se o promitente adquirente pagou o que devia, encerram-se as suas obrigações, que constituíam o direito do vendedor, que assim se extinguem. O promitente vendedor não tem mais direitos à coisa quando ocorre a quitação do compromisso de compra e venda. A ‘promessa de compra e venda’, após a ‘quitação’, acaba tendo o mesmo efeito da transferência da propriedade, desde que aquela seja registrada, e a última, averbada, no registro imobiliário. A averbação sempre vem depois do registro. O registro firma os elementos originais do contrato, enquanto a averbação, simplesmente, acrescenta fatos aos elementos originais” (Rios, 2008 p.165). Verifica-se, assim, que registro e averbação são institutos afins; entretanto, cada qual possui características próprias e, portanto, não se confundem. 2.1 Ato de Registro 8 A respeito do ato de registro, transcrevem-se as palavras de Walter Cruz Swensson: “A Lei dos Registros Públicos buscou uniformizar as expressões utilizadas para exprimir o ingresso dos títulos do Registro Imobiliário. O Código Civil (CC) revogado e a legislação complementar utilizavam os termos inscrição e transcrição. E, para isso, passou a Lei dos Registros Públicos utilizar unicamente registro. Assim, o registro é a forma pela qual o título ingressa nos Registros Públicos. Os atos mencionados no art. 167 são obrigatórios e não facultativos. A regra geral é que o registro e a averbação devem ser efetuados na serventia em cuja circunscrição situar-se o imóvel” (Swensson, 2006, p.361) É lícito concluir do texto citado que se pode conceituar o ato de registro como sendo a forma pela qual o título ingressa no Registro de Imóveis. Os atos que são registráveis estão disciplinados no art. 167, inciso I, da LRP; também o são aqueles previstos em leis especiais. Sobre o tema, cita-se Walter Ceneviva: “A previsão legal é pré-requisito essencial para que o assentamento imobiliário seja possível” (Ceneviva, 2008, p.534). 2.2 Ato de Averbação A averbação, por sua vez, é um ato acessório do registro. Para esclarecer, transcrevem-se as palavras de Walter Ceneviva: “A averbação é acessória, em relação ao registro, mas nem por isso deve ser examinada com menor atenção pelo serventuário. Pertinência com um registro dado e alteração dos elementos dele constantes são os elementos justificadores da averbação. O que não modifique direito não é objeto de assentamento imobiliário. (...) A averbação é feita a requerimento escrito da parte, salvo se, no título apresentado, as partes tenham inserido autorização genérica para todas que se fizerem necessárias. Requerida pela parte ou em cumprimento de mandado judicial, subordina-se à existência de registro na serventia e, em certos casos, à satisfação de pressupostos legais” (Ceneviva, 2008, p.374-375). Ainda sobre averbação, cita-se Walter Cruz Swensson: “O conceito de averbação nos é dado pela Lei dos Registros Públicos, em seu art. 246. A averbação se constitui na anotação, na matrícula de todas as ocorrências que, por qualquer modo, alterem a matrícula ou o registro. E essa alteração pode atingir aspectos meramente acidentais, periféricos, modificação de denominação de via pública, de número de prédio urbano, atualização de 9 confrontantes, retificação de dados referentes à identificação dos proprietários, por exemplo. Mas, também, podem referir-se a dados essenciais, que alterem a própria essência da matrícula ou registro, como, por exemplo, a alteração da área do imóvel, sua localização, metragens, casamento, anulação do casamento, separação judicial ou divórcio dos proprietários. As averbações se fazem necessárias para que as informações constantes da matrícula e registros sejam sempre corretas e atualizadas, espelhando, na medida do possível, a realidade dos fatos retratados nos Registros Públicos com a maior fidelidade possível. E essa atualização constante e retificação das imperfeições, suprimento de omissões são inseridas no Registro de Imóveis através das averbações” (Swensson, 2006, p.625). Os atos sujeitos a averbação estão dispostos no inciso II do art. 167 da LRP; ressalta-se que esses atos devem ser, obrigatoriamente, averbados no Ofício de Registro da situação do imóvel. O Capítulo VIII desta lei dispõe sobre a averbação e o cancelamento nos artigos. 246 a 249. O caput do art. 246 determina que: “Além dos casos expressamente indicados no item II do art. 167, serão averbados na matrícula as sub-rogações e outras ocorrências que, por qualquer modo, alterem o registro”. Verifica-se, na leitura desse artigo, que os atos de averbação enumerados no inciso II do art. 167 não são taxativos. Em relação ao assunto, leciona novamente Walter Ceneviva: “O texto original da LRP enunciou no art. 167, II, treze hipóteses de averbação obrigatória, as quais sofreram acréscimos ao longo dos anos, sem interrupção previsível da sequência. A elas são aditadas as ocorrências que, por qualquer modo, modifiquem o registro. Mantém-se, portanto, o caráter acessório da averbação, que depende de matrícula e de registro, em sentido estrito, lançado no cartório imobiliário. A acessoriedade não lhe reduz, todavia, a importância. Tem significado de autenticidade, segurança e eficácia como o próprio registro principal ao qual diz respeito. Repercute no sistema jurídico, especialmente quanto à publicidade, que é um dos fins essenciais do assento imobiliário, cabendo ao oficial adotar, para a averbação, as mesmas cautelas que observa no registro em geral. Permitida averbação de ‘ocorrência que, por qualquer modo, alterem o registro’, nem por isso serve como forma indireta de retificação, a qual é averbável se e quando subordinada às restrições dos arts. 212 a 214” (Ceneviva, 2008, p.545- 546). 10 3 - Penhora: Ato de Averbação ou de Registro na Atual Sistemática do CPC Com a Lei nº 11.382/2006, que alterou dispositivos do CPC relativos ao processo de execução, surge o questionamento sobre o ato a ser praticado pelo registrador com relação à penhora - ato de registro ou de averbação. A Lei 6.015/1973, Lei dos Registros Públicos, em seu artigo 167, inciso I, item 5, dispõe: “No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos o registro das penhoras, arrestos e sequestros de imóveis” (BRASIL, Lei nº 6.015/1973, art. 167). Naquela lei, portanto, determina-se que o ato a ser praticado pelo oficial é ato de registro. A seu turno, o CPC menciona que nos artigos 615-A, caput, e 659, § 4º, que tal ato seria de averbação, in verbis: “Art. 615-A. O exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (...) Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios. (...) § 4º. A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial” (Brasil, Lei nº 5.869/1973, arts. 615-A e 659). 3.1 A Reforma do CPC As últimas reformas ocorridas no CPC têm como fundamento a modernização do sistema processual atual e a efetividade na prestação jurisdicional. No tocante ao tema, comenta Nelson Nery Júnior: 11 “A grande reforma ocorrida pela superveniência da Lei nº 11.382/2006, que alterou sobremodo o Livro II do CPC (Processo de Execução), completa o ciclo da execução, iniciado com a reforma da execução de sentença, por meio da Lei nº 11.232/2005. (...) Entendemos seja necessária uma verdadeira reforma no sistema legal do processo civil brasileiro, o que somente será efetiva se houver a integral revogação do CPC/1973 pela superveniência de um novo Código. Só assim se poderá dar cabo a essa onda de reformas feitas de atropelo e sem nenhuma responsabilidade com o sistema e com a ciência do processo, tudo em detrimento da efetividade e da boa prestação jurisdicional” (Nery Junior, 2008, p.8). Ainda sobre o tema, leciona Osvaldo Canela Junior: “A inovação legislativa, portanto, revela uma alteração no paradigma, facultando a realização de determinados atos sem a intervenção do Poder Judiciário (...). Todavia, permanece indispensável a participação do Estado, mediante atividade administrativa, destinada a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia do ato” (Canela Junior, 2009, p.25). Sobre a reforma decorrente da Lei nº 11.382/2006, cita-se Marcelo Guimarães Rodrigues: “A edição da recente Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, cuja entrada em vigor se deu em 22 de janeiro de 2007, com notável repercussão no registro imobiliário, ocorre em contexto no qual se evidencia, em primeiro plano, a preocupação do legislador em aprimorar a área da execução, justamente a que mais desgaste proporciona ao Judiciário, notadamente se o título executivo for a sentença, em que se constata com frequência inconveniente, após anos e anos de processo, o sentimento de frustração geral, seja da parte do credor, seja do magistrado, do advogado e da própria instituição da Justiça. Com efeito, a um custo social altíssimo, movimenta-se a complexa e pesada máquina judiciária que demanda o preciso - porque escasso - tempo dos magistrados, às voltas com absurdas condições de trabalho, com as intermináveis idas e vindas da fase de cumprimento da sentença, quase sempre por força de simples despachos ordinatórios ou de mero expediente, dado o cunho predominantemente administrativo do processo executivo em que raros são os atos com carga de jurisdição contenciosa. E o que é pior, geralmente sem correspondência útil ao jurisdicionado, em razão das conhecidas e reconhecidas dificuldades em dar efetividade ao cumprimento de obrigações previamente declaradas ou constituídas pelo sistema legal vigente, traduzindo-se em exemplo emblemático de ineficiência do aparelhamento 12 público até então disponível para o efetivo exercício desta específica e importantíssima parcela da soberania estatal. Assim, com o deliberado propósito de aparelhar o Judiciário de mecanismos formais capazes de eliminar entraves burocráticos pré e coexistentes no plano dos ritos e procedimentos legais, profundas alterações são apresentadas ao Livro II do Código de Processo Civil, que visam à sua contextualização ao reclamo contemporâneo no qual a efetividade e a celeridade do processo são içadas textualmente ao posto de princípio constitucional e irradiadas no inciso LXXVIII do artigo 5º da CR, a partir do marco histórico da EC 45, de 2005, que, aliados a outros princípios igualmente relevantes, buscam oferecer ao jurisdicionado uma Justiça acessível, efetiva, justa e de duração razoável” (Rodrigues, 2007, p.02). 3.2 O Art. 615-A do CPC A Lei nº 11.382/2006 inseriu o art. 615-A no CPC, com o objetivo de obstar à fraude contra a execução através do registro imobiliário. Sobre o tema, transcrevem-se as palavras de Maurício Ferreira Cunha: “Indubitavelmente, porém, tem chamado a atenção de grande parte da doutrina o fato de ter sido conferida a faculdade ao exequente de prevenir a consumação da fraude, por parte do executado, mediante sua atitude de providenciar a simples averbação em registro público, da distribuição do respectivo feito. Se usada com a devida prudência, mesmo porque se trata de medida com conteúdo eminentemente acautelatório, não resta dúvida alguma de que a inovação será de enorme utilidade para que a fase executiva alcance os seus propósitos. Não é demais lembrar que, anteriormente, havia previsão de registro de penhora de bens imóveis (§ 4º do artigo 659 do Código de Processo Civil, alterado e ampliado em sua redação pela Lei nº 10.444/02), para divulgá-la erga omnes, e consequentemente tornar inoponível a alegação de boa-fé por parte de quem quer que fosse o seu futuro adquirente. O que se amealhou com a inserção do artigo 615-A e parágrafos, no entanto, foi um ganho excepcional na busca da realização prática das atividades executivas, pois já não se prevê a fraude à execução apenas depois de aperfeiçoada a penhora. De fato, desde a simples distribuição da petição inicial embasadora de ação executiva de título extrajudicial, fica autorizado o exequente a obter certidão (não há necessidade de mandado judicial e o seu conteúdo encontra-se explicitado no caput do artigo 615-A) daquele ajuizamento para fins de averbação no registro público, averbação ponderada, 13 sem exageros, e que represente a efetividade que se busca com a execução proposta. É a averbação da própria execução no registro de qualquer bem passível de penhora e que pertença ao executado, não havendo qualquer delimitação sobre quais bens possa incidir a medida” (Cunha, 2007, p.3). O art. 615-A dispõe que: “Art. 615-A. O exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. § 1º. O exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização. § 2º. Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados. § 3º. Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593). § 4º. O exequente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados. § 5º. Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo” (Brasil, Lei nº 5.869/1973, art. 615-A). Citam-se as palavras de Marcelo Augusto Santana de Melo, ao comentar esse artigo: “O artigo em comento permite ao credor de qualquer ação de execução, através de certidão da distribuição com identificação das partes e valor da causa, requerer ao Registro de Imóveis respectivo a averbação premonitória da existência da ação, servindo esta como prova inequívoca e automática de incidência de fraude de execução. A princípio, é preciso distinguir a natureza jurídica de referida averbação. Para nós trata-se de simples averbação que formaliza a publicidade-notícia, meramente declaratória não constituindo, extinguindo ou modificando qualquer direito, possuindo duas finalidades claras, a primeira como alerta a futuros adquirentes de que referido imóvel poderá ser afetado ao pagamento de ação de execução; e a outra, conforme referimos, como prova de pleno direito de fraude de execução, em caso de transferência do imóvel. Não obstante, o fato de tratar-se de publicidade-notícia não afasta os efeitos concretos que a averbação premonitória produz, ou seja, configura 14 prova inequívoca de fraude de execução e, nesse aspecto, não de caráter real, acaba por constituir uma condição em eventual alienação do imóvel pelo devedor” (Melo, 2009, p.2). 3.3 Averbação Premonitória Sobre averbação premonitória, transcrevem-se os comentários do autor Marcelo Guimarães Rodrigues: “A averbação premonitória de que trata o referido dispositivo legal é espécie do gênero inscrição declarativa, de cunho cautelar, que surge geralmente como incidente processual. Trata-se de casos avulsos de premonição de riscos em que os mais frequentes são os constritivos (penhora, arresto e sequestro) e os citatórios de ações reais e pessoais reipercussórias, mas também às vezes surgindo sob as roupagens de bloqueio da matrícula e de indisponibilidade de bens. (...) Trata-se do registro de atos acautelatórios cujo objetivo é prevenir terceiros de ameaças à titularidade constante do registro, em virtude de atos judiciais ou de negociais sob condição suspensiva, permitindo que se inteirem do risco do negócio tendo por objeto tais imóveis, entre os quais se situam referidos atos constritivos e outras hipóteses de oneração (art. 246, caput, c.c. arts. 235, parágrafo único, e 247, todos da LRP), cabendo pontuar que, nos termos da Lei nº 6.015, de 1973, diploma esse de cunho instrumental e de natureza pública e cogente, tais registros e averbações são de caráter obrigatório (arts. 169 e 167, I e II). Com efeito, tanto a averbação referida no recente artigo 615-A do Código de Processo Civil quanto as demais hipóteses anteriormente previstas na Lei dos Registros Públicos e outros dispositivos legais, tais como, exemplificativamente, as Liquidações Extrajudiciais, a Lei de Falências e o Decreto-Lei 58, de 1937 (art. 2º, das disposições transitórias), apenas para citar alguns, referem-se a uma mesmo rol cujo escopo é não apenas advertir, prevenir e acautelar terceiros de boa-fé, mas também deflagrar importantes efeitos bem familiares aos registradores imobiliários, quais sejam gerar oponibilidade e inoponibilidade no bojo de um inteligente sistema de presunções legais, cuja finalidade, em última instância, é inverter o ônus da prova, fazendo-o, porém, mais com o intuito de promover a boa-fé do terceiro adquirente, reforçando, em boa hora, o comércio jurídico, tendo em conta a grave repercussão que determinados atos jurídicos e certas vicissitudes judiciais podem produzir no tráfico jurídico-imobiliário. Assim, têm eficácia para 15 inquinar de má-fé o respectivo adquirente, servindo de prova pré-constituída de sua fraude” (Rodrigues, 2007, p.4-5). A averbação premonitória prevista no art. 615-A, portanto, tem natureza acautelatória e visa a prevenir a fraude à execução, se perfectibilizando com a averbação da certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa no registro de imóveis. Conforme determina o § 1º daquele artigo, o próprio exequente deverá comunicar o juízo a respeito das averbações efetivadas, tendo para tanto o prazo de 10 (dez) dias de sua concretização; constata-se, portanto, que o ato é unilateral da parte, ou seja, sem intervenção do magistrado. O efeito da averbação premonitória está disposto no § 3º do art. 615-A do CPC, que determina: “Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593)” (BRASIL, Lei nº 5.869/1973, art. 615-A, § 3º). Verifica-se, portanto, que o § 3º do art. 615-A ampliou o rol do art. 593 do CPC, que trata de hipóteses em que se considera em fraude de execução a alienação ou oneração de bens. 3.4 A Penhora Como Ato de Averbação no CPC e Como Ato de Registro na LRP A reforma no processo de execução, advinda da publicação da Lei nº 11.382/2006, que alterou o CPC, trouxe dúvidas ao registrador sobre o ato a ser praticado no tocante à penhora - seria ato de registro ou de averbação? A LRP, em seus artigos 167, inciso I, item 5, 239 e 240, dispõe que: “Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos I - o registro: (...) 5 - das penhoras, arrestos e sequestros de imóveis. (...) “Art. 239. As penhoras, arrestos e sequestros de imóveis serão registrados depois de pagas as custas do registro pela parte interessada, em cumprimento de mandado ou à vista de certidão do escrivão, de que constem, além dos requisitos exigidos para o registro, os nomes do juiz, do depositário, das partes e a natureza do processo. 16 Parágrafo único. A certidão será lavrada pelo escrivão do feito, com a declaração do fim a que se destina, após a entrega, em cartório, do mandado devidamente cumprido. Art. 240. O registro da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior” (BRASIL, Lei nº 6.015/1973, arts. 167, 239 e 240) (grifo nosso). É lícito concluir da leitura dos dispositivos acima que, naquela lei, o ato a ser praticado pelo oficial é ato de registro (Rodrigues, 2007). Ao passo que o CPC menciona nos artigos 615-A, caput, 659, §§ 4º e 6º, e 698 que tal ato seria de averbação, in verbis: “Art. 615-A. O exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (...) Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios. (...) § 4º. A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. (...) § 6º. Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos. (...) Art. 698. Não se efetuará a adjudicação ou alienação de bem do executado sem que da execução seja cientificado, por qualquer modo idôneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que não seja de qualquer modo parte na execução” (BRASIL, Lei nº 5.869/1973, arts. 615-A, 659, §§ 4º e 6º, e 698) (grifo nosso). 17 O autor Nelson Nery Junior afirma ser a penhora, naquele momento processual definido no art. 615-A do CPC, ato de averbação. Cita-se: “Há acerto do legislador processual quanto à nomenclatura da natureza jurídica do ato: é averbação. A faculdade que a lei concede ao credor decorre do fato de ele exercitar em juízo uma pretensão decorrente da situação de vantagem de se ver credor do cumprimento de uma obrigação pessoal, como pagamento, uma dívida, ou a exigência de uma responsabilidade civil. Não trata o artigo referido (CPC, 615-A) de ação que pode desembocar em uma resolução judicial de transcendência real, ou seja, de ação que pode ensejar uma modificação jurídico-real, a saber, a constituição, transmissão, modificação ou extinção de domínio ou de um direito real” (Nery Junior, 2008, p.1012-1013). Em contrapartida, a Professora Daniela Rosário Rodrigues afirma ser ato de registro, in verbis: “A penhora continua sendo objeto de registro e não de averbação, como tratado na lei processual. E assim o é, porque a penhora constitui um direito em favor do credor exequente. E sendo ato constitutivo de direito, caberá, então, o seu registro. Ademais, a lei especial (Lei dos Registros Públicos) é que faz a definição dos atos que deverão ser levados a registro ou a averbação” (Rodrigues, 2009). Ademais, o autor Valestan Milhomen Costa argumenta ser ato de registro em razão do § 2º do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942 Lei de Introdução ao Código Civil (LICC): “Ademais, malgradas as referências incidentais à averbação da penhora de bens imóveis, pela nova redação dos §§ 4º e 6º do art. 659 e do art. 698 do CPC, não parece que tais referências tenham modificado a natureza do ato registrário a ser praticado para a publicidade da penhora, conforme estabelecido na lei especial, sendo tais referências consideradas ‘disposições gerais a par de ideias já existentes’, que ‘não revoga nem modifica a lei anterior’, conforme dispõe o § 2º do art. 2öº da LICC. Note-se, ainda, que o art. 7º da Lei nº 11.382/2006 revogou expressamente apenas os artigos da Lei nº 5.869/73, mas não fez referência ao inciso que trata do registro da penhora, nem podia fazer, posto que não seria possível revogar o inciso apenas quanto à penhora. De sorte que, não havendo declaração expressa de revogação de artigos da Lei nº 6.015/73, nem incompatibilidade entre os fins pretendidos na Lei nº 11.382/2006 e o ato de registro indicado nos arts. 167, I, 5, e 240 da Lei nº 6.015/73, nem tampouco havendo a Lei nº 11.382/2006 regulado inteiramente a matéria, há que se entender que a publicidade do ônus da penhora no Registro de Imóveis ocorre por ato de registro” (Costa, 2009, p.14). 18 Sobre o assunto, transcreve-se comentário de Maria Helena Diniz a respeito do § 2º do art. 2º da LICC: “A mera justaposição de disposições legais, gerais ou especiais, a normas já existentes não terá o condão de afetá-las. Assim sendo, lei nova que vier a contemplar disposição geral ou especial, a par das já existentes, não revogará, nem alterará a lei anterior. Se a nova lei apenas estabelecer disposições especiais ou gerais, sem conflitar com a antiga, não a revogará. A disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a especial, senão quando a ela se referir alterando-a explícita ou implicitamente. Para que haja revogação será preciso que a disposição nova, geral ou especial, modifique expressa ou insitamente a antiga, dispondo sobre a mesma matéria diversamente. Logo, a lei nova revoga a geral anterior, se com ela conflitar. A norma geral não revoga a especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir, exceto se disciplinar de modo diverso a matéria normada, ou se a revogar expressamente” (Diniz, 2001, p.74-75). Vejamos entendimento exarado pela Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no Processo nº 2007-145641, em que atuou como Corregedor-Geral da Justiça o Desembargador Luiz Zveiter: “Penhora. Ato Registrário. Reforma Processual Decorrente da Lei 11.382/2006. A reforma processual decorrente da Lei 11.382/2006 não alterou a Lei 6.015/73 com relação aos atos decorrentes de constrições judiciais, que continuam a ser registro em sentido estrito. Imprecisão terminológica por parte do legislador ao usar a expressão averbação na redação atual dos arts. 659, §§ 4º e 6º, e 698, ambos do CPC. (...) O ponto central da dúvida objeto da consulta reside na contradição existente entre a dicção dos arts. 167, I, alínea 5, 239 e 240, todos da Lei 6.015/73, e a nova redação dada pela Lei 11.382/2006 aos arts. 659, §§ 4º e 6º, e 698 do CPC. As disposições da Lei 6.015/73, que eram corroboradas pela antiga redação do art. 659, § 4º, do CPC, preconizam que o ato de penhora deve ser objeto de registro no fólio real. Contudo, a nova redação dada aos arts. 659, §§ 4º e 6º, e 698 do CPC pela Lei 11.382/2006 sugere que a penhora está sujeita à averbação no registro de imóveis. As inovações trazidas pela Lei 11.382/2006 têm caráter geral e são de natureza processual. Norma processual de caráter geral não tem o condão de revogar Lei de direito material e com caráter específico, ainda que esta lhe seja anterior, como é o caso da Lei 6.015/73. Além disso, a Lei 11.382/2006, em seu art. 7º, não fez menção expressa à revogação dos arts. 167, I, alínea 5, 239 e 240, todos da Lei 6.015/73. Admitir que a penhora encontra-se sujeita à averbação importa dar 19 tratamento diferenciado a atos de mesma natureza, eis que, pelo art. 167, I, alínea 5, da Lei 6.015/73, o arresto e o sequestro continuariam sujeitos ao registro no fólio real. Vale, também, ressaltar que existe projeto de lei tramitando pelo Congresso Nacional com a finalidade de alterar a Lei dos Registros Públicos (PL 20/2007), sem que se altere no mesmo a natureza do ato decorrente da inserção da penhora no fólio real de registro para averbação. Portanto, conclui-se que os dispositivos da Lei 6.015/73 continuariam em vigor, tendo havido imprecisão terminológica por parte do legislador ao usar a expressão ‘averbação’ na redação atual dos arts. 659, §§ 4º e 6º, e 698, ambos do CPC. O ato de penhora, dada a sua importância, continua sujeito ao registro no fólio real. Constitui dever dos serviços extrajudiciais conhecer as disposições legais e normativas atinentes a registros públicos. Admite-se, no entanto, que haja dúvida na interpretação e aplicação dos preceitos legais e normativos, na medida em que o direito não é uma ciência exata. Os notários e registradores, em que pese delegatários de função pública, a exercem de forma privada, gozando de independência na sua atuação. Pelo exposto, afigura-se possível que os delegatários, enquanto não traçada diretriz legal ou normativa, interpretem os textos vigentes, formando seu livre convencimento. Diante do exposto, sugiro seja oficiado o reclamante com cópia do presente, respondendo-se as suas indagações nos seguintes termos: 1) Não existia, até a presente data, qualquer orientação desta CorregedoriaGeral de Justiça acerca do ato a que estaria sujeita a penhora após o advento da Lei 11.382/2006, se registro ou averbação. 2) Nesse sentido, apresenta-se razoável que os serviços extrajudiciais, até ulterior determinação, tenham mantido o procedimento de registro para os atos de penhora, como determinam os arts. 167, I, alínea 5, 239 e 240, todos da Lei 6.015/73. 3) Os delegatários de serviços extrajudiciais têm o dever de conhecer as Leis que regulam sua atividade. Não sendo o direito uma ciência exata, admite-se, contudo, que a edição de novo texto normativo gere diferentes interpretações. 4) Os delegatários de serviços extrajudiciais exercem seu múnus de forma independente, em que pese fiscalizados pela Corregedoria-Geral de Justiça. Como profissionais do direito, dotados de independência e fé pública, os notários e registradores podem, no exercício de seu mister e enquanto não houver diretriz expressa traçada pelo legislador ou pela administração, interpretar textos legais, formando seu convencimento pessoal. Caso a parte interessada não concorde com a interpretação do registrador, poderá suscitar a 20 dúvida prevista no art. 198 da Lei 6.015/73” (Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Processo nº 2007-145641). Assim, embora tenham surgido dúvidas ao registrador sobre o ato a ser praticado no tocante à penhora - ato de registro ou de averbação - e seja matéria controvertida doutrinariamente, constata-se que a corrente majoritária ainda é no sentido de que os dispositivos da LRP continuariam em vigor, tendo havido apenas imprecisão terminológica por parte do legislador ao usar a expressão “averbação” na redação atual dos artigos 659, §§ 4º e 6º, e 698 do CPC. 4 - Conclusão Os atos de registro e averbação são constantemente confundidos, isto porque possuem traços de semelhantes, como o fator de serem ambos de competência do registrador imobiliário; entretanto, não podem nem devem ser considerados como sinônimos. A LRP indica quais os atos jurídicos podem ingressar no Registro de Imóveis. Esse ingresso dá-se por meio do ato de registro; já as ocorrências posteriores que alterem o registro serão objeto de averbação. Com as últimas reformas ocorridas no CPC, fundamentadas na modernização do sistema processual e na efetividade na prestação jurisdicional, foi editada a Lei nº 11.382/2006, que alterou dispositivos do CPC relativos ao processo de execução e fez surgir o questionamento sobre o ato a ser praticado pelo registrador com relação à penhora - ato de registro ou de averbação. Ressalta-se que a Lei nº 11.382/2006 inseriu o art. 615-A no CPC, com o objetivo de obstar à fraude contra a execução através do registro imobiliário. A LRP determina que o ato a ser praticado seja ato de registro, ao passo que o CPC menciona nos artigos 615-A, caput, e 659, § 4º, que tal ato seria de averbação. Existem argumentos para a utilização do termo averbação; o fundamento seria que a averbação prevista no art. 615-A do CPC é uma averbação premonitória e, portanto, tem natureza acautelatória e visa a prevenir a fraude à execução, se perfectibilizando com a averbação da certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa no registro de imóveis. 21 Entretanto, há também argumentos bastante consistentes que defendem que o ato a ser praticado pelo registrador com relação à penhora é ato de registro, conforme se depreende da LRP. O primeiro deles é de que a penhora constitui um direito em favor do credor exequente e, sendo ato constitutivo de direito, caberá, então, o seu registro. Ademais, argumenta-se que as alterações ocorridas no CPC não modificaram a natureza do ato registrário a ser praticado para a publicidade da penhora, em razão do que dispõe o § 2º do art. 2º da LICC e em função de norma processual de caráter geral não ter o condão de revogar lei de direito material, ainda que esta lhe seja anterior. Outro fundamento é que seria inadmissível admitir que apenas a penhora encontra-se sujeita a averbação, uma vez que o arresto e o sequestro continuariam sujeitos a registro. Nessa linha de entendimento, o ato a ser praticado pelo registrador continua sendo ato de registro, em que pesem os posicionamentos contrários. Conclui-se, assim, embora tenham surgido dúvidas ao registrador sobre o ato a ser praticado no tocante à penhora - ato de registro ou de averbação - e seja a matéria controvertida doutrinariamente, constata-se que a corrente majoritária ainda é no sentido de que os dispositivos da LRP continuariam em vigor, tendo havido apenas imprecisão terminológica por parte do legislador ao usar a expressão “averbação” na redação atual dos artigos 659, §§ 4º e 6º, e 698 do CPC. Referências Bibliográficas Assis, Araken de. Manual de Processo de Execução. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ______. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2000, v.IX. Barros, Alice Monteiro; Machado Júnior, César P. S. Compêndio de Direito Processual do Trabalho. 1.ed. Obra em memória de Celso Agrícola Barbi. São Paulo: LTr, 2001. Brasil. Lei nº 6.015/1973. Disponível em: <http:www.planalto.gov.br> . Brasil. Lei nº 5.869/1973. Disponível em: <http:www.planalto.gov.br>. Brasil. 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