FUSÕES E AQUISIÇÕES COMO MEIO DE RECUPERAÇÃO JUDICAL
DE EMPRESAS EM ESTADO DE CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA*
Adiloar Franco Zemuner**
Marília Salerno***
Emilim Shimamura****
RESUMO
O presente artigo é concebido como decorrência de um projeto de pesquisa estabelecido com a
finalidade de estudar a fusão e a incorporação como meio de recuperação judicial de empresa em
estado de crise econômico-financeiro. O assunto é abordado enfocando principalmente os
procedimentos legais que antecedem a fusão e a incorporação. Ressaltando a necessidade de análise
pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para as operações que desencadearão a
dominação de mercado, limitando ou prejudicando a livre concorrência. Por fim, aborda a fusão e a
incorporação como meio de recuperação judicial que poderá possibilitar a preservação da empresa
saudável.
Palavras-chave: Empresa. Recuperação. Fusão. Incorporação. CADE.
ABSTRACT
This article is designed as a result of a research project established with the purpose of studying the
merger and the incorporation as a means of judicial recovery of the interprise in financial-economic
crisis state. The subject is focusing mainly in legal procedures that prior merger and the incorporation.
Emphasize the need to review by the Administrative Council of Economic Protection (CADE) at
operations that triggers the market domination, limiting or prejudicing the free competition. Finally,
discusses the merger and the incorporation as a means of judicial recovery that may allow the
preservation of a healthy enterprise.
Keywords: Enterprise. Recovery. Fusion. Incorporation. CADE.
*
Este trabalho faz parte do conjunto de pesquisas desenvolvidas pelo Projeto “Fusões e Aquisições de Empresas
como meio de Recuperação Judicial de Empresas em Estado de Crise Econômico-Financeira”.
**
Advogada. Doutoranda em Relações Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino-UMSA,
em Buenos Aires, Argentina. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina-UEL (2003).
Professora da Graduação e Pós-graduação em Direito da UEL.
***
Professora de Direito Empresarial e Direito Civil no Curso de Direito da Universidade Estadual de Londrina
(UEL). Mestre em Direito Negocial pela UEL. Especialista em Direito Civil e Processo Civil. Especialista em
Direito Aplicado.
****
Acadêmica do 5° ano da Universidade Estadual de Londrina (UEL). Colaboradora no Projeto: “Fusões e
aquisições de empresas como meio de recuperação judicial de empresas em crise enconômico-financeira”,
desenvolvido junto a Universidade Estadual de Londrina.
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1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A recuperação judicial foi instituída com a finalidade de preservar a empresa, atender
a sua função social e promover o estímulo à atividade econômica. Além disso, traz
alternativas para a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor e a
manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores.
Na antiga lei de falência, a revogada concordata visava salvaguardar dos efeitos
falimentares o comerciante que, não por desonestidade, mas por infortúnio, encontrava-se
temporariamente endividado. Possibilitava, deste modo, a sobrevivência da empresa, tendo
em vista que seu uso poderia ocorrer de modo preventivo, no sentido de se evitar a declaração
da falência, ou ainda, visando a suspensão da mesma, sem que para isto ensejasse a necessária
anuência dos credores.
Contudo, com a nova Lei falimentar n°. 11.102 de 2005, a concordata deixou de
existir para ser substituída por outros meios destinados à recuperação de empresas, dentre
eles, destacam-se a incorporação e a fusão.
Ao comentar a atual tratativa, Cretella Netto observa que tais modificações
permitiram benefícios legais para manutenção de empresas saudáveis, uma vez que esta
“desempenha função de cunho social, e deve ser mantida em atividade, modernizando-se,
treinando funcionários, recolhendo tributos […] e gerando renda” (CRETELLA NETO, 2007,
p. 3-9).
Contudo, apesar de inovadora, a lei encontra ainda certos desafios para sua
concretização. Neste sentido, o trabalho traz uma abordagem crítica sobre o novo instituto de
recuperação judicial, em especial no que pese a sua eficácia, em atenção particular à fusão e
incorporação de empresas.
Dentre os pontos a serem tratados, destaca-se a controvertida matéria relativa a
sucessão de empregadores na falência, como também o recente debate sobre a negativa do
CADE em permitir fusão e incorporação de grandes empresas sob alegação de incorrer em
concorrência desleal, situação esta que será abordada no caso Nestlé/Garoto, em trâmite
judicial.
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2 NOVAS FORMAS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: FUSÃO E INCORPORAÇÃO
O presente tópico fará menção a recuperação judicial mediante a utilização da fusão
ou incorporação, analisando, de modo isolado, cada conceito e formas de procedimento.
2.1 Breve Exposição sobre a Recuperação Judicial
A recuperação judicial tem a finalidade de viabilizar a superação da situação de crise
econômico-financeira do devedor, entendido aqui como sendo o empresário e a sociedade
empresária e está disciplinada na Lei n. 11.101, de 2005.
Para Fábio Ulhoa Coelho, para que uma empresa fundamente o pedido de
recuperação, é necessário que demonstre a viabilidade da empresa, analisada segundo os
seguintes critérios: a) importância social, ou seja, “é necessário que seja importante para a
economia local, regional ou nacional […] que valha a pena para a sociedade brasileira arcar
com o ônus”; b) adequada relação entre mão-de-obra e tecnologia empregadas, para que
garanta postos de trabalho, e ao mesmo seja competitiva no mercado; c) necessidade de
averiguar os ativos e passivos da empresa, no que pese sua possibilidade de recuperação
econômica, financeira e patrimonial; d) a análise da idade da empresa, já que aquelas muito
novas devem comprovar importância social e econômica significativa; e) por fim, procede-se
a análise de seu porte econômico, tendo em vista que quanto menor, mais fácil será sua
substituição (COELHO, 2006, v. 3, p. 384).
Ainda, esse devedor, no momento do pedido de recuperação judicial, deverá
comprovar sua viabilidade demonstrando que exerce regularmente suas atividades há mais de
2 (dois) anos e, ainda, cumulativamente, que não é falido e, se o foi, as responsabilidades daí
decorrentes, foram declaradas extintas, por sentença transitada em julgado; não ter obtido
concessão de recuperação judicial há menos de cinco anos; não ter obtido concessão de
recuperação judicial com base em plano especial, há menos de oito anos; não ter sido
condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por
qualquer dos crimes previstos na referida lei.
Durante o processo de recuperação judicial o devedor apresentará o plano de
recuperação, que poderá sofrer objeção por qualquer credor.
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Neste caso o juiz convocará a assembleia geral de credores que o aprovará ou o
alterará, neste último caso, deverá haver a concordância do devedor. Caso haja rejeição do
plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, o juiz decretará a falência do
devedor. Ou poderá ocorrer que os credores não se oponham ao plano, neste caso, cumpridas
as exigências da lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor.
O devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as
obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da
recuperação judicial. Cumpridas as obrigações vencidas o juiz decretará por sentença o
encerramento da recuperação judicial determinando a comunicação ao Registro Público de
Empresas para que providencie a baixa da anotação da recuperação judicial.
Para a recuperação judicial a norma arrola alguns meios e dentre eles está a fusão e a
incorporação, segundo o artigo 50 da Lei n. 11.101, de 2005. Com a petição inicial da
recuperação judicial o devedor apresentará, dentre outros requisitos “a relação nominal
completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do
endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito,
discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros
contábeis de cada transação pendente” (artigo 51, inciso III, da Lei de Recuperação Judicial).
Como já salientado, a norma possibilita a fusão e a incorporação como meios
previstos a este fim. Cabe, deste modo, a análise de cada uma destas modalidades.
2.1 Fusão
A união de duas ou mais sociedades com o intuito de formar sociedade nova em que
haverá sucessão em todos os direitos e obrigações denomina-se fusão, segundo a Lei das
Sociedades Anônimas (BRASIL, 1976). Com a concretização do ato de fusão ter-se-á por
extinta das sociedades que se uniram para formar a nova sociedade (artigo 1.119, do Código
Civil).
A operação poderá ocorrer entre sociedades de tipos iguais ou diferentes. Gladston
Mamede (2004, v. 2, p. 222), entende a nova forma poderá tomar qualquer tipo societário,
mesmo que diversa das formas que a fundaram.
No mesmo entendimento, Marcelo Bertoldi e Maria Carla Pereira Ribeiro, assim a
conceituam:
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Trata-se de uma operação de concentração de empresas, na qual duas ou mais
sociedades se unem, resultando desta união uma nova sociedade que, diante da
extinção de todas as sociedades envolvidas, a sucederá em todos os direitos e
obrigações (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 332).
Para a validade do ato de fusão, com incorporação em sociedade existente, será
necessário observar formalidades iniciando-se por assembleia-geral de cada companhia para
aprovação do protocolo de fusão, documento em que constarão as condições que estará sujeita
a operação da fusão, que será elaborado e firmado pelos órgãos de administração.
É necessária a aprovação dos sócios de ambas sociedades, condicionada tal
aprovação ao tipo societário de cada uma delas. Assim, em se tratando de sociedade simples,
por exemplo, há necessidade de unanimidade, para as sociedades limitadas requerem-se três
quarto do capital social, nas sociedades por ações, por sua vez, a lei exige maioria na
Assembleia Geral, e assim por diante (MAMEDE, 2004, v. 2, p. 222).
A fusão da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá da prévia
aprovação dos debenturistas que deverão se reunir em assembleia especialmente convocada
com esse fim.
Toda operação de fusão deverá ser justificada com a exposição dos motivos da
operação, e o interesse da companhia na sua realização; as ações que os acionistas
preferenciais receberão e as razões para a modificação dos seus direitos, se prevista; a
composição, após a operação, segundo espécies e classes das ações, do capital das
companhias que deverão emitir ações em substituição às que se deverão extinguir; o valor de
re-embolso das ações a que terão direito os acionistas dissidentes.
O protocolo de incorporação poderá dispor sobre extinção ou substituição das ações
ou quotas do capital da sociedade a ser incorporada que forem de propriedade da companhia
incorporadora, por ações em tesouraria da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e
reservas, exceto a legal.
Após a aprovação do protocolo serão nomeados peritos para elaboração de laudos de
avaliação dos patrimônios líquidos das sociedades, que serão conhecidos em assembleia-geral
convocada para resolver sobre a constituição definitiva da nova sociedade. Aprovada a
constituição da nova companhia, os primeiros administradores deverão promover o
arquivamento e a publicação dos atos da fusão.
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Com relação à sociedade limitada (artigo 1.071 do Código Civil) a incorporação e a
fusão dependem da deliberação dos sócios. A deliberação em assembleia será obrigatória se o
número dos sócios for superior a dez.
Segundo Gladston Mamede (2004, v. 2, p. 223), após estas formalidades, “os sócios
ainda deverão aprovar o contrato social ou estatuto da sociedade fruta da fusão, numa situação
análoga à constituição de uma sociedade daquele tipo e preenchendo todos os requisitos legais
para tanto.” Findo este passo, a fusão está concluída.
2.2 Incorporação
A absorção de uma ou mais sociedades por outra, em que esta as sucederá em todos
os direitos e obrigações, denomina-se incorporação (Artigo 227 da Lei das Sociedades
Anônimas) (BRASIL, 1976).
Segundo Leonardo Arquimino de Carvalho, a incorporação pode ser observada da
seguinte forma:
A incorporação trata da operação pela qual uma sociedade – incorporada – é
absorvida por outra – que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Não se
extingue a sociedade incorporada. Não há, portanto, a criação de uma nova
sociedade (CARVALHO, 2005, p. 120).
Aprovada a incorporação estará extinta a sociedade incorporada e, a sociedade
incorporadora deverá promover o arquivamento dos atos.
O ato da incorporação será antecedido pela elaboração de um protocolo em que
constarão as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo a ser aprovado pela
deliberação dos sócios da sociedade incorporada. Após a aprovação haverá autorização do
aumento de capital que será avaliado por peritos.
A partir da data da aprovação da operação em assembleia-geral deverá ser
promovida, no prazo máximo de 120 dias, a admissão de negociação das novas ações no
mercado secundário, de acordo com as normas fixadas pela Comissão de Valores Mobiliários.
A sociedade que será incorporada deverá aprovar o protocolo da operação
autorizando seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a
subscrição do aumento de capital da incorporadora.
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A incorporação da companhia emissora de debêntures em circulação dependerá da
prévia aprovação dos debenturistas, reunidos em assembleia especialmente convocada com
essa finalidade, porém, não haverá necessidade de tal assembleia, se os debenturistas
realizarem o resgate dos debentures de que forem titulares, no prazo de 6 seis meses, a contar
da data da publicação das atas das assembleias relativas à operação.
Com relação à sociedade limitada a incorporação e a fusão dependem da deliberação
dos sócios (Artigo 1.071 do Código Civil) (BRASIL, 2002).
2.3 Direito de Retirada
Com relação à Sociedade Anônima é necessária a aprovação de acionistas que
representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for
exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa
ou no mercado de balcão, para deliberação sobre fusão da companhia, ou sua incorporação em
outra.
A aprovação da fusão da companhia ou sua incorporação em outra dá ao acionista
dissidente o direito de retirar-se da companhia com o re-embolso do valor das suas ações, com
as exceções previstas na Lei das Sociedades Anônimas.
Com relação à sociedade limitada em que a incorporação e a fusão dependem da
deliberação dos sócios, o sócio que dissentiu terá o direito de retirar-se da sociedade, no prazo
de 30 dias subsequentes a contar da reunião.
2.4 Anulação do Ato da Fusão ou Incorporação pelo Credor Prejudicado
O credor anterior prejudicado pelos atos relativos à incorporação ou fusão, terá
noventa dias, após a publicação dos mesmos, para promover judicialmente ação para anulálos. Caso seja proposta ação de consignação em pagamento em favor do credor a ação de
anulação ficará prejudicada. Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a
execução, suspendendo-se o processo de anulação.
A falência da sociedade incorporadora, no prazo de noventa dias, da publicação dos
atos relativos a incorporação ou fusão, autoriza o credor anterior a pedir a separação dos
patrimônios, com a finalidade de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.
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3 DIREITOS DOS CREDORES NA INCORPORAÇÃO OU FUSÃO E A SUCESSÃO
DE EMPREGADORES NO CASO DE RECUPERACÃO JUDICIAL
Depois de publicados os atos relativos à incorporação ou à fusão, o credor anterior
por ela prejudicado poderá, no até 60 (sessenta) dias, promover judicialmente ação de
anulação da operação, sob pena de decair do direito se não o exercer no prazo estabelecido.
A ação de anulação será suspensa se a dívida for ilíquida e a sociedade garantir-lhe a
execução. Promovida ação de consignação da importância em pagamento ficará prejudicada a
anulação pleiteada. Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora
ou da sociedade nova, qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos
patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.
Tal entendimento também pode ser verificado nas palavras de Ricardo Negrão (2005,
v. 1, p. 453):
Havendo credores anteriores, estes devem manter as mesmas garantias de que
dispunham antes dos procedimentos adotados, não estando obrigados a aceitar
qualquer substituição se entenderem que as mudanças são prejudiciais a seus
interesses. Por esta razão, a lei faculta-lhes o direito de pleitear a anulação judicial
da operação no prazo decadencial de sessenta ou noventa dias, conforme se tratar de
sociedade por ações ou outro tipo societário, nos termos dos arts. 232 da lei n.
6.404/76 e 1.122 do Código Civil.
Deve-se notar, todavia, que um dos direitos a que o credor faz jus na fusão e
incorporação é com relação ao repasse para a empresa que incorporou ou que nasceu da fusão
os créditos trabalhistas, tributários e titularizados pelo INSS. É o que os doutrinadores
denominam de sucessão de empregadores previstos nos artigos 101 e 4482 da CLT.
Segundo Gerson Moreira (2003), o objetivo é garantir que o empregado mantenha
seus direitos, e satisfaça seus créditos, mesmo se vier a acorrer a troca de empregadores,
guiado pelo princípio da continuidade do trabalho.
Fábio Ulhoa entende que com a incorporação ou fusão, tais créditos devem ser
assumidos pela nova sociedade, em suas palavras:
1
Artigo 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus
empregados,
2
Artigo 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho
dos respectivos empregados,
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Créditos trabalhistas, tributário ou titularizado pelo INSS. Na incorporação a
incorporadora sucede a incorporada e na fusão, a sociedade resultante da operação é
sucessora das originárias. O credor da incorporada exercerá o direito de crédito
contra a incorporadora ou a sociedade resultante da fusão (COELHO, 2006, v. 2, p.
483).
Contudo, tal sucessão ganha outra assertiva em se tratando da utilização da fusão ou
incorporação como meio de recuperação judicial, isto porque, durante o processo de
recuperação judicial o devedor apresentará o plano de recuperação, que poderá sofrer objeção
por qualquer credor.
Além disso, a sucessão de empregadores passa a ser questionada após a vigência da
Lei n. 11.101 de 2205, segundo o qual dispõe em seu artigo 141, inc. II que aquele que
arremata bens de empresa falida não estará submetido à sucessão trabalhista, de modo que
abriu-se divergência doutrinária e jurisprudencial.3
A primeira corrente alega que deve prevalecer a sucessão prevista na CLT por se
tratar o trabalhador como a parte mais fraca da relação, além disso, tal situação ensejaria
fraudes, uma vez que as empresas poderiam buscar a recuperação judicial como forma de não
cumprir os débitos trabalhistas (SCHENK).
Já a segunda corrente entende pela aplicação da lei de falências, pois o objetivo é
fazer a empresa recuperar-se e manter suas atividades, de modo que, o repasse das obrigações
apenas encareceria o valor, prejudicando que alguém viesse a adquirí-la.
Com relação ao entendimento jurisprudencial, o TST posiciona-se a favor da
sucessão trabalhista ao reformar a decisão do TRT 4a.Região, que não a reconhecia. Nas
palavras de Marcelo Válio (2006):
A decisão reformou a tese do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Rio
Grande do Sul), que não reconhecia a sucessão trabalhista, sob a alegação de que
ambas as empresas tinham obrigações com os empregados. O TRT utilizou o artigo
267 do CPC na argumentação. O ministro Levenhagen reafirmou que "sempre que o
empregador é substituído na exploração do negócio, com transferência de bens e
sem ruptura da atividade empresarial, a sucessão é reconhecida," de acordo com os
artigos 10 e 448 da CLT. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da
empresa não deve afetar os contratos de trabalho dos empregados (RR –
137720/2004-900-04-00.5).
Contudo, de modo diverso, o STF passou a não reconhecer a sucessão trabalhista
3
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob
qualquer das modalidades de que trata este artigo: II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não
haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da
legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
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nos casos relativos a empresas em processo de recuperação judicial ou de falência. A situação
dizia respeito ao caso Varig, que na ocasião, mediante plano de recuperação judicial, fora
adquirida pela Gol pelo caminho da incorporação, o que gerou polêmica, uma vez que nove
mil empregados demitidos pela Varig deixaram de receber seus direitos. 4
Assim, a Suprema Corte pacificou a questão com o seguinte acórdão:
PARÁGRAFO ÚNICO, 83, I E IV, c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005. FALÊNCIA
E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTIGOS
1º, III E IV, 6º, 7º, I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988. ADI
JULGADA IMPROCEDENTE. I - Inexiste reserva constitucional de lei
complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou
recuperação judicial. II - Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência
de sucessão de créditos trabalhistas. III - Igualmente não existe ofensa à
Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em
quirografários. IV - Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa
e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V - Ação
direta julgada improcedente (BRASIL, 2009)
Resta entendido, deste modo, não ser inconstitucional o dispositivo da Lei de
Falência que retira a responsabilidade trabalhista para empresas em processo de fusão ou
incorporação via recuperação judicial.
4 FUSÕES DE EMPRESAS E A INFRAÇÃO DA ORDEM ECONÔMICA
Outro ponto controvertido quanto a matéria de fusão e incorporação diz respeito a
atuação do CADE como órgão competente para prevenir e reprimir atos que atentem contra à
ordem econômica.
Isto porque, no cenário econômico brasileiro, tem-se constatado vários casos de
concentração de empresa ou grupo de empresas que controlam parcela substancial de mercado
relevante, seja como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto,
serviço ou tecnologia a ele relativo. Essa concentração econômica tem ocorrido através do
ato de fusão ou de incorporação de empresas e de constituição de sociedade visando o
controle de empresas.
Porém, embora sejam negócios jurídicos privados entre empresas, se a participação
das empresas fusionadas ou incorporadas implicar em uma abrangência de vinte por cento do
mercado, ou ainda, caso tenham registrado faturamento bruto anual no último balanço
4
Cf. Notícia disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1123815/stf-veta-sucessao-trabalhista>
Acesso em: 05 nov 2009.
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equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), caberá ao CADE fazer
análise dos efeitos, no sentido de averiguar se tal ato vem a limitar ou prejudicar a livre
concorrência, resultando na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.
Ressalte-se a importância de se definir previamente o espaço onde o poder de
mercado pode ser inferido e qual mercado relevante é afetado pelo ato de concentração para
então se constatar a probabilidade de exercício abusivo desse poder e a possibilidade de tal ato
facilitar a alteração de mercado de forma unilateral.
Exemplo disso, é o aumento de preços sem perder seus clientes, envolvendo, ainda, a
investigação de outras variáveis, tais como existência de barreiras à entrada naquele mercado,
a possibilidade de importações ou ainda a efetividade de competição entre a empresa que tem
posição dominante e seus concorrentes.
5 PROCEDIMENTO PERANTE O CADE
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com
jurisdição em todo o território nacional, autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça,
foi instituído para a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, previstas
na Lei n. 8.884, de 1994, devendo decidir, na esfera administrativa, sobre a existência de
infração e aplicar as penalidades previstas.
Para análise e decisão dos atos de concentração, atua juntamente com a Secretaria de
Acompanhamento Econômico (SEAE), do Ministério da Fazenda que emite pareceres
econômicos, investiga condutas com a finalidade de oferecer representação junto a Secretaria
de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, responsável por emitir pareceres sobre
os aspectos concorrenciais dos atos de concentração econômica, como por exemplo: a fusão,
bem como investigar infrações à ordem econômica.
As partes envolvidas no ato de concentração devem apresentá-lo em três vias à SDE,
que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE. No prazo de 30 dias, as
referidas secretarias deverão emitir seus pareceres técnicos, que serão encaminhados ao
CADE que deve deliberará no prazo de 60 dias. Porém, se houver requisição de informações,
referidos prazos ficarão suspensos.
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5.1 Análise do Caso Ambev e Nestlé/Garoto
No Caso Ambev, o ato de concentração foi distribuído no CADE, e tratou-se de um
ato de concentração horizontal, segundo o qual as empresas Antarctica e Brahma, foram
apreciadas pelo CADE, em 02 de setembro de 1999. A situação analisada dizia respeito a
reunião das empresas, para constituição de uma nova sociedade anônima, denominada
AmBev.
Fora detectado que o mercado de águas, de refrigerantes e cervejas seria o mais
afetado, e que, apesar das inúmeras vantagens que a fusão ensejaria, tais como, aumento da
produtividade, melhoria na qualidade de bens ofertados e aumento de tecnologia, a
observância de que tal união poderia levar a formas de eliminação de parcela substancial da
concorrência, fez com que fosse assinado um Termo de Compromisso de Desempenho , que
determinava a venda da marca Bavária.
Já no caso Nestlé/Garoto envolveu ato de concentração horizontal em que a empresa
Nestlé Brasil Ltda., subsidiária brasileira do grupo suíço Nestlé, submeteu à apreciação do
Cade a aquisição da empresa Chocolates Garoto S/A., feita através de Contrato de Subscrição
e com o fechamento do negócio a Nestlé Brasil Ltda passou a deter a totalidade do capital
social da Chocolates Garoto S/A.
O CADE, preliminarmente, fez celebrar um Acordo de Preservação da
Reversibilidade da Operação (APRO), visando resguardar as condições do mercado relevante,
no sentido de evitar a ocorrência de danos irreversíveis até que seja proferida a decisão final
do Plenário do CADE. Após análises foram definidos quatro mercados relevantes afetados
pela operação: o de balas e confeitos sem chocolates; o de coberturas de chocolates; o de
achocolatados e de chocolates sob todas as formas, excluindo os chocolates artesanais.
No mercado de produtos de chocolate em geral, a Garoto era a terceira maior
empresa do Brasil, enquanto a Nestlé e a Kraf Foods (Lacta) alternavam-se na posição de
liderança. A aquisição aumentava significativamente a concentração horizontal no mercado de
chocolates em geral.
O CADE concluiu que as importações não eram fator significativo no mercado e que
havia barreiras a novas entradas em razão das dificuldades para garantir a distribuição por
atacado e devido à diferenciação do produto sustentada por elevados gastos em propaganda.
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Além disso, foram descartadas as eficiências apresentadas pelas empresas, uma vez
que ou não seriam específicas à operação e poderiam ser obtidas de outras formas menos
lesivas à concorrência, ou porque as eficiências decorriam de transferências financeiras.
Assim, o Plenário concluiu que a transação deveria ser rejeitada porque (1) nem a
esperada redução nos custos variáveis (eficiências), nem o grau de rivalidade remanescente no
mercado, seriam suficientes para evitar os aumentos de preço ao consumidor de chocolate, e
(2) não havia qualquer remédio estrutural capaz de reduzir os efeitos negativos da elevação da
concentração.
Por fim decidiu pelo veto a operação, determinando à Nestlé que vendesse a
Chocolates Garoto a um concorrente que tivesse participação inferior a 20% no mercado
relevante.
Assim, a Nestlé ajuizou perante o Poder Judiciário ação para rever a decisão do
CADE, tendo conseguido liminar para suspender a execução administrativa da decisão. A
ação de rito ordinário proposta pela Nestlé encontrava-se pendente de sentença judicial
perante a 4º Vara Federal de Brasília.
5.2 Revisão das Decisões do CADE pelo Judiciário
O CADE, autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, órgão judicante com
jurisdição em todo o território nacional, tem por finalidade combater os atos, sob qualquer
forma manifestados,, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços.
Contudo, as decisões tomadas pelo CADE estão sujeitas a apreciação pelo poder
judiciário, devidamente fundamentados no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal,
que assim prevê: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”, como também no princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional ou do acesso à
justiça. Cabe ainda salientar que não há obrigatoriedade de se esgotar as instâncias
administrativas para se ter acesso ao judiciário.
Deste modo, retomando o caso Nestlé, em 29 de março de 2007 o MM. Juiz de
Direito da 4ª Vara Federal do Distrito Federal proferiu sentença, na ação ordinária, promovida
pela Nestlé Brasil Ltda e outro, contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE) julgando procedente o pedido das autoras e declarando “aprovado automaticamente o
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ato de concentração submetido à apreciação do CADE em 15.3.2002, em virtude de haver
decorrido o prazo previsto no art. 54, § 7º, da Lei 8.884/94, sem que tivesse havido decisão da
autarquia, tornando sem efeito a decisão de desconstituição da mesma operação.”5
O CADE interpôs recurso de apelação contra referida sentença, tendo a quinta turma
do Tribunal Regional Federal de Recursos, da 1ª Região, relator Desembargador Federal João
Batista Moreira decidido o caso tendo-se a seguinte ementa:
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ATO DE CONCENTRAÇÃO
DE EMPRESAS (NESTLÉ E GAROTO). INDEFERIMENTO DE APROVAÇÃO
PELO CADE. PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO COM PROPOSTA DE
DESINVESTIMENTO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO. VOTO DO
RELATOR. FALTA DE MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ANULAÇÃO DESSE
VOTO E, EM CONSEQÜÊNCIA, DA DECISÃO, TOMADA POR MAIORIA DE
UM VOTO. SENTENÇA EM QUE SE CONSIDERA APROVADO O ATO DE
CONCENTRAÇÃO POR DECURSO DE PRAZO (ART. 54, § 7º, DA LEI
8.884/94). FUNDAMENTO DE FALTA DE MOTIVAÇÃO NA REQUISIÇÃO DE
DILIGÊNCIAS
SUSPENSIVAS
DESSE
PRAZO.
INSUBSISTÊNCIA.
PROVIMENTO PARCIAL À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO.
DEFERIMENTO PARCIAL DO PEDIDO INICIAL, POR OUTRO
FUNDAMENTO.
O relator em seu voto rejeitou a possibilidade de aprovação automática do ato de
concentração. A existência de termo de responsabilidade de Preservação de Reversibilidade
da Operação feito no âmbito no CADE, em que são adotadas medidas aptas a prevenir
mudanças irreversíveis ou de difícil reparação na estrutura das empresas, afasta a alegação de
o ato de concentração ser fato consumado.
O relator ainda pondera que “contra a validade do voto do Relator ainda conspiram o
fato de, após sua saída do CADE, não ter sido (aquele voto) confirmado por novo relator
designado para o processo, apesar da posterior realização de audiência pública, e a juntada de
documentos só após a conclusão do julgamento, irregularidade esta que contamina também os
demais votos”. Assim, manifesta-se favorável a anulação de tal voto, que conseqüente anula
“todo o julgamento do pedido de reapreciação, uma vez que a decisão deu-se pela maioria de
um voto” (apelação TRF).
A 5º turma do TRF 1 região acata o voto do relator e reformando parcialmente a
sentença de primeiro grau, anula apenas o julgamento feito pelo CADE, com relação do
5
Cf.
notícia
disponível
em:
<http://www.conjur.com.br/2007-mar16/juiz_anula_decisao_cade_aprova_compra_garoto>. Acesso em: 07 nov 2009.
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pedido de reapreciação, para que se proceda a outro julgamento com observância da devida
forma.6
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Lei de Falências n.11.105/05 permitiu a fusão e incorporação de empresas como
meios de recuperação judicial, traçando novas formas de auxiliar na preservação de empregos,
geração de renda e salvaguardar direitos sociais e individuais.
Deste modo, a pesquisa fez uma breve análise sobre cada uma destas modalidades,
traçando seus conceitos, formas de procedimentos e principais características.
Contudo, o foco da análise foi em relação à eficácia da lei quanto a recuperação
judicial e as referidas modalidades, que para tanto, trouxe o debate em torno da sucessão
trabalhista em seara falimentar, como também a controvertida matéria sobre a atuação do
CADE como limitador da possibilidade de concentração de empresas.
Se por um lado a recente decisão do STF pela não sucessão de créditos trabalhistas à
empresas em processo de recuperação judicial favoreceu a fusão e incorporação como meios
para recuperação de empresas, por outro lado, as decisões do CADE impõem sérias barreiras
restritivas, haja vista a dificuldade em concentrar empresas de grande porte.
Cabe ao intérprete sopesar valores constitucionalmente assegurados, uma vez que o
que está em jogo é de um lado a possibilidade de preservar a empresa saudável, geradora de
empregos e riquezas, portanto, condizente com a idéia de função social, e por outro, a defesa
de uma ordem econômica justa que não permite concentração de mercados sob o comando de
poucas empresas.
6
Cf. notícia disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1735818/trf-da-1-regiao-ato-de-concentracaonestle-garoto-tera-novo-julgamento>. Acesso em: 08 nov 2009.
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______. Presidência da República. Lei n° . 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre
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<http://www.normaslegais.com.br/legislacao/contabil/lei6404_1976.htm>. Acesso em: 04 nov
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