S.A(s): Seus Diretores Estatutários figuram com empregador ou empregados - como enquadrá-los?
O primeiro cuidado a se tomar é buscar a origem histórica e semântica das palavras “Administrador”
e “Diretor”. Segundo o dicionário “Michaelis” 1, o conceito semântico de administrador é genérico e
amplo: “Aquele cuja função é administrar”, enquanto o de “Diretor” é: “Aquele que dirige ou
administra a empresa: é o membro de uma Diretoria”.
Segundo a maioria dos doutrinadores de Direito Empresarial, a denominação “Diretor” procurou
enfatizar a condição superior e autocrática do gestor, colocando-o no topo da organização
empresarial, com a especial distinção de que o Diretor não apenas administra, mas, sobretudo, dirige
a empresa.2 A atual Lei 6.404/76 dispõe em seu art. 138: “A administração da companhia competirá,
conforme dispuser o estatuto, ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à
Diretoria.” Desta forma, pode haver dos tipos de administradores na Sociedade Anônima: o
conselheiro (administrador patrimonial) e o Diretor (administrador profissional).(g.n)
Contudo, é imprescindível ressaltar as alterações trazidas para Lei de S.A, haja vista expressivos
impactos dentro de nosso ordenamento jurídico. Neste diapasão podemos destacar as alterações
realizadas. Inicialmente, a legislação aboliu a expressão “administrador”, passando a figurar o
“Diretor”. Também que o termo utilizado passou a ser “eleição” e não mais “nomeação”, para o
cargo de Diretor. E ao fim, a previsão da remuneração a esta categoria.
A Lei das Sociedades Anônimas estabelece que só poderá ser membro do órgão quem for acionista,
com exceção da Diretoria. Assim, a Diretoria é órgão de representação legal da companhia e de
execução das deliberações da Assembleia Geral e do Conselho de Administração. Aos seus membros
compete, no plano interno, dirigir a empresa e, externamente, manifestar a vontade da pessoa
jurídica, na generalidade dos atos e negócios.
Resta claro que a sociedade anônima pode ter vários diretores, cujas atribuições devem ser fixadas
pelo estatuto social ou pelo conselho de administração, permitindo-se que cada diretor tenha
atribuições diferentes dos demais. Pode haver diferença, inclusive hierárquica, entre os diretores,
visto que podem existir atribuições diferentes e visto que o estatuto ou conselho de administração
podem não atribuir o poder de representação, pelo menos quanto a algum (ns) dos diretores
(art.144). Logo, não é possível tratar do assunto em pauta, como se todos diretores tivessem o
mesmo poder e como se todos fossem automaticamente representantes da companhia,
independentemente de alegação de simulação ou fraude.
1
MICHAELIS, Minidicionário escolar da língua portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 2000, pp. 15 e 207
“in” CALVO, Adriana, Diretor de Sociedade Anônima: Patrão – Empregado?- São Paulo, LTr, 2006, paga22.
2
CALVO, Adriana, Diretor de Sociedade Anônima: Patrão – Empregado?- São Paulo, LTr, 2006, paga 23.
Contudo, é importante ressaltar que a representação da S.A é privativa dos Diretores, os quais
atuam como órgão da sociedade. Ilustrando o exposto, ao Conselho Fiscal não cabe entrar no mérito
da decisão adotada pelos Diretores na condução dos negócios sociais, porque ele não os pode
substituir na administração da empresa.
Quanto à corrente supracitada de Mozart Victor Russomano e José Martins Catharino, estes
entendem que: “Ninguém pode ser, simultaneamente, empregado e empregador na Sociedade
Anônima.” Igualmente que a subordinação jurídica, extingue-se com esta evolução. (g.n)
Neste mesmo sentido, Russonamo esclarece de forma brilhante que ninguém pode exercer o poder
de direção da empresa e ser ao mesmo tempo subordinado a este poder: A base do nosso
pensamento não está nesse ponto e, sim, na incompatibilidade entre as funções de empregado e de
representante legal da sociedade. Ou seja, entre os membros da diretoria e os órgãos superiores da
companhia verifica-se de órgão para órgão (dependência societária), e não pessoal (dependência
trabalhista)
Doutrinador Comparato classifica o controle interno na Sociedade Anônima em cinco espécies:
Controle com quase completa propriedade acionária, controle majoritário, controle obtido mediante
expedientes legais, controle minoritário e controle gerencial. 3 Desta forma, em maior conforto às
S.A, deve ser pautada a evolução de empregado para Diretor Estatutário com certos cuidados,
vejamos: expressiva mudança do salário antes percebido para o pró-labore e demais bônus, etc;
expressiva alteração de responsabilidade passando de empregado para figura de empregador;
devidas alterações formais lançadas em registro – CTPS; suspensão do Contrato de Trabalho
devidamente lançada; notícia em Ata de Assembleia.
Observa-se que o simples fato de o diretor cumprir decisões e orientações do Conselho de
Administração não caracteriza por si só a subordinação [11]. É necessária uma intensidade especial
de ordens, as quais podem se originar não só do aludido Conselho, mas também do acionistacontrolador ou da própria Assembleia-geral.
Quanto à teoria da suspensão do contrato de trabalho, posição de Arnaldo Sussekend, noticia a
incompatibilidade entre as situações de empregado e Diretor eleito da Sociedade Anônima, do fato
de ser este último órgão e representante legal da pessoa jurídica, torna-se juridicamente irrelevante
a circunstância de se tratar, ou não, de acionista.
Não atentaram, positivamente, os que defendem a tese da compatibilidade daquelas situações para
o absurdo jurídico que se traduziria, por exemplo, na aplicação a um empregado, como empregado
do disposto no art. 158, § 2º., da Lei n.6.404, segundo o qual os administradores são solidariamente
responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por
lei para assegurar o funcionamento normal da companhia ainda que, pelo estatuto, tais deveres
não caibam a todos eles. (grifo nosso)
No que tange a suspensão do contrato de trabalho, destacamos que nos últimos anos diversos
doutrinadores apresentaram sua posição em relação às teorias clássicas supracitadas nesta peça,
apoiados na Súmula n.269 do c. TST e na jurisprudência sobre o assunto. A Súmula n. 269 do TST diz,
3
COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na Sociedade Anônima. São Paulo, Revista dos Tribunais,
1977, p.35.
ao fim e ao cabo, que o contrato de trabalho continua a ter uma eficácia residual, ao menos no que
concerne a contagem do tempo de serviço. Logo, não há uma simples substituição em caráter
definitivo de um regime jurídico (um feixe de normas) por outro: ambos coexistem, sendo que um
deles, o que disciplina o vínculo trabalhista, permanece em vigor sem, todavia, ter eficácia plena.
Sendo assim, significa que em cada caso concreto a Justiça do Trabalho examinará o modo como o
trabalho é prestado pelo Diretor para ver se há subordinação trabalhista. Observará a posição
hierárquica, os tipos de pagamentos, o número de ações, a natureza técnica ou administrativa do
cargo, as pessoas que dão ordens ao Diretor.4 Observará a posição hierárquica; tipos de
pagamentos: pró-labore; bônus, participação nos lucros e um pacote de benefícios; número de
ações; Natureza técnica ou administrativa do cargo; as pessoas que dão ordens ao Diretor.5 -;
Aqui é necessário considerar, antes de tudo, que a eleição do empregado para ocupar o cargo de
diretor/órgão acarreta uma modificação do contrato de trabalho, o que atrai a incidência do artigo
444 da CLT. De acordo com esse preceito, relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha as disposições de proteção ao
trabalho, os contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e as decisões das autoridades
competentes.
Se a modificação não é insofismável, ela deve submeter-se a regra do artigo 468 da CLT. Estando as
partes de acordo com a eleição e a suspensão do contrato de trabalho, torna-se necessário
formalizar tais decisões, o que pode ser feito com uma simples anotação na Carteira de Trabalho do
diretor acerca da suspensão adotada. Portanto, para que estejam presentes as condições objetivas
para a suspensão do contrato de trabalho, a eleição – e a aceitação – não constitui um divisor de
águas ou um porto seguro para as partes. A eleição, por si, constitui forte indicio da suspensão, mas
será necessário verificar outros elementos em torno da relação que se estabelece, tendo em vista
que a relação de emprego e regida pelo principio da primazia da realidade.
Assim, é necessário levar em consideração que suspensão do contrato de trabalho requer a adoção
de decisões políticas de larga repercussão, a saber: O estabelecimento da remuneração que será
paga a título de pró-labore, bônus e fringe benefits e que, certamente, englobara todos os direitos
trabalhistas sob pena da nulidade da suspensão; o estabelecimento de políticas para situações
relativas a eventuais períodos de descanso; o estabelecimento de políticas a respeito do depósito da
contribuição do FGTS, que é facultativo no caso dos diretores; como as partes devem se comportar
em caso de reversão do empregado à situação anterior se esta vier a ocorrer antes ou após o término
do mandato.
Dr. Renato Gouvêa dos Reis é especialista em Direito do Trabalho, com Pós-Graduação Latu Senso, MBA em Direito da
Economia e da Empresa. Atuante em Direito Material e Processo do Trabalho, Direito Coletivo do Trabalho, Direito
Empresarial, aspectos relacionados à Recuperação Judicial e Governança Corporativa. Assessoria e Consultoria Jurídica de
empresas de médio e grande porte. Artigos publicados em jornais de grande circulação e sites jurídicos. Participação em
diversos cursos, Simpósios e congressos de aperfeiçoamento profissional.
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saravaia, 2011, p.439
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saravaia, 2011, p.439