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UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
GEDOVAR DEBESAITYS
RELAÇÃO DE EMPREGO SEM REGISTRO NA CARTEIRA DE TRABALHO E
PREVIDENCIA SOCIAL E O ACESSO À DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS
IJUÍ (RS)
2011
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GEDOVAR DEBESAITYS
RELAÇÃO DE EMPREGO SEM REGISTRO NA CARTEIRA DE TRABALHO E
PREVIDENCIA SOCIAL E O ACESSO À DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS
Monografia final do Curso de Graduação
em Direito objetivando a aprovação no
componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências
Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Lizelia Tissiani Ramos
IJUÍ (RS)
2011
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GEDOVAR DEBESAITYS
RELAÇÃO DE EMPREGO SEM REGISTRO NA CARTEIRA DE TRABALHO E
PREVIDÊNCIA SOCIAL E O ACESSO À DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS
Trabalho final do Curso de Graduação em
Direito aprovada pela Banca Examinadora
abaixo subscrita, como requisito parcial para
a obtenção do grau de bacharel em Direito e
a aprovação no componente curricular de
Trabalho de Curso
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais
Ijuí, 16 de novembro de 2011.
_________________________________________
Lizélia Tissiani Ramos – Mestre – UNIJUÍ
_________________________________________
João Maria Oliveira Mendonça – Mestre - UNIJUÍ
3
Dedico este trabalho a minha esposa Jaque e
meu filho Leonardo, pela compreensão, pela
amizade, pelo amor, nos momentos em que
estive ausente, pela força, incentivo, bem como
pela demonstração de afeto e carinho.
4
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida,
força e coragem.
A meus pais Fernando e Teresinha
pela compreensão e incentivo.
A minha orientadora Lizelia Ramos
pela sua presteza, comprometimento e
pela sua dedicação e disponibilidade.
A professora Anna
compreensão e ajuda.
Zeifert
pela
A todos que colaboraram de uma
maneira ou outra durante a trajetória de
construção deste trabalho, meu muito
obrigado!
5
“Não existe outra via para a solidariedade
humana senão a procura e o respeito da
dignidade individual”.
Pierre Nouy
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RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica aborda a luta do trabalhador
informal, que desempenha sua atividade laboral na condição de verdadeiro
empregado, porém sem que o respectivo contrato de trabalho seja registrado na
Carteira de Trabalho e Previdência Social. Tal relação caracteriza-se por ato ilícito
do empregador que visa burlar o fisco. O trabalhador, por sua vez, acaba sendo
penalizado por não poder usufruir dos benefícios e demais garantias previdenciárias.
A previdência social, nesse passo, indefere o reconhecimento do tempo de serviço
trabalhado na informalidade o que consequentemente, impede o trabalhador de
aposentar-se, uma vez que, nessa situação o trabalhador informal não é
reconhecido como segurado obrigatório. O indeferimento administrativo é amparado
pela legislação previdenciária, que impõe a necessidade de início de prova material
para reconhecer a condição de segurado do trabalhador. A autarquia previdenciária,
inclusive, não reconhece como início de prova material sentença trabalhista
declaratória de reconhecimento de vínculo empregatício, cabendo ao trabalhador
buscar a via judicial, na esfera previdenciária.
Palavras-Chave: Empregado. Empregador. Informalidade. Previdência Social.
Justiça Trabalho. Aposentadoria.
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ABSTRACT
The present research monograph addresses the struggle of a casual
employee, whoperforms his labor activity in the real condition of the employee, but
not if his contractof employment shall be registered with the Employment and Social
Security. This relationship is characterized by an unlawful act of the employer
who seeks tocircumvent the tax. The worker, in turn, ends up being penalized for
not getting the benefits and othersocial security guarantees. Social security in
this step, rejecting the recognition of time worked in the informal service which
consequently prevents the employee to retire, since, in this situation the casual
employee is not recognized as mandatory insured. The rejection is supported
by administrative social security legislation, which imposes the need for early material
evidence to
recognize the
condition
of theinsured worker. The
local
authority pension even does
not
recognize
as material
evidence of early labor declaratory sentence recognition employment,
leaving the
worker to seek judicial remedies, the social security sphere.
Keywords: Employee. Employer. Informality. SocialWelfare. Justice Work.
Retirement.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 9
1 A PROTEÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA DO TRABALHADOR ....... 11
1.1 A caracterização da relação de emprego ........................................................ 11
1.2 Princípios trabalhistas e previdenciários e os seus reflexos no
reconhecimento do tempo de serviço laborado na informalidade ..................... 16
1.3 Contribuições sociais decorrentes da relação de emprego:
responsabilidades e conseqüências oriundas da sonegação fiscal ................. 19
2 RELAÇÃO DE EMPREGO SEM REGISTRO NA CTPS E O ACESSO À
DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS ............................................................................... 25
2.1 O empregado enquanto segurado obrigatório do INSS................................. 26
2.2 A prova do exercício da atividade e as exigências da previdência social
para o reconhecimento do tempo de serviço ....................................................... 29
2.3 Efeitos previdenciários das decisões judiciais trabalhistas ......................... 33
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 47
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 49
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como tema a análise da relação de emprego sem
registro formal na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e a
possibilidade
de
acesso
aos
direitos
previdenciários,
especialmente
ao
reconhecimento do tempo de serviço.
A proteção da previdência social é garantida a todos os trabalhadores, porém
os
trabalhadores
informais
necessitam
recorrer
à
justiça
para
obter
o
reconhecimento de garantias previdenciárias. A Previdência Social, na via
administrativa, não reconhece o tempo de serviço prestado na informalidade como
efetivo tempo de contribuição para fins de concessão de benefício previdenciário. A
decisão declaratória proferida em ação trabalhista na qual é reconhecida a
existência de relação de emprego não produz efeitos na esfera previdenciária, pois
esta prevê o inicio de prova material.
A Previdência Social visa garantir aos trabalhadores acesso aos benefícios e
serviços previstos na legislação previdenciária. Contudo, a proteção previdenciária
possui caráter contributivo, ou seja, exige que o trabalhador realize contribuição para
garantir proteção, dessa forma, sempre que uma relação de emprego não for
formalizada o trabalhador enfrentará inúmeras dificuldades para acessar qualquer
benefício ou serviço da Previdência Social.
O presente trabalho evidencia formas ou soluções possíveis para o
trabalhador empregado informal buscar a comprovação e a efetivação do tempo de
serviço prestado, garantindo, assim, o acesso aos benefícios e serviços
10
previdenciários. Analisou as dificuldades enfrentadas pelo trabalhador na sua luta
pela conquista e efetividade do direito ao reconhecimento do tempo de serviço
efetivamente trabalhado e seus reflexos no acesso aos benefícios e serviços de
natureza previdenciária.
O estudo buscou demonstrar a relação de emprego, características,
requisitos, contratos de trabalho, benefícios previdenciários, registro na CTPS,
enumerou os princípios trabalhistas e previdenciários, também o reconhecimento do
tempo de serviço prestado na informalidade, como se dá a sonegação pelo
empregador que mantém na informalidade o trabalhador e o reflexos dessa ilícita
relação de emprego.
A pesquisa adotou a sistemática do tipo exploratória. Utilizando no seu
delineamento a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios
físicos e na rede de computadores. Na sua realização foi utilizado o método de
abordagem hipotético-dedutivo, através da seleção de bibliografia e documentos
afins à temática, bem como em meios físicos e na Internet.
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1 A PROTEÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA DO TRABALHADOR
O INSS Instituto Nacional da Seguridade Social, através da Lei 8.213 de
1991, garante a todos os trabalhadores, proteção e acesso a benefícios
previdenciários, desde que formais, ou seja, com registro na Carteira de Trabalho e
Previdência Social, sendo este o documento hábil a comprovar o efetivo tempo de
serviço prestado a um ou mais empregadores.
O trabalhador informal, porém empregado, seja de pessoa jurídica ou de
pessoa física tem o acesso aos benefícios previdenciários, em especial a
aposentadoria por tempo de serviço, negados, pois lhe falta o principal, a prova
documental, exigência esta legal prevista no art. 55, § 3° da Lei 8.213/91 de
Benefícios Previdenciários, não sendo aceito o reconhecimento de vínculo
trabalhista conferido pela Justiça do Trabalho, porque esta aceita como prova do
efetivo tempo de serviço a mera prova testemunhal ou mesmo o reconhecimento
pelo empregador.
Dessa forma, o empregado vê, prejudicado um direito, por culpa não sua,
mas por ato ilícito de seu empregador, qual seja a falta grave de não efetuar o
registro em sua CTPS, prejudicando dessa forma duplamente o trabalhador, por falta
de registro e por não recolhimento mensal das contribuições previdenciárias.
1.1 A caracterização da relação de emprego
Entende-se que o trabalho subordinado surgiu da luta de classes,
dominantes e dominadas, sendo o direito do trabalho, considerado, como uma das
grandes conquistas do homem. Contudo, o seu fim é também uma forma do estado
embasado, sempre e cada vez mais no capitalismo, amenizar os conflitos sociais,
através de garantias de direitos aos trabalhadores, numa tentativa de minimizar ou
diminuir a exploração do homem pelo homem. No Brasil, estas garantias são
representadas pelos Direitos trabalhistas, assegurados na Constituição Federal de
12
1988 (CF/88), principalmente no seu artigo 7° e, também pela CLT- Consolidação da
Leis Trabalhistas, Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de Maio de 1943. (CAMINO, 1999)
As necessidades do homem frente ao mundo capitalista fez surgir a
prestação de trabalho de forma subordinada, a qual o Direito do Trabalho se
encarregou de disciplinar. A relação estabelecida entre empregado e empregador
revolucionou a economia contemporânea, garantindo aos trabalhadores inúmeros
direitos, bem como impondo a observância de princípios e deveres jurídicos
próprios. Nesse contexto, a relação de emprego passou a representar uma das mais
importantes formas de relação de trabalho. (DELGADO, 2002).
Importa destacar, nesse ponto, a distinção entre relação de trabalho e
relação de emprego, as quais se apresentam como gênero e espécie de prestação
de trabalho. Sobre o gênero, ou seja, relação de trabalho, Delgado refere com
especial clareza que:
[...] refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem
prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer
consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois a toda
modalidade de contratação de trabalho humano modernamente
admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo,
a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de
trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de
pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.).
Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de
pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico
atual. (DELGADO, 2002, p. 279-280)
Quanto à relação de emprego o autor refere que:
A relação de emprego, entretanto, é, do ponto de vista técnicojurídico, apenas uma das modalidades específicas de relação de
trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal
próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de
relação de trabalho ora vigorantes
Não obstante esse caráter de mera espécie do gênero a que se filia,
a relação de emprego tem a particularidade de também constituir-se,
do ponto de vista econômico-social, na modalidade mais relevante de
pactuação de prestação de trabalho existente nos últimos duzentos
anos, desde a instauração do sistema econômico contemporâneo, o
capitalismo. Essa relevância socioeconômica e a singularidade de
sua dinâmica jurídica conduziram a que se estruturasse em torno da
relação atual – o Direito do Trabalho. (DELGADO, 2002, p. 280)
13
Caracterizar a relação de emprego com toda a sua propriedade é tarefa de
especial importância no contexto trabalhista, senão vejamos:
A caracterização da relação empregatícia é, portanto, procedimento
essencial ao Direito do Trabalho, na medida em que propiciará o
encontro da relação jurídica básica que deu origem e assegura
desenvolvimento aos princípios, regras e institutos, justrabalhistas e
que é regulada por esse ramo jurídico especial. É procedimento com
reflexos no próprio Direito Processual do Trabalho, uma vez que
definirá a relação jurídica material básica que a ordem jurídica
brasileira coloca sob a égide competencial própria do ramo
especializado do judiciário denominado Justiça do Trabalho.
(DELGADO, 2002, p. 281)
Tem-se na relação de emprego cinco elementos fático-jurídicos que a
caracterizam: o trabalho por pessoa física realizado por pessoa natural de direitos e
deveres, podendo, apenas na hipótese de ser empregador, vir a ser pessoa física ou
jurídica; a pessoalidade significa que o trabalho deve ser realizado pela própria
pessoa, não podendo esta fazer-se substituir; a não-eventualidade significa dizer
que o trabalho deve ter caráter de permanência no serviço, podendo essa situação
ser longa ou de curta duração se for um contrato a prazo determinado; a
onerosidade o serviço é prestado de forma não gratuita, portanto, onerosa e seu
pagamento pode ser em dinheiro ou uma parte pode ser em utilidades segundo o
artigo 458 da CLT; e por fim a subordinação na qual o empregado submete-se as
ordens de seu superior hierárquico, seu empregador, não podendo agir por conta
própria, trata-se de posição de dependência. (DELGADO, 2002)
A própria CLT, Consolidação das Leis Trabalhista de 1943, caracteriza a
relação de emprego, conforme dispõe os artigos 2° e 3°:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria
e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da
relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de
beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem
fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma
delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção,
controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial,
comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os
14
efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a
empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência
deste e mediante salário.
Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de
emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho
intelectual, técnico e manual. (BRASIL, 2008, p. 247)
A verificação da presença dos elementos fático-jurídicos denunciam a
existência de relação de emprego. A caracterização de tais elementos, por sua vez,
permite a exata compreensão da relação de emprego, seus limites e suas formas de
manifestação. Nesse sentido, quanto à exigência do trabalho ser prestado por
pessoa física e mediante o elemento da pessoalidade, pode-se referir que:
A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em
consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural).
Os bens jurídicos ( mesmo éticos) tutelados pelo Direito do Trabalho
( vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam à
pessoa física, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas.
Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa
natural.
(...) O fato de ser o trabalho prestado por pessoa física não significa,
necessariamente ser ele prestado com pessoalidade. Esse segundo
elemento fático-jurídico tem, assim, que ser também aferido na
relação jurídica concreta formulada entre as partes. (DELGADO,
2002, p. 285)
Outro elemento fático-jurídico da relação de emprego que
merece destaque é a não-eventualidade, característica que marca e fundamenta a
relação de trabalho empregatícia, senão vejamos:
A idéia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas
dimensões principais: de um lado, na duração do contrato
empregatício, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas
justrabalhistas. Rege esse ramo jurídico, nesse aspecto, o princípio
da continuidade da relação de emprego, pelo qual se incentiva,
normativamente, a permanência indefinida do vínculo de emprego,
emergindo como exceções expressas as hipóteses de pactuações
temporalmente delimitadas de trabalho. (DELGADO, 2002, p. 287)
A não-eventualidade guarda estreita relação com o princípio da
continuidade, referindo, assim, que a relação empregatícia se consubstancia na
prestação de atividade de forma continuada, repetida e habitual.
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Ainda, sobre a perfeita caracterização da relação de emprego,
importa referir que se trata de uma relação com caráter oneroso, ou seja, a todo
contrato de trabalho há prestação de um salário correspondente e compatível com a
atividade prestada. O contrato de trabalho não admite prestação de forma gratuita.
A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico.
Através dessa relação sociojurídica é que o moderno sistema
econômico consegue garantir a modalidade principal de conexão do
trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao largo universo
de bens econômicos característicos do mercado atual. Desse modo,
ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do
empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em
benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o
complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao
empregado em virtude da relação empregatícia pactuada.
(DELGADO, 2002, p. 292)
A subordinação, por sua vez, é a grande marca da relação
empregatícia, apresenta-se, assim, como o traço mais característico da relação de
emprego e o ponto de diferenciação para com as demais formas de prestação de
atividade, senão vejamos:
Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel
dos cinco elementos fático-jurídicos que a compõem, será a
subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior
proeminência na confrontação do tipo legal da relação empregatícia.
De fato, a subordinação é que marcou a diferença específica da
relação de emprego perante as tradicionais modalidades de relação
de produção que já foram hegemônicas na história dos sistemas
socioeconômicos ocidentais (servidão e escravidão). Será também a
subordinação o elemento principal de diferenciação entre a relação
de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de
contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as
diversas modalidades de trabalho autônomo). (DELGADO, 2002, p.
295)
Tais elementos são detectados no mundo dos fatos, sendo característicos
da relação de emprego e absolutamente relevantes ao mundo jurídico, pois através
da comprovação a ocorrência dos mesmos fica juridicamente caracterizada, de
forma clara e inequívoca a relação de emprego e a partir de então todas as
garantias trabalhistas incidirão sobre referida prestação de atividade.
16
1.2 Princípios
trabalhistas
e previdenciários e os seus reflexos no
reconhecimento do tempo de serviço laborado na informalidade
O Direito do Trabalho, por meio de regramento próprio, determina a
formalização da relação de emprego, a qual deve ser consubstanciada no contrato
de trabalho firmado entre empregado (pessoa física) e o empregador (pessoa física
ou pessoa jurídica).
A relação de trabalho é norteada por princípios que são conceituados,
segundo Carmem Camino (apud RODRIGUES, 1999, p. 54), como “linhas diretrizes
que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de
soluções pelo que, podem servir para promover e embasar a aprovação de novas
normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos”.
Princípio traduz idéia de diretriz de comportamento, arraigada em cada um
de nós, de acordo com os valores que vamos assimilando no curso de nossas vida.
É comum ouvirem-se expressões tais como “foi coerente com seus princípios”, ou “
não posso agir assim, é contra os meus princípios”, ou, em tom de censura, “ esse
sujeito não tem princípios”. Quando pronunciadas, traduzem a síntese da formação
do indivíduo, fruto da complexa gama de fatores, culturais, familiares, éticos,
religiosos e cívicos; de conceitos e preconceitos; de costumes; tudo a traduzir a
visão particular de comportamento social e pessoal.(CAMINO, 1999, p. 54)
Daí resultar que os princípios, no Direito, têm tríplice função: para o
legislador, informa a criação da norma; para o intérprete e o operador do direito,
orientam a compreensão da norma existente e podem, eventualmente, assumir o
papel de fonte integradora da lacuna da norma. Mais explicitamente, no ato da
criação da lei, o legislador deve fazê-lo em consonância com os princípios mais
adequados ao fato social objeto da sua preocupação (função informadora dos
princípios); na aplicação da lei existente, o intérprete deve procurar compreendê-la
harmoniosamente com os princípios que a fundamentaram (função interpretadora);
chamado a solucionar o caso concreto sem enquadramento legal, o juiz deve buscar
17
a solução naquelas idéias fundantes que presidiriam a elaboração da lei, acaso ela
existisse (função integradora). (CAMINO, 1999, p. 53-54)
Tem-se dessa forma o princípio da proteção, fundamental para a
manutenção da garantias do trabalhador, que é a parte mais frágil da relação de
emprego. Esse princípio visa compensar as diferenças entre empregado e
empregador, especialmente em razão da superioridade econômica do empregador e
da necessidade do empregado garantir subsistência pelo exercício do trabalho.
Sobre o princípio da proteção, Delgado (2002, p. 192-193) esclarece que:
informa este princípio que o Direito do Trabalho estrutura em seu
interior, com suas regras, institutos, princípio e presunções próprias,
uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia
- o obreiro – visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o
desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.
Outro importante princípio que informa o Direito do Trabalho é
o princípio da primazia da realidade sobre a forma, senão vejamos:
O princípio da primazia da realidade sobre a forma (chamado ainda
de princípio do contrato realidade) amplia a noção civilista de que o
operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar
mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de
que transpareceu a vontade (art. 85, Código Civil).(DELGADO, 2002,
p. 203)
O princípio da continuidade da relação de emprego, por sua
vez, demonstra a natureza de não-eventualidade da prestação de trabalho
empregatícia, já que tal princípio informa que
é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo
empregatício do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais.
Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem
justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleológico
do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica
obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em
determinada sociedade.(DELGADO, 2002, p. 204)
Paralelamente aos princípios trabalhistas, a Constituição Federal de 1988
estabeleceu Regime Geral da Previdência Social (RGPS), instituindo os princípios
ou objetivos da Seguridade Social, entre os quais cumpre destacar:
18
“O princípio da solidariedade, no campo previdenciário, significa participação
social e intergeracional do ônus financeiro de sustento do sistema. Assim, incumbe a
toda sociedade financiar a Previdência Social (e, antes, a própria Seguridade
Social)”.(FORTES; PAULSEN, 2005, p. 48)
Com relação ao princípio da obrigatoriedade da filiação a melhor doutrina
refere que:
O princípio regente da relação jurídica mantida entre os segurados e
o Regime Geral da Previdência Social, conforme deflui da leitura do
caput do art. 201 da Constituição Federal de 1988, é o da filiação
obrigatória.
[...] o simples exercício de uma determinada atividade laborativa,
apontada pela legislação previdenciária, determina de plano o
estabelecimento de vínculo com o Regime Geral de Previdência
Social, sendo absolutamente irrelevante a existência de vontade ou
não do trabalhador de filiar-se. Em outros termos, a filiação se opera
automaticamente, ope legis, e também seus efeitos são os
expressamente previstos pela legislação pertinente.(FORTES;
PAULSEN, 2005, p. 48-49)
O art. 2° da Lei 8.213/91, elenca os princípios da legislação previdenciária,
como princípios e objetivos da previdência social, sendo:
universalidade de participação nos planos previdenciários;
uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
seletividade e distributividade na prestação dos benefícios;
cálculo dos benefícios considerando-se os salários-de-contribuição
corrigidos monetariamente;
irredutibilidade do valor dos benefícios de forma a preservar-lhes o
poder aquisitivo;
valor da renda mensal dos benefícios substitutos do salário-decontribuição ou do rendimento do trabalho do segurado não inferior
ao do salário mínimo;
previdência complementar facultativa, custeada por contribuição
adicional;
caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com
a participação do governo e da comunidade, em especial de
trabalhadores em atividade, empregadores e aposentados.(FORTES;
PAULSEN, 2005, p. 52)
Sobre a relação de emprego e seus desdobramentos, cumpre destacar que
os princípios trabalhistas e previdenciários vão ao encontro da exigência de
formalização da prestação de atividade e da proteção do trabalhador. Dessa forma,
19
ao passo que o princípio trabalhista da proteção informa que o trabalhador deve ser
tratado como a parte mais fraca da relação e, dessa forma, garantias devem ser a
ele reservadas, o princípio previdenciário que determina a obrigatoriedade da filiação
de todo trabalhador remunerado, especialmente daquele que exerce atividade
subordinada mediante relação de emprego, permitem concluir que tanto a disciplina
jurídica quanto a previdenciária visam a manutenção das melhores garantias ao
trabalhador.
Nessa perspectiva, o trabalhador sujeito de uma relação de emprego
informal, ou seja, sem o devido registro em CTPS e sem o recolhimento das
contribuições previdenciárias devidas, não pode ficar a mercê da proteção
trabalhista e previdenciária, pois a falta de formalização da sua relação de emprego
é de responsabilidade exclusiva do empregador.
1.3
Contribuições
sociais
decorrentes
da
relação
de
emprego:
responsabilidades e conseqüências oriundas da sonegação fiscal
As contribuições sociais decorrentes da relação de emprego, são única e
exclusivamente responsabilidade do empregador, ou seja daquele que contratou a
pessoa física para execução de serviços, caracterizada a relação de emprego seja
ele formal ou informal, tal constatação encontra amparo na Lei de Custeio da
Seguridade Social, Lei 8.212/91 em seus arts. 30 e 33, § 5°.
Portanto, a contagem de tempo de serviço por empregado na informalidade,
não pode ser atrelada ao recolhimento previdenciário, a responsabilidade pelo
recolhimento é do empregador, que já lesa o empregado mantendo-o na
informalidade, seria este então penalizado duplamente, por sonegação, que não é
de sua responsabilidade e, por não ter a Carteira de Trabalho e Previdência Social
registrada, sendo-lhe negado dessa forma acesso aos benefícios previdenciários.
(FERRARO; FOLMANN, 2008)
20
“No âmbito da proteção social previdenciária, já no trato conferido ao tema
pela legislação pretérita à Constituição de 1988, duas correntes tratavam da
denominada relação jurídica de previdência social: a unitarista e a divisionista”.
(FORTES; PAULSEN, 2005, p. 54)
A corrente unitarista apontava a existência de uma única relação
jurídica, nascida a partir do fato gerador “exercício do trabalho”,
porém complexa, uma vez que a partir dele surgiam o dever de
contribuir, o poder de descontar e o direito às prestações
previdenciárias (com as correlatas obrigações). Esta linha, todavia,
centrava-se na relação de emprego, uma vez que entendia
entrelaçados por esta relação jurídica complexa o Estado, seu órgão
previdenciário, os empregados e os empregadores, portanto
deixando de abarcar as demais formas de vínculo, seja de
financiamento, seja de acesso ao sistema de proteção, também
atinentes ao Regime Previdenciário.
A corrente divisionista sustentava a existência de duas relações
jurídicas, uma entre o sujeito beneficiário do sistema de proteção e o
órgão previdenciário e outra entre este e o contribuinte. (FORTES;
PAULSEN, 2005, p. 54)
Segundo (FORTES; PAULSEN, 2005), a doutrina a partir da Constituição
Federal de 1988, analisa, à partir de relações jurídicas fundamentalmente de duas
naturezas: a relação de custeio e também a relação de benefícios, que são também
denominada de relação previdenciária ou de prestação previdenciária.
A relação de custeio, portanto, é geradora de obrigações de natureza
tributária (sejam principais ou acessórias), nas quais figura, no pólo
ativo, a pessoa jurídica de direito titular da competência para exigir o
seu cumprimento, ou seja, o ente detentor da capacidade tributária
ativa, geralmente a autarquia INSS, mas também podendo ser a
União Federal (neste caso titular da própria competência tributária),
e, no pólo passivo, o contribuinte.
Dada sua natureza tributária, a relação de custeio, portanto, rege-se
pelos pertinentes princípios, diversos daqueles que norteiam a
segunda relação oriunda do sistema previdenciário, qual seja a
relação de benefícios.
A relação de benefícios, a seu turno, é aquela que ostenta no pólo
ativo os denominados beneficiários, titulares das prestações
securitárias, e, no pólo passivo, o INSS, que se transmuta, aqui, em
órgão concessor e mantenedor das mesmas.
Inverte-se, portanto, a figuração nos pólos da relação, sendo que o
INSS passa a figurar como devedor da proteção social, expressa em
benefícios e serviços, e os beneficiários (dentre os quais inserem-se
os segurados) passam a ser portadores de direitos a serem
exercidos em face da autarquia.
Especificamente no que tange aos segurados da Previdência Social,
a configuração distinta de tais relações é bem apresentada pelo fato
21
de que a regência fundamental da relação de benefícios encontra-se
na Lei 8.213/91, enquanto a da relação de custeio, na Lei 8.212/91
(no que tange à contribuição por eles devida, havendo disciplina
própria para outras contribuições devidas por pessoas jurídicas). Na
primeira, figuram eles como titulares de direitos a prestações
previdenciárias; na segunda, como contribuintes.
Assim, no campo previdenciário, há relações de natureza
propriamente previdenciária (no sentido estrito do termo) – a relação
de benefício, de prestação previdenciária – e de natureza tributária –
a relação de custeio. (FORTES; PAULSEN, 2005, p, 54-56)
Nunca é demais lembrar que todo e qualquer empregador que mantém
pessoa trabalhando em condições típicas de empregado, além de cometer ilícito
trabalhista (violação à legislação do trabalho), comete o delito de sonegação de
contribuições previdenciárias, previsto no art. 337-A do Código Penal – fato que
deve ser comunicado, pelo juiz prolator da decisão, ao Ministério Público Federal, na
forma do art. 40 do C.P.P. (FERRARO; FOLMANN, 2008, p. 32–33)
É segurado da previdência social, nos termos do art. 9° e seus
parágrafos do Decreto n. 3.408/99, de forma compulsório, a pessoa
física que exerce atividade remunerada, efetiva ou eventual, de
natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego, a título
precário ou não, bem como aquele que a lei define como tal,
observadas, quando for o caso, as exceções previstas no texto legal,
ou exerceu alguma das atividades mencionadas acima, no período
imediatamente anterior ao chamado “período de graça”. Também é
segurado aquele que se filia facultativa e espontaneamente à
Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações sem
estar vinculado obrigatoriamente ao Regime Geral da Previdência
Social – RGPS ou a outro regime previdenciário qualquer. (CASTRO;
LAZZARI, 2008, p. 165)
O segurado obrigatório, deve ser pessoa física segundo determina o artigo
12 da Lei n. 8.212/91 e também deve exercer atividade remunerada e lícita , tem
assegurado pela Previdência Social, benefícios pecuniários como a aposentadoria,
pensões, auxílios, salário família e salário maternidade.
O primeiro dos segurados obrigatórios classificado como empregado,
na forma do art. 11, I, “a”, da Lei 8.213/91 (com idêntico dispositivo
na Lei 8.212/91), é “aquele que presta serviço de natureza urbana ou
rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e
mediante remuneração, inclusive como diretor empregado”.
Trata-se do empregado no conceito trabalhista: aquele que presta
serviço, urbano ou rural, com os típicos caracteres da pessoalidade,
não-evetualidade, subordinação e remuneração. Exemplos de
22
segurado empregado, no meio rural, seriam o capataz de fazenda, o
vaqueiro, o bóia-fria, o tirador de leite, o safrista, o volante, etc., e, no
meio urbano, a secretária, o Office-boy, o professor, o administrador,
etc.
Além disso, para evitar distorções onde a denominação do cargo
pudesse modificar o tipo de vínculo previdenciário, o dispositivo
evidencia que também são considerados empregados aqueles
integrantes de cargo de direção, onde presentes as características
inerentes à relação de emprego. Assim, considera-se diretor
empregado aquele que, participando ou não do risco econômico do
empreendimento, seja promovido para cargo de direção, porém em
sua relação mantendo os caracteres de pessoalidade, nãoeventualidade, subordinação e remuneração. (FORTES; PAULSEN,
2005, p, 59.
Entende-se que o segurado obrigatório deva ter vínculo empregatício,
urbano, rural ou doméstico, podendo ainda ser sob regime jurídico público
estatutário, nessa condição não poderá possuir regime próprio de previdência social,
pode também ser trabalhador autônomo ou a este equiparado, trabalhador avulso,
empresário ou então o segurado especial. (CASTRO; LAZZARI, 2008)
O reconhecimento do indivíduo como segurado do Regime de
Previdência Social é condição fundamental para obtenção de direitos
de tal natureza. Evidentemente, nem sempre o trabalhador consegue
fazer prova cabal e inequívoca de tal qualidade, mormente em se
tratando das chamadas relações informais de trabalho.
Mesmo assim, a ausência de tal prova, quando o indivíduo pretenda
comprovar a sua condição mediante os procedimentos
administrativos ou judiciais pertinentes, não o impede de requerer
benefícios, sendo inadmissível que o cidadão seja “barrado” na
entrada da agência do INSS por não demonstrar, de imediato,
possuir “carteira assinada”, como às vezes acontece. O
procedimento adequado é permitir que o indivíduo requeira o que
entender de direito, assegurando-lhe o direito de provar a sua
condição de segurado. (CASTRO; LAZARRI, 2008, p. 166).
A prova do exercício da atividade de um trabalhador informal perante a
Previdência Social esbarra na lei, pois o INSS para reconhecimento do vínculo exige
prova documental, o que para um trabalhador informal é em muitas situações
impossível, busca então a comprovação do vínculo empregatício, do período em que
prestou serviço ao empregador, perante a justiça do trabalho, que faz a sua parte
reconhecendo o vínculo, quando realmente existir, seja por prova testemunhal ou
reconhecimento do próprio empregador.
23
O INSS, pauta sua “negativa” na regra disposta no art. 55, § 3°, da
Lei 8.213/91 – a Lei dos Benefícios da Previdência Social, que
estabelece, para tal cômputo, que haja, por parte do segurado, “início
de prova documental”, não servindo para tal fim prova meramente
testemunhal, salvo motivo de força maior.
A contradição se dá porque a Justiça do Trabalho, ao apreciar o
pedido de reconhecimento da relação de emprego, não exige do
trabalhador que faça prova documental dos fatos, podendo, este
valer-se da prova testemunhal e, até mesmo de confissão – real ou
ficta – do réu considerado então empregador.
Surge daí uma grave disparidade – o trabalhador vê sua relação de
emprego reconhecida em juízo; a União (por intermédio da Receita
Federal do /Brasil) executa contribuições relativas ao período
reconhecido no julgado, nos mesmos autos da ação trabalhista; mas
a Previdência não considera o tempo, por força do referido artigo da
Lei de Benefícios. (FERRARO; FOLMANN, 2008, p. 30)
Entende-se que um dos princípios do Direito do Trabalho, aquele que
embasa a relação entre empregado e empregador está configurado no contrato
realidade, não sendo o entrave para a existência da relação patrão e empregado a
confecção do contrato formal de trabalho, mas sim, a verificação se estão presentes
de forma real as caracterizações ao qual se enquadram empregado e empregador.
(FERRARO; FOLMANN, 2008)
No entender de Ferraro; Folmann, (2008, p. 31) “a lei exige apenas quatro
requisitos: pessoalidade na prestação laboral, onerosidade da prestação, nãoeventualidade e subordinação ao empregador”.
O trabalhador informal teve sua atividade laboral prestada para empregador
que não registrou sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, porém sua
condição preenche os requisitos dos artigos 2° e 3° da Consolidação das Leis
Trabalhistas – CLT, diante da negativa de benefício perante a Previdência Social,
busca a Justiça do Trabalho, e tem reconhecida sua condição de empregado, porém
para a Previdência Social o reconhecimento de vínculo trabalhista não é prova
suficiente, faz-se necessário prova documental para que o requerido benefício seja
concedido. (FERRARO; FOLMANN, 2009)
Submetendo a questão aos princípios regentes do Direito
Previdenciário, tem-se que a proteção conferida pela Previdência
Social a todo e qualquer trabalhador (princípio da universalidade da
cobertura) se revela como compulsória e automática: compulsória,
24
pois o indivíduo não tem como optar por ser ou não segurado do
sistema; automática, porque sua filiação ao regime previdenciário
decorre do mero exercício de atividade remunerada que o enquadre
como segurado obrigatório, mesmo que a formalização de tal
situação jurídica (que seria a inscrição junto ao órgão previdenciário,
no caso, o INSS), e o recolhimento das contribuições previdenciárias
devidas em função da remuneração paga/recebida não tenham
ocorrido na “época própria” (mês seguinte àquele em que houve
atividade laborativa). É o que prevêem os arts. 20 e 32, § 22, do
Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99).
Pois bem. Partindo desse pressuposto, todo empregado é segurado
obrigatório do Regime Geral da Previdência Social (gerido pelo
INSS) a partir do primeiro dia de trabalho, independentemente de ter
havido, ou não, registro do contrato de trabalho em sua Carteira de
Trabalho e Previdência Social (CTPS), ou de ter o empregador
inscrito o empregado no PIS e realizado a retenção e o recolhimento
das contribuições incidentes. (FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 4445)
Portanto, não é a informalidade da relação entre empregado e empregador
que desobriga este último ao recolhimento das contribuições previdenciárias se
houver fiscalização em sua empresa e a mesma constatar a informalidade ou, no
caso de a Justiça do Trabalho reconhecer o vínculo empregatício num processo
trabalhista. O empregador tem a obrigação do recolhimento para o INSS das
contribuições
devidas
do
período
laborado
pelo
empregado
quando
da
informalidade, deduz-se dessa forma que não há motivo para distinção entre
empregado com Carteira de Trabalho e Previdência Social registrada e o empregado
mantido na informalidade, ambos são beneficiários do Regime da Previdência Social
e tem o direito de usufruí-los quando houver necessidade. (FERRARO; FOLMANN,
2009).
O trabalhador é a parte mais frágil na relação empregatícia, devendo ser
protegido, quer pela Justiça do Trabalho, quando da busca de seus direitos
trabalhistas ou reconhecimento de vínculo, quer pela Previdência Social, quando da
necessidade de um benefício previdenciário, não podendo em hipótese alguma ver
seus direitos duplamente prejudicados, por ato ilícito de seu empregador.
25
2
RELAÇÃO DE EMPREGO SEM REGISTRO NA CTPS E O ACESSO À
DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS
O trabalhador informal, sem registro na Carteira de Trabalho e Previdência
Social, por culpa única e exclusiva de seu empregador, que ao praticar tal ato ilícito
comete crime de sonegação fiscal, pois deixa de repassar aos cofres da previdência
os valores referente a contribuição mensal previdenciária, é sem dúvida a parte mais
prejudicada nessa situação. Agindo de tal forma, o empregador além de sonegar,
lograr o fisco, também afeta a parte mais frágil da relação trabalhista, qual seja o
empregado, o trabalhador, aquele que através de seu suor, dedicação,
subordinação, promove, ou ajuda no crescimento econômico da empresa.
Esse trabalhador que dedica, muitas vezes, a sua vida laboral a um mesmo
empregador, não tem direito de acesso aos benefícios previdenciários, ao menos
administrativamente, por nunca ter havido em sua CTPS um registro de contrato de
trabalho. A previdência ampara-se em artigo de lei para negar-lhe a assistência,
alegando faltar-lhe o que a lei pede, qual seja, o início de prova documental, não
servindo para tal cômputo a decisão proferida pela Justiça do Trabalho, que por sua
vez, reconhece o vínculo empregatício, pois admite outros meios de prova, como
testemunhal ou, o próprio reconhecimento do seu empregador, através da confissão
espontânea.
Através da sentença trabalhista a previdência executa e recebe os valores
referente as contribuições previdenciárias, reparando, dessa forma, o que havia sido
sonegado pelo empregador. Porém, não serve para o empregado, que já foi lesado
anteriormente e, agora, novamente, vê seu direito prejudicado, pois o Instituto
Nacional da Seguridade Social, não reconhece a sentença proferida pela Justiça do
Trabalho como, início de prova documental, devido aos meios que a mesma aceita
para ter tal vínculo reconhecido.
A prova documental, exigência previdenciária para a concessão de
benefícios, é praticamente impossível de ser alcançada pelo trabalhador, empregado
informal sem registro em sua CTPS, pois se o empregador sonega, justamente para
26
não recolher as contribuições, não deixaria acessível ao trabalhador documentos
que comprovem a relação de emprego entre ambos.
Deve o trabalhador, uma vez negado administrativamente o acesso aos
benefícios previdenciários que faz jus, buscar os seus direitos por meio da via
judicial, na qual possui grandes chances de êxito, pois muitos são os entendimentos
favoráveis ao reconhecimento dos efeitos previdenciários da relação de emprego
informal.
2.1 O empregado enquanto segurado obrigatório do INSS
O empregado que tem efetivado o registro de trabalho em sua Carteira de
Trabalho e Previdência Social, torna-se compulsoriamente contribuinte da
Seguridade Social, ou seja, segurado obrigatório, pessoa física que tem por força de
sua qualidade de segurado o direito de acesso aos benefícios pecuniários, pagos
pela previdência, e que estão previstos para a sua categoria, como pensões, auxílio
doença e acidentário, salário família, salário maternidade, a desejada e esperada
aposentaria, e também os serviços de reabilitação profissional, serviço social, enfim
tudo a encargo da previdência.
O pressuposto básico para alguém ter a condição de segurado do
RGPS é o de ser pessoa física (art. 12 da Lei n. 8.212/91), pois é
inconcebível a existência de segurado pessoa jurídica. Outro
requisito para ser segurado obrigatório é o exercício de uma
atividade laborativa, remunerada e lícita, pois o exercício de atividade
com objeto ilícito não encontra amparo na ordem jurídica.
(CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 165)
Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência:
EMENTA: ESTÁGIO - VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO.
Não comprovado ter sido atingida a finalidade do estágio proporcionar experiência prática na linha de formação profissional do
estagiário, conforme previsto na Lei n.º 6.494/77, vigente à época - ,
impõe-se o reconhecimento do vínculo jurídico de emprego. HORAS
EXTRAS - INTERVALOS. Os intervalos intrajornada não usufruídos
ou fruídos parcialmente ensejam pagamento de horas extras, a teor
27
do disposto no parágrafo 4º do art. 71 da CLT, acrescentado pela Lei
8.923, de 27.07.94.(RIO GRANDE DO SUL, 2011)
Entende-se que a atividade remunerada exercida por pessoa caracteriza o
segurado obrigatório, podendo seu vínculo empregatício estar relacionado com o
desempenho laboral urbano, rural ou doméstico, seja sob a forma de regime jurídico
público estatutário (desde que não possua regime próprio de previdência social),
seja como um trabalhador autônomo ou, então, a este equiparado, trabalhador
avulso, empresário ou segurado especial. A nacionalidade da pessoa não importa
para a filiação ao Regime Geral da Previdência Social e seu consequente
enquadramento como segurado obrigatório, estando, ou tendo a previsão legal as
atividades poderão ser desenvolvidas ou exercidas no exterior em repartições
diplomáticas brasileiras. (CASTRO; LAZZARI, 2008)
A situação do empregado é diametralmente oposto: (1) a relação de
trabalho, única, se dá com um mesmo tomador dos serviços, e a
legislação trabalhista, amparada no art. 7° da Constituição, assegura
diversos direitos indisponíveis, caracterizados em normas de ordem
pública, cuja imperatividade é pacifica na doutrina e na
jurisprudência; (2) o responsável tributário pelo recolhimento de
contribuições à seguridade social incidentes sobre os valores
auferidos pelo empregado é, exclusivamente, o empregador, por
força do art. 33, § 5°, da Lei de Custeio; (3) neste caso, uma vez
reconhecida pela Previdência a relação de emprego, o empregado
tem direito de ver computado o tempo de atividade prestado na
informalidade,
independentemente
do
recolhimento
das
contribuições, sem prejuízo da respectiva cobrança e das
penalidades cabíveis ao responsável tributário, na forma do art. 34,
inc. I, da Lei 8.213/91 e art. 143, § 4°, do Decreto 3.408/99.
Assim, se constata que há diferenças abissais entre o tratamento que
já é conferido ao empregado (formalizado ou cujo trabalho informal
foi reconhecido) e o dispensado ao demais segurados obrigatórios do
Regime Geral de Previdência Social. (FERRARO; FOLMANN, 2009,
p. 49)
Estando o trabalhador filiado ao RGPS, sendo a Carteira de Trabalho e
Previdência Social a prova material, terá condição de segurado obrigatório da
previdência, independente de seu empregador efetuar ou não os recolhimentos
previdenciários mensais, obrigação essa incumbida ao mesmo, sendo a fiscalização
de tais atos de inteira responsabilidade primeiro do Ministério do Trabalho e
Emprego, que fará a verificação das formalidades legais e após, do fiscal da
28
previdência sobre o recolhimento mensal da contribuição oriunda da relação
empregatícia.
Ainda é possível a pessoa física obter a condição de segurado
obrigatório do RGPS, mesmo que a prestação laboral se dê no
exterior, quando a contratação tenha ocorrido no território nacional,
ou em virtude de tratados ou acordos internacionais firmados pelo
Brasil. Trata-se de hipóteses de extraterritorialidade da lei brasileira,
em face do princípio da universalidade do atendimento à população
que necessita de seguridade social.
Via de regra, é o trabalho mediante retribuição pecuniária que enseja
a qualidade de segurado obrigatório. Segundo Wladimir Novaes
Martinez “o trabalho não remunerado normalmente não conduz à
filiação. Então, as situações devem ser examinadas em particular.
Existem hipóteses onde a remuneração é presumida, não
necessariamente demonstrada, como acontece, por exemplo, com a
do sócio-gerente. Ao contrário, há pessoas remuneradas não-filiadas,
como estagiário”. Mesmo assim, ressalte-se, quando a situação de
estagiário esteja em desacordo com os preceitos da Lei n. 6.494/77,
este passa a ser considerado empregado, logo, segurado obrigatório.
(CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 165-166)
A Lei n. 8.212/91, através de seu artigo 12, estabelece de forma clara quem
são os segurados obrigatórios e classifica-os como: empregado; empregado
doméstico (aquele realiza atividade em residência para pessoa física); contribuinte
individual (sendo o empresário, o trabalhador autônomo e equiparado a trabalhador
avulso e segurado especial). Com o advento da Lei n. 9.876/1999, passou-se a ter
uma nova classificação, os contribuintes individuais, categoria esta designada para o
empresário, o trabalhador autônomo e equiparado.
Os benefícios previdenciários somente são alcançados por aqueles
indivíduos que tem a condição de segurado do Regime de Previdência Social. A
legislação impõe restrições ao reconhecimento da condição de segurado obrigatório,
exigindo inicio de prova documental para alcançar tais benefícios, provas estas que
são praticamente impossíveis de serem obtidas pelo trabalhador informal, que
apesar de ter desempenhado atividades para um empregador, seja ele pessoa
jurídica ou física, não teve seu contrato registrado em CTPS.
Mesmo assim, a ausência de tal prova, quando o indivíduo pretenda
comprovar a sua condição mediante os procedimentos
administrativos ou judiciais pertinentes, não o impede de requerer
benefícios, sendo inadmissível que o cidadão seja “barrado” na
29
entrada de agência do INSS por não demonstrar, de imediato,
possuir “carteira assinada”, como às vezes acontece. O
procedimento adequado é permitir que o indivíduo requeira o que
entender de direito, assegurando-lhe o direito de provar a sua
condição de segurado. (CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 166)
A informalidade não é crime cometido pelo empregado, é sim um ato ilícito
de seu empregador, passível de punição, pois o código penal brasileiro prevê o
enquadramento de tal conduta como ato ilícito por parte de quem o pratica. O
trabalhador, tem como único recurso para provar a condição de empregado e o
vínculo empregatício, a promoção de ação trabalhista perante a Justiça do Trabalho.
Ocorre que, ainda que o trabalhador informal busque esse reconhecimento
perante a Justiça do Trabalho, as decisões de natureza trabalhista não produzem
efeitos automáticos na esfera previdenciária, especialmente pela carência de prova
material, ou seja, documental. Dessa forma, ainda que a ação trabalhista promovida
pelo trabalhador obtenha êxito, o mesmo não terá a qualidade de segurado
obrigatório reconhecida pela previdência e, assim, não terá acesso aos benefícios
de que necessita, pois as decisões da Justiça do Trabalho não produzem efeitos
perante o Instituto Nacional da Seguridade Social. Caberá ao trabalhador promover
outra ação, agora de natureza previdenciária, na qual buscará o reconhecimento da
sua condição de segurado, utilizando o resultado da ação trabalhista como
fundamento ou início de prova material.
2.2 A prova do exercício da atividade e as exigências da previdência social
para o reconhecimento do tempo de serviço
A atividade laboral desempenhada pelo trabalhador informal (empregado) é
digna da mesma forma que a atividade desempenhada pelo trabalhador que tem seu
contrato de trabalho registrado na Carteira de Trabalho e Previdência Social.
O trabalhador que exerce atividade como empregado informal enfrentará
inúmeras dificuldades para comprovar sua condição de segurado obrigatório da
Previdência Social, pois encontrará óbice nas exigência legais, especialmente na
30
exigência de início de prova documental que ateste o efetivo exercício de atividade
laboral, autorizando, assim, o cômputo do respectivo tempo de contribuição.
Considera-se o tempo de contribuição, para fins previdenciários, o
tempo, contado de data a data, desde o início até a data do
requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela
Previdência Social, descontados os períodos legalmente
estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de
interrupção de exercício e desligamento da atividade (art. 59 do
Decreto 3.048/99). Igual conceito era o adotado para o tempo de
serviço, conforme se observa no art. 57 do Decreto n. 2.172/97.
Com a Emenda Constitucional n. 20 passou a valer o tempo de
contribuição efetivo para a Previdência Social para o cálculo dos
benefícios e não mais o tempo de serviço. Entretanto, o tempo de
serviço considerado pela legislação vigente para efeito de
aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será
contado como tempo de contribuição, exceto o tempo de serviço ou
contribuição em dobro ou qualquer outra contagem de tempo fictício.
Vale dizer, só haverá mudança de conceito se o regime for alterado
para o de capitalização de contribuições.
Para o segurado nas categorias de empregado e de trabalhador
avulso, é considerado tempo de contribuição todo aquele em que
houve relação de trabalho, independentemente de as contribuições
terem sido ou não recolhidas, sem prejuízo da respectiva cobrança e
das sanções cabíveis ao responsável pelos recolhimentos não
realizados na época devida (art. 34, I, da Lei 8.213/91 e art. 33, § 5°,
da Lei n. 8.212/91). (CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 611)
“A prova do tempo de contribuição deve ser feita por meio de documentos
que comprovem o exercício da atividade nos períodos a serem contados. E
exclusivamente testemunhal somente na ocorrência de motivo de força maior ou
caso fortuito.” (CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 614-615).
O Supremo Tribunal Federal tem decidido que a exigência do início
de prova documental não vulnera os preceitos dos arts. 5°, incisos
LV e LVI, 6° e 7°, inciso XXIV, da Constituição Federal. Nesse
sentidos: RE n. 236.759-SP, rel. Ministro Marco Aurélio, Informativo
STF n. 225, de 2.5.2001.
Caracteriza-se motivo de força maior ou caso fortuito a verificação de
ocorrência
notória,
tais
como
incêndio,
inundação
ou
desmoronamento, que tenha atingido a empresa na qual o segurado
alegue ter trabalhado, devendo ser comprovada por meio de
ocorrência policial e verificada a correlação entre a atividade da
empresa e a profissão do segurado.
Sobre os tipos de prova a serem utilizadas para a comprovação do
tempo de atividade, escreve Wladimir Novaes Martinez: “As provas
podem ser materiais ou orais. As materiais consistem em
documentos ou objetos que evidenciem haver o segurado prestado
serviços. As orais são depoimentos testemunhais, os quais só são
31
aceitos se acompanhados de início razoável de prova material.
Quanto à eficácia, elas podem ser plenas ou não. A prova não-plena
é um conjunto probatório, geralmente baseado em documentos, que
configuram cabalmente a prestação de serviços. A plena é
usualmente isolada, caso da anotação regular da relação de
emprego na CTPS, e dispensa outras provas”. (CASTRO; LAZZARI,
2008, p. 615)
A prova documental da relação de emprego somente será totalmente
reconhecida se o contrato de trabalho estiver formalmente registrada na Carteira de
Trabalho e Previdência Social.
Os trabalhadores que desempenharam atividade na condição de típicos
empregados e não tiveram o respectivo contrato de trabalho registrado na Carteira
de Trabalho e Previdência Social, devem buscar na Justiça do Trabalho o
reconhecimento de tal relação, o que se dá mediante a comprovação do adequado
preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 2° e 3° da CLT. Ocorre que, a
Justiça Trabalhista não exige, para o reconhecimento da relação de emprego,
comprovação mediante prova documental, a prova testemunhal ou o acordo
celebrado entre partes é vastamente utilizado na Justiça Trabalhista, dessa forma,
referida decisão, embasada em prova testemunhal ou resultado de acordo entre as
partes, não é reconhecida pelo INSS. (FERRARO;FOLMANN, 2009)
O INSS pauta sua “negativa” na regra disposta no art. 55, § 3°,
da Lei 8.213/91 a Lei de Benefícios da Previdência Social, que
estabelece, para tal cômputo, que haja, por parte do segurado,
“início de prova documental”, não servindo para tal fim prova
meramente testemunhal, salvo motivo de força maior.
(FERRARO; FOLMANN. 2009, p. 43)
Verifica-se que o grande impasse esta justamente na contradição existente
entre a Justiça do Trabalho, que para reconhecer o vínculo empregatício não exige
do trabalhador comprovação através de prova documental da relação de emprego,
podendo ser esta confissão real ou ficta do suposto empregador, prova meramente
testemunhal, e na grande maioria das vezes as partes conciliam o feito, ficando
dessa forma reconhecida a existência de relação de trabalho. (FERRARO;
FOLMANN, 2009)
32
Constata-se que o juízo reconhece através de sentença a relação
empregatícia, a Receita Federal do Brasil executa as contribuições decorrentes de
tal relação, o empregador repassa para a União as contribuições previdenciárias
relativas ao período reconhecido no julgado, contudo, a Previdência, não considera
o tempo de serviço respectivo, embasada na Lei de Benefícios. (FERRARO;
FOLMANN, 2009)
Sabe-se que, sob o ponto de vista dos princípios que norteiam o
Direito do Trabalho, a relação de emprego é um “contrato-realidade”,
no qual se deve investigar a existência ou não das características
típicas do emprego e do empregador, independentemente da
formalização deste contrato. Ou seja: não será a falta de prova
documental o empecilho para que se caracterize alguém como
empregado de fato (urbano, rural ou doméstico). A lei exige apenas
quatro requisitos: pessoalidade na prestação laboral, onerosidade da
prestação, não eventualidade e subordinação ao empregador.
A legislação do Trabalho, que rege as relações de emprego,
portanto, não exige qualquer formalização para a caracterização da
relação de emprego. Trata-se, como bem frisa a doutrina, de um
contrato consensual, como tantos outros negócios jurídicos, na
dicção de Amauri M. Nascimento, “não há necessidade de um
documento solene para que o empregado seja judicialmente
reconhecido como tal, tenha um contrato, e a nossa lei também se
posiciona nesse vetor.” (FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 44, grifo do
autor).
Além disso, as normas de Direito do Trabalho têm caráter imperativo, como
bem ressaltam Orlando Gomes e Elson Gottschalk: “a norma de ordem pública
constrange, normalmente, num sentido único: dirige o seu comando apenas em
direção do empregador e em proveito do empregado.”(FERRARO; FOLMANN, 2009,
p. 44)
Verifica-se que através do princípio da universalidade da cobertura, sendo
este um dos princípios que regem o Direito Previdenciário, a proteção conferida pela
Previdência Social a todo e qualquer trabalhador e, sempre muito esperada por este,
se revela compulsória e automática. Uma vez estabelecida a condição de segurado
obrigatório da Previdência Social, a pessoa física não opta por tal condição, é o
mero exercício de atividade remunerada com CTPS devidamente registrada que o
enquadra como segurado obrigatório, mesmo que a formalização de tal situação
jurídica (que seria a inscrição junto ao órgão previdenciário, no caso, o INSS), e o
recolhimento das contribuições previdenciárias devidas em função da remuneração
33
paga/recebida não tenham ocorrido na “época própria” (mês seguinte àquele em que
houve atividade laborativa). Tal previsão tem sua base legal nos arts. 20 e 32, § 22,
do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99). (FERRARO; FOLMANN,
2009)
Pois bem. Partindo desse pressuposto, todo empregado é segurado
obrigatório do Regime Geral da Previdência Social (gerido pelo
INSS) a partir do primeiro dia de trabalho, independentemente de ter
havido, ou não, registro do contrato de trabalho em sua Carteira de
Trabalho e Previdência Social (CTPS), ou de ter o empregador
inscrito o empregado no PIS e realizado a retenção e o recolhimento
das contribuições incidentes.
É dizer, a informalidade da relação de emprego não retira do
empregado mantido na informalidade o direito à proteção social,
tanto que, se um auditor-fiscal da Receita Federal flagrar um
trabalhador em tal condição, emitirá obrigatoriamente notificação
fiscal contra o empregador, exigindo deste o recolhimento das
contribuições devidas.
Não há, portanto, por que distinguir o tratamento dispensado ao
empregado “não registrado” em relação ao “registrado”, mantido na
informalidade. Ambos são segurados obrigatórios do RGPS-INSS,
desde o primeiro dia de trabalho. (FERRARO, FOLMANN, 2009, p.
45)
Evidencia-se, dessa forma, que o trabalhador que exerce atividade na
condição de empregado, independentemente de ter registrado na Carteira de
Trabalho e Previdência Social o seu vínculo de emprego, deve ser reconhecido
como segurado obrigatório da previdência, ainda que mediante a busca desse
reconhecimento pela via judicial.
2.3 Efeitos previdenciários das decisões judiciais trabalhistas
As
decisões
proferidas
pela
Justiça
do
Trabalho,
relativas
ao
reconhecimento de vínculo empregatício, entre empregado e empregador, estão
sendo admitidas e reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justiça como meio idôneo
de prova das atividades laborais, desde que embasada em outras provas da
ocorrência da relação de emprego, mesmo quando o INSS não tenha participado do
processo de conhecimento.
34
A Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais decidiu,
apreciando incidente de uniformização, que poderia ser computado o
tempo de serviço reconhecido a partir de uma decisão proferida em
litígio trabalhista do qual o INSS não foi parte. A autarquia, quando
interpôs o pedido de uniformização, alegou que a decisão diverge do
acórdão da Turma Recursal do Amazonas, pelo qual, se o INSS não
atuou como parte na ação trabalhista, que foi utilizada unicamente
para assegurar direitos perante a Previdência Social (ação trabalhista
atípica), não seria razoável que os efeitos da sentença o atingissem
(processo n° 2002.32.00.70127-4). A Turma Nacional de
Uniformização conheceu e negou provimento ao pedido do INSS. O
colegiado considerou que a decisão da Turma do Amazonas não
segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
segundo a qual a sentença trabalhista pode ser considerada como
início de prova material, desde que fundada em provas que
demonstrem o exercício da atividade na função e períodos alegados
na ação previdenciária. O STJ considera como irrelevante a nãointervenção da autarquia previdenciária no processo trabalhista.
(REsp. 616.389/CE, Rel. Min. Carvalhido, Sexta Turma).
Ademais, havendo, desde a edição da Emenda Constitucional n.
20/98, a obrigatoriedade de recolhimento à Seguridade Social
incidentes sobre todas as relações de trabalho reconhecidas por
sentença proferida pela Justiça do Trabalho, e considerando a
necessária contrapartida das contribuições vertidas pelo trabalhador
em seu favor, para fins de cálculo de benefícios, seria paradoxal
negar a contagem do tempo de contribuição cuja incidência tributária
já se fez.
É dizer, embora o tomador dos serviços seja contribuinte apenas por
imposição legal, isso não ocorre com o trabalhador, o qual, pelo
princípio da universalidade (que impõe que todo indivíduo que exerce
atividade laborativa esteja vinculado a um regime de previdência
social) e da filiação compulsória (que determina a vinculação
automática do trabalhador ao regime previdenciário pelo mero fato de
prestar labor), deve receber a proteção social, nela incluída o direito
de ver computado o seu tempo de contribuição para fins de
percepção futura de benefícios. (CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 621)
Um dos entraves para a Previdência Social reconhecer na via administrativa
o tempo de atividade decorrente de decisão proferida em sentença da Justiça do
Trabalho, esta relacionado com a idéia de que em alguns casos existe entre
empregador e empregado um acordo pré-estabelecido, podendo haver simulação
entre ambos apenas com o intuito do reconhecimento do vínculo, para fins de
conquistar benefício perante a Previdência Social.
Tal circunstância deve-se, de um lado, ao fato de que, diversamente
do que ocorre no âmbito trabalhista, a comprovação de tempo de
serviço para efeitos previdenciários, nos termo do art. 55, § 2°, da Lei
8.213/91, demanda início de prova material, ou seja, impõe um tipo
de prova tarifada, sem a qual, embora se reconheça relação com
35
efeitos trabalhistas, não opera ela somatório de tempo de serviço
com vínculo previdenciário.
De outro lado, como o instituto previdenciário não participa da lide
trabalhista, dada a limitação da eficácia subjetiva da coisa julgada,
não pode sofrer os efeitos da sentença proferida na reclamatória
trabalhista. Isso porque não lhe foi concedido o contraditório e a
ampla defesa, consoante assegurado pela CF/88.
Nada obstante, em havendo início de prova material a amparar o
reconhecimento do tempo de serviço, bem como inexistindo o intuito
fraudulento, por óbvio que o resultado das reclamatórias trabalhistas
assumem, no âmbito previdenciário – em especial nas ações judiciais
que versam sobre reconhecimento de tempo de serviço
previdenciário – posição bastante privilegiada, configurando
elemento bastante forte de convencimento. (FORTES; PAULSEN,
2005, p. 182-183)
Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial, como destaca-se a decisão
unânime proferida pela 1ª Turma do Tribunal Regional da 3ª Região, referida no voto
do Juiz-Relator Ridalvo Costa, na decisão da apelação em Mandado de Segurança
n. 66.222/CE, julgada em 29-06-1999, publicada na Revista de Previdência Social,
n.° 234, de maio de 2000, p. 483:
As decisões da justiça do Trabalho, reconhecendo vínculo
empregatício, geram presunção em favor do empregado, do mesmo
teor da anotação da carteira pelo patrão, e assim somente poderá
ser recusada pelo Instituto mediante prova regular em sentido
contrário. (TRF da 3ª Região, 1ª Turma, Rel. Juíza Diva Malerbi, Reg.
89.03.05122-0, Boletim do TRF 5/90). (FORTES; PAULSEN, 2005, p.
183)
Também segue no mesmo entendimento a decisão da 6ª Turma do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, proferida no julgamento da Apelação Cível
1999.04.01.016011-1/RS, em 19-10-1999, onde foi Relator o juiz Luiz Carlos de
Castro Lugon, publicada na Revista de Previdência Social n.° 236, de julho de 2000,
p. 723, in verbis:
Previdenciário. Reclamatória trabalhista. Tempo de serviço incontroverso.
Classificação da atividade laboral.
1.a decisão definitiva referente a questões trabalhistas, de um
modo geral não opera efeitos perante a autarquia previdenciária,
diante da qual se pleiteia direitos diversos, que encerram
sistemática própria de avaliação e concessão. 2. nas hipóteses
em que o exercício da atividade laboral é incontroverso perante a
própria autoridade administrativa, restringindo-se a discussão
quanto à prestação do trabalho na qualidade de trabalhador
36
autonômo ou empregado, não se pode cogitar de que o processo
trabalhista tenha intuito de fraude para comprovação de tempo de
serviço. 3. logo, sendo a prova da prestação laboral reconhecida
na Justiça do Trabalho, em reclamatória trabalhista, com
sentença com trânsito em julgado, sem intuito de fraude, pode a
mesma ser aproveitada perante a Previdência Social, incumbindo
ao empregador recolhimento das contribuições pertinentes, a teor
do disposto no art. 30, I, A, da lei n. 8.212/91. 4. Apelação
provida. (FORTES; PAULSEN, 2005, p. 183, grifo do autor)
É de ressaltar-se que a Emenda Constitucional n. 20/98, de certa forma
entrelaçou as competências da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho, no
aspecto que refere-se ao recolhimento de contribuições previdenciárias
decorrentes de reclamatórias trabalhistas, quando inseriu o § 3° ao art. 114 da
Constituição Federal:
Art. 114. [...]
§ 3°. Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as
contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus
acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
(FORTES; PAULSEN, 2005, p. 183)
Constata-se que, se a Justiça do Trabalho tem competência para
determinar, de ofício o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias,
sempre que reconhecer vínculo empregatício ou majoração de verbas salariais, por
óbvio que isto tem de ter um efeito direto no campo previdenciário, qual seja o de
que tais contribuições possam ser úteis aos segurados quando da obtenção de
benefícios previdenciários. (FORTES; PAULSEN, 2005)
Disciplina o INSS, através do § 4° do art. 105 da Instrução Normativa
INSS/DC n. 95/2003, que na concessão ou revisão de Aposentadoria
por Tempo de Contribuição (ou qualquer outro benefício do RGPS),
sempre que for utilizado tempo de serviço/contribuição ou salário-decontribuição decorrente de Ação Trabalhista transitada em julgado, o
processo deverá ser obrigatoriamente encaminhado para análise da
Chefia de Benefícios da APS (Agência da Previdência Social).
Na contagem de tempo de serviço/contribuição, ainda que tenha
havido recolhimento de contribuições, deverá o segurado ter
apresentado início de prova material, tendo o INSS se manifestado
no processo judicial quanto a esse tópico, atendendo-se ao
contraditório.
Constatando-se a inexistência de documentos contemporâneos que
possibilitem a comprovação dos fatos alegados, o período não será
considerado pelo INSS para fins de concessão do benefício. Ainda
nesta hipótese, se constatado que o INSS se manifestou no processo
37
judicial acerca da prova material, a Chefia de Benefícios da APS
deverá emitir um relatório fundamentado e enviar o processo para a
Procuradoria local analisar, ficando pendente a decisão em relação
ao cômputo do período.
Nas situações em que a documentação juntada ao processo judicial
permita o reconhecimento do período pleiteado, caberá o cômputo
desse período. (VIANNA, 2005, p. 579)
Verifica-se que o legislador previdenciário parece esquecer que ao
empregador é que recai a responsabilidade pelos recolhimentos de contribuições,
em se tratando de relação empregatícia, conforme determinado pela Lei de Custeio
da Seguridade Social através dos arts.30 e 33. § 5°, não podendo ser imputada ao
trabalhador.
Em resumo, o legislador quer fazer recair sobre o empregado, que já foi
lesado, a responsabilidade pelos recolhimentos previdenciários, atrelando assim a
contagem do tempo de atividades prestada pelo empregado, e o empregador, autor
da ilicitude, em nada responsabiliza-se, tornando-o um infrator impune. (FERRARO;
FOLMANN, 2009)
Nunca é demais lembrar que todo e qualquer empregador que
mantém pessoa trabalhando em condições típicas de empregado,
além de cometer ilícito trabalhista (violação da legislação do
trabalho), comete o delito de sonegação de contribuições
previdenciárias, previsto no art. 337-A do Código Penal fato que deve
ser comunicado pelo Juiz prolator da decisão ao Ministério Público
Federal, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal.
Não se precisa conhecer muito sobre a realidade brasileira para se
chegar à conclusão de que, quando alguém visa fraudar os cofres
públicos, “vai direto ao assunto”: em vez de simular uma ação
trabalhista, forja documentos, como, por exemplo, registrando
contratos falsos na Carteira de Trabalho, sem qualquer
questionamento em juízo.
Dizer, por sua vez, que a permissão legal de que qualquer decisão
da Justiça do Trabalho seja reconhecida para fins de cômputo de
tempo junto à Previdência é abrir margem à fraude, significa atribuir a
este ramo do Judiciário uma pecha de convivência com situações
simuladas, ou pior, de conluio. Evidentemente, há lides simuladas;
mas os juízes do Trabalho, tanto quanto os demais magistrados que
atuam em outros ramos do Judiciário, são ciosos de suas
responsabilidades para com a Sociedade e estão atentos às fraudes
tanto ou mais que os servidores do INSS e bem menos sujeitos à
corrupção, ao menos pelo que se nota das notícias veiculadas pela
mídia.
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais
tem a matéria pacificada (Súmula 31) no sentido de que a decisão
proferida pela Justiça do Trabalho, (mesmo quando) homologatória
38
de acordo, supre a ausência da “prova material” exigida pela
legislação previdenciária. (FERRARO, FOLMANN, 2009, p. 46-47).
“O que se observa, todavia, é que a exigência constante do § 3° do art. 55
da Lei 8.213/91 tem sido aplicada no âmbito do INSS e em alguns julgados do STJ.”
(FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 47).
Entende-se que, o Estado, no exercício da jurisdição, ao se pronunciar sobre
um caso concreto, reconhece haver ali relação de emprego, sendo ilógico negar as
conseqüências deste reconhecimento no campo da Previdência Social, no qual o
Estado, por intermédio de uma autarquia da União, é o sujeito passivo da obrigação
de prestar benefícios e serviços aos segurado. .(FERRARO; FOLMANN, 2009)
“Como contraponto, geralmente se sustenta que “o INSS não foi parte na
lide trabalhista entre o empregado e o empregador”, logo não estaria obrigado a
cumprir a decisão judicial proferida por um órgão da Justiça do Trabalho”.
(FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 48).
Ocorre que o Poder Judiciário no qual está inserida a Justiça do
Trabalho e o Poder Executivo no qual está inserido o Ministério da
Previdência Social e sua autarquia INSS pertencem ao mesmo
Estado, de modo que não vislumbro como razoável qualquer
entendimento que leve a que o INSS (parcela da Administração
Pública do Estado Brasileiro) não esteja vinculado à decisão do
Judiciário (que também faz parte deste mesmo Estado Brasileiro).
Conclusão em sentido oposto permitiria ao Estado negar efeito às
suas próprias decisões.
Ocorre que o prefalado art. 55 e se § 3° da Lei de Benefícios, embora
constante do diploma comentado, é uma típica norma processual, já
que se refere à produção de provas, em procedimento judicial ou
administrativo. Neste sentido, considerando as garantias
constitucionais relacionadas ao devido processo legal, nos quais se
encontra o direito à ampla defesa dos interesses deduzidos numa
lide, impõe-se uma investigação acerca do respeito a tais princípios.
(FERRARO; FOLMANN, 2009 p. 48).
Constata-se por meio do texto legal que somente através do início de prova
material apresentada no procedimento de justificação administrativa ou no processo
judicial, é que o indivíduo conseguirá ver seu tempo de atividade laboral reconhecido
pela previdência Social.
39
Como pode-se verificar o trabalho informal, é verdade, não é apenas
prestados por pessoas que se encontram em condições típicas de empregado, como
determina o art. 3° da CLT. Existem também os profissionais liberais, os ambulantes,
os camelôs, os trabalhadores eventuais, biscateiros.
Pode-se dizer que evidentemente faz-se necessário fazer distinções, porque
evidentemente a diversidade das características impõe tratamento diferenciado,
sendo este o primeiro problema do dispositivo. (FERRARO; FOLMANN, 2009.)
“Todavia, o dispositivo comentado (Lei 8.213/91, art. 55, §3°) atribui um
mesmo ônus de prova a empregados e não-empregados, para fins de cômputo
previdenciário.” (FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 49).
Sobre a produção probatória, segundo o Decreto 3.048/99, em seu art. 62 a
prova da atividade laborativa, tem correspondência àqueles documentos que são
obrigatórios por Lei nas relações de emprego, contemporâneos aos períodos que se
pretende comprovar. (FERRARO; FOLMANN, 2009).
No caso do empregado informal, seu empregador, sem rodeios, é um
sonegador fiscal (CP, art. 337-A): mantém o empregado na
informalidade para, fraudando os cofres públicos, deixar de recolher
as contribuições devidas. Evidentemente, o comportamento
esperado de um sonegador fiscal é o de evitar, a qualquer preço, que
haja elementos que venham a comprovar a sua conduta delituosa.
Ou seja: o empregador não produzirá, salvo por um ato falho, provas
documentais de seu delito fiscal principalmente os que caracterizem
o indivíduo como seu empregado.
Então, em síntese do que até aqui foi dito, a lei atribui ao empregado
o ônus de provar que seu empregador, sonegador fiscal, o manteve
na informalidade, e para desincumbir-se de tal encargo, terá de
apresentar documentos que seu empregador, muito provavelmente,
não produziu, a não ser que queira confessar o crime de sonegação
fiscal. (FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 50).
“Portanto, é oportuno resgatar os princípios ligados ao devido processo, e
mais especificamente o princípio da aptidão para a prova, que advém o direito a
ampla defesa”. (FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 50).
40
Destaca-se que não somente doutrinadores, mas também magistrados
pronunciam-se sobre o princípio da aptidão para a prova:
O magistrado do trabalho César Machado Jr., em obra sobre a
temática do ônus da prova, leciona que “por este princípio, devemos
atribuir o ônus da prova ao litigante que tenha melhores condições de
provar o fato controvertido”.
Ainda que se deva concordar com Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart,
que a busca da verdade real no processo se caracteriza como
utópica, dadas as condições de falibilidade humana e dos obstáculos
do procedimento de investigação quanto aos elementos de prova, o
ideal do processo ainda é a tentativa de aproximação maior possível
entre a verdade real e comprovação de alegação das partes
litigantes. (FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 50).
Constata-se que, ao atribuir ao trabalhador informal o ônus de provar
perante a Previdência Social relação de emprego não registrada em CTPS,
mediante apresentação de prova documental, impõe-se ao mesmo responsabilidade
que dificilmente conseguirá vencer, pois toda a documentação pertinente ao contrato
de trabalho é produzida e retida pelo empregador, o que dificulta sobremaneira a
comprovação da atividade mediante prova material.
De outra parte, vale lembrar que o culto a prova documental pode
gerar conseqüências perniciosas, sentidas cada vez mais
intensamente em nosso direito. O direito brasileiro, assim como o
fazem outras legislações, exige, muitas vezes, o documento como
único meio de prova admissível. Todavia, como bem salienta
Calamandrei, “quem propugna, mesmo in iure condendo, as mais
severas limitações da prova testemunhal para tornar sempre mais
geral o uso da prova escrita, deve questionar-se, com o nosso
sistema de custas, judiciárias e contratuais, exigir a prova escrita não
signifique colocar a parte muitas vezes na absoluta impossibilidade
de obter justiça”.(MARINONI; ARENHART, 2007, p. 247-249)
Verifica-se, que os trabalhadores informais que se revestem dos requisitos
caracterizadores da relação de emprego, não devem estar sujeito ao princípio de
aptidão para a prova, deve-se entender, como o faz Ellen Hazan, que, “como é do
empregador cumprir e fazer cumprir o contrato de emprego e as regras legais dele
decorrentes, por certo é ele, empregador, quem possui os documentos relativos ao
cumprimento destas normas e o ônus da prova lhe deve ser imputado.” (LAGE;
LOPES apud FERRARO; FOLMANN, 2003, p. 136- grifo do autor).
41
“Assim, a exigência de início de prova material, constante do art. 55, § 3°, da
Lei 8.213/91, constitui afronta ao direito do trabalhador à ampla defesa de seus
interesses em Juízo, com o que concluímos pela inconstitucionalidade do referido
parágrafo”. (FERRARO; FOLMANN, 2009, p. 51)
Impõe-se reconhecer o direito ao trabalhador informal, revestido das
condições típicas de empregado, de provar estas mesmas
condições, a partir de todos os meios de prova admitidos em Direito,
cabendo ao Judiciário estabelecer, em uma só decisão, pelo
convencimento racional e fundamentado do Juízo, se efetivamente
se trata de relação empregatícia e consequentemente, filiação
automática ao RGPS ou se o Estado-Juiz não acolhe a pretensão,
negando a existência da relação de emprego e a conseqüente
filiação como segurado na categoria de empregado. (FERRARO,
FOLMANN, 2009, p. 51).
A Emenda Constitucional n. 20/98, modificou o art. 114 da Constituição
Federal, tornando competente a Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as
contribuições previstas no art. 195, I, a, e II, como também os acréscimos legais,
devido as sentenças que proferir, condenatória ou homologatória de acordo judicial
perante seus órgãos. Após, com a promulgação da Emenda Constitucional n.
45/2004, a competência foi mantida e passou a constar do inciso VIII do referido
artigo. Sendo a referida matéria regulamentada na Consolidação das Leis do
Trabalho, devido as inserções realizadas pela Lei n. 10.035/2000, agora
parcialmente alteradas pela Lei n. 11.457, de 16.3.2007.
Em que pese não haver inconstitucionalidade na modificação da
competência jurisdicional para execução de contribuições levada a
termo pelas duas Emendas citadas, pairam relevantes dúvidas sobre
a constitucionalidade da regulamentação por lei daquilo que seria o
“processo de execução” destas contribuições na Justiça Laboral,
desde logo se podendo afirmar que muitas das normas inseridas na
CLT revelam um total desconhecimento de princípios doutrinários e
até mesmo de regras básicas do Direito Tributário, bem como de
Direito Processual. A partir de então, a Justiça do Trabalho “divide” a
competência para a execução de créditos da Seguridade Social com
a Justiça Federal, numa estranha forma de divisão, na qual a
contribuição à Seguridade Social – espécie de tributo que se constitui
numa obrigação principal e autônoma em relação ao seu fato gerador
- é vista como mero “acessório” dos direitos reconhecidos por uma
decisão proferida na Justiça do Trabalho, o que está longe de ser
verídico.
É curial apontar que a Justiça do Trabalho pode, perfeitamente, ser
competente para processar e julgar execuções (fiscais) de créditos
da Seguridade Social, desde que respeitados os princípios
42
fundamentais do devido processo legal e as regras do Código
Tributário Nacional, que rege as obrigações no território nacional.
Ocorre que a “liquidação” (leia-se lançamento tributário) dos valores
devidos à Seguridade Social é atribuição da Administração
Fazendária, por força do art. 142 do CTN, e a criação de um
procedimento liquidatório no curso do Processo do Trabalho para
apurar tais contribuições viola frontalmente o princípio da
imparcialidade do julgador, causando um retrocesso inimaginável
para fazer com que o Juiz do Trabalho seja praticamente um
inquisitor/cobrador de contribuições e acréscimos de mora.
(CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 405-406)
Verificou-se a nítida intenção de permitir a execução fiscal de contribuições à
Seguridade Social na Justiça do Trabalho. Contudo, após regulamentada por lei,
esta tomou outro rumo, qual seja, transformar a Justiça do Trabalho em órgão
administrativo,
através
da
realização
de
arrecadação
de
contribuições
sociais.(CASTRO; LAZZARI, 2009)
Nesse sentido tem entendido a jurisprudência:
EMENTA:
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS FATO
GERADOR. Constituindo-se na sentença trabalhista o crédito
previdenciário, a partir do prazo de pagamento das parcelas
condenatórias tem-se a obrigação da parte no respectivo
recolhimento, por que a correção, a multa e os juros moratórios
incidentes sobre os recolhimentos previdenciários são devidos desde
quando vencido o prazo para pagamento do principal, após a citação
do devedor. (RIO GRANDE DO SUL, 2010)
A obrigatoriedade do recolhimento da Contribuição Social decorrente do
cumprimentos de decisões judiciais trabalhistas surgiu com o advento da Lei n.
7.787/89, que em seu art. 12, caput, previa:
em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza,
inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar
pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos
habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à
Previdência Social será efetuado incontinenti.(CASTRO; LAZZARI,
2009, p. 408)
A Lei de Custeio, em seus arts. 43 e 44, alterados pela Lei n. 8.620/93 ,
estabelece:
43
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de
direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz sob
pena de responsabilidade, determinará o recolhimento das
importâncias devidas à Seguridade Social.
Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos
homologados em que não figurem discriminadamente as parcelas
legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o
valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do
acordo homologado.
Art. 44. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do
disposto no artigo anterior, inclusive fazendo expedir notificação ao
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, dando-lhe ciência dos
termos das sentença ou do acordo celebrado.(CASTRO; LAZZARI,
2009, p. 408)
Verificou-se a nítida intenção de permitir uma execução fiscal de
contribuições à Seguridade Social na Justiça do Trabalho. Contudo, após
regulamentada por lei, esta tomou outro rumo, qual seja, transformar a Justiça do
Trabalho em órgão administrativo, através da realização de arrecadação de
contribuições sociais. Este tornou-se um problema das alterações sofridas pela CLT,
com relação a este assunto, pensou-se exclusivamente no caráter arrecadatório.
Estabeleceu-se uma terceirização da função de arrecadação, podendo um servidor
do judiciário, ou um périto contábil, nomeado pelo juízo, acertar os valores devidos
ao fisco, não mais sendo o órgão fiscal, o responsável pela realização do
lançamento tributário previsto no art. 142 do CTN, bastando para isso que, a
Procuradoria Federal, quando da intimação dos cálculos realizados, silencie no
prazo que a lei indicar, concordando, dessa forma, com a conta, sem inclusive incluílo em Dívida Ativa. (CASTRO; LAZZARI, 2009).
Em verdade, não existe uma contribuição específica que tenha por
fato gerador a decisão judicial proferida em dissídio trabalhista. O
que existe é o reconhecimento da existência de parcelas de natureza
remuneratória, sobre as quais incidem as contribuições já previstas –
do segurado e de seu tomador de serviços.
Nesse sentido: “Não existe, como fonte própria de custeio da
Previdência Social, contribuição que tenha por fato gerador,
exclusivamente, os acordos celebrados na Justiça do Trabalho, já
que estes se limitam a reconhecer devidas, mercê das concessões
recíprocas realizadas em juízo, verbas decorrentes de relação
empregatícia, que pode ser, ela própria, tributada ou não com essa
finalidade” (TRF da 5° Região, AC n. 2000.05.00.016749-8/AL, 2ª
Turma, Relator Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, l.
26.0.2001 – in RPS 263/921).(CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 407)
44
Verificou-se que a obrigatoriedade do recolhimento da Contribuição Social
decorrente dos cumprimentos de decisões judiciais trabalhistas surgiu com o
advento da Lei n. 7.787/89, que em seu art. 12, caput, previa:
em caso de extinção de processos trabalhistas de qualquer natureza,
inclusive a decorrente de acordo entre as partes, de que resultar
pagamento de vencimentos, remuneração, salário e outros ganhos
habituais do trabalhador, o recolhimento das contribuições devidas à
Previdência Social será efetuado incontinenti.(CASTRO; LAZZARI,
2009, p. 408, grifo do autor)
“Posteriormente, a Lei de Custeio, em seus arts. 43 e 44, alterados pela Lei
n. 8.620/93, no intuito de regular a matéria, estabeleceram a contribuição social
incidente sobre julgados em sede trabalhista nos seguintes termos”: (CASTRO;
LAZZARI, 2009, p. 408)
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de
direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz sob
pena de responsabilidade, determinará o recolhimento das
importâncias devidas à Seguridade Social.
Parágrafo único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos
homologados em que não figurem discriminadamente as parcelas
legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o
valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do
acordo homologado.
Art. 44. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do
disposto no artigo anterior, inclusive fazendo expedir notificação ao
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, dando-lhe ciência dos
termos das sentença ou do acordo celebrado.(CASTRO;
LAZZARI,2009, p. 408)
A Emenda Constitucional n. 20, determinou nova redação ao § 3º do art. 114
da CF/88, que assim preconiza:
Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as
contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus
acréscimos
legais,
decorrentes
das
sentenças
que
proferir.(CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 409)
Objetivando eliminar em definitivo a dúvida, a Medida Provisória n. 449, de
3.12.2008 deu nova redação ao art. 43 da Lei n. 8.212/91, verbis:
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de
direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz sob
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pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das
importâncias devidas à Seguridade Social.
§ 1° Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que
não fugirem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às
contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em
liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
§ 2° Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais
na data da prestação do serviço.
§ 3° As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com
referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação
de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e
acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das
competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias
devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação
da sentença ou da homologação do acordo.
§ 4° No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em
condições que permitam a aposentadoria especial após quinze, vinte
ou vinte e cinco anos de contribuição, serão devidos os acréscimos
de contribuição de que trata o § 6° do art. 57 da Lei n. 8.213, de
1991.
§ 5° O acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito
não prejudicará ou de qualquer forma afetará o valor e a execução
das contribuições dela decorrentes.
§ 6° Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos
nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei n. 9.958, de
12 de janeiro de 2000.(CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 410)
Verifica-se que o Juiz do Trabalho tem o dever de comunicar o delito ao
Ministério Público Federal, para o devido ajuizamento da ação penal contra o
empregador infrator, na forma do art. 40 do Código de Processo Penal. As
contribuições inadimplidas, independentes de serem patronais, ou as que deveriam
ter sido deduzidas da remuneração do empregado, devem ser totalmente satisfeitas
pelo empregador, o único infrator, e também deve-se exigir o pagamento pelo
empregador dos juros de mora e da multa moratória previstos na Lei n. 8.212/91, da
mesma forma que acorreria se a situação tivesse sido flagrada por um auditor fiscal
da Receita Federal.(CASTRO; LAZZARI, 2009)
Em se tratando de delito, além do dever de comunicação ao
Ministério Público Federal, para o ajuizamento da ação penal contra
o empregador infrator, na forma do art. 40 do Código de Processo
Penal, cumpre ao Juiz do Trabalho fazer com que o ônus pelo
descumprimento da lei recaia exclusivamente sobre o infrator – o
empregador, no caso – de modo que: (1) as contribuições
inadimplidas, sejam as patronais, sejam as que deveriam ser
deduzidas da remuneração do empregado, sejam satisfeitas em sua
totalidade pelo empregador infrator; e (2) diante da mora tributária,
que retroage ao dia do vencimento da obrigação – nos meses
seguintes a cada mês trabalhado – seja exigido o pagamento dos
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juros de mora e da multa moratória previstos na Lei n. 8.212/91, tal
como ocorreria caso a situação fosse flagrada por um auditor-fiscal
da Receita.
Outrossim, cumpre citar o que preceitua o art. 34 da Lei de
Benefícios da Previdência – Lei n. 8.213/91, ao tratar do cálculo da
renda mensal do benefício do segurado empregado e trabalhador
avulso, para quem serão computados os salários de contribuição
referentes aos meses em que as contribuições eram devidas, ainda
que não tenha havido recolhimento pela empresa, “sem prejuízo da
respectiva
cobrança
e
da
aplicação
de
penalidades
cabíveis”.(CASTRO; LAZZARI, 2009, p. 416)
A legislação evidenciou de forma clara que a obrigatoriedade, a
responsabilidade, por recolhimentos previdenciários apurados em decorrência de
sentença trabalhista transitada em julgada são do empregador, que por ato ilícito,
não registrou o respectivo contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e
Previdência Social do empregado, tornando-o um trabalhador informal e sem direito
de acesso a benefícios oferecidos pela Previdência Social.
A
decisão
considerado,
judicial condenatória,
testemunhal,
documental
independente
ou
do
reconhecimento
meio
de
prova
espontâneo
do
empregador, tem o efeito de reconhecimento posterior de um direito que já existia.
Portanto, a Justiça do Trabalho, através da sentença, não cria direitos, apenas
declara os já existentes, tanto que se verificada a ilicitude por ação fiscal ao tempo
do trabalho informal, imediatamente deve ser reconhecido o vínculo empregatício,
passando dessa forma, o empregado a ter os mesmo direitos e benefícios que teria
se registrada estivesse sua CTPS na época correta.
A decisão da Justiça do Trabalho deve ser aceita, seja na via administrativa
ou na via judicial previdenciária, não impedindo, assim, ao empregado, até então
informal,
o
acesso
aos
benefícios
previdenciários.
Tal
procedimento
ou
reconhecimento acabaria, de forma correta, por não penalizar duplamente a única
parte que em nada contribuiu para essa ilicitude, o empregado, que deve ter
preservado e respeitado o direito de acesso aos benefícios previdenciários.
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CONCLUSÃO
O trabalhador empregado precisa ter seu vínculo empregatício formalizado
pelo empregador através do registro do respectivo contrato de trabalho na sua
Carteira de Trabalho e Previdência Social, ainda que tal formalização ocorra por
meio de processo judicial perante a Justiça do Trabalho, pois a formalização do
vínculo empregatício é preliminar indispensável ao reconhecimento de direito e
garantias previdenciárias, ainda que na via judicial.
A determinação contida na legislação previdenciária, mais especificamente no
art. 55, § 3°, da Lei 8.213/91 – Lei de Benefícios da Previdência Social estabelece
que para o cômputo do tempo de serviço é necessário que haja, por parte do
segurado, “início de prova documental”, não servindo para tal fim prova meramente
testemunhal, salvo motivo de força maior.
Ocorre que, uma vez caracterizada a relação de emprego, segundo os
critérios estabelecidos pela CLT em seus artigos 2º e 3°, não deve o empregado, o
elo mais fraco na relação de emprego, ser penalizado por ato de ilicitude cometida
por seu empregador.
Ao manter o empregado na informalidade, o empregador está burlando o fisco
e sonegando contribuições previdenciárias, lesando os cofres da previdência, que
por sua vez carece de fiscalização atuante e efetiva. Lesa, ainda, duplamente o
empregado primeiro por falta de registro em sua Carteira de Trabalho e Previdência
Social, e em segundo por que acaba impedindo o acesso do mesmo aos benefícios
previdenciários.
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Deve o empregador, sofrer por parte da Previdência Social, uma fiscalização
rígida, intensa, para diminuir a sonegação tributária e, por conseqüência, o número
de trabalhadores informais.
Por outro lado, quando ocorre o reconhecimento judicial do vínculo
empregatício, oriundo da informalidade, o trabalhador deve ter o acesso imediato
aos benefícios previdenciários, pois o empregador reparou o erro judicialmente, a
justiça trabalhista reconheceu o vínculo, a previdência, por sua vez, recebeu as
contribuições decorrentes da relação de emprego. Dessa forma, o empregado não
deve continuar sendo penalizado, pois é contribuinte obrigatório e com a CTPS
devidamente registrada, tendo direito de ver computado o tempo de serviço até
então na informalidade ao tempo de contribuição, estando apto a tão esperada
aposentadoria.
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REFERÊNCIAS
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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR,
2002.
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Juruá, 2008.
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Século XXI. Curitiba: Juruá, 2009.
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Advogado, 2005.
MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio. Curso de Processo Civil. São Paulo.
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RIO GRANDE DO SUL..Acórdão -Processo 1042100-51.2009.5.04.0211 (RO)
Redator: RICARDO TAVARES GEHLING Julgado em 12/05/2011, Vara do Trabalho
de Torres
RIO GRANDE DO SUL. Acórdão -Processo 0183300-74.2005.5.04.0382 (AP)
redator: MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA. Julgado em 18/11/2010, 2ª Vara
do Trabalho de Taquara
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Previdência Social: Custeio e Benefícios. São
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