"O CADE e o Controle de Licitações
e Contratos Públicos"
São Paulo, 05 de setembro de 2013
Bruno Drago
Demarest Advogados
LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL
 Lei 12.529/11 (Entrada em vigor – 29.05.2012).
 Redução de Guichês (CADE, SEAE e SDE)
•
Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.
•
Superintendência-Geral.
•
Departamento de Estudos Econômicos.
•
Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público
 SEAE: limitada à advocacia da concorrência (Função Residual).
 Notificações Prévias.
 Mandato dos Conselheiros e Quórum Deliberativo.
 Superintendência-Geral: 1 SG e 2 Adjuntos, com funções de:
•
Investigação de condutas; e
•
Instrução e decisão de atos de concentração.
 Aparelhamento do Sistema: criação cargos Especialistas PP e Gestão Governamental.
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CONTROLE PRÉVIO - NOTIFICAÇÃO & ISENÇÃO
 Critérios de Notificação de ACs: notificação obrigatória quando
•
faturamento bruto anual ou volume de negócios no país, no ano anterior à
operação, equivalente ou superior a R$ 750 milhões (empresa + grupo); e
•
faturamento bruto anual ou volume de negócios no país de pelo menos R$ 75
milhões (de outro grupo envolvido).
 Extinção do Critério de Notificação por Participação de Mercado (20%).
 Necessidade de preservação das condições de concorrência até decisão final do CADE.
 Possibilidade de solicitação de autorização precária e liminar para a realização do AC.
 Isenção de Notificação: celebração de contratos associativos, consórcios e joint
ventures, quando destinados às licitações e leilões promovidos pela
administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
 Previsão de captura de operações fora do critério legal: prazo de 1 ano da data de
consumação.
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CONTROLE REPRESSIVO - CONDUTAS
 Infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
• limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa;
• dominar mercado relevante de bens ou serviços;
• aumentar arbitrariamente os lucros;
• exercer de forma abusiva posição dominante.
 Rol exemplificativo das práticas (colusivas ou unilaterais abusivas):
• cartéis para fixação de preços ou quantidade de produção, divisão de clientes ou
alocação de territórios.
• cartéis no contexto de licitações.
• limitar ou dificultar acesso de concorrentes ao mercado.
• imposição de preços de revenda ou condições comerciais anticompetitivas.
• Venda casada.
• recusa de venda ou fornecimento.
• Venda abaixo do preço de custo.
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CARTEL EM LICITAÇÕES
 Cartéis no contexto de licitações, práticas ilegais mais observadas:
• Fixação de preços: acordo para aumentar ou fixar preços de propostas.
• Direcionamento privado da licitação: definição de vencedor do(s) certame(s).
• Divisão de mercado: divisão de conjunto licitações para participação dos membros.
• Supressão de proposta: concorrentes esperados não comparecem/retiram
proposta.
• Apresentação de propostas “pro forma” ou de cobertura: concorrentes formulam
propostas com preços muito altos ou vícios reconhecidamente desclassificatórios.
• Rodízio ou propostas rotativas: concorrentes alternam-se entre os vencedores de
licitações previstas.
• Subcontratação: concorrentes não participam / desistem das suas propostas a fim
de serem subcontratados pelos vencedores (preço supra competitivo dividido).
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COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS - PADRÃO PROBATÓRIO
 Autoridades podem valer-se de provas diretas e provas indiretas:
•
Provas diretas: documentos que comprovem a existência material do acordo entre
os licitantes (e-mails, gravações, etc).
•
Provas indiretas: resultam da interpretação dos fatos e indícios que, analisados em
conjunto, comprovam a infração (análises econômicas, agenda de compromissos).
 Dificuldade probatório de cartéis, em especial de provas diretas. Portanto, provas
indiretas muito utilizadas em cartéis (circunstâncias que, analisadas em conjunto,
demonstram ausência de explicação racional alternativa justificando o comportamento)
•
Cartel para compra de ambulâncias: "A análise das propostas demonstrou que
elas, além de terem o conteúdo praticamente idêntico (diferenciando apenas o
valor da proposta, o logotipo da empresa, uso de itálico ou caixa alta ao longo
do texto e pequenas inserções), continham as mesmas expressões e até os
mesmos erros ortográficos, gramaticais e de digitação."
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EVIDÊNCIAS COMUMENTE VERIFICADAS
 Geralmente, as denúncias de cartéis em licitações partem de outras autoridades públicas
ou das partes prejudicadas, sendo que estas podem ser anônimas.
 Balanceamento das circunstâncias e evidências que se colocam - padrão probatório.
 Aspectos observados pelos agentes públicos de compras (servidores que possuem maior
proximidade com o procedimento licitatório) como evidências de conluio:
•
Propostas apresentadas possuem redação semelhante ou os mesmos erros e rasuras.
•
Certos fornecedores desistem, inesperadamente, de participar da licitação.
•
Há empresas que, apesar de qualificadas para a licitação, não costumam apresentar
propostas a um determinado órgão, embora o façam para outro.
•
Existe padrão claro de rodízio entre os vencedores das licitações.
•
Existe margem de preço estranha e pouco racional entre a proposta vencedora e as
outras propostas.
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EVIDÊNCIAS COMUMENTE VERIFICADAS
 Aspectos observados pelos agentes públicos de compras (servidores que possuem maior
proximidade com o procedimento licitatório) como evidências de conluio:
•
Alguns licitantes apresentam preços muito diferentes nas diversas licitações que
participam, apesar de objeto e características parecidos destes certames.
•
O valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente
entra no processo (provavelmente não integrante do cartel).
•
Determinado concorrente vence muitas licitações que possuem a mesma
característica ou se referem a um tipo especial de contratação.
•
Existência de concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer
as licitações.
•
Licitantes vencedores subcontratando concorrentes que participam do certame.
•
Licitantes que teriam condições de participar isoladamente do certame
apresentam propostas em consórcio.
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PENALIDADES
Multa Administrativa (PJ): aplicação de multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento
•
bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no ramo de atividade empresarial
em que ocorreu a infração, nunca inferior à vantagem auferida, se possível mensurar.
Multa Administrativa (PF): Para no caso de administrador, direta ou indiretamente
•
responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, no valor
de 0,1% a 20% da multa aplicada à respectiva empresa.
•
Residual: No caso de PFs ou PJs, bem como associações, que não exerçam atividade
empresarial, não sendo possível a verificação de faturamento, a multa será fixada
entre R$ 50.000,00 e R$ 2 milhões.
•
Penalidade Criminal: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.
•
Penalidades Acessórias: proibição de contratar com a Adm. Pública, dentre outras.
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PODERES INVESTIGATÓRIOS
 Natureza de Procedimentos: Procedimentos Preparatório de Inquérito Administrativo,
 Inquérito Administrativo e Processo Administrativo.
 Requisição de Informações: SG pode solicitar informações a outros órgãos públicos,
bem como outras empresas concorrentes/fornecedoras/consumidoras da investigada.
 Busca e Apreensão: SG pode obter autorização judicial para conduzir operações de
busca e apreensão, coletando provas de infrações, com ajuda da Polícia Federal.
 Parecer: Concluída a investigação, SG encaminha parecer não vinculativo ao Tribunal
do CADE, recomendando a condenação ou arquivamento do processo.
 Poder Instrutório Complementar: O Conselheiro Relator do caso no Tribunal pode
promover instruções complementares.
 Persecução Criminal: cooperação entre o CADE e Ministério Público Estadual/Federal.
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PRECEDENTES - CONDENAÇÃO, TCC E ARQUIVAMENTO
 Cartel dos Vigilantes: Cartel em licitações organizadas pela Receita Federal do RS e
pela Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre. Acordo de Leniência e o
denunciante apresentou provas diretas do conluio. Condenação pelo CADE ao
pagamento de multas em valor superior a R$ 40 milhões, e proibição de participar de
licitações por 5 anos. Instauração de processos criminais contra as pessoas físicas.
 Rio Madeira: Leilões de concessão das usinas hidrelétricas do Complexo do Rio
Madeira. Investigação sobre os acordos de exclusividade celebrados pela Odebrecht
com fornecedores de turbinas e geradores (fechamento de acesso aos concorrentes de
fornecedores de turbinas e geradores com fábrica no Brasil. TCC em outubro de 2007.
 Diversos Casos Arquivados (prescrição ou ausência de provas conclusivas): 2544/200259 (lavanderia nos hospitais); 2512/2002-53 (dormentes para estrada de ferro);
4432/2003-13 (material jornalístico), 2742/2005-65 (monitores de glicemia capilar),
2925/2009-12 (dragagem), entre outros.
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INVESTIGAÇÕES EM CURSO
 Ambulâncias - SG recomendou a condenação das empresas envolvidas por formação de
cartel em uma licitação feita pelo governo de São Paulo para compra de 200
ambulâncias, em 2005. O caso aguarda julgamento pelo Tribunal do CADE.
 TI - Processo Administrativo instaurado para apurar suposto cartel em licitações
públicas realizadas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal para
contratação de serviços terceirizados de Tecnologia da Informação – TI.
 Metrô SP/DF - A Superintendência-Geral do CADE realizou busca e apreensão na sede
de 13 empresas localizadas em Brasília e São Paulo, para averiguar indícios de suposto
cartel para aquisição de carros de trens, manutenção e construção de linhas de trens e
metrôs. Processo iniciado em 2012 com Acordo de Leniência. Processo em fase
instrutória. Comissão organizada pelo Governo do Estado Paulista.
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ACORDO DE LENIÊNCIA
 Acordo entre o CADE e empresas + pessoas físicas envolvidas em infração à ordem
econômica, no qual estas fornecem provas da conduta em troca de imunidade
administrativa e criminal.
 Benefícios
•
Extinção da ação punitiva da administração pública ou redução de 1 a 2/3 da
penalidade aplicável no âmbito administrativo.
•
No âmbito criminal, a celebração do Acordo suspende o curso do prazo
prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao beneficiário.
Cumprido o acordo de leniência, extingue-se a punibilidade dos crimes.
 Requisitos
•
A SG não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação do
proponente (imunidade parcial) ou estar ciente da prática ilegal (imunidade total).
•
O proponente deve ser o primeiro a se apresentar e deverá confessar sua
participação no ilícito.
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LEI ANTICORRUPÇÃO VS LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
 Com a edição da Lei Anticorrupção, algumas questões se colocam:
•
Guichê Duplo para apresentação de Leniência?
•
Equiparação e treinamento de autoridades federais, estaduais e municipais
relativamente aos 3 Poderes - Eficiência?
•
Possibilidade de imposição de pena de não contratação com a Administração
Publica?
•
Incentivos trazidos pela Lei Anticorrupção são suficientes para promoção de
Leniências?
•
Trato da Confidencialidade das Informações?
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MITIGAÇÃO DE RISCOS - COMPLIANCE
 Importância dos Programas de Compliance: eficientes ferramentas de prevenção de
contingências de toda natureza.
 Objetivos: assegurar o cumprimento de leis e normas pela empresa, evitando-se ou
reduzindo-se sua exposição a riscos desnecessários.
 Elementos: manuais e políticas internas, palestras periódicas e customizadas,
treinamento online constante [como elemento de avaliação], etc.
 Atenuantes de Penas: Tais programas muitas vezes servem para mitigar penalidades
eventualmente impostas caso a empresa venha a incorrer em ilícito concorrencial.
 Benefícios: tranquilidade para a administração da empresa, publicidade positiva,
credibilidade institucional.
 Multidisciplinaridade: concorrencial, criminal, administrativo, trabalhista, etc.
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GUIA SDE - COMBATE A CARTÉIS EM LICITAÇÕES
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