Regulação Independente:
Desafios e Oportunidades,
Uma Perspectiva Global
Aniversário de 15 Anos da AGERGS
Porto Alegre, RS, Brasil
28 de Novembro de 2012
Ashley Brown
Diretor Executivo, Harvard Electricity Policy Group
John F. Kennedy School of Government
Harvard University
Advogado da Greenberg Traurig, LLP
Principais Desafios e Oportunidades para as
Agências Reguladoras
A.
Tomada de Decisão em um Ambiente Político
B.
Decisões Regulatórias e Seu Cumprimento
C.
Equilíbrio entre Regulação e Concorrência
A. Tomada de Decisão em um Ambiente
Político
Decisões:
a. Comunicando as Decisões: Dois Níveis, Mesma
Mensagem
a.
b.
b.
Técnica
Polítical/Compreensível Para o Público em Geral
Decisões Devem:
a.
b.
c.
d.
e.
Reconhecer Todas as Partes e Sumarias Todos os
Argumentos
Analisar os Fatos, Políticas e as Leis Aplicáveis
Completa Explanação dos Fundamentos da Decisão
Ser Redigidas de Forma Clara
Opiniões da Maioria, as Opiniões Contraditórias e
Concorrentes
Processo de Tomada de Decisões
1.
2.
3.
4.
5.
Convocação Apropriada de Todas as Partes
Participação do Público
Regras de Procedimentos Claras
Igualdade na Acessibilidade a Todas as Partes
Interessadas/Acesso Amigável
Transparência e Acesso à Informação
Postura da Agência
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Inexistência de Pré-juízos
Objetividade
Conhecimento e Competência
Manter as Partes Interessadas Informadas
Manter um Fórum Significante e Imparcial
Equilibrando Independência e Accountability
Seguindo a Macro Política – Produzindo Micro Política
Aderência a Elevados Padrões Éticos e Integridade
Comunicação com órgãos do Executivo e Legislativo
Processos Recursais
1.
Critérios para Recursos das Decisões da Agência
a.
Com
i.
ii.
iii.
Deferência para a Agência
Consistentes com a Lei
Atos Processuais Atendidos
Decisões Fundamentadas
OU
b.
Sem Deferência para a Agência
i.
Processo Recursal De Novo
2.
Papel dos Governos
1.
Papel dos Tribunais
a.
b.
2.
Considerações Específicas Sobre o Brazil
Órgãos Especiais para Assuntos Regulatórios
Impactos Prospectivos e Retrospectivos
a.
b.
Judiciário = Retrospectivos
Executivo/Legislativo = Prospectivos
Infraestrutura Intelectual
1.
2.
3.
4.
Relevância dos Centros Acadêmicos para o
Estudo de Assuntos Regulatórios
Provê Profilaxia Intelectual contra a Politização
Enriquece o Processo de Pensamento na Arena
Regulatória
Melhora a Percepção do Público sobre a
Qualidade da Regulação
B. Decisões Regulatórias e Sancionatórias
Regulação de Contratos versus Regulação Discricionária
1.
Regulação de Contratos
a.
b.
c.
2.
Não Ocorrem Mudanças sem Consentimento Bilateral
ou que Estejam Previstas no Contrato
Os Instrumentos de Sanção Podem Ser Limitados aos
Termos das Concessões
Limitações por Objetivos Governamentais Conflitantes
na Outorga de Concessões
Regulação Discricionária
a.
Capacidade de Mudar as Regras de Modo Unilateral
i. Se Dentro do Escopo da Autoridade Legal
ii. Se Procedimentos Apropriados São Seguidos
Instrumentos Perspectivos de Política
Pública Necessários para os Reguladores
Reclamações de Consumidores Apuradas e
Pesquisas de Opinião
2. Poderes de Auditar
3. Poderes de Intimar
4. Condições de Licenciamento/Modificações
5. Restituições
6. Multas e Penalidades
7. Medida Cautelar (Injunctive Relief)
8. Uso de Fundos Especiais (Escrow Funds)
9. Suspensão/Mudanças/Revogação de Concessões
10. Busca do Processo Penal (Ministério Público)
1.
C. Equilíbrio Entre Regulação e Concorrência
Objetivos da Regulação
1.
2.
3.
4.
5.
Compensar as Falhas de Mercado
Replicar o Que Poderia Ter Ocorrido na Ausência de
Falhas de Mercado
Proteger os Consumidores e Potenciais Competidores do
Abuso do Poder de Mercado
Manter um Mercado Eficiente
Promover a Concorrência onde Viável
Compensar as Falhas de Mercado
1.
Estabelecer Preços Razoáveis
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
Oportunidade Razoável para a Empresa Recuperar
seus Custos (Não Garantido)
Incentivos para Ganhos de Produtividade
i. Distinguir Entre Ganhos de Produtividade e Corte
nos Custos
Sinais Apropriados para Uso Eficiente dos Recursos
Simetria Entre Riscos e Recompensas para os
Investidores
Equidade e Modicidade para os Consumidores
Custos Incorridos Prudentes e Razoáveis
Evitar Soluções Alternativas Não-Econômicas
Compensar as Falhas de Mercado (2)
2.
Monitorar a Qualidade dos Serviços
a.
Estabelecer Normas Para a Qualidade dos Serviços
Aceitável
i. Exigências de Relatórios Padronizados
ii. Benchmarking
iii. Pesquisa de Opinião dos Usuários
iv. Auditorias de Desempenho
v. Processamento e Acompanhamento das
Reclamações dos Usuários
Desenvolvimentos que Abrem os Mercados
à Competição
1.
2.
3.
4.
5.
Mudança Tecnológica
Declinínio nas Economias de Escala
Soluções Alternativas Não-Econômicas
Qualidade Insatisfatória dos Serviços
Fatores Não-Controláveis
a.
b.
Relocando os Negócios para Outros Lugares
Novos Recursos Alternativos Disponíveis/Produtos
Resposta Regulatória Inicial Apropriada à
Concorrência
1.
Teste de Viabilidade
a.
b.
A Ameaça Competitiva é um Blefe ou é Real?
A Competição é Viável ou Somente Uma Possibilidade
Teórica?
i. A Viabilidade é Baseada na Análise Econômica ou
em Política Pública/Prática?
Alternativas Regulatórias: Suprimir ou
Facilitar a Concorrência
1.
Suprimir
a.
b.
c.
d.
Cria Altas Barreira à Entrada
i. Não Autoriza Novas Licenças/Concessões
ii. Impõem Custos Proibitivos à Entrada
iii. Nega o Livre Acesso a Gargalos Essenciais da
Infraestrutura
iv. Não Coloca Limites ao Poder de Mercado Vertical e
Horizontal
Permite às Empresas em Operação a Praticarem
Preços Predatórios
Preços de Ramsey (Com Subsídios Cruzados?)
Permite Indevida Discriminação de Preços pelas
Empresas Operadoras
Alternativas Regulatórias: Suprimir ou
Facilitar a Concorrência (2)
2.
Facilitar
a.
Facilidade à Entrada
b.
Limita o Poder de Mercado das Empresas Operadoras
i.
Segregação dos Serviços
ii. Segregação dos Controles Contábeis e Financeiros
iii. Proibição de Subsídios Cruzados
iv. Regras de Comportamento
v. Reestruturação das Empresas
vi. Permite o Livre Acesso a Gargalos Essenciais da
Infraestrutura
vii. Empresas em Operação Devem Perder Parcelas
Significativas do Mercado
viii. Limita o Escopo dos Negócios das Empresas em Operação
(e.g. Gasodutos nos Estados Unidos)
ix. Facilita o Compartilhamento de Dados Essenciais do
Mercado
Papel do Regulador na Transição para a
Concorrência
1.
2.
3.
Auxilia a Decidir se o Mercado Concorrencial é
Viável
Busca Delegação de Poder para Implementar a
Concorrência
Advoga uma Política Pública Efetiva
a.
Pode Ser a Única Parte Financeiramente Desinteressada
com Expertise
MUITO OBRIGADO!
Ashley Brown
Diretor Executivo, Harvard Electricity Policy Group
John F. Kennedy School of Government
Harvard University
Advogado da Greenberg Traurig, LLP
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