Levantamento e proposta de conceituação sobre a união poliafetiva – Aline Samara Jandanhi
Duram; Fagner José da Silva Oliveira; Eduardo Martins
LEVANTAMENTO E PROPOSTA DE CONCEITUAÇÃO SOBRE A UNIÃO
POLIAFETIVA
DURAN, Aline Samara Jandanhi (G/FACINAN)1
OLIVEIRA, Fagner José da Silva (G/FACINAN)2
MARTINS, Eduardo (D/FACINAN)3
RESUMO:
Este trabalho tem por objetivo realizar um breve levantamento sobre o histórico, a evolução e a forma
que a sociedade e a jurisprudência entende tal união, as rejeições sofridas e pré-conceitos tidos pelas
correntes contrárias, e também, tenta vislumbrar uma sugestão sobre a definição, extensão e alcance
dessa união no ordenamento jurídico, sobre as lacunas da lei e sua forma de fundamentação e
reconhecimento.
Palavras chave: União Poliafetiva. Sociedade. Direito.
ABSTRACT
This paper aims to conduct a brief survey of the history, evolution and the way that society and
the law understands the multi affective unions, as well the rejections suffered and
preconceptions taken by contrary opinions. Another goal is to glimpse a hint about the definition,
scope and reach of this union in the legal system, as well as the shortcomings of the law and
their way of reasoning and recognition.
Palavra chave: multi affective unions, society, law
1
Estudante Acadêmico do 2º Semestre do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Contábeis de
Nova Andradina – FACINAN;
2
Estudante Acadêmica do 2º Semestre do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Contábeis de
Nova Andradina – FACINAN;
3
Docente do curso de Direito da Faculdade de Ciências Contábeis de Nova Andradina - FACINAN.
Doutor em História pela UNESP.
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INTRODUÇÃO
Desde os primórdios da era em que o homem começou a se socializar, houve
a necessidade de criar grupos para sua própria sobrevivência. A partir desta
socialização houve a criação de instituições, dentre elas a família. A família como
instituição vem sofrendo constantes mudanças ao decorrer da história de acordo com
as mais variadas relações existentes entre homem e sua capacidade de controlar seus
instintos e desejos, já que esta instituição sofre influências da moral, moda, legislação,
visto que estes são objetos de grande pressão psicológica. (ARANHA, 1996).
Há largos passos da evolução, o conceito de família foi se desenvolvendo a
medida que o conhecimento, o entendimento do homem e a sua cultura se expandiam
durante a história. Podemos citar vários tipos de famílias que vão desde as chamadas
tribais onde o ensinamento era passado pelos mais novos imitando os adultos nas
atividades diárias de sua vivência, as da idade média onde não existia a diferenciação
entre adultos e crianças as atuais que são chamadas de nuclear conjugal composto por
pai, mãe e filhos. (ARANHA, 1996).
Ao fazermos uma análise cultural veremos que o conceito de formação de
família diverge de acordo com o país e sua cultura. No Brasil, país onde o cristianismo é
a religião predominante, adotamos a família monogâmica, um homem casado com uma
mulher. Todavia, existem diferentes religiões e culturas como por exemplo o islamismo
o qual aceita a poligamia, um homem casado com várias mulheres. (WILGES,
1995)Apesar dessas diferenças veremos que universalmente a família como instituição
se refere ao conceito de parentesco, das relações sexuais e da procriação (NOVA,
2004).
Hodiernamente a família e a sociedade, com o desenvolvimento de
tecnologias, sofre forte influência da cultura de outros países, quebras de regimes e
outros movimentos históricos. A família foi ganhando novas dimensões, mas ainda
sendo regrada pela cultura religiosa que predomina no país desde a época da
colonização, que juntamente com uma visão conservadora abolia e até repreendia
qualquer ato que desafiasse a estrutura familiar. (CHARON, 2002).
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No dia 23 de agosto de 2012 na cidade de Tupã interior paulista foi registrado
em cartório a união entre um homem e duas mulheres, ou união poliafetiva como esta
sendo chamada. E esta união vem justamente desafiar esta estrutura familiar que
conhecemos (MENEZES, 2012).
Este caso está sendo considerado o primeiro caso de união poliafetiva no país
e por sua peculiaridade dá margem para discussões não só no âmbito jurídico mas
também no sócio cultural uma vez que quebra paradigmas há muito enraizados em
nossa cultura e das consequências que ele podem causar como a desestruturação da
entidade familiar como conhecemos. Assim sendohá muito o que se debater sobre a
união poliafetiva sobre o quê é considerado certo ou errado pela sociedade. Pois muitos
receberamo assunto com assombro considerando, que não devemos aceitar que
somente porquê existe afetividade entre as pessoas devemos conceber este tipo de
união (PEREIRA, 2012).
Cesar Augusto Rosalino (2012) diz: “Afirmar irresponsavelmente de que “onde
houver afeto, haverá família”, é simplesmente ignorar a existência de balizas
conceituais mínimas, necessárias para a viabilização do saudável desenvolvimento dos
seres humanos.”
Já Maria Berenice Dias (2012), explica que: “a união poliafetiva é mais uma
das diversas formas atuais de família. O novo conceito de família é mais flexível, não há
a necessidade de casamento. A oficialização da união garantedireitos, principalmente
no caso de separação e responsabilidades sobre os filhos”.
Para Maria Berenice Dias (2012) a sociedade hoje por se sentirem mais livres
e buscarem a realização pessoal cada vez mais se tornou mais tolerante e com isso
expandeo conceito de família que segundo ela: “família passa a enlaçar todas as
formas de convivência que se estruturam a partir de um comprometimento amoroso.”
Entretanto neste caso cabe a justiça decidir aquilo que legal dentro do nosso
ordenamento jurídico. E a sociedade cabea compreensão e respeito à obrigatoriedade
daquilo que a lei decidir (GONÇALVES, 2011). Vale lembrar que o direito acompanha a
sociedade e como disse o civilista francês George Ripert: “Quando o direito ignora a
realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito” segundo (PEREIRA, 2012).
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Diante do contexto acima citado, como o Direito, seus doutrinadores,
pesquisadores e principalmente, os membros do poder judiciário - que estão
constantemente julgando casos próximos ou análogos - tem se posicionado? E as leis
têm acompanhado a evolução dessa sociedade? Atendendo os anseios dessa minoria,
que por temor e pressão da sociedade com pensamento monogâmico, não procura
seus direitos ou de emancipar o reconhecimento dessa escolha, evitando claro, a
colisão nas normas já existentes que trata sobre o assunto.
UMA BREVE DISCUSSÃO JURÍDICA SOBRE O CONCEITO DE FAMÍLIA, DE UNIÃO
ESTÁVEL E DE UNIÃO HOMOAFETIVA.
Primeiramente, na própria Constituição Federal, segundo artigo 226 §4
entende-se como entidade familiar uma comunidade formada por pais e descendentes,
nota-se ai proteção dada à família, no seu artigo 226, em que enfoca o seio familiar
como a base da sociedade e esta recebe a proteção do Estado, e esclarece, mesmo
que de forma indireta, que a família é constituída por homem e mulher (Art. 226 § 3º); já
desencadeando para as leis infraconstitucionais, a família, na visão do Código Civil
Brasileiro em seu artigo 1565 reafirma o posicionado citado pela Carta Magna,
atribuindo a tais deveres, direitos e impedimentos tanto enumerados nos artigos 226 a
230 da Constituição Federal, quanto nos artigos 1.511 a 1.783 do Código Civil
Brasileiro.
Analisado a ótica da família nas leis constitucionais e infraconstitucionais,
nesse caso Código de Direito Civil, passamos para análise de outro instituto que recebe
proteção jurídica constitucional e infraconstitucional, que é a união estável, que leciona
uma relação entre homem e mulher e necessita de quatro condições para sua
existência: ser pública, contínua e duradoura e que tenha objetivo de constituir família,
mas que não foi configurado o casamento (artigo 1.723 CCB), porém esse
relacionamento é equiparado como “entidade familiar”; é importante frisar que na união
estável mesmo não havendo o casamento ambos os parceiros não têm impedimentos
legais, como por exemplo, outro relacionamento reconhecido por lei (artigo 1.521), pois
quando ocorre a situação acima citada, configura-se o bigamia (Artigo 235 do código
Penal), indivíduo que é casado com duas pessoas, não recebe a proteção do Estado,
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tais informações estão amplamente informadas no código civil, penal e principalmente
na lei federal 8.971/94 no seu artigo primeiro.
Na análise Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2011, p.439) ao aproximar
os institutos do casamento e união estável não se observa diferença entre eles, Roberto
Senise Lisboa (2010, p.190) diverge apontando que “a união estável difere do
casamento, fundamentalmente, pela inexistência da adoção da forma solene exigida
por lei para que as pessoas de sexos diversos seja considerados civilmente casadas”
outro argumento que mostra, mesmo que mínima, a diferença entre casamento e união
estável seria o regime de bens, que no caso dos nubentes, pode ser escolhido o regime
de bens (artigo 1.639 § 1º do CCB), ato não observado na união estável, que
automaticamente aplica o regime parcial de bens (artigo 1.725 do CCB) isso também se
afere ao verificar o artigo 1.845, que no direito sucessório, o companheiro, no caso de
união estável, pode ou não ser herdeiro e quando é, pode ter a sua parte de direito
inferior do caso em que fosse cônjuge.
Outra união, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal foi a homoafetiva em
que tal Corte analisou e julgou ADPF 178 e a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, no qual aquela:
Ação buscou a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, também, que os mesmos
direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem
estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
E esta a solicitação foi:
O governo do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o não
reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais
como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o
princípio da dignidade da pessoa humana, todos da Constituição Federal.
Diante disso os Ministros da Suprema Corte “reconheceram a união estável
para casais do mesmo sexo” tal decisão causou apoio, como do presidente da ABGLT
(Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transsexuais), Toni
Reis (Folha de S. Paulo, 2011) e da advogada Berenice Dias (Terra Magazine, 2011).
Porém, ocorreu rejeição por parte da sociedade (ÉPOCA, 2011) e principalmente de
grupos religiosos (UOL, 2011).
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O SURGIMENTO DE UM NOVO CASO, A UNIÃO POLIAFETIVA.
Conforme informa a PUFF (BBC Brasil, 2012), em Tupã, cidade do interior do
Estado de São Paulo, no dia 23 de agosto de 2012 foi realizada a lavratura de escritura
pública de união estável entre três pessoas que lhe foi atribuído o nome de “União
Poliafetiva”. O caso considerado inédito no País foi assistido por um advogado e
realizado pela tabeliã de notas Cláudia do Nascimento Domingues, o trio não quis se
pronunciar sobre maiores detalhes sobre tal decisão. (BBC Brasil, 2012)
Tal notícia repercutiu na mídia televisa (TV Alterosa, 2012) e alcançou
contornos internacionais (VEIGAS, 2012), este caso, porém não foi o único ocorrido,
pois já houve um caso parecido na cidade de Porto Velho, no estado de Rondônia,
onde o juiz de direito Adolfo Theodoro Naujorks Neto julgou, em treze de novembro de
dois mil e oito, o Proc. 001.2008.005553-1, tramitado no Tribunal de Justiça de
Rondônia, que com o falecimento de um homem, uma das partes (quem não foi casada
com ele, mas apenas convivia, segundo os autos) solicita o reconhecimento de união
estável e a divisão dos bens deixados, pois “alega a autora que conviveu [...] até a data
de seu falecimento”, em resumo o juiz decidiu:
de tudo que foi exposto, é possível o reconhecimento da união dúplice,
quando a autora, o extinto e sua falecida esposa mantiveram uma relação
de poliamor, consentida e tolerada, advindo daí efeitos legais como a
divisão dos bens adquiridos neste período [...] devendo o patrimônio
adquirido pelo de cujus, por sua falecida esposa e pela autora neste
período ser dividido em três partes iguais, mediante comprovação nos
autos do inventário.
Após a ocorrência do fato exposto nas primeiras linhas desta página, surgiram
alguns artigos, questionamentos e até entrevistas; ou pela mídia ou por pesquisadores
e doutrinadores jurídicos, comentando sobre o acontecimento e se tal ação teria
vigência, legalidade ou moralidade, uma deles foi o artigo escrito por Cesar Augusto
Rosalino (2012) para o sitio da internet jus.com.br em que se posiciona que a:
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união poliafetiva encontra-se fulminada pela nulidade absoluta, não
produzindo qualquer efeito jurídico seja entre as partes, seja perante
terceiros, haja vista a vedação expressa contida no ordenamento
normativo quanto à manutenção plúrima de vínculos de convivência civil.
Sua conclusão se funda no fato na “redação do artigo 1514 do Código Civil, não
possibilita interpretações exóticas, no sentido de se aferir viabilidade jurídica a
casamentos múltiplos entre mais de duas pessoas”; no
artigo 1723 do Código Civil, bem como o artigo 1º da Lei nº 9278/1996,
ao disciplinar a união estável, não fazem qualquer menção à
possibilidade de manutenção plúrima de vínculos de convivência, donde
se conclui, sem grande esforço, que o Brasil adotou o sistema
monogâmico, seja para o matrimônio, seja para a união estável. [...] o §
5º do artigo 226 da Constituição Federal, que, ao disciplinar os deveres
referentes à sociedade conjugal, faz expressa menção ao homem e
mulher, não havendo flexão plural dos substantivos.
Ele também aponta uma característica importante da união estável:
A conversibilidade da união estável em casamento também é requisito
fixado no § 3º do mesmo artigo 226 da Carta Federal, de modo que, em
não havendo tal possibilidade, não há, sequer, de se falar na
caracterização de uma união afetiva para fins legais.
A advogada Regina Beatriz Tavares da Silva em artigo no sitio da Revista
Consultor Jurídico, 26 de abril de 2012 também aponta negação ao reconhecimento da
poliafetividade ou poliamor aproximando à união poliafetiva a bigamia, afirmando:
Que dois casamentos não podem ser havidos como válidos, aí não vai
qualquer dúvida, havendo configuração de bigamia. A bigamia acarreta a
nulidade do segundo casamento (Código Civil, artigo 1.548, inciso II, c/c
artigo 1.521, inciso VI). A bigamia é crime, com imposição de pena de
reclusão, de dois a seis anos, para aquele que contrai novo casamento, já
sendo casado (Código Penal, artigo 235, caput) e pena de reclusão ou
detenção, de um a três anos, para aquele que, não sendo casado, contrai
casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância (Código
Penal, artigo 235, parágrafo 1º).
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E enfatiza que:
]...] somente diante de separação de fato no casamento ou de dissolução
da união estável, é que pode ser constituída outra união estável. A
relação que concorre com casamento ou com união estável somente
pode caracterizar concubinato, nos termos do artigo 1.727 do Código
Civil: As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de
casar, constitui concubinato.
E fundamenta seu pensamento no posicionamento do Superior Tribunal de
Justiça de vários julgados, que informa o sentido da inexistência de efeito jurídico na
relação que concorre com o casamento:
Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união
estável. Tal óbice só pode ser afastado caso haja separação de fato ou
de direito. Ainda que seja provada a existência de relação não eventual,
com vínculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laços
familiares, essa situação não é protegida pelo ordenamento jurídico se
concomitante a ela existir um casamento não desfeito (...) Diante disso,
decidiu-se que havendo uma relação concubinária, não eventual,
simultânea ao casamento, presume-se que o matrimônio não foi
dissolvido e prevalecem os interesses da mulher casada, não
reconhecendo a união estável.” (STJ, REsp 1.096.539/RS, 4 Turma, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/3/2012).
Neste julgado apresenta um concubinato que a impetrante não tem direito a
indenização:
(...) Inicialmente, necessário consignar que é incontroverso que E. P. P. e
A. L. V. mantiveram relacionamento concubinário por 31 anos, a partir de
1971, até a morte do de cujus, em 2002, e que dele resultou o
nascimento de dois filhos (...). Contudo, a jurisprudência atual desta Corte
firmou que a relação concubinária simultânea com casamento em que
permanece efetivamente a vida comum entre marido e mulher, não gera
direito à indenização, por incompatibilidade do reconhecimento de uma
união estável de um dos cônjuges em relação a terceira pessoa (...)”
(STJ. REsp 874.443/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j.
24/08/2010).
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E noutra oportunidade o tribunal realiza a distinção entre casamento, união
estável e concubinato:
(...) Com mais razão, a distinção entre casamento e união estável, de um
lado, e concubinato, de outro, restou mais acentuada com a vigência do
atual Código Civil, tendo em vista a expressa separação realizada no
artigo 1.727, o qual, após listar as garantias dos conviventes em união
estável, silencia em relação ao concubinato (...) Quisesse o Código Civil
atribuir algum direito patrimonial ao concubino, assim teria o feito, e como
também é silente a Constituição Federal, não se há, deveras, reconhecer
direito patrimonial ao concubino, quanto mais em maior escala que ao
cônjuge.(...).Com efeito, por qualquer ângulo que se analise a questão, a
concessão de indenizações nessas hipóteses testilha com a própria
lógica jurídica adotada pelo Código Civil de 2002, protetiva do patrimônio
familiar, dado que a família é a base da sociedade e recebe especial
proteção do Estado (artigo 226 da CF/88), não podendo o Direito conter o
germe da destruição da própria família.(....)” (STJ. REsp 988.090/MS, 4ª
T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02/02/2010).
Logo esclarece algumas características para uma relação ter enquadramento
como união estável:
(...) para a caracterização da relação de companheirismo, é indispensável
a ausência de óbice para o casamento, a teor do artigo 1.723, parágrafo
1º, do Código Civil, exigindo-se, no mínimo, que os companheiros
detenham o estado civil de solteiros, viúvos, ou separados, nesse último
caso, judicialmente ou de fato. (...) Frente a esse quadro, não há como
atribuir ao relacionamento extraconjugal de que se cuida na espécie,
mesmo em se tratando de uma relação de longa data, a proteção
conferida ao casamento e estendida ao instituto da união estável, a fim de
se permitir a concessão do benefício previdenciário” (STJ, REsp
1.142.584/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 01/12/2009).
Noutro julgamento, nota-se ainda a obstrução sofrida a uma relação que não
se enquadra no casamento ou união estável:
(...) Na orientação do STJ, a regra proibitiva é no sentido de vedar a
designação de concubino como beneficiário de seguro, com a finalidade
assentada na necessária proteção do casamento, instituição a ser
preservada e que deve ser alçada à condição de prevalência, quando em
contraposição com institutos que se desviem da finalidade constitucional.
A união estável, também reconhecida como entidade familiar, pelo
parágrafo 3º do artigo 226 da CF/88, tem tutela assegurada e o
concubinato, paralelo a ambos os institutos jurídicos – casamento e união
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estável –, enfrenta obstáculos à geração de efeitos dele decorrentes (...)”
(STJ. REsp 1.047.538/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/11/2008).
Doutro lado numa notícia apresentada no sítio Revista Consultor Jurídico, 26
de agosto de 2012 o advogado Erick Wilson Pereira, doutor em Direito Constitucional
pela PUC de São Paulo, aponta que a ação tomada na inicial deste texto não é
inconstitucional, pois o:
Direito Constitucional o registro em cartório representa apenas uma
declaração de vontade para a formação de um núcleo afetivo. Ele
lembrou que situações semelhantes ocorrem com muita frequência no
interior do país, principalmente na região nordeste. Não há nenhum tipo
de inconstitucionalidade porque o Estado não interfere na vida privada
das pessoas. Por isso, nem mesmo o Ministério Público pode entrar com
qualquer ação na justiça para desconstituir o registro ”.
O juiz e doutrinador na área de Direito Civil, Pablo Stolze Gagliano, em entrevista
para a emissora TV Bahia no dia vinte e nove de agosto de dois mil e doze, no
programa jornal da manhã afirmou que “a escritura pode ter validade, em razão dos
participes terem concordado e feito tal registro”.
A advogada Maria Berenice Dias, uma das grandes idealizadoras e
especialista no desenvolvimento do Direito e reconhecimento da união homoafetiva em
seu artigo “Adultério, bigamia e união estável: realidade e responsabilidade”, defende o
reconhecimento dessa relação, pois afirma:
Não mais cabe deixar de extrair efeitos jurídicos de um fato que existe,
sempre existiu, mas que a justiça se nega a reconhecer: vínculos afetivos
mantidos de forma concomitante. A realidade social ao longo da história
insiste em contrariar a determinação legal, de sorte que relações
paralelas, duráveis, sempre ocorreram e continuam existindo. 1[4] Tratase de postura historicamente assumida pelos homens que têm a
tendência à infidelidade e se orgulham por manter relacionamentos
afetivos com mais de uma mulher.
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CONCLUSÂO
Após análise sobre o papel histórico/social e jurídico sobre os quesitos de
família, união estável, união homoafetiva e o surgimento da união poliafetiva, chega ao
ponto da necessidade, mesmo que ao longo prazo e a espera da evolução da
sociedade, de se realizar o reconhecimento, conceituação e principalmente o
revestimento jurídico aos relacionamentos poliafetivos, que certamente (re) surgirão na
mídia e nos processos que chegarão aos tribunais referentes a separação, falecimento
e/ou partilha de bens; e que fará com que o Estado, no seu âmbito do seu poder
jurídico estipular e/ou no âmbito do seu poder legislativo regular e legislar sobre tal
matéria.
Necessitará, no mínimo, alcançar a paridade ao menos com o instituto da
união estável e a derivação dos seus direitos e obrigações, e em algumas partes,
resguardar outros direitos, que certamente não estarão próximos com os institutos do
casamento, e quiçá tendo que reconhecer como legal tal união e principalmente
realizando julgamentos na visão dos envolvimentos neste novo instituto, trabalhando
alicerçado nos princípios constitucionais, como os da: igualdade, dignidade da pessoa
humana e liberdade.
E mesmo com grande pressão social, religiosa de uma parte da sociedade,
nossos juristas e magistrados necessitarão não apenas de bom senso, mas da
compreensão e ampliação da sua moralidade para respeitar essa minoria, que
certamente não deseja nada em especial a não ser ter seus direitos, seus bens e seus
valores, mesmo que contraditórios ao que a sociedade quer impor, mas legal na visão
jurídica, sendo respeitados e aceitos. Sendo necessário uma nova visão referente a
família e os institutos que a ela se equiparam no Direito Constitucional e no Direito da
Família.
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