Assunto Especial - Doutrina
Autofalência, Recuperação Judicial e Extrajudicial Aspectos da Nova Lei
O Empresário no Código Civil e na Lei de Falência e Recuperação
MANOEL DE QUEIROZ PEREIRA CALÇAS
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Mestre e Doutor em
Direito pela PUCSP, Professor na Graduação e Pós-Graduação da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, da Faculdade de Direito de Bauru (ITE) e da
Universidade Nove de Julho (Uninove).
RUTH MARIA JUNQUEIRA DE ANDRADE PEREIRA E SILVA
Bacharel e Mestre em Direito, Doutoranda pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo, Visiting Academic em Phanthéon-Assas/Université Paris, Professora
Convidada da Universidade de Montpellier, Professora da Graduação em Direito da
ITE/Bauru e Advogada.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de empresário; 1.1 Elementos do conceito de
empresário; 1.2 Excluídos do conceito de empresário; 1.3 Registro público
dos empresários; 2 Empresário rural; 3 Capacidade para ser empresário; 3.1
Legalmente impedidos de ser empresários; 3.2 O incapaz; 3.3 Incapaz
judicialmente autorizado; Referências.
INTRODUÇÃO
Este ensaio pretende examinar a figura do empresário no
Código Civil, face à importância de que se reveste a matéria e de sua
aplicabilidade em diversas áreas do Direito, especialmente em razão
da revogação do antigo conceito de comerciante que o imperial
Código Comercial de 1850 disciplinou à luz do Código Mercantil
Francês de 1807. Este estudo também observará as implicações da
substituição do conceito de comerciante pelo conceito de empresário
na aplicação da Lei nº 11.101/2005, que disciplina a recuperação
judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da
sociedade empresária.
1 CONCEITO DE EMPRESÁRIO
O Código Comercial brasileiro, expressamente revogado em
sua parte primeira pelo Código Civil de 2002, inspirado no Código
Mercantil Napoleônico e sob a luz da teoria do ato de comércio,
conceituava o comerciante da seguinte forma: "Ninguém é reputado
comerciante para o efeito de gozar da proteção que este Código
liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em
algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da mercancia
profissão habitual (art. 4º)".
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O Código Civil de 2002 descarta a teoria do ato de comércio e
adota a teoria da empresa, espelhando-se no Código Civil italiano e,
da mesma forma que este, em vez de conceituar a empresa, fornece o
conceito de empresário. Preceitua o art. 966 do Código Civil que se
considera empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou
serviços.
Em primeiro lugar, antes de se analisar o conceito de
empresário, é importante ressaltar que o empresário definido pelo
Código é a pessoa natural que exerce profissionalmente a atividade
econômica para promover a produção ou a circulação de bens ou de
serviços. Tal assertiva, que pode parecer simplista em face de sua
obviedade, deriva da constatação - como professor de Direito e
Magistrado - de ser extremamente frequente nos meios jurídicos o
equívoco de se afirmar que o empresário individual é pessoa jurídica.
Anoto ainda que a circunstância de o Decreto Federal nº 3.000/1999
equiparar o empresário individual às pessoas jurídicas para fins de
Imposto de Renda, e, dessa forma, impor ao empresário a obrigação
de inscrever-se no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ),
acaba por ensejar aos menos avisados a conclusão falaciosa de que o
empresário seria uma pessoa jurídica.
Nessa linha de entendimento, acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo afirma, em julgamento de apelação interposta
em ação de despejo cumulada com cobrança:
Teratologia da propositura da ação contra o empresário
individual e contra sua pessoa natural na mesma ação. Empresa
individual não tem personalidade jurídica stricto sensu. A equiparação
da firma individual à pessoa jurídica para fins de legislação tributária
não lhe outorga personalidade jurídica autônoma. (Apelação nº
1.033.974-0/6, 29ª Câmara de Direito Privado, Des. Pereira Calças)
No mesmo sentido, aresto relatado pelo Desembargador Luís
de Carvalho, cuja ementa diz:
Inexistência de duplicidade de pessoas quando a pessoa
física exerce atividade empresarial como firma individual. O
empresário individual é a própria pessoa física que exerce atividade
empresarial, sendo irrelevante que o faça sob a forma de
comerciante individual, microempresa ou de empresário de pequeno
porte, caracterizando crasso erro jurídico considerá-lo pessoas
distintas. (TJSP, Apelação nº 992.02.030476-4, 29ª Câmara de
Direito Privado)
Em interessante julgamento relatado pelo Desembargador Luís
de Carvalho, a 29ª Câmara do Tribunal paulista negou a possibilidade
da desconsideração da personalidade jurídica de empresário
individual, revestido da forma de mi-croempresa ou empresa de
pequeno porte, sob o argumento de que a pessoa física que exerça
atividade empresarial, na condição de microempresário, usufruindo as
vantagens que a lei especial de regência lhe outorga, não se
transforma em duas pessoas, a física e a microempresária. Ambas
são a mesma pessoa (Agravo de Instrumento nº 990.10.230285-7).
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Outrossim, sendo o empresário individual uma pessoa natural,
todos os bens de sua propriedade formam um patrimônio único que
constituirá a garantia de todos os seus credores, civis ou empresariais.
Ao contrário do que ocorre com a sociedade empresária, que é
pessoa jurídica e tem patrimônio autônomo e distinto do patrimônio
particular de seus sócios, o empresário individual tem um único
patrimônio. O Código Civil não prevê a possibilidade de o empresário
individual ter um "patrimônio empresarial" (constituído pelos bens
destinados à atividade empresarial) autônomo em relação aos demais
bens de propriedade do empresário e que não se destinam à atividade
empresarial.
Impende anotar ainda que o art. 978 do Código Civil, ao
estabelecer que o empresário casado pode, sem necessidade de
outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os
imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus
real, em rigor, apenas excepcionou o disposto no art. 1.647, I, o qual
proíbe aos cônjuges alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis,
sem a autorização do outro cônjuge. Em suma, os bens que o
empresário individual emprega no exercício de sua atividade
profissional não formam um patrimônio da empresa, mas integram,
com os demais bens, o patrimônio individual do empresário e
configuram a garantia de todos os credores do empresário.
1.1 Elementos do conceito de empresário
Esclarecido que o empresário individual é pessoa natural,
cumpre que se examinem quais os elementos que, a teor do art. 966,
são exigidos para alguém ser caracterizado como empresário, tais
como: a) exercício da atividade em nome próprio; b) profissionalidade;
c) finalidade lucrativa; d) organização; e) produção ou circulação de
bens ou de serviços.
O primeiro elemento é o exercício da atividade em nome
próprio. Em que pese não haver expressa remissão a tal requisito,
verifica-se que o art. 968, I e II, ao regular a inscrição do empresário
no Registro Público de Empresas Mercantis, estabelece que, ao se
inscrever, o empresário deverá formular requerimento que contenha o
seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o
regime de bens, bem como sua firma e a respectiva assinatura
autógrafa. Outrossim, o art. 1.156 do Código Civil determina que o
empresário opere sob firma constituída por seu nome, completo ou
abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa de sua
pessoa ou do gênero de atividade. É a chamada firma individual, que
é espécie de nome empresarial, a qual, em face do princípio da
veracidade, só pode ser formada com o nome civil do empresário.
Ademais, em virtude do princípio da novidade, a firma individual
adotada pelo empresário deve distinguir-se de qualquer outra já
inscrita na Junta Comercial do respectivo Estado. Por isso, na dicção
do parágrafo único do art. 1.163, se o empresário tiver nome idêntico
ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o
distinga. Com a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis,
o empresário terá assegurado o direito ao uso exclusivo de sua firma
individual nos limites geográficos do respectivo Estado (art. 1.166).
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Ademais, o empresário, ao exercer a atividade em seu próprio
nome, assume os riscos do empreendimento, vale dizer, dos lucros e
dos prejuízos. Por isso, só será empresário aquele que exerce sua
atividade econômica em nome próprio. Não será empresário aquele
que exerce a atividade econômica em nome de outrem, como, por
exemplo, o representante comercial ou o comissário.
O segundo elemento do conceito é a profissionalidade, ou seja,
só será empresário aquele que exercer a atividade econômica em
caráter profissional, isto é, como meio de vida. Lembre-se que
atividade significa a prática de atos em massa, mercê do que a prática
isolada de um ato empresarial não confere a quem o faz a qualidade
de empresário.
A finalidade lucrativa é o terceiro elemento do conceito de
empresário. O Código Civil menciona apenas atividade econômica,
sem referir-se expressamente ao escopo lucrativo. No entanto,
interpretando-se sistematicamente o Código Civil, constata-se que a
referência à atividade econômica significa atividade com fim lucrativo.
Em contrapartida, o legislador usa outras expressões que não têm tal
conotação, como, por exemplo, atividade intelectual, científica, literária
ou artística (parágrafo único do art. 966), atividade rural (art. 971),
organização para fins não econômicos (art. 53), fins religiosos, morais,
culturais ou de assistência (art. 62).
A organização é o quarto elemento da definição legal de
empresário. Só será empresário aquele que organizar o trabalho
próprio ou alheio, harmonizando mão de obra, conhecimento técnico e
bens de capital. Organização pressupõe alguém que comanda e
ordena o trabalho próprio ou de terceiras pessoas e organiza bens de
capital, que também podem ser próprios ou de terceiros para exercer
determinada atividade econômica.
A atividade econômica do empresário consiste em produzir ou
circular bens ou serviços. Será, pois, empresário, aquele que produzir
bens, intermediar o fornecimento de bens ou prestar serviços. A
inclusão da prestação de serviços no conceito de empresário ampliou
consideravelmente o antigo conceito de comerciante individual, já que,
na legislação anterior, o prestador de serviços não era considerado
comerciante. Dessa forma, a pessoa que se dedica à prestação de
serviços em forma organizada e em nome próprio é considerada
empresária pelo Código Civil.
1.2 Excluídos do conceito de empresário
São excluídos do conceito de empresário aqueles que exercem
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício
da profissão constituir elemento de empresa (parágrafo único do art.
966). Dessa forma, o legislador estabelece que os que exercem
atividade econômica de natureza intelectual não são considerados
empresários pelo Direito, como, por exemplo, os profissionais liberais:
advogados, médicos, engenheiros, arquitetos, jornalistas, publicitários,
etc.
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Outrossim, estabelece a lei que serão considerados
empresários os que exercerem atividade intelectual quando a
respectiva profissão constituir elemento de empresa. Esclarecer
quando o exercício da profissão intelectual constituir-se-á elemento de
empresa exigirá a análise dos casos concretos, sendo certo que tal
questão revestir-se-á de maior relevância quando objetivar a distinção
entre sociedades simples e empresárias, cujo objeto social é consistir
a prestação de serviços intelectuais.
Em uma tentativa de explicitar, com clareza, quando o exercício
da profissão intelectual constituirá elemento de empresa, imagino a
seguinte situação hipotética. Um engenheiro organiza, em seu nome
individual, a prestação de serviços de sua especialidade: contrata
engenheiros, arquitetos, paisagistas, decoradores para exercer sua
profissão intelectual. Nessa hipótese, ele será considerado
empresário, pois não se limitará ao simples exercício de sua profissão
liberal, a qual será apenas um elemento da organização empresarial
por ele constituída.
1.3 Registro público dos empresários
O empresário tem a obrigação legal de inscrever-se no Registro
Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, a cargo das
Juntas Comerciais, antes de iniciar suas atividades (arts. 967 do
Código Civil e 1.150 da Lei nº 8.934/1994).
Anote-se que a inscrição é obrigatória, sendo certo, no entanto,
que não é a inscrição na Junta Comercial que atribui qualidade jurídica
de empresário a quem faz tal inscrição. Em rigor, a qualidade de
empresário decorre da situação fática consistente em exercer
efetivamente a atividade econômica organizada para produzir ou
circular bens ou serviços.
Por isso, continua válida a antiga distinção entre o comerciante
de fato ou irregular e o comerciante regular. Temos agora o
empresário regular, que é o que cumpre a obrigação legal prevista no
art. 967 do Código Civil e se inscreve na Junta Comercial competente
e em razão disso recebe proteção legal diferenciada. O empresário
regular pode ser autor de pedido de falência (art. 97, § 1º, da Lei nº
11.101/2005); pode requerer recuperação judicial ou homologação da
recuperação extrajudicial (arts. 48, caput, 51, V, e 161 da Lei nº
11.101/2005).
De outro lado, há o empresário de fato ou irregular, que exerce
a atividade empresarial, mas não se inscreve na Junta Comercial.
Nesse caso, ele é considerado empresário, tanto que estará sujeito à
falência se incidir nas hipóteses dos incisos I, II e III do art. 94 da Lei
nº 11.101/2005. Outrossim, estará sujeito às restrições, como, por
exemplo, não terá legitimidade ativa para requerer a falência de
outrem (art. 97, § 1º, da LRF) e não terá direito à recuperação judicial
nem à homologação judicial da recuperação extrajudicial (arts. 48 e
161 da LRF).
2 EMPRESÁRIO RURAL
O Código Civil inova ao regulamentar o empresário rural.
É de trivial sabença que os agricultores e os pecuaristas não
eram considerados comerciantes pela legislação anterior, tanto que
não se sujeitavam à falência nem tinham o direito ao benefício da
concordata.
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O Código Civil continua a considerar o agricultor ou pecuarista
como empresário não mercantil e, por isso, não sujeito ao registro
obrigatório na Junta Comercial previsto no art. 967 do Código Civil.
Porém, estabelece o art. 971 que o empresário, cuja atividade rural
constitua sua principal profissão, poderá inscrever-se no Registro
Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que,
depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao
empresário sujeito a registro.
Em rigor, pode-se afirmar que o legislador admite a existência
de dois tipos diferentes de empresários: o mercantil, sujeito ao registro
obrigatório na Junta Comercial, e o rural, que tem a faculdade de
inscrever-se na Junta Comercial.
Observo que o empresário rural que valer-se da faculdade legal
e inscrever-se na Junta Comercial, por força da equiparação legal,
ficará sujeito aos mesmos deveres do empresário mercantil e,
obviamente, terá os mesmos direitos. Por isso, inscrito na Junta
Comercial, o empresário rural deverá escriturar contabilmente os livros
empresariais obrigatórios, deverá elaborar anualmente o balanço
patrimonial e de resultado econômico (art. 1.179 do CC), ficará
equiparado à pessoa jurídica para fins de Imposto de Renda (art. 150,
I, do Decreto nº 3.000/1999) e estará sujeito à falência se
caracterizadas as hipóteses do art. 94 da Lei de Falências e de
Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/2005). Outrossim, terá
direito à recuperação judicial e à homologação judicial da recuperação
extrajudicial se cumprir os demais requisitos do art. 48 da Lei de
Falências e de Recuperação de Empresas e poderá valer-se dos livros
empresariais como meio de prova a seu favor (art. 379 do CPC).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua Câmara
Reservada à Falência e Recuperação, firmou jurisprudência no
sentido de que somente o empresário rural inscrito na Junta Comercial
nos termos facultados pelo art. 971 do Código Civil tem direito de
pleitear a recuperação judicial, conforme ementas a seguir transcritas.
Agravos de instrumento. Recuperação judicial. Pedido
formulado por produtor rural não inscrito na Junta Comercial.
Conhecimento de agravo tirado contra decisão que defere o
processamento da recuperação judicial. Decisão que reconhece que
o produtor rural é empresário rural inscrito no CNPJ e tem
legitimidade para requerer a recuperação. Precedente do STJ que
admite a recorribilidade da decisão que examina a legitimidade ativa
do requerente da recuperação judicial. Produtor rural que não se vale
da faculdade do art. 971 do Código Civil não é equiparado a
empresário para os fins do art. 1º da Lei nº 11.101/2005 e não atende
ao requisito do art. 48 do mesmo diploma legal. A inscrição do
produtor rural no CNPJ-Receita Federal, não o equipara a empresário
para fins do direito à recuperação judicial. Agravos conhecidos e
providos para reformar a decisão que deferiu o processamento da
recuperação judicial. Extinção do processo de recuperação judicial,
sem resolução de mérito, com base no art. 267, I, do CPC. (Agravo
de Instrumento nº 647.811-4/4-00, Agravo de Instrumento nº
648.198-4/2-00, Rel. Des. Pereira Calças)
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Recuperação judicial. Ação ajuizada por produtores rurais que
não estão registrados na Junta Comercial. "O empresário rural será
tratado como empresário se assim o quiser, isto é, se se inscrever no
Registro das Empresas, caso em que será considerado um
empresário, igual aos outros". "A opção pelo registro na Junta
Comercial poderá se justificar para que, desfrutando da posição
jurídica de empresário, o empresário rural possa se valer das figuras
da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, que se
apresentam como eficientes meios de viabilizar a reestruturação e
preservação da atividade empresarial, instrumentos bem mais
abrangentes e eficazes do que aquele posto à disposição do devedor
civil (concordata civil - Código de Processo Civil, art. 783)". Só a partir
da opção pelo registro, estará o empresário rural sujeito
integralmente ao regime aplicado ao empresário comum. Sentença
mantida. Apelação não provida. (Apelação Cível nº 994.09.293031-7,
Rel. Des. Romeu Ricupero)
3 CAPACIDADE PARA SER EMPRESÁRIO
O antigo Código Comercial preceituava, no art. 1º, que podiam
ser comerciantes no Brasil: "todas as pessoas que, na conformidade
com as leis deste Império, se acharem na livre administração de suas
pessoas e bens e não forem expressamente proibidas neste Código".
O Código Civil, na prática, não introduz qualquer modificação
na disciplina da capacidade para ser empresário individual. Desse
modo, estabelece o art. 972 que podem exercer a atividade de
empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não
forem legalmente impedidos.
Podem, portanto, ser empresários as pessoas que estiverem no
pleno gozo da capacidade civil, que são os maiores de 18 anos. O art.
5º do Código Civil prevê que a menoridade cessa aos 18 (dezoito)
anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os
atos da vida civil. Nesse ponto, foi alterada a idade prevista para a
aquisição da maioridade, uma vez que o art. 9º do Código Bevilácqua
estabelecia que aos 21 (vinte e um) anos acabava a menoridade. Em
suma, atualmente, os maiores de 18 anos de idade, que não forem
legalmente impedidos, podem ser empresários individuais.
Também podem ser empresários os emancipados. Prevê o art.
5º, parágrafo único, do Código Civil que a emancipação pode ocorrer
nas seguintes situações: a) concessão dos pais, ou de um deles na
falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de
homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido tutor, se o
menor tiver 16 (dezesseis) anos completos;
b) pelo casamento; c) pelo exercício de emprego público efetivo; d)
pela colação de grau em curso de ensino superior; e) pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de
emprego, desde que, em função dele, o menor com 16 (dezesseis)
anos completos tenha economia própria.
Questão que já era debatida sob a égide do Código Comercial
anterior refere-se a haver, ou não, uma idade mínima para o
emancipado poder ser empresário.
O debate derivava, principalmente, do disposto no art. 3º, inciso
II, da revogada Lei de Falências, que previa que poderá ser declarada
a quebra do menor, com mais de 18 (dezoito) anos, que mantém
estabelecimento comercial com economia própria. Havia, pois,
desarmonia entre a legislação civil e a falimentar, já que o menor, com
16 anos, com estabelecimento comercial com economia própria era
emancipado (art. 9º, § 1º, V, do CC/1916), mas só poderia ser
declarado falido se completasse 18 anos de idade.
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Com a vigência do Código Civil de 2002, o art. 3º, II, da anterior
Lei de Falências ficou revogado (antes mesmo de ser ela revogada
pela Lei nº 11.101/2005), haja vista que aos 18 anos cessa a
menoridade. A Lei nº 11.101/2005 não mais prevê a exigência de
idade mínima para ser réu no processo de falência.
Outrossim, diante da clareza do art. 972 do Código Civil ao
preceituar que podem ser empresárias as pessoas que estiverem em
pleno gozo da capacidade civil, ouso afirmar que tanto os maiores de
18 anos como os emancipados por qualquer uma das formas
previstas no Código Reale terão capacidade para ser empresários.
Anoto que a inimputabilidade penal dos empresários
emancipados, no período em que exercerem a atividade empresarial
antes dos 18 anos, não é obstáculo legal para que tais pessoas
possam ser empresários. Assim, o menor que se emancipar aos 16
anos de idade tem capacidade para ser empresário individual, nos
termos do Código Civil. Outrossim, caso, no exercício da atividade
empresarial, no período dos 16 aos 18 anos, o emancipado se torne
insolvente, terá direito, em tese, à recuperação judicial e poderá ser
declarado falido, em que pese não responder pelos eventuais crimes
falimentares que praticar em tal período. Ressalto, no entanto, ser
extremamente difícil que um emancipado com 16 anos possa pleitear
a recuperação judicial, diante da exigência do caput do art. 48 da Lei
nº 11.101/2005, ou seja, a prova do exercício regular há mais de dois
anos da atividade empresarial.
3.1 Legalmente impedidos de ser empresários
Para o exercício da atividade de empresário individual, exige-se
que a pessoa esteja no pleno gozo da capacidade civil e que não seja
impedida por lei de ser empresário. Cumpre anotar que o impedido de
ser empresário não é incapaz, sendo certo que, apesar de ter plena
capacidade civil, não pode ser empresário, em virtude de exercer
profissão ou função incompatível ou em razão de sanção legal.
Outrossim, o legalmente impedido que violar a proibição e
exercer a atividade de empresário adquire o status de empresário,
mas será reputado irregular. Assim, como empresário irregular, estará
sujeito à falência (cf. art. 3º, IV, do Decreto-Lei nº 7.661/1945, hoje
revogado e art. 1º da Lei nº 11.101/2005), não terá direito à
recuperação judicial ou extrajudicial (art. 48, caput, da Lei nº
11.101/2005); não terá legitimidade ativa para requerer a falência de
outro empresário (art. 97, § 1º, da Lei nº 11.101/2005), porém, desde
que em crise econômico-financeira, deverá requerer a autofalência
(art. 105, inciso IV, da Lei nº 11.101/2005) e, se vier a falir, terá
cometido crime falimentar (art. 178 da Lei nº 11.101/2005 e art. 1.179
do Código Civil), não podendo, ainda, valer-se da faculdade prevista
no art. 379 do Código de Processo Civil.
Ademais, o legalmente impedido de exercer a atividade de
empresário, que afrontar a lei e atuar como empresário, responderá
pelas obrigações contraí-das em tal situação (art. 973 do CC).
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São impedidos de ser empresários: a) Magistrados (art. 36, I,
da Lei Complementar nº 35/1979 - Loman); b) os membros do
Ministério Público (art. 44, III, da Lei nº 8.625/1993 - LONMP); c) os
funcionários públicos em geral (art. 117, X, da Lei nº 8.112/1990); d)
os militares da ativa e os policiais militares; e) os falidos enquanto não
extintas suas obrigações (art. 102 da Lei nº 11.101/2005).
Anote-se, por fim, que os proibidos de serem empresários
individuais, em regra, poderão integrar sociedade, desde que tenham
responsabilidade limitada, isto é, poderão ser sócios de sociedade
limitada e acionistas de sociedade por ações.
Assim, os Magistrados não podem exercer a atividade de
empresário ou participar de sociedade empresária, inclusive de
economia mista, exceto como acionista ou cotista. Não podem, no
entanto, exercer cargo de direção, tais como administradores,
diretores, nem serem membros de Conselho Fiscal (art. 36, I e II, da
LC 35/1979).
Os membros do Ministério Público Federal, do Trabalho, Militar,
do Distrito Federal e dos Estados são proibidos pela Constituição
Federal (art. 128, § 5º, II, c) de participar de sociedade empresária, na
forma da lei. Por isso, para se interpretar a proibição constitucional, é
de rigor examinar-se a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público Lei nº 8.625, de 12.02.1993, que, no art. 44, III, estabelece ser vedado
aos membros do Ministério Público "exercer o comércio ou participar
de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista". Podem,
portanto, todos os integrantes do Ministério Público, federal, especial
ou estadual, participar de sociedade limitada, sociedade anônima ou
sociedade em comandita por ações, proibido, no entanto, o exercício
de cargos de administrador, diretor ou conselheiro.
No que concerne aos servidores públicos federais, que estejam
no exercício de suas funções, a teor do art. 117, X, da Lei nº
8.112/1990, com a redação que lhe foi dada pelo art. 18 da Lei nº
11.094 de 13.01.2005, é vedado exercer o comércio, exceto na
qualidade de acionista, cotista ou comanditário. É ainda proibido aos
servidores públicos participar de gerência ou administração de
sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a
participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou
entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente,
participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída
para prestar serviços a seus membros.
No tocante aos militares da ativa, nos termos da Lei nº 6.880 de
09.12.1990 - Estatuto dos Militares - assim considerados: a) de
carreira; b) incorporados às Forças Armadas para prestação de
serviço militar inicial, durante os prazos previstos na legislação que
trata do serviço militar, ou durante as prorrogações daqueles prazos;
c) componentes da reserva das Forças Armadas quando convocados,
reincluídos, designados ou mobilizados; d) alunos de órgão de
formação de militares da ativa e da reserva; e) em tempo de guerra,
todo cidadão mobilizado para o serviço ativo das Forças Armadas:
estão proibidos de exercer a atividade de empresário individual, bem
como de participar de sociedade empresária na condição de sócio
majoritário ou de administrador. Permite o estatuto, porém, que os
militares, em qualquer das situações anteriormente referidas, sejam
acionistas de sociedade anônima ou cotistas de sociedade limitada.
Tais impedimentos não se aplicam apenas para os militares
transferidos para a reserva.
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Os deputados e senadores não poderão, desde a posse, ser
proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de
favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou
nela exercer função remunerada (art. 54, II, a, da Constituição
Federal).
Os médicos são proibidos de exercer a profissão com interação
ou dependência de farmácia, indústria farmacêutica, óptica ou
qualquer organização destinada à fabricação, manipulação, promoção
ou comercialização de produtos de prescrição médica, qualquer que
seja sua natureza. Também não podem os médicos exercer
simultaneamente a Medicina e a Farmácia (arts. 68 e 69 da Resolução
do Conselho Federal de Medicina nº 1.931/2009).
Os leiloeiros matriculados na Junta Comercial não podem
exercer o comércio direta ou indiretamente, no seu ou alheio nome, e
também são proibidos de participar em sociedade de qualquer espécie
(art. 3º, VI, da Instrução Normativa nº 83 de 7 de janeiro de 1999, do
Departamento Nacional do Registro do Comércio - DNRC).
Também são arrolados como impedidos de exercer a atividade
de empresários os que forem declarados falidos. Diz o art. 102 da Lei
nº 11.101/2005 que o falido fica inabilitado para exercer qualquer
atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a
sentença que extingue suas obrigações, respeito o disposto no § 1º do
art. 181 da LRF.
Destarte, até ocorrer o trânsito em julgado da sentença extintiva
das obrigações do falido, prevista no § 4º do art. 159 da Lei nº
11.101/2005, o falido não poderá exercer a atividade de empresário.
Outrossim, prevê a lei, no art. 181, I, como efeito da condenação por
crime falencial ou recuperacional a inabilitação para o exercício da
atividade empresarial. Tal efeito não é automático e deverá ser
motivadamente declarado na sentença penal condenatória e
perdurará por até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade,
podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal (§ 1º do art.
181 da LRF) que deverá ser pleiteada nos termos do art. 94 do Código
Penal. Outrossim, o falido que exercer atividade para a qual foi
inabilitado ou incapacitado por decisão judicial praticará o crime
previsto no art. 176 da Lei nº 11.101/2005, sujeitando-se à pena de
reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
Os condenados por crimes previstos na Lei nº 11.101/2005
ficarão, além de inabilitados para exercer a atividade empresarial,
impedidos de exercer cargo ou função em conselho de administração,
diretoria ou gerência das sociedades simples ou empresárias,
impossibilitados ainda de gerir empresa por mandato ou gestão de
negócio (art. 181, II e III, da Lei nº 11.101/2005 e art. 1.011, § 1º, do
Código Civil).
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Da mesma forma, não podem ser administradores de
sociedades simples e empresárias os condenados a pena que vede,
ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime
falimentar, de prevaricação, peita ou suborno (corrupção, ativa ou
passiva), concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o
sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da
concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a
propriedade, enquanto durarem os efeitos da condenação (art. 1.011,
§ 1º, do Código Civil).
O Estatuto do Estrangeiro - Lei nº 6.815/1980 -, no art. 99,
preconiza que "ao estrangeiro titular de visto temporário e ao que se
encontre no Brasil na condição do art. 21, § 1º, é vedado
estabelecer-se com firma individual, ou exercer cargo ou função de
administrador, gerente ou diretor de sociedade comercial".
Também é proibido de exercer a atividade empresária aquele
que for apenado com a interdição da atividade econômica em razão
de infração às normas da Previdência Social, consoante previsão do
art. 95, § 2º, d, da Lei nº 8.212/1991.
A Constituição Federal proíbe aos estrangeiros a pesquisa e a
lavra de recursos minerais e o aproveitamento de potenciais de
energia hidráulica, bem como o exercício de atividades jornalísticas e
de radiodifusão sonora e de sons e imagens (arts. 176, § 1º, e 222 da
CF).
Por fim, cumpre ressaltar que a proibição para o exercício da
atividade empresarial não pode ser confundida com a incapacidade
para ser empresário. O proibido de ser empresário é capaz, mas, em
razão do exercício de determinada função ou profissão, ou ainda em
virtude de determinada condenação criminal ou administrativa, não
pode exercer a atividade de empresário. Bem por isso, se o proibido
de ser empresário violar a proibição e exercitar a atividade
empresarial, os atos assim praticados serão válidos e o infrator será
responsável pelas obrigações que contrair (art. 973 do CC). Além
disso, ficará sujeito às sanções previstas na legislação especial.
3.2 O incapaz
O incapaz, menor ou interditado, representado ou assistido na
forma da lei, não pode inscrever-se na Junta Comercial como
empresário individual, uma vez que o art. 972 do Código Civil exige
capacidade plena para o exercício da atividade de empresário.
Assim, não podem iniciar o exercício da atividade de
empresário: I - os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente
os atos da vida civil: a) os menores de 16 anos; b) os que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática de tais atos; c) os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade; II - os relativamente
incapazes: a) maiores de 16 anos e menores de 18 anos; b) os ébrios
habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental,
tenham o discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo; d) os pródigos (arts. 3º e 4º do
Código Civil).
Os anteriormente enumerados, salvo os menores, estarão
sujeitos à interdição e à curatela, consoante previsão do arts. 1.767 e
seguintes do Código Civil, cabendo ao juiz, de acordo com o estado
ou o desenvolvimento mental do interdito estabelecer os limites da
curatela. Outrossim, mesmo que o juiz circunscreva os limites da
curatela ao balizamento do art. 1.782 do Código Civil, não poderá o
interdito, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, os atos
que não sejam de mera administração, circunstâncias que deixam
evidente que o interdito não poderá ser empresário individual.
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3.3 Incapaz judicialmente autorizado
O antigo Código Comercial previa no art. 1º, inciso 3, que
podiam comerciar no Brasil: "Os filhos-famílias que tiverem mais de 18
anos de idade, com autorização dos pais, provada por escritura
pública", que eram chamados de "menor-autorizado". Essa figura foi
abolida pelo atual Código Civil, que, no entanto, inovou ao permitir no
art. 972 que poderá o incapaz, por meio de representante ou
devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele
enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herança.
Já vimos que o menor ou o interdito não pode inscrever-se na
Junta Comercial para iniciar a atividade de empresário individual.
Porém, inova o Código Civil ao permitir que o empresário, que vem a
ser interditado por ulterior incapacitação, poderá, representado ou
assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz.
Também o menor, cujo pai ou mãe eram empresários individuais e
faleceram, poderá continuar a atividade empresarial anteriormente
exercida pelo pai ou mãe falecidos. Outra figura prevista é daquele
que, em virtude de sucessão testamentária, tenha adquirido a
titularidade de empresa individual exercida anteriormente pelo autor
da herança.
Em todas as hipóteses anteriormente arroladas, o incapaz,
regularmente representado ou assistido, poderá requerer ao juiz a
autorização para continuar a empresa, em procedimento de jurisdição
voluntária, no qual, observada a participação obrigatória do Ministério
Público (art. 82, I, do CPC), decidirá o Magistrado que deverá
examinar as circunstâncias e os riscos da empresa, bem como a
conveniência de se autorizar sua continuação.
Inovação relevante e que objetiva a proteção do incapaz é a
previsão do § 2º do art. 974 do Código Civil:
Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o
incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde
que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do
alvará que conceder a autorização. Destarte, caso do exercício da
empresa autorizada ao incapaz resultarem dívidas, os credores não
poderão pedir a penhora ou a arrecadação dos bens que o incapaz já
possuía ao tempo da interdição ou sucessão e não integrantes do
acervo da empresa. Em suma, o legislador promoveu uma cisão do
patrimônio do incapaz judicialmente autorizado a continuar a
empresa, blindando os bens anteriormente possuídos por aquele em
relação aos resultados da empresa autorizada.
A autorização judicial para continuar a empresa poderá ser
revogada pelo juiz, a qualquer tempo, ouvindo-se os representantes
do menor ou do interdito e o Ministério Público, resguardados os
direitos adquiridos de terceiros.
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Anote-se, por fim, que tanto a autorização como a revogação
da autorização do incapaz deverão ser arquivadas e averbadas na
Junta Comercial competente.
REFERÊNCIAS
CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil.
2. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003.
FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da; SZTAJN, Rachel. Código civil
comentado. Coord. Álvaro Villaça Azevedo. São Paulo: Atlas, v.
XI, 2008.
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa. 3. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, v. 1, 2003.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo:
Saraiva, v. 1, 2003.