Prof. Dr. Francisco José Cahali
Lei de Arbitragem consolidada com a Lei 13.129/15,
destacadas as modificações com breves comentários
Dispõe sobre a arbitragem.
O Presidente da República:
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Capítulo I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art.1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para
dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (novo)
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a
celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou
transações. (novo)
Comentários:
Não resta dúvida quanto à possibilidade da arbitragem nos casos da Administração
Pública, seja entes federativos da administração direita ou indireta. Ressalta-se que o
objetivo da lei é de estimular o uso do instituto e não obrigá-lo, tendo em vista de um
lado a excessiva demanda no Poder Judiciário, e de outro as inúmeras vantagens da
arbitragem (como celeridade, expertise etc.) a favorecer, também o Poder Público, com
benefício indireto a toda a sociedade.
De forma acertada, embora repetitivo, pois o caput do artigo já assim estabelece, reiterouse que apenas conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis serão objeto de
arbitragem envolvendo a Administração.
O texto original do anteprojeto referia-se a conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis “decorrentes de contratos por ela celebrados”. Por emenda apresentada no
Senado, esta parte final foi suprimida, em nosso entender corretamente, para contemplar,
também, a possibilidade de arbitragem envolvendo a Administração Pública em
“quaisquer conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não apenas os
decorrentes dos contratos por ela celebrados” (como constou na justificativa).
Ademais, o §2º resolveu o que, nos últimos tempos, discutia-se quando em debate a
matéria: a pessoa ou órgão competente para a celebração (assinatura) da convenção. E a
solução é lógica; quem tem autoridade para realizar acordo ou transação, será aquele em
condições de firmar a convenção de arbitragem.
Art.2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na
arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos
princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
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§ 3º A arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e
respeitará o princípio da publicidade. (novo)
Comentários:
A fim de atender ao princípio da legalidade (CF art. 37, caput) em sentido estrito, o
parágrafo 3.º acima afasta a possibilidade de utilização de equidade como fonte para
julgamento, ao determinar que as arbitragens deverão ser sempre de direito quando
envolverem a Administração Pública.
Em relação ao sigilo, como ressaltado anteriormente (Cf. Capítulo 9, item 9.4.3 supra), é
incompatível a sua adoção para procedimentos que envolvam o Poder Público. Nos
termos do art. 37, caput da Constituição Federal “A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes (...) obedecerá aos princípios da (...) publicidade (...)”.
Desse modo, não há como se pensar em julgamento confidencial envolvendo o Poder
Público.
Nesta linha, anote-se que foi conquistada a previsão de segredo de justiça nos processos
judiciais envolvendo arbitragem. Porém, como destacamos no Capítulo 9, item 9.4.3,
quando na arbitragem não houver a confidencialidade (por exemplo em qualquer questão
que envolva o Poder Público), não haverá, também, o segredo de justiça no processo
(CPC/15, art. 189, inciso IV, e LArb. art. 22-C, parágrafo único).
Capítulo II
DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E SEUS EFEITOS
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral
mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral.
Art.4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no
próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua
instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura
ou visto especialmente para essa cláusula.
Parágrafo aprovado no Congresso, porém vetado pela Presidência: § 2º Nos contratos de
adesão a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em
documento apartado.
Parágrafo aprovado no Congresso, porém vetado pela Presidência: § 3º Na relação de
consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá
eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar
expressamente com a sua instituição.
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Comentários:
A justificativa para os vetos presidenciais, dos parágrafos acima foi a seguinte:
“Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de
adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo,
sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no
momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento
inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do
consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia
significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor.”
(mensagem de veto nº 162 de 26 de maio de 2015)
As razões do veto foram no sentido de que nos §§ 2.º e 3.º do artigo 4.º não constava
expressamente a necessária manifestação de vontade do consumidor, para o uso da
arbitragem, quando do surgimento do conflito, mas apenas no momento da assinatura do
contrato. Totalmente despropositada a justificativa, pois bastaria ler o texto para ver que a
sugestão era extremamente favorável ao consumidor na medida em que deixaria em suas
mãos a liberdade de acolher ou não a arbitragem exatamente após precipitada a
controvérsia. Aliás, qualquer pessoa com conhecimento primário sobre a matéria nota,
pela só leitura do texto atual em confronto com o proposto, que a lei pretendia superar a
falha na redação hoje existente, representando a iniciativa significativo avanço, sem
perspectiva alguma de colocar em risco os direitos conquistados pelo consumidor, ao
contrário, estes teriam seus direitos reafirmados e reforçados. Certamente por questões
políticas, e não técnicas ou jurídicas (decorrente da gestão dos Procons e outras
instituições) é que houve o veto.
Ora, na forma proposta pelo §3.º, mesmo que o consumidor tivesse firmado a cláusula de
arbitragem em contrato de adesão, para a eficácia da exclusão do judiciário, haveria
necessidade de sua confirmação (pela iniciativa da arbitragem, ou concordância expressa
com a sua instituição); ou seja, a cláusula, por si só, não vincularia o consumidor, criando
em seu favor uma situação extremamente confortável. Em outros termos, para afastar a
cláusula, bastaria o consumidor ingressar no judiciário com sua pretensão, daí porque se
evidencia a impropriedade do veto.
Aliás, com certeza, o veto só atrapalha, pois se manteve a redação original da Lei de
Arbitragem com base na qual, em tese, e seguindo parte da doutrina e julgados, não se
afasta a possibilidade de arbitragem em contratos de adesão, se obedecido o previsto no
§2.º; mas dificulta em parte a vinculação à arbitragem de contratos de adesão que não
sejam de consumo.
Anote-se ao encerrar o quanto acima referido no sentido de que existem esforços para a
derrubada deste veto, porém até a finalização da revisão desta 5ª edição não se teve
definição a respeito.
Parágrafo aprovado no Congresso, porém vetado pela Presidência: § 4.º Desde que o
empregado ocupe ou venha a ocupar cargo ou função de administrador ou diretor
estatutário, nos contratos individuais de trabalho poderá ser pactuada cláusula
compromissória, que só terá eficácia se o empregado tomar a iniciativa de instituir a
arbitragem ou se concordar expressamente com a sua instituição.
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Comentários:
Assim foi a razão apresentada pelo veto presidencial:
“O dispositivo autorizaria a previsão de cláusula de compromisso em contrato individual
de trabalho. Para tal, realizaria, ainda, restrições de sua eficácia nas relações envolvendo
determinados empregados, a depender de sua ocupação. Dessa forma, acabaria por
realizar uma distinção indesejada entre empregados, além de recorrer a termo não
definido tecnicamente na legislação trabalhista. Com isso, colocaria em risco a
generalidade de trabalhadores que poderiam se ver submetidos ao processo arbitral.”
(Mensagem de veto nº 162 de 26 de maio de 2015)
O projeto de lei previa a utilização da arbitragem em contratos individuais de trabalho,
mas com restrição de acordo com a posição exercida: quando o empregado ocupe ou
venha a ocupar cargo ou função de administrador ou de diretor estatuário. Sob a ótica do
Ministério Público do Trabalho, tal previsão, pela suposta incerteza na identificação
técnica do cargo ou função eleita como possível de arbitragem, levaria ao risco de
envolver diversas categorias em arbitragens; em outros termos, sem critérios legais
objetivos para identificação da qualidade de administrador ou de diretor estatutário,
diversos empregados, de forma aleatória ou abusiva, poderiam ser qualificados como tais,
apenas para ter sua relação submetida à arbitragem.
Com efeito, totalmente despropositado, também, o veto. Ainda que não se tenha definido
tecnicamente na legislação trabalhista os cargos ou funções escolhidos no projeto
aprovado, a proteção do trabalhador, na forma proposta, é integral, na medida em que
expresso na lei a eficácia da cláusula apenas e tão somente se existente concordância do
trabalhador com a instituição da arbitragem.
Tal qual como acima referido ao se analisar a posição do consumidor, mesmo que o
trabalhador tivesse firmado a cláusula de arbitragem no contrato de trabalho, para a
eficácia da exclusão do judiciário, haveria necessidade de sua confirmação (pela
iniciativa da arbitragem, ou concordância expressa com a sua instituição) quando surgido
o conflito; ou seja, a cláusula, por si só, não vincularia o trabalhador, criando em seu
favor uma situação extremamente confortável. Neste contexto, totalmente irrelevante a
incerteza da legislação trabalhista a respeito da identificação do cargo ou função, pois
bastaria o trabalhador, se descontente com a opção, repudiar a arbitragem no momento do
litígio, para se ter como afastada a cláusula. E a ineficácia da cláusula seria automática,
com o simples ingresso de reclamatória trabalhista no juízo competente, sem qualquer
necessidade de discutir se o seu cargo ou função (qualificado no contrato ao se inserir a
convenção) permitiriam ou não a arbitragem, pois pelo seu livre arbítrio, teria a opção de
tornar sem efeito a cláusula, ao escolher a jurisdição estatal para solucionar a questão.
Daí porque sem sentido o veto apresentado.
De outro lado, a partir do veto, concluímos que assim como a reforma da lei não
apresentou inovação na arbitragem trabalhista também omitiu resposta ao problema hoje
pendente. Ou seja, analisamos anteriormente, em capítulo próprio (Cf. Capítulo 14, item
14.2 supra), que não há óbice para o uso da arbitragem em dissídio coletivo, uma vez que
a própria Constituição Federal estimula seu uso em negociações coletivas (art. 114, §2º
da CF).
No entanto, a discussão advém nos casos de dissídio individual (CF. Capítulo 14, item
14.2.2 supra) devido ao entendimento do TST no sentido de proibir o uso do instituto.
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Portanto, ainda que o §4.º tenha recebido o veto a questão está longe de ser resolvida,
mesmo sabendo-se que o posicionamento do TST certamente será mantido. Cabe a nós,
mais uma vez, insistirmos em nossa posição quanto à viabilidade de arbitragem
trabalhista através de compromisso arbitral, já encerrada a relação de emprego. Nestas
situações, no sistema vigente, somos convictos da validade e eficácia da opção das partes
(evidentemente preenchidos os requisitos legais do compromisso arbitral – Cf. Capítulo
6, item 6.4). A restrição projetada, acima tratada, refere-se exclusivamente, em nosso
entender, à cláusula compromissória inserida em contrato de trabalho, não a compromisso
arbitral, realizado em momento posterior ao rompimento do vínculo.
Por fim, reitere-se o quanto acima referido no sentido de que existem esforços para a
derrubada deste veto, ainda sem definição até a revisão desta 5ª edição.
Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão
arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada
de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula,
ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.
Art. 6º Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte
interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via
postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de
recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso
arbitral.
Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a
firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art.
7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o
julgamento da causa.
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da
arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer
em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal
fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o
documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação
acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de
comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após
ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas
as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º,
desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao
juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução
do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do
compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
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§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a
respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver
inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da
cláusula compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as
questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do
contrato que contenha a cláusula compromissória.
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um
litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.
§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou
tribunal, onde tem curso a demanda.
§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado
por duas testemunhas, ou por instrumento público.
Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a
identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem; e
IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.
Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for
convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentação da sentença arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à
arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com
a arbitragem; e
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.
Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no
compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal
estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para
julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.
Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes
tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;
II - Falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que
as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e
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III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte
interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe
o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
Capítulo III
Dos Árbitros
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo
nomear, também, os respectivos suplentes.
§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde
logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do
Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do
árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.
§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros,
ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
§ 4º As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do
regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha
do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros,
autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos
casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o
regulamento aplicável. (redação nova)
(texto original) § 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o
presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais
idoso.
Comentários:
A primeira parte do §4.º enfrenta a chamada “lista fechada de árbitros” existente em
diversas Instituições Arbitrais com o objetivo, como se sabe, de controlar em certa
medida a qualidade das decisões e do procedimento arbitral aos seus cuidados. Este foi
um dos temas mais polêmicos debatidos na Comissão, sendo inicialmente idealizada até a
desconsideração de regulamentos que impedissem a indicação de profissionais fora de
sua lista. Prevaleceu a regra em exame que, busca encontrar um equilíbrio entre as
posições: fica autorizada a exclusão pelas partes, de comum acordo, de regra da câmara
que limite a escolha do árbitro, porém, permite-se à instituição o controle (admissão ou
não) daquele externo indicado pelas partes.
Parece pouca a alteração, mas não é, na medida em que a vontade das partes afasta a
regra restrita (objetiva) do regulamento, e a lei abre caminho para se provocar um órgão
da instituição (conselho, por exemplo) pontuando a escolha das partes. Este órgão, assim,
terá a obrigação de se manifestar sobre a indicação, para apresentar aceitação, ou
restrição justificada, mediante avaliação do caso específico1.
1 Analisada
com mais vagar a questão no Capítulo 7, item 7.3, da obra “CAHALI, Francisco José. Curso de
Arbitragem. 5ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.”, merece registro a seguinte passagem:
“Sob este aspecto, entendemos que não se poderá impor à Instituição, contra suas regras e em oposição à
decisão do “órgão competente”, por mais impropria que eventualmente ela seja, a obrigação de
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Para evitar embaraços sobre esta questão, inclusive a respeito da prevalência ou não da
recusa da Câmara ao nome escolhido, inaugurando-se um conflito a respeito dos efeitos
da recusa, pode-se dizer que, às partes na convenção, ao invés de criar este ponto de
eventual embaraço no início da arbitragem institucional, será melhor prever a arbitragem
em instituição que em seu regulamento já permita a escolha independentemente do nome
constar de sua eventual lista, ou até mesmo prever a arbitragem “ad hoc” (diretamente ou
diante da recusa do “órgão competente”), pois tanto em uma e outra situação não se
enfrentará o debate a respeito da questão.
Tenha-se presente, inclusive, que se inicia no Brasil o que já há em outros países:
escritórios e em São Paulo até mesmo um Tabelionato de Notas, aparelhados exatamente
para prestar serviços de apoio a arbitragens ad hoc (secretaria e administração de
procedimento).
A segunda parte do §4.º traz nova redação ao dispositivo para prever a observância do
regulamento específico quando a nomeação do árbitro se torna um impasse para as partes,
devendo o mesmo também ser observado nos casos de arbitragem multiparte. A solução é
acanhada, ou até, pode se dizer, inócua, pois ao se ter previsão no regulamento, é
evidente que este será aplicado (como já assim é independentemente da regra
introduzida). O problema ocorre exatamente quando as partes não dispuseram a respeito
na convenção (o que é o ideal), nem tampouco há previsão no regulamento (como
também ocorre em arbitragem ad hoc). E o problema real não encontrou solução na
reforma, perdendo-se uma ótima oportunidade para tanto. Assim, continua vivo o debate
a respeito, como com mais detalhes discorremos no Capítulo 7, item 7.3, apresentada
nossa posição a respeito2.
Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as
partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os
casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os
mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.
§ 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da
aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua
imparcialidade e independência.
administrar o procedimento; não teria propósito a intervenção na intimidade da entidade e deliberações
com fundamentação ligada à estratégia e valores interna corporis. Desta feita, no embate final entre a
vontade das partes e a decisão contrária da Instituição, deve-se ter por afastada a administração do
procedimento pela entidade escolhida, seguindo-se a arbitragem ad hoc, ou administrada por outra
instituição a ser escolhida pelas partes. E este resultado se terá pela só comunicação da recusa à
administração do procedimento, por deliberação da Instituição; vale dizer que, em nosso sentir, não cabe
ação (no sentido de dever ser rejeitada a pretensão, evidentemente) ou qualquer iniciativa de envolver a
Instituição em procedimento judicial buscando rever sua decisão ou pretendendo lhe impor a gestão do
procedimento. Caso permaneça o conflito agora unicamente entre as partes, limitado à opção entre seguirse a arbitragem ad hoc ou sob a forma institucional, uma vez que os árbitros, pelo contexto, já foram
eleitos, em nosso sentir caberá ao judiciário resolver a questão, exclusivamente neste limite, como se
cláusula vazia houvesse, ou seja, na forma do art. 7º da Lei. Assim, se terá o pior: a questão será
judicializada.”.
2 Também se remete à leitura do Capítulo 8, item 8.4 “Instauração da Arbitragem” da obra “CAHALI,
Francisco José. Curso de Arbitragem. 5ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.”,, a respeito
da indicação de árbitro na arbitragem multiparte.
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§ 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação.
Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando:
a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou
b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.
Art. 15. A parte interessada em argüir a recusa do árbitro apresentará, nos termos do art.
20, a respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral,
deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes.
Parágrafo único. Acolhida a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que
será substituído, na forma do art. 16 desta Lei.
Art. 16. Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a aceitação,
vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da função, ou for recusado,
assumirá seu lugar o substituto indicado no compromisso, se houver.
§ 1º Não havendo substituto indicado para o árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão
arbitral institucional ou entidade especializada, se as partes as tiverem invocado na
convenção de arbitragem.
§ 2º Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo
sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da forma
prevista no art. 7o desta Lei, a menos que as partes tenham declarado, expressamente, na
convenção de arbitragem, não aceitar substituto.
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam
equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a
recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Capítulo IV
DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Art.19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo arbitro, se
for único, ou por todos, se forem vários.
§ 1º Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há
necessidade de explicitar questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado,
juntamente com as partes, adendo firmado por todos, que passará a fazer parte integrante
da convenção de arbitragem. (apenas alteração de parágrafo único para § 1.º)
§ 2º A instituição da arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do
requerimento de sua instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de
jurisdição. (novo)
Comentários:
O §1.º acima antes constava como parágrafo único. Desse modo, não houve alteração em
seu texto, mas apenas a adequação numérica para comportar mais um parágrafo.
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O §2.º representa, sim, uma proveitosa inovação: deixa expressa a interrupção da
prescrição em razão da instauração da arbitragem.
E adequada a referência à interrupção “ainda que extinta a arbitragem por ausência de
jurisdição”. Como já analisado, pelo princípio competência-competência (Capítulo 5,
item 5.2, acima), poderá no Juízo Arbitral vir a ser reconhecido vício na convenção
(inexistência, ineficácia, ou invalidade, como dentre vários outros exemplos, não se tratar
de matéria possível de se submeter à arbitragem, pelo objeto ou pelas partes – LArb.,
parágrafo único do art. 8.º), a impedir o julgamento do conflito; e assim, caberá ao
interessado buscar a tutela jurisdicional no Judiciário. Nesta situação, confere-se eficácia
àquela interrupção da prescrição operada no juízo arbitral.
Mas a redação proposta deixa a desejar em relação à variedade de situações em que se
pode ter o início propriamente dito da busca pelo procedimento arbitral.
Como tratado com mais vagar no Capítulo 9, item 9.4.4, acima, se a arbitragem decorre
de cláusula cheia, é fácil vincular a interrupção da prescrição ao pedido de instauração do
procedimento, especialmente tratando-se arbitragem institucional. Será considerado, sem
dúvida, o requerimento junto à instituição das providências para se iniciar a arbitragem,
na forma do respectivo regulamento.
Porém, quando a arbitragem tem origem em cláusula vazia, o requerimento de
instauração da arbitragem só irá ocorrer após as etapas necessárias para se lavrar o
compromisso, inclusive promovida inicialmente a convocação “por via postal ou por
outro meio de comunicação, mediante comprovação de recebimento (LArb., art. 6.º).
Da mesma forma, se a arbitragem tem sua fonte em compromisso arbitral diretamente
firmado pelas partes, este ato é antecedente necessário à instauração da arbitragem, mas
sem dúvida já representa a provocação dos interessados em ter o conflito apreciado pelo
juízo arbitral.
Em ambos os casos (cláusula vazia e compromisso arbitral), como já nos manifestamos,
entendemos que a interrupção da prescrição deve retroagir à data iniciativa das partes em
se provocar a solução arbitral (desde aquela comunicação inicial por via postal, se o caso,
até a só assinatura do compromisso, quando este é a origem da arbitragem). E neste
aspecto, restou aquém de nossas expectativas a inovação.
Positiva, sem dúvida, a norma introduzida, porém dela se deverá extrair, na melhor
exegese, que por “requerimento de instauração da arbitragem”, se entende toda e
qualquer iniciativa de se levar o conflito ao juízo arbitral, ainda que através de notificação
para se firmar compromisso, prevista no art. 6.º da Lei, ou até, em dadas circunstâncias,
pela só assinatura do compromisso arbitral, pois, conforme o caso, estes atos serão
considerados como o ponto de partida necessário para a instauração da arbitragem3.
Art. 20. A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou
impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da
convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se
manifestar, após a instituição da arbitragem.
Cf. Capítulo 6, item 6.2.2. Procedimento para instauração da arbitragem – arts. 6.º e 7.º, e Capítulo 8, item
8.4. Fase I - Da instauração da arbitragem, e Capítulo 9, item 9.4.4 – A interrupção da prescrição pela
iniciativa da arbitragem, na obra “CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 5ª Ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2015.”,,
3
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§ 1º Acolhida a argüição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos
termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal
arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem,
serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa.
§ 2º Não sendo acolhida a argüição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem
prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente,
quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei.
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção
de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou
entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao
tribunal arbitral, regular o procedimento.
§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal
arbitral discipliná-lo.
§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório,
da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a
faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a
conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.
Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir
testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias,
mediante requerimento das partes ou de ofício.
§ 1º O depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora
previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente, ou a
seu rogo, e pelos árbitros.
§ 2º Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento
pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte
faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas
circunstâncias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade
judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção
de arbitragem.
§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2o, havendo necessidade de medidas coercitivas ou
cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria,
originariamente, competente para julgar a causa. (REVOGADO).
§ 5º Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser substituído fica a critério
do substituto repetir as provas já produzidas.
Comentários:
Há muito já se ressaltava a pouca técnica na redação e conteúdo do §4.º revogado. E a
revogação vem no contexto de introdução, como se verá adiante, de capítulo próprio
destinado às medidas de urgência ou antecipadas, possíveis de serem deferidas em
arbitragem, ou fora dela quando não instaurado o procedimento.
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Como se sabe, o juízo arbitral tem apenas o ius cognitio e falta-lhe o ius imperium, de tal
sorte que as medidas de intervenção no mundo empírico devem ser promovidas pelo
Poder Judiciário, através de cooperação jurisdicional, também acolhida na lei pela
reprodução da carta arbitral introduzida no Código de Processo Civil de 2015 (Cf.
Capítulo 10 acima).
Assim, como se verá logo mais, para tutelas provisórias de urgência (cautelares ou
antecipadas) e para solicitação de cumprimento de medidas coercitivas, a reforma da Lei
trouxe inovações que, pela lógica, impunham a revogação deste dispositivo.
Capítulo IV-A
DAS TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder
Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. (novo)
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada
não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de
efetivação da respectiva decisão. (novo)
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a
medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. (novo)
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência
será requerida diretamente aos árbitros. (novo)
Comentários:
Positivando a orientação e prática já existente, os artigos referidos tratam das medidas
cautelares antecedentes e durante a arbitragem.
Sobre o tema, e exatamente na linha proposta pelo Capítulo introduzido, merece registro
relevante precedente do Superior Tribunal de Justiça relatado pela Ministra Fátima Nancy
Andrighi (REsp 1.297.974/RJ, j. 12.06.2012, 3.ª T).
O problema, porém, é outro:
Como visto em capítulo próprio neste Curso (Cf. Capítulo 10 supra), a reforma da LArb.
entrou em vigor “velha”, uma vez que o projeto é anterior ao novo Código de Processo
Civil, fazendo referência a “medida cautelar ou de urgência” enquanto este, traz nova
estrutura normativa para as “tutelas provisórias”, que podem ser de urgência ou de
evidência. Perdeu o legislador, desta forma, uma excelente oportunidade de ser
contemporâneo às profícuas inovações trazidas pelo novo Diploma Processual.
No entanto, para o necessário rendimento a este capítulo introduzido pela Lei 13.129/15,
há que se compatibilizar seu conteúdo com as inovações processuais.
Desse modo, antes de analisarmos os novos artigos acima, torna-se importante a breve
menção ao Código de Processo Civil de 2015. Enquanto as medidas cautelares
desdobravam-se em antecipadas e incidentes, com fundamento no fumus boni iuris e
periculum in mora, e a tutela antecipada era incidente, com o fundamento no perigo da
demora acrescido a verossimilhança do direito, o novo ordenamento trouxe outra
perspectiva: as tutelas provisórias. Estas podem se fundamentar na urgência ou evidência.
A primeira apresenta possibilidade de ser antecedente ou incidente, sendo que em ambas
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admite-se medida cautelar ou antecipada, conforme a casuística e requisitos próprios,
desde que provado o fumus boni iuris e periculum in mora. A tutela de evidência, por sua
vez, sempre será incidente, apresentando como pedido (medida) antecipado à tutela
definitiva a ser requerida no prazo legal.
No caso da tutela provisória de urgência, diante do risco do perecimento do direito, a
medida será cabível no Judiciário antes mesmo da instauração do juízo arbitral, desde que
o juízo estatal limite-se a apreciação da medida sem análise do mérito.
Especificamente em relação ao prazo de trinta dias (a serem contados em dias úteis, não
corridos – CPC/15, art. 219), como com mais vagar falamos no Capítulo 10, deve-se
considerar a iniciativa da parte em buscar o início da arbitragem que, conforme o caso,
poderá ser através da instauração propriamente do procedimento, ou da provocação da
outra parte na forma prevista no art. 6.º da Lei.
Excepcionada a regra do modelo sugerido pelo novo Código, em que os processos então
qualificados como “principal e cautelar” são unificados, a tutela provisória de urgência
antecedente (cautelar ou antecipada), terá vida própria por algum tempo, com seus autos
exclusivos. Momentaneamente, não será um apêndice dos autos em que se discute a tutela
definitiva.
E assim, será mantida a tutela provisória de urgência antecedente em processo
independente, não apenas até o implemento do prazo para a iniciativa da arbitragem, mas
enquanto estiver pendente de formação o juízo arbitral, para, só quando instituída a
arbitragem (LArb., art. 19) aos seus cuidados ser entregue a matéria de urgência para
conhecimento e deliberação, inclusive facultado aos árbitros modificar ou revogar a
medida concedida pelo Poder Judiciário (LArb., art. 22-B).
Após a instauração do juízo arbitral, na adequada exegese do parágrafo único do art. 22-B
em harmonia com a inovação processual, a tutela provisória de urgência (cautelar ou
antecipada), será requerida diretamente ao árbitro ou painel arbitral, que deverá avaliar a
providência mais adequada e extensão da medida. Tendo em vista que o ius imperium
inexiste na arbitragem, havendo resistência das partes em cumprir o provimento
determinado, cabível expedição de Carta Arbitral, adiante suscintamente analisada.
Desta forma, no curso da arbitragem é vedado ao juiz estatal apreciar tutelas provisórias
de urgência a respeito do litígio, devendo ser extinta a ação caso iniciada sem resolução
do mérito. A única exceção será no caso do árbitro estar indisponível no instante em que
se mostra necessária a tutela de urgência (Cf. Capítulo 10 a respeito). Mas tão logo
acessível o árbitro, a ele deve ser encaminhada a questão, com autoridade para reavaliar o
quanto decidido, tal qual ocorre para qualquer tutela de urgência antecedente.
Anote-se, por fim, que em se tratando de arbitragem institucional, necessário se faz
observar o regulamento da entidade escolhida, uma vez que algumas delas apresentam
regra própria para o chamado “procedimento cautelar pré-arbitral”.
Capítulo IV-B
CARTA ARBITRAL
Art. 22-C. O arbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão
jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência
territorial, de ato solicitado pelo arbitro. (novo)
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Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o segredo de justiça,
desde que comprovada a confidencialidade estipulada na arbitragem. (novo)
Comentários:
Por iniciativa do Grupo de Pesquisa em Arbitragem do Programa de Pós-Graduação da
PUC/SP, sob nossa coordenação, com apoio, dentre outros, da OAB/RJ, foi proposta ao
Senado Federal quando dos trabalhos de revisão do então projeto do novo Diploma
Processual, a criação da “carta arbitral” como instrumento de comunicação entre o juízo
arbitral e estatal.
A acolhida foi integral nas duas casas, e integra a versão sancionada do Código de
Processo Civil que trata do instrumento desde o capítulo destinado à Cooperação
Jurisdicional Nacional (CPC/15, arts. 69, 237 e 260).
Conquista-se, através da carta arbitral, uma adequada forma de comunicação entre os
juízos em favor do jurisdicionado, na medida em que na arbitragem não há coercio, pela
ausência de ius imperium, embora pleno o ius cognitio.
Assim, todas as medidas coercitivas (tanto deferidas como decorrência da jurisdição
arbitral sobre tutelas provisórias de urgência (cautelares ou antecipadas), e de evidência,
como também providências como a condução de testemunha renitente (LARb. art. 22, §
2.º), tem agora este instrumento de veiculação. É facilitado, neste contexto, o
entrosamento entre ambas as jurisdições, na medida em que uma saberá como solicitar e
outra como receber as solicitações, evitando desencontro de posições a respeito, nocivas,
certamente, à efetividade pretendida na tutela dos interesses da parte (Cf. a respeito o
Capítulo 10, item 10.5).
Desnecessária, mas bem-vinda, a previsão. Supérflua, pois incorporada no Código de
Processo Civil de 2015, mas alvissareira, pois já agora a regra entra em vigor, dispensada
a espera do prazo de entrada em vigor do novo Código.
E o mesmo se diz em relação ao parágrafo único, na medida em que o segredo de justiça,
de forma até mais abrangente, vem previsto na esperada legislação processual (CPC/15,
art. 189 – Cf. Capítulo 9, item 9.4.3).
Importante ressaltar que nos procedimentos arbitrais envolvendo a Administração
Pública, não haverá confidencialidade, e assim, também não se terá o segredo de justiça
se e quando judicializada alguma providência vinculada à arbitragem, como já referido
acima na análise do § 3.º do art. 2.º da Lei reformada.
Capítulo V
DA SENTENÇA ARBITRAL
Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo
sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da
instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.
§ 1º Os árbitros poderão proferir sentenças parciais. (novo)
§ 2º As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo para proferir a
sentença final. (nova redação e alteração para §2.º o que antes estava previsto no
parágrafo único)
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(texto original) Parágrafo único: As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão
prorrogar o prazo estipulado.
Comentários:
A inovação trazida pelos parágrafos concentra-se no §1º tendo em vista que o conteúdo
do parágrafo único da Lei original foi na essência (com ajustes meramente cosméticos)
transferido para o §2.º em virtude da inclusão do primeiro.
O §1.º autoriza a prolação de sentença parcial. Já rotina nas arbitragens, e aceita
tranquilamente entre os estudiosos, a previsão se continha em muitos regulamentos de
instituições arbitrais. Igualmente, se mostra comum a autorização no próprio termo de
arbitragem e às repetidas vezes até na convenção (vale consignar que o CPC/15 também
passou a admitir o julgamento antecipado parcial de mérito para o juiz, conforme seu art.
356).
Ainda que os árbitros possam proferir sentença parcial de ofício, é importante evitar
surpresas na arbitragem (como também o é no processo judicial, tanto que inova o código
neste sentido – CPC/15, art. 10), bem como se deve estar atento aos princípios do
contraditório e da ampla defesa, de tal forma que para a resolução em parte do conflito as
partes devem ser instadas a se manifestar. Aliás, inclusive, é possível a delimitação pelas
partes de matérias a serem objeto de julgamento em etapas, de acordo com as
perspectivas e características circunstanciais, a constar na própria convenção ou no termo
de arbitragem.
A previsão expressa de sentença parcial, sem dúvida, aprimora a qualidade do
procedimento arbitral, trazendo técnica que agiliza o julgamento ao mesmo tempo em que
pode facilitar a composição e reduzir custos; e as decisões assim proferidas podem
permitir, ainda, conforme o caso, o melhor tracejo das questões a serem analisadas.
Art. 24. A decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito.
§ 1º Quando forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver
acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral.
§ 2º O arbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em separado.
Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis
e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o
tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário,
suspendendo o procedimento arbitral. (REVOGADO).
Parágrafo único. Resolvida a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou
acórdão transitados em julgado, terá normal seguimento a arbitragem. (REVOGADO).
Comentários:
O artigo 25 revogado sempre mereceu o repúdio de muitos estudiosos da matéria, por
criar situação esdrúxula, totalmente à estrutura do procedimento arbitral.
Aliás, não se tem notícia (embora talvez exista) de procedimento arbitral suspenso em
razão da regra então em vigor.
Com a exclusão da previsão, e visitado o Código de Processo Civil a respeito da extensão
da coisa julgada à resolução de questão prejudicial em certas situações (CPC/15, art. 503,
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§§ 1.º e 2.º), certamente diante do fato incomum, estará em análise circunstancial se será
pertinente extinguir a arbitragem, permitido o seu restabelecimento oportuno (se o caso),
quando decidida a questão, ou se será possível superar a matéria no próprio
procedimento, quando possível a solução arbitral sem vulnerar a reserva de jurisdição
estatal para dirimir acerca de direito indisponível.
Art. 26. São requisitos obrigatórios da sentença arbitral:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito,
mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por eqüidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e
estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi proferida.
Parágrafo único. A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros.
Caberá ao presidente do tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não
poder ou não querer assinar a sentença, certificar tal fato.
Art. 27. A sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas
e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se
for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver.
Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o
árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante
sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei.
Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou
o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por
outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda,
entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.
Art. 30. No prazo de 5 (cinco) dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência
pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, a parte
interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal
arbitral que: (redação nova)
(texto original) No prazo de 5 (cinco) dias, a contar do recebimento da notificação ou da
ciência pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra
parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que:
I - corrija qualquer erro material da sentença arbitral;
II - esclareça alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se
pronuncie sobre ponto omitido a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá no prazo de 10 (dez) dias ou
em prazo acordado com as partes, aditará a sentença arbitral e notificará as partes na
forma do art. 29. (redação nova)
(texto original) Parágrafo único. O árbitro ou o tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez
dias, aditando a sentença arbitral e notificando as partes na forma do art. 29.
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Comentários:
Novamente o legislador demonstra a importância da liberdade de escolhas das partes no
procedimento arbitral fazendo constar expressamente a flexibilidade de prazo para pedido
de esclarecimento caso as mesmas entendam que cinco dias não serão adequados a esta
providência. O mesmo raciocínio foi apresentado no parágrafo único referente ao prazo
dos árbitros para apresentarem decisão a respeito do pedido de esclarecimento.
Considera-se válida a proposta, mas apenas convalida a prática atual, pois já se admite
esta flexibilidade por adequada exegese da Lei vigente, encontrando-se a ampliação do
prazo em alguns regulamentos, ou em termos de arbitragem (Cf. Capítulo 11, item 11.6).
Mas sem dúvida, como referido, pertinente a adequação da regra, afastando eventual
questionamento a respeito da questão.
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos
da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui
título executivo.
Art. 32. É nula a sentença arbitral se:
I - for nula a convenção de arbitragem (redação nova);
(texto original) I - for nulo o compromisso;
II - emanou de quem não podia ser árbitro;
III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;
IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; (REVOGADO)
VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e
VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2o, desta Lei.
Comentários:
A alteração realizada no inciso I é bem-vinda, pois corrige a falha contida na redação
original que se referia à nulidade do “compromisso” não da “convenção de arbitragem”.
Como sabido, esta é gênero enquanto aquele é espécie. A interpretação adequada da regra
já autorizava que se entendesse inválida a sentença por vício na convenção (Cf. Capítulo
13, item 13.2). Desse modo, a nova redação teve por intenção corrigir equívoco
redacional do legislador.
Em relação a revogação do inciso V, confirma-se a orientação de que declarar nula a
sentença infra petita (ou citra petita) seria punição exagerada, pois não há dificuldade em
preservar a parte boa do julgamento e tratar da parcela defeituosa.
Mas a revogação vem em um contexto mais abrangente, na medida em que a reforma
também trouxe criativa solução para sanear a patologia no § 4.º do art. 33, pois,
evidentemente, deve ser resguardado às partes o direito à tutela exauriente. Criou-se,
então, nova sistemática para resolver a falta de julgamento de alguns pedidos formulados
na arbitragem (cf. abaixo e Capítulo 13, item 13.4.1).
Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a
declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei. (redação nova)
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(texto original) Art. 33. A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário
competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei.
§ 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final,
seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias
após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão
do pedido de esclarecimentos. (redação nova)
(texto original) § 1o A demanda para a decretação de nulidade da sentença arbitral
seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e deverá ser
proposta no prazo de até noventa dias após o recebimento da notificação da sentença
arbitral ou de seu aditamento.
§ 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral,
nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova
sentença arbitral. (redação nova)
(texto original) § 2o A sentença que julgar procedente o pedido:
(texto original) I - decretará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, incisos I,
II, VI, VII e VIII;
(texto original) II - determinará que o árbitro ou o tribunal arbitral profira novo laudo, nas
demais hipóteses.
§ 3º A declaração de nulidade da sentença arbitral também poderá ser arguida mediante
impugnação, conforme o art. 475-L e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973
(Código de Processo Civil), se houver execução judicial. (redação nova)
(texto original) § 3o A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser
arguida mediante ação de embargos do devedor, conforme o art. 741 e seguintes do
Código de Processo Civil, se houver execução judicial.
§ 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença
arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem.
(novo)
Comentários:
Por primeiro, aponta-se ter perdido o legislador uma ótima oportunidade para dar o
correto tratamento à ação de invalidação da sentença arbitral. Como sustentamos, esta
ação, pelas suas características e efeitos tem natureza desconstitutiva (cf. a respeito
Capítulo 13, itens 12.1 – Invalidação da sentença arbitral – um novo olhar ao instituto).
Aliás, pretendeu-se aprimorar a redação ao se substituir “decretação” por “declaração”,
sob a equivocada ideia de que nulidade se “declara”, quando de forma equivocada passou
despercebido que o ato onde se contem o vício (a sentença), deve ser desconstituído, e
não apenas ser declarado o defeito de algo superado pela sentença quando proferida com
perspectiva de imutabilidade.
Outra falha do legislador, e a nosso ver grave, foi referir-se expressamente à Lei de 1973
no § 1.º. Ora, era mais do que previsível, pois esperado, o novo Código de Processo Civil,
e assim, obviamente, melhor seria apenas referir-se a o artigo ao procedimento comum
“previsto na legislação processual”. Seria simples, prático e adequado. Porém vem a
reforma e, por esta falha, acabou por se reportar a lei revogada ... E o erro se repete ao se
referir o § 3.º ao art. 475-L, que tem seus dias contados, quando com idêntico conteúdo,
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mas adequada redação, bastaria referir-se à arguição da nulidade em impugnação ao
cumprimento da sentença, na forma estabelecida pela legislação processual4.
Além da substituição de “decretação” por “declaração”, e da injustificada falha referida,
manteve-se o prazo para a ação, e deixou-se claro o legislador que, proferida sentença
parcial, a contagem inicia-se desde então para os vícios que nela se contém; ou seja,
poderá acontecer de, com o julgamento fracionado, existir ação de invalidação no curso
da arbitragem. Destaca-se que a sentença parcial foi incluída tendo em vista sua previsão
agora expressa no art. 23, § 2.º acima analisado.
Por outro lado, positiva a nova formatação do conteúdo do §2.º, indicando agora, de
maneira bem pertinente, o respeito à casuística no resultado da ação: em algumas
situações se determina a renovação do julgamento arbitral e em outras simplesmente se
retira do mundo jurídico a sentença impugnada, dependendo de cada caso a ser avaliado e
decidido no processo.
Também merecedora de elogios a inovação (e aqui verdadeira novidade) contida no §4.º
deste artigo que por si só é esclarecedor. Aliado à revogação do inciso V do art. 32 acima
referido, a patologia da sentença que não decide todo o litígio é sanada, agora, pela
provocação pelo interessado de ação no judiciário para que no juízo arbitral se profira
sentença complementar, mas sem macular o julgamento anterior (incompleto) (cf. a
respeito Capítulo 13, itens 13.4.1).
Capítulo VI
DO RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO
DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS
Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de
conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na
sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.
Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida
fora do território nacional.
Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está
sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça. (redação nova).
(texto original) Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral
estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.
Comentários:
A alteração aqui promovida limita-se a adequar referência expressa à competência do
Superior Tribunal de Justiça para a apreciação do pedido de homologação de sentença
estrangeira, a este Tribunal transferida pela Emenda Constitucional 45/2005. Trata-se
Aliás, aponta-se o erro inclusive no sistema do Código de 1973, com vigência residual, na medida em que
ainda nele se contém embargos do devedor, quando se tratar de execução contra a Fazenda Pública (art.
730); e assim, pela literalidade do texto, ao se referir apenas ao art. 475-L, poder-se-ia sustentar a
impossibilidade de arguição de invalidade nestes Embargos, o que não nos parece ter sido a intenção do
legislador.
4
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apenas de atualização de redação, substituindo a superada indicação do Supremo Tribunal
Federal, antes competente para tanto.
Art. 36. Aplica-se à homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral
estrangeira, no que couber, o disposto nos arts. 483 e 484 do Código de Processo Civil.
Art. 37. A homologação de sentença arbitral estrangeira será requerida pela parte
interessada, devendo a petição inicial conter as indicações da lei processual, conforme o
art. 282 do Código de Processo Civil, e ser instruída, necessariamente, com:
I - o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo
consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial;
II - o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada,
acompanhada de tradução oficial.
Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução
de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:
I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;
II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a
submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral
foi proferida;
III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou
tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;
IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não
foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;
V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou
cláusula compromissória;
VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido
anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral
for prolatada.
Art. 39. A homologação para o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral
estrangeira também será denegada se o Superior Tribunal de Justiça constatar que
(redação nova):
(texto original) Art. 39. Também será denegada a homologação para o reconhecimento ou
execução da sentença arbitral estrangeira, se o Supremo Tribunal Federal constatar que:
Comentários:
Tal como referido nos comentários ao art. 35, a alteração aqui se refere exclusivamente à
atualização do Tribunal competente para apreciação do pedido de homologação de
sentença estrangeira.
I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por
arbitragem;
II - a decisão ofende a ordem pública nacional.
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Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da
citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de
arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se,
inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à
parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.
Comentários:
Os artigos 35 e 39 apresentavam inconstitucionalidade tendo em vista a Emenda
Constitucional 45/2005 que alterou o art. 105, I, i da CF/1988 e transferiu a competência
para concessão de exequatur e homologação de decisões estrangeiras do STF para o STJ.
Embora o texto não estivesse em conformidade com a Constituição Federal fazíamos sua
releitura interpretando que a sentença arbitral estrangeira deveria ser homologado no
Superior Tribunal de Justiça, como visto no Capítulo 15, item 15.4.1 supra.
Art. 40. A denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença
arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido,
uma vez sanados os vícios apresentados.
Capítulo VII
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 41. Os arts. 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, do Código de Processo
Civil passam a ter a seguinte redação5:
"Art. 267 (...)
VII - pela convenção de arbitragem;"
"Art. 301 (...)
IX - convenção de arbitragem;"
"Art. 584 (...)
III - a sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou de conciliação;"
Art. 42. O art. 520 do Código de Processo Civil passa a ter mais um inciso, com a
seguinte redação6:
"Art. 520 (...)
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem."
Art. 43. Esta Lei entrará em vigor sessenta dias após a data de sua publicação.
Art. 44. Ficam revogados os arts. 1.037 a 1.048 da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de
1916, Código Civil Brasileiro; os arts. 101 e 1.072 a 1.102 da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, Código de Processo Civil; e demais disposições em contrário.
5 Equivalentes
6
aos arts. 485, inciso VII; 337, inciso X; e 515, inciso VII, respectivamente, do CPC/15.
Equivalente ao art. 1.012, inciso IV do CPC/15.
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Modificação da Lei das Sociedades Anônimas
introduzida pela Lei 13.129 DE 26 DE MAIO DE 2015
Art. 3º A Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, passa a vigorar acrescida do seguinte
art. 136-A na Subseção “Direito de Retirada” da Seção III de seu Capítulo XI:
Art. 136-A. A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social,
observado o quorum do art. 136, obriga a todos os acionistas da companhia, assegurado
ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do
valor de suas ações (art. 45). (novo)
§ 1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias,
contados da publicação da ata da Assembleia Geral que a aprovou. (novo)
§ 2º O direito de retirada previsto acima não será aplicável (novo):
I - caso a inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social represente condição
para que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação
em segmento de listagem de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado que
exija dispersão acionária mínima de 25% das ações de cada espécie ou classe (novo);
II - caso a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no estatuto social de
companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no mercado, nos
termos das alíneas ‘a’ e ‘b’ do inciso II do art. 137 desta Lei. (novo)
Comentários:
Como visto anteriormente, neste Curso, a jurisprudência já aceitava e cada vez mais se
tem presente a arbitragem como solução de conflito no direito societário. O art. 109, § 3º
da Lei das Sociedades Anônimas autoriza a utilização da arbitragem, além do próprio art.
1º da LArb estabelecer que o uso da arbitragem será viável desde que o direito
patrimonial seja disponível, o que se enquadra perfeitamente aos direitos e obrigações
societários.
Quando estabelecida a convenção no momento da constituição da companhia, pela
presença de todos os seus acionistas com posição convergente, o acolhimento da
arbitragem é tranquilo. A divergência existia, no entanto, na identificação do quorum para
aprovação de inserção da cláusula no estatuto social em momento posterior à
constituição; alguns sustentando, como nós, ser necessária a unanimidade (pela omissão
legal a respeito), outros favoráveis à prevalência do princípio majoritário.
Com a reforma, positivada a matéria, prevalece o quanto agora estabelecido: a inserção
de convenção reclama o quorum previsto no art. 136 (metade das ações com direito a
voto) 7. Adota-se neste particular o modelo italiano, também próximo ao que existe em
outros países, como Espanha.
Pode parecer prejudicial aos minoritários, principalmente àqueles com participação
expressiva na sociedade; porém, a própria norma traz solução para certo equilíbrio: o
direito de retirada pelo acionista dissidente.
Assim: “Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações
com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam
admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: ...”.
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E assim, a lei demonstra atenção com a necessária aceitação voluntária à exclusão do
Judiciário para apreciação do conflito, pois ao dissidente não se irá impor a cláusula,
contra a sua vontade, mas respeitada, como deve ser, a deliberação da maioria (força
motriz na gestão das sociedades anônimas), a ele é facultada a retirada. Desta forma, fica
resguardado indiretamente ao acionista o direito de discordar da inclusão da cláusula
compromissória no estatuto social, retirando-se da sociedade.
O acionista dissidente terá o prazo de trinta dias, contados da publicação da ata da
assembleia geral, que aprovou a inserção de convenção arbitral, para pleitear seu
desligamento. Transcorrido o prazo se o acionista permanecer silente, o mesmo se
vinculará, por definitivo, à cláusula compromissória. E ainda, a norma traz situações
específicas, que pelas circunstâncias próprias, não se confere ao dissidente o direito de
retirada (situações específicas de algumas ações negociadas em Bolsa de Valores ou no
mercado de balcão como, por exemplo, a inclusão da convenção de arbitragem no
estatuto social represente condição para que os valores mobiliários de emissão da
companhia sejam admitidos à negociação em segmento de listagem de bolsa de valores
[“Novo Mercado] ou quando a inclusão da convenção de arbitragem seja efetuada no
estatuto social de companhia aberta cujas ações sejam dotadas de liquidez e dispersão no
mercado).
Também o prazo de 30 dias é o estabelecido para início da eficácia da convenção, de tal
forma que para as ações propostas antes deste período, permanece a jurisdição estatal.
Por fim, anote-se a vinculação automática à cláusula pelos acionistas adquirentes de
ações da companhia que contenha a previsão de arbitragem em seu estatuto. Com alguma
posição isolada em sentido contrário, como visto no Capítulo 14 deste Curso,
recentemente foi aprovado o Enunciado 16 da I Jornada de Direito Comercial promovida
pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, por nós proposto para
assim se concluir a respeito da questão: “Enunciado 16: O adquirente de cotas ou ações
adere ao contrato social ou estatuto no que se refere à cláusula compromissória (cláusula
de arbitragem) nele existente; assim, estará vinculado à previsão da opção da jurisdição
arbitral, independentemente de assinatura e/ou manifestação específica a esse respeito.” 8
Prazo para vigência da reforma estabelecido pela Lei 13.129
DE 26 DE MAIO DE 2015
Nos termos do art. 5º da Lei 13.129, a reforma entra em vigor após decorridos 60
(sessenta) dias de sua publicação oficial, ou seja, tem sua vigência a partir de 26 de julho
de 2015.
A respeito, inclusive com citação de diversos Autores sobre o tema, cf. Cahali, Francisco José. A vinculação
dos adquirentes de cotas ou ações à cláusula compromissória estabelecida em Contrato Social ou Estatuto
- Enunciado 16 da Jornada de Direito Comercial. Revista de Mediação e Arbitragem. n. 36. ano X. jan.mar.
2013, p. 159.
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