Arbitragem e arbitramento são vocábulos diferentes na
linguagem jurídica, embora derivem do mesmo verbo latino
arbitrare ou arbitrari (julgar como juiz, decidir como árbitro).
ARBITRAMENTO é o procedimento para determinação de
valores, preços, atualização de cálculos de fatos ou coisas que
possam ser expressos monetariamente e que não têm avaliação
certa e prefixada. Em trabalho de perícias judiciais e
extrajudiciais, o perito poderá ser incumbido de arbitramentos.
ARBITRAGEM é um modo de solucionar controvérsias entre
duas ou mais pessoas – físicas ou jurídicas – em questões que
envolvem direitos patrimoniais. Trata-se de exercício
processual em que o julgador (o árbitro) pode valer-se de
mecanismos idênticos aos da Justiça Comum (realizar
audiências, ouvir testemunhas e determinar levantamentos de
provas) com a finalidade de se convencer e prolatar sentença
sobre a questão.
A arbitragem não é instituto novo no direito brasileiro.
Desde a Constituição Imperial de 1824 até a atualidade
sempre esteve presente no ordenamento jurídico, com a
denominação de juízo arbitral ou compromisso.
A pouca utilização da arbitragem era devido ao fato de
não oferecer garantia jurídica e ser muito burocratizada a
forma de utilização. Basta lembrar que não outorgava
obrigatoriedade de cumprimento à cláusula contratual que
previa a arbitragem, bem como a decisão arbitral precisava
ser homologada por um juiz.
A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, em seu art. 1º
estabelece quem poderá realizá-la:
"As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis".
A busca da solução do litígio criado é feita por intermédio
de uma ou mais pessoas – árbitro ou árbitros – escolhidas
previamente pelas partes e sem intervenção estatal.
Segundo Carmona (1996) arbitragem de forma ampla é "...
uma técnica para a solução de controvérsia privada,
decidindo com base nesta, sem intervenção do Estado,
sendo destinada a assumir eficácia de sentença judicial".
Para Cretella Júnior, apud Santos (1998, p.123), a
arbitragem é o
"... sistema especial de julgamento, com procedimento
técnico e princípios informativos próprios e com força
executória reconhecida pelo direito comum, mas a esse
subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas,
ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em
conflito de interesses, escolhem de comum acordo,
contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem
confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os
litigantes em aceitar a decisão proferida".
Strenger (1990), ressalta a natureza contratual da
arbitragem:
"Arbitragem é instância jurisdicional em função de regime
contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias
entre pessoas de direito privado e/ou público, com
procedimentos próprios e força executória perante
tribunais estatais".
Teixeira e Andreatta (1997, p.31) afirmam que "... os
doutrinadores dividem-se em considerá-la contratual ou
jurisdicional". Estes autores concordam com a tese de que
sua natureza é jurisdicional – porque tem a função de
julgar –, porém esta natureza lhes parece incompleta,
porque não há poder coercitivo, uma das características da
jurisdição para promover a execução forçada de qualquer
sentença. Ressaltam, no entanto, que isso não é motivo
para incluí-la no gênero dos contratos.
CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM
Alguns doutrinadores entendem ser a Lei da Arbitragem
inconstitucional, por ferir o inciso XXXV do art. 5º, da
Constituição Federal: "A lei não excluirá do Poder
Judiciário lesão ou ameaça de direito".
Teixeira e Andreatta (1997) entendem que a escolha
representa liberdade individual e que a Constituição só
seria ferida se as pessoas fossem obrigadas a escolher o
juízo arbitral.
Requisitos para a arbitragem
Segundo a Lei 9.307/96, Art. 1º As pessoas capazes de
contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
A capacidade está determinada no Código Civil Brasileiro
(lei 10.406/2002) artigos 1º a 10º.
O Direito entende como direitos patrimoniais
disponíveis todos os bens corpóreos e incorpóreos
passíveis de avaliação monetária e que sejam de
propriedade das pessoas e dos quais estas podem
livremente desfazer-se.
segundo Teixeira e Andreatta (1997, p.48):
"Devemos considerar como direitos patrimoniais disponíveis
todos os bens corpóreos e incorpóreos passíveis de avaliação
econômica que sejam de nossa propriedade e dos quais podemos
livremente nos desfazer".
Estão afastados da arbitragem os bens públicos, os processos de
insolvência e as ações concernentes ao estado e à capacidade da
pessoa previstos pelo Código de Processo Civil.
Segundo alguns autores, os direitos patrimoniais decorrentes
das relações de trabalho são bastante discutíveis, mas a
Constituição Federal (art.114) prevê a escolha de árbitros e de
arbitragem pelas representações sindicais de empregados e
empregadores.
Conflitos que envolvam direitos disponíveis que podem
ser solucionados por arbitragem.
Alguns exemplos: Direito do Trabalho: verbas
controversas após a rescisão do contrato de trabalho
(homologado); Direito Imobiliário: Contrato de locação
– Revisional de aluguel
- Conflitos e despesas condominiais – Compra e venda de
imóveis permuta; Direito Civil: - Inadimplência - Quebra
de contrato - Ressarcimento por danos materiais Infração
contratual - Cobrança – Contrato sobre bens e serviços,
Compra e venda; Direito do Consumidor: – Contratos
entre fornecedores, consumidores e fabricantes, seguros
em geral – Cobranças; No Trânsito: – Acidentes de
trânsito, conflitos secundários; Direito de família:
Inventários, partilha de bens. Direito Comercial:
sociedades, contrato social.
É preciso que nos contratos as partes façam a previsão de
que, se houver algum litígio decorrente da sua execução,
será necessariamente resolvido pelo Juízo Arbitral. Esta
disposição denominada Cláusula Compromissória, tem
força obrigatória entre os contratantes, de modo que
surgindo algum litígio no curso da execução do contrato
terá que ser solucionado pelo Juízo Arbitral.
O Art. 21 parágrafo 3º da Lei 9.307/96 preve: “As partes
poderão postular por intermédio de Advogados,
respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as
represente ou assista no Procedimento Arbitral”.
O Art. 21 parágrafo 2º da lei 9.307/96 assegura: “Serão
sempre, respeitados no Procedimento Arbitral os
Princípios do Contraditório, da Igualdade das Partes, da
Imparcialidade do Árbitro e de seu Livre Convencimento”.
A Sentença Arbitral é um título executivo, se a parte
vencida não cumprir promove-se a execução da Sentença,
tal como faria se fosse o caso de uma Sentença Judicial.
A decisão sobre o mérito da causa é campo privativo da
Arbitragem. Nenhum Juiz poderá reexaminar o mérito.
Diz a lei que a sentença arbitral poderá ser anulada
quando:
a) quem foi árbitro estava impedido;
b) quando a sentença não estiver fundamentada;
c) quando não decidir toda a controvérsia;
d) quando for comprovado que foi proferida por
prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
e) quando não observou os princípios da igualdade das
partes e do direito de defesa;
f) quando for proferida fora do prazo.
Em alguns situações o juiz poderá determinar que o
árbitro emita nova sentença arbitral.
O prazo para propor ação de anulação da sentença
Arbitral será de 90 dias.