J
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
ASPECTOS GERAIS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E
O CASO DO SETOR HABITACIONAL “JARDINS
MANGUEIRAL”
Autor: André de Brito Freitas
Orientador: M.Sc. Humberto Barbosa de Castro
Brasília - DF
2010
ANDRÉ DE BRITO FREITAS
ASPECTOS GERAIS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E O CASO DO
SETOR HABITACIONAL “JARDINS MANGUEIRAL”
Monografia apresentada ao curso de graduação
em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: M.Sc. Humberto Barbosa de
Castro
Brasília
2010
Monografia de autoria de André de Brito Freitas, intitulada “ASPECTOS GERAIS DAS
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E O CASO DO SETOR HABITACIONAL „JARDINS
MANGUEIRAL‟”, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em
Direito da Universidade Católica de Brasília, em __/__/2010, defendida e aprovada pela
banca examinadora abaixo assinalada:
__________________________________________________
Orientador: M.Sc. Humberto Barbosa de Castro
Curso de Direito – UCB
__________________________________________________
(Professor)
Membro
__________________________________________________
(Professor)
Membro
Brasília
2010
Dedico este trabalho aos meus Pais, que
proporcionaram a minha chegada até este
momento, e aos meus irmãos.
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente a Deus, que sempre me abençoou e iluminou nessa longa
jornada e que a cada tropeço, ergueu-me os seus braços como símbolo de força, perseverança
e superação.
Aos meus pais, que acompanharam meu crescimento e se doaram por inteiro,
sacrificando os seus sonhos em favor dos meus.
Aos meus irmãos, que, juntamente com meus pais, procuraram amenizar minhas
ansiedades, mantendo-me firme diante dos obstáculos e na luta pelos meus ideais.
Agradeço, também, aos meus familiares, amigos e todas as pessoas que com afeto e
confiança torceram por mim.
Ao Professor Humberto, pelo profissionalismo, dedicação e valiosas dicas desprendida
na orientação do presente trabalho.
Aos meus amigos Jadson Santana, André Garcia, Paulo Ronaldo e Heli Costa,
Procuradores do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI, que foram de suma
importância no meu crescimento pessoal e profissional, pois me proporcionaram diversas
oportunidades, me incentivaram a persistir na carreira jurídica e sempre acreditaram no meu
potencial.
RESUMO
Referência: FREITAS, André de Brito. Aspectos Gerais das Parcerias Público-Privadas e o
caso do Setor Habitacional “Jardins Mangueiral”. Defesa em 2010. 86 folhas. Monografia
de curso de graduação em Direito - Universidade Católica de Brasília - UCB, Brasília, 2010.
O presente trabalho tem por objetivo apresentar uma visão geral sobre o instituto das
Parcerias Público-Privadas – PPP‟s, instituídas pela Lei n° 11.079, de 2004. Primeiramente,
será traçado o esboço histórico do conceito de Estado, onde restarão demonstradas toda a
evolução e os reclamos sociais por um Governo eficiente, célere e justo. A partir da
constatação acerca da necessidade de reforma do aparelhamento Estatal, o qual deixará de ser
burocrático para atuar de forma gerencial, é que os projetos de PPP‟s ganham maior
notoriedade, tudo isso para reduzir o custo desprendido pelo Estado e otimizar a prestação do
serviço público. Para tanto, o Estado precisa se tornar mais enxuto e procurar parcerias com a
iniciativa privada para que esta possa executar os serviços de infra-estrutura básica e projetos
que demandem grandes investimentos. O Governo do Distrito Federal demonstrou interesse
por esta forma de gestão inteligente ao conceder ao consórcio Jardins Mangueiral, por meio
de concessão administrativa, o projeto para a construção do primeiro setor habitacional do
Brasil, destinado à população que possui renda de até doze salários mínimos, bem como a
prestação de serviços públicos, como fornecimento de água, luz, esgoto e energia elétrica,
pelo prazo de 15 (quinze) anos. Chegou-se à conclusão de que tal projeto é extremamente
benéfico para o Poder Público, pois, além de gerar empregos com a construção do novo
bairro, estimula de forma vultosa a economia nacional, visto que as condições de
financiamento, junto à Caixa Econômica Federal são facilitadas, sem embargo de que os
preços dos imóveis estão bem abaixo do mercado. Assim, o projeto alcançará um
desenvolvimento jamais imaginado, pois construirá um bairro de excelente infra-estrutura
para a população de baixa e média rendas a um custo bastante acessível.
Palavras Chaves: Parceria Público-Privada no Brasil. Reforma do aparelhamento Estatal.
Projeto da Jardins Mangueiral. Setor Habitacional. Concessão Administrativa.
RESUMEN
Referencia: FREITAS, André de Brito. Aspectos generales de las Asociaciones PúblicoPrivadas y el caso del Sector de la Vivienda "Jardines Mangueiral". Defensa en 2010. 86
hojas. Monografía del curso de graduación en Derecho - Universidade Católica de Brasilia –
UCB, Brasília, 2010.
Este trabajo tiene como objetivo presentar una visión general del Instituto de Asociaciones
Público-Privadas - PPPs, establecido por la Ley N º 11.079, de 2004. En primer lugar, se traza
el esbozo histórico del concepto del Estado, donde quedará demostrado toda la evolución y las
reivindicaciones sociales por un gobierno eficiente, agil y justo. Desde la constatación
acerca de la necesidad de reformar el aparato estatal, que dejará de ser burocráticos para
actuar de manera gerencial, es que los proyectos del PPPs han obtenido una mayor
notoriedad, todo eso para reducir el costo realizado por el estado y optimizar la prestación del
servicio público. Así, el Estado debe se tornar más eficiente y buscar alianzas con el sector
privado para poder llevar a cabo los servicios y proyectos de infraestructuras básicas que
requieren grandes inversiones. El Gobierno del Distrito Federal ha mostrado interés en esta
forma de gestión inteligente al hacer la concesión al consorcio de los Jardines del
Mangueiral, por medio de subvención administrativa, el proyecto para construir el primer
sector residencial de Brasil, para la población que tiene ingresos de hasta doce veces el salario
mínimo así como la prestación de los servicios públicos como el abastecimiento de agua,
alcantarillado y electricidad por un período de quince (15) años. Llegando a la conclusión de
que este proyecto es muy beneficioso para el gobierno, porque, además de crear puestos de
trabajo con la construcción de un nuevo barrio, estimula de forma grande la economía
nacional, ya que las condiciones de financiación, con la Caixa Econômica Federal son de
forma facilitada, a pesar de que los precios de propiedad están bien abajo del mercado. Así, el
proyecto llegará a un desarrollo jamás imaginado, puesto que se va a construir un barrio con
una gran infraestructura para personas de bajos y medianos ingresos a un costo muy
asequible.
Palabras claves: Asociaciones Público-Privada en Brasil. La reforma del aparato estatal.
Proyecto Jardines Mangueiral. Sector de Vivienda. Subvención Administrativa.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
APG – Administração Pública Gerencial
Art. – Artigo
CEF – Caixa Econômica Federal
CF/88 – Constituição Federal de 1988
CGP – Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas
CODHAB – Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal
DF – Distrito Federal
GDF – Governo do Distrito Federal
IBRAM – Instituto Brasília Ambiental
Inc. – Inciso
LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal
MARE – Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado
MPF – Ministério Público Federal
PPP‟s – Parcerias Público-Privadas
TCDF – Tribunal de Contas do Distrito Federal
TERRACAP – Companhia Imobiliária de Brasília
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ----------------------------------------------------------------------------------------- 11
1.
A REFORMA DO APARELHAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ----- 13
1.1. ESTADO LIBERAL, ESTADO SOCIAL, DEMOCRACIA E REFORMA
GERENCIAL ----------------------------------------------------------------------------------------- 14
1.1.1. Estado Liberal de Direito -------------------------------------------------------- 15
1.1.2. O Estado Social de Direito ------------------------------------------------------ 16
1.1.3. Estado Democrático de Direito ------------------------------------------------ 19
1.1.4. Reforma Administrativa Gerencial ------------------------------------------- 21
2.
ASPECTOS GERAIS DAS PARCEIRIAS PÚBLICO-PRIVADAS ----------------- 32
2.1. AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS REGULADAS PELA LEI N°
11.079/2004 ------------------------------------------------------------------------------------------ 39
2.1.1. Modalidades de PPP’s Instituídas pela Lei n° 11.079/2004 ---------- 43
2.1.1.1.
Concessão Patrocinada ------------------------------------------------------ 43
2.1.1.2.
Formas de Remuneração --------------------------------------------------- 44
2.1.1.3.
A legalidade da contraprestação do parceiro público ao privado - 48
2.1.1.4.
Concessão Administrativa --------------------------------------------------- 49
2.1.1.5.
Do sistema de garantias ----------------------------------------------------- 54
2.1.1.6.
Da modalidade licitatória ----------------------------------------------------- 56
2.1.1.7.
Da justificativa para a contratação no regime de PPP --------------- 57
2.1.1.8.
Da desnecessidade de projeto básico ----------------------------------- 58
2.1.1.9.
Da licença ambiental ---------------------------------------------------------- 59
2.1.1.10. Consulta pública --------------------------------------------------------------- 60
2.1.1.11. Critérios de julgamento das propostas ----------------------------------- 62
2.1.1.12. Dos lances em viva voz ------------------------------------------------------ 63
2.1.1.13. Saneamento de falhas no curso da licitação --------------------------- 63
2.1.1.14. Inversão de fases -------------------------------------------------------------- 64
3. ESTUDO DE CASO: AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NO DF E A
CONSTRUÇÃO DO SETOR HABITACIONAL JARDINS MANGUEIRAL ------------ 65
3.1. ASPECTOS GERAIS DA PPP DA JARDINS MANGUEIRAL ----------------- 68
3.2. ASPECTOS JURÍDICOS DA PPP DA JARDINS MANGUEIRAL------------- 71
3.2.1. Forma de Contratação ------------------------------------------------------------ 71
3.2.2. Da contraprestação do GDF ---------------------------------------------------- 74
CONCLUSÃO------------------------------------------------------------------------------------------- 77
REFERÊNCIAS ---------------------------------------------------------------------------------------- 79
11
INTRODUÇÃO
As formas de investimentos privados em serviços públicos são mais antigas
do que muitos possam imaginar. Ao longo da história, foram verificadas diversas
transformações nos sentidos em que se empregam os termos público e privado, bem
como a relação entre as duas realidades.
Tais transformações são derivadas das diversas mutações pelas quais a
concepção política do Estado teve que passar, bem como dos reflexos incidentes
sobre a ordem econômica.
Com a redução da capacidade de financiamento do Estado, tiveram início as
grandes ondas de desestatizações, que são representadas pelas privatizações de
empresas estatais ou concessões de serviços públicos à iniciativa privada. O
principal objetivo com essa delegação de poderes e atribuições é melhorar as
finanças públicas, aumentando, a sua capacidade econômica, e, por conseguinte,
otimizar a prestação dos serviços.
Surgem, então, as Parcerias Público-Privadas como uma alternativa para se
viabilizarem os projetos de infra-estrutura e a provisão de serviços públicos. No
Brasil, o maior envolvimento da iniciativa privada com as funções públicas ocorreu
na década de 1990, atingindo o seu ápice na gestão do Presidente Fernando
Henrique Cardoso, que adotou diversas políticas de privatizações e estímulo ao
Terceiro setor. Porém, foi com o Governo do atual Presidente da República, Luiz
Inácio Lula da Silva, que o termo Parceria Público-Privada – PPP ganhou força e
expressão no cenário nacional.
Para o referido Presidente, a PPP consiste em “uma alternativa indispensável
para o crescimento econômico, em face das enormes carências sociais e
econômicas do país, a serem supridas mediante a colaboração positiva dos setores
públicos e privado”.1
Nesta seara, cuida o presente trabalho de analisar os aspectos desta
importante forma de concessão de serviço público, bem como avaliar o recente
projeto referente à construção de um setor habitacional no Distrito Federal – DF,
denominado de Mangueiral.
1
Mensagem Presidencial n° 623/2003
12
O primeiro capítulo é responsável por traçar, em linhas gerais, a evolução
histórica da concepção política de Estado e a forma de relacionamento com os seus
administrados. Faz a abordagem, também, do que se trata a reforma administrativa
gerencial, que foi responsável por alavancar a idéia da Parceria Público-Privada no
Estado Brasileiro.
No capítulo seguinte serão abordados os aspectos gerais, bem como
delimitado o conceito de Parceria Público-Privada de acordo com a Lei n° 11.079/04.
Outrossim, serão também esmiuçadas as modalidades de concessão criadas pela
referida lei (concessão patrocinada e administrativa), trazendo, ainda, os aspectos
que as diferenciam da concessão tradicional. Mas não só. As diretrizes para a
licitação serão pontuadas e as garantias que deverão ser prestadas para a execução
do contrato, seja por parte da Administração Pública, seja pela iniciativa privada
também serão estudadas.
Por fim, o capítulo três será dedicado ao estudo de caso do projeto de PPP
para a construção do setor habitacional denominado de ―Mangueiral‖, situado no
Distrito Federal – DF, onde serão identificados os elementos essenciais de uma PPP
de acordo com tudo o que foi anteriormente estudado.
Cumpre informar que o presente estudo de caso restou um pouco
prejudicado, eis que, tendo em vista a excessiva burocracia da Administração
Pública, não foi possível conseguir junto à CODHAB, a documentação que instruiu e
orientou a contratação em questão, o que fez com que o trabalho fosse pautado em
informações esparsas e em entrevista com o Ex-Diretor Imobiliário do referido Ente
Estatal. Tendo em vista que os autos do processo não estavam disponíveis, o caso
não poderá ser estudado em todas as suas minúcias, entretanto, acredita-se que os
elementos conseguidos são suficientes para a identificação e os benefícios que a
implantação desta PPP trará ao Distrito Federal.
13
1.
A
REFORMA
DO
APARELHAMENTO
DA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
A Reforma Administrativa do Estado brasileiro, a exemplo do que tem ocorrido
em outros países da Europa, tem se mostrado ser tema de suma importância no
debate político atual. Isto porque se caracteriza por ser uma resposta ao processo
de
globalização,
responsável
por
diminuir
a
autonomia
dos
Estados
e
conseqüentemente a capacidade de implementar políticas públicas.
Ao se considerar que a sociedade hodierna é assaz dinâmica e complexa,
tem-se que a Administração Pública deve acompanhá-la na medida de sua
evolução, tendo que ser inteligente, rápida e flexível, sob pena de o processo de
desenvolvimento econômico não se mostrar satisfatório, haja vista encontrar
obstáculo na capacidade que ela possui em prover serviços de infra estrutura.
O quadro de governo atual nos permite inferir, com absoluta certeza, que
qualquer pessoa que esteja à frente do Governo irá deparar com duas realidades
que impedem o desenvolvimento do Estado. A primeira diz respeito à situação de
crise, especialmente a crise financeira. Isto quer dizer que as atribuições conferidas
pela Constituição Federal não estão sendo possíveis de ser cumpridas em face da
inexistência de verbas para as atividades essenciais. A segunda realidade é a busca
incessante por medidas inovadoras que permitam ao Estado diminuir seus custos e
otimizar a prestação dos serviços que lhes são afetos.
Sabe-se que, no Direito brasileiro, praticamente tudo está positivado em
normas e o Direito Administrativo está quase inteiramente preso à Constituição.
Diante disso, a criação de qualquer instituto encontra inúmeros obstáculos. Verificase que tamanha rigidez deixa o sistema assaz engessado, impedindo-o de
acompanhar a dinâmica da sociedade.
Frente ao expendido, resta clarividente que a melhor solução para o caso
consiste na reforma do aparelhamento estatal. Busca-se, então, alcançar uma
Administração Pública mais eficiente e voltada para a cidadania. No Brasil, assim
como nos demais países em desenvolvimento, a busca por um Estado voltado para
o Bem-Estar social ainda não está completa.
Esse fato não nos permite afirmar que o Estado brasileiro não possui
características assistencialistas, de prestador de serviços, de empresário ou
14
investidor. Resta clarividente que, hodiernamente, não só no Estado brasileiro, mas
também na maioria dos outros países, a função executiva tem se mostrado ser mais
evidente do que funções legislativa e judiciária. O Estado se tornou extremamente
centralizador, atraindo para si um número enorme de atribuições, que logicamente,
não está sendo capaz de suportar.
Diante disso, toda vez que se fala em Estado-Sociedade, surgem os reclamos
por uma reforma administrativa. As Parcerias Público-Privadas surgem em um dado
momento que o Estado brasileiro está sendo redefinido, passando de uma
Administração Pública burocrática, rígida e ineficiente, voltada para si própria e para
o controle interno, para uma Administração Pública gerencial, flexível e eficiente,
direcionada ao atendimento do cidadão.
1.1.
ESTADO LIBERAL, ESTADO SOCIAL, DEMOCRACIA E REFORMA
GERENCIAL
A democracia, o Estado Social e a Reforma Gerencial são instituições que se
relacionam intimamente. Após a segunda Guerra Mundial, a democracia permitiu
que os trabalhadores e a classe média aumentassem suas demandas e
necessidades de serviços sociais, o que ocasionou a transformação do Estado
Democrático Liberal para o Estado Democrático Social.
O surgimento do Estado Social de Direito implicou um considerável aumento
das despesas públicas. Afirma-se isso porque esta instituição possui uma
característica eminentemente assistencial, leia-se, voltada para alcançar a igualdade
entre os membros da sociedade, ou seja, o bem comum, a satisfação do interesse
coletivo em detrimento do individual. Demanda, portanto, maior investimento, de
modo a suprir os interesses do público. A partir do momento que sua perspectiva se
voltou para a coletividade, tornou-se claro que a administração burocrática, que
buscava tão-somente a satisfação dos interesses do próprio Estado, não era mais
eficiente.
Com isso, surge a reforma administrativa gerencial, como uma resposta à
demanda por maior eficiência na oferta do serviço público para o consumo coletivo,
fato este que serviu para legitimar o Estado Social.
15
Antes de adentrar ao tema específico da reforma administrativa gerencial,
importante tecer algumas considerações sobre a evolução do Estatal até o quadro
atual.
1.1.1. Estado Liberal de Direito
O Estado Liberal dominou o final do século XVIII e grande parte do século
XIX, e teve como princípios norteadores a limitação do poder do rei e a nãointervenção do Estado nos negócios.
O liberalismo é caracterizado pela idéia de direitos econômicos e da
propriedade privada, individualismo econômico e economia de mercado livre do
controle estatal. Já no campo político jurídico esta forma de Estado se baseia em
quatro bases. De acordo com Hidelbrando Pereira Neto2 tais bases são resumidas
da seguinte forma:
a) consentimento individual, principalmente a matriz lockeana, que
representa a fonte da autoridade política e dos poderes do Estado, através
do contrato;
b) representação, ou seja, as decisões eram tomadas pela legislatura eleita
pelo povo, no entanto, restringida pela própria convenção que a originou.
Ressalte-se que a representação era censitária, isto é, ligada à riqueza do
indivíduo além de outras limitações;
c) constitucionalismo, vai se materializar através de um documento
fundamental – uma constituição escrita – que a par de estabelecer
limitações ao poder político para garantir os direitos fundamentais dos
indivíduos institucionaliza a separação dos poderes [funções executivas,
legislativas e judiciárias atribuídas a órgãos distintos] em que há o controle
de um sobre o outro (é o sistema de pesos e contrapesos ou checks and
balances dos americanos), e o Judiciário aparece para salvaguardar
eventuais rupturas; e
d) soberania popular, que é o ideal rousseaniano da participação popular
direta na formação da vontade geral.
Essa forma Estatal preconiza, primordialmente, a prevalência do direito
privado em detrimento do público, pois ―para o liberalismo, o direito privado é o
coração de toda a vida jurídica, e o direito público, pelo contrário, apenas uma leve
2
NETO, Hidelbrando Pereira. Estado, Constituição e Globalização: As novas possibilidades do
Constitucionalismo. Defesa em 2004. Dissertação do curso de Mestrado em Desenvolvimento,
Gestão e Cidadania – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Ijuí,
2004. p. 29-30.
16
moldura que deve servir de proteção ao primeiro, e particularmente, ao direito de
propriedade”.3
Verifica-se que o Estado liberal regulamenta, por meio de sua constituição, os
direitos individuais e políticos, deixando de se preocupar com os problemas sociais e
econômicos. Em um primeiro momento, percebe-se que os direitos políticos se
relacionam intimamente com o conceito de propriedade. Ocorre que com a evolução
do conceito de cidadania, esses direitos passam a se desvincular do poder
econômico e atingem uma igualdade jurídica.
A partir de então, começa a ser esboçada a formação de um novo Estado,
caracterizado por um maior intervencionismo na busca pelo atendimento das
necessidades e interesses coletivos em detrimento dos particulares.
1.1.2. O Estado Social de Direito
No início do século XX, principalmente com a quebra da Bolsa de New York
em 1929 e com o final da I Guerra Mundial, o estado liberal entra em crise e a sua
manutenção se revela praticamente insustentável. Alguns Estados tornam-se mais
assistencialistas e passam a incorporar nas respectivas constituições direitos
trabalhistas, sociais e econômicos, sem, no entanto, esvaziar-se das características
capitalistas. Assume, portanto, a característica de um Estado Social-liberal, pois
busca o bem estar social aliado ao capitalismo.
A figura do Estado Social, segundo José Luiz Quadro de Magalhães4, pode se
resumir da seguinte forma:
As constituições socialistas consagram uma economia socialista, garantindo
a propriedade coletiva e estatal e abolindo a propriedade privada dos meios
de produção. Há uma clara ênfase aos direitos econômicos e sociais e uma
proposital limitação dos direitos individuais, pois o exercício destes direitos
no Estado socialista está condicionado a evolução do Estado e da
sociedade socialista que devem ser capazes de educar e preparar o
cidadão a viver no futuro em uma sociedade completamente livre, onde não
haja Estado, poder ou hierarquia: a sociedade comunista.
3
RADBRUCH apud PIRES, Maria Coeli Simões. Direito Adquirido e Ordem Pública: Segurança
Jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 360
4
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Globalização e Exclusão. Disponível em:
<http://www.datavenia.net./artigos/Direito_Constitucional/mundi.html>. Acesso em: 23 abr. 2010.
17
É no período pós-segunda guerra que a forma do Estado do Bem-Estar Social
ou Estado Social de Direito passa a ser implementada e expandida. Para Luiz Carlos
Bresser Pereira5, o Estado social possui quatro objetivos, senão vejamos:
Os quatro objetivos políticos que surgem com a formação do Estado
moderno são a liberdade, a riqueza ou o bem-estar econômico, a justiça
social e a proteção da natureza. Esses objetivos, que se somaram ao da
segurança, que já caracterizava o Estado antigo, correspondem às quatro
ideologias que nasceram com a Revolução Capitalista. Assim, a liberdade
individual corresponderá ao liberalismo; a riqueza ou o crescimento
econômico, ao nacionalismo; a justiça social, ao socialismo; e a proteção da
natureza, ao ambientalismo. Esses objetivos e as respectivas ideologias são
em grande parte reforçadores uns dos outros, mas não são plenamente
compatíveis. Por isso, as sociedades democráticas são pragmáticas, veemnos de maneira moderada ou razoável e podem assim assumir os
necessários compromissos que viabilizam sua realização combinada.
Para realizar esses objetivos, o Estado se desdobra, historicamente,
em dois: Estado como regime político ou como sistema constitucionallegal e Estado como administração pública ou como organização que
garante o sistema constitucional-legal. No mundo contemporâneo, o
Estado como regime político assumiu a forma de Estado Democrático
Social, e como organização, a de Estado Gerencial. Governar é fazer os
compromissos para alcançar a maioria, é definir as leis e políticas públicas,
é tomar decisões estratégicas voltadas para o interesse público e nacional é aperfeiçoar e garantir o Estado enquanto regime político. Mas governar é
também administrar a organização do Estado, é escolher os principais
responsáveis por sua implantação, é detalhar e colocar em prática as leis e
políticas, é aperfeiçoar constantemente o aparelho do Estado de forma a
operar os serviços públicos com qualidade e eficiência -é tornar o Estado,
Estado Gerencial.
Verifica-se que o Estado passa a intervir de forma mais eficaz na ordem
econômica, tendo que estimular projetos de grande impacto, como por exemplo, a
construção de grandes obras públicas, estradas, represas, etc. Há, a partir daqui, o
rompimento da barreira que considera o Estado um entrave aos negócios, que
passa a assumir a figura de um parceiro e financiador.
Esse paradigma de Estado Social, prestador de serviços, empresário e
investidor, trouxe como conseqüência a idéia de supremacia da função executiva
sobre a legislativa e judiciária. Para Maria Silvia Zanella Di Pietro6:
o grande volume de atribuições do Estado concentrou-se em sua maioria,
em mãos do Poder Executivo, que para atuar, não podia ficar dependendo
de lei, a cada vez, já que sua promulgação depende do complexo e
demorado procedimento legislativo.
5
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Democracia, Estado Social e reforma gerencial. Rev. adm.
empres. vol.50 no.1 São Paulo jan./mar. 2010.
6
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. Concessão, Permissão,
Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 5 Ed.São Paulo: Atlas, 2008.
p. 30.
18
Sabe-se que a atuação estatal está vinculada a dispositivo de lei. Ocorre que
o sistema legislativo não é capaz de acompanhar a evolução da sociedade, vez que
é assaz dinâmica. Assim sendo, como forma de flexibilizar e conferir maior
celeridade à atuação Estatal, que teve o rol de suas atribuições ampliadas, é que o
Poder Executivo passou a editar atos normativos, com vistas a regulamentar a forma
de exercício de suas atividades.
O crescimento desmesurado do sistema normativo fez com que a
Administração se tornasse mais burocrática e, por conseguinte, ineficiente. Os atos
normativos editados eram revestidos tão-somente de caráter orientativo, ou seja,
sem qualquer teor de justiça. Assim, obedecia-se à lei simplesmente por ela conter
uma ordem e não por ser justa.
Por influência do positivismo jurídico, verifica-se que há uma valorização do
formalismo. As normas, portanto, são vistas em seu aspecto estritamente formal,
despidas de qualquer conteúdo de justiça ou de bem comum. Por conseguinte, o
Judiciário torna-se mero adaptador do caso concreto à lei, não analisando sua
finalidade.
O Estado, a partir de então, passa a ser protagonista de uma ideologia
voltada para a consecução de políticas econômicas e sociais. Deixa de ser um
Estado mínimo, que atuava somente em prol do interesse individual, e passa a ser
um Estado social, que visa ao bem comum e à satisfação dos interesses públicos. O
indivíduo que antes não queria a ação estatal passa a exigi-la, o que faz com que as
relações entre a Administração e o Administrado se multipliquem.
Com a inclusão dos direitos sociais e econômicos no ordenamento jurídico, o
Estado viu o seu rol de atribuições ser relativamente ampliado. Algumas dessas
atribuições foram assumidas como serviços públicos e, para isso, o Estado passou a
exercê-las por mãos próprias, bem como criou empresas públicas e fundações para
o auxílio no seu exercício.
A título de intervenção no domínio econômico, passou a instituir as
sociedades de economia mista e empresas públicas em concorrência com a
iniciativa privada, bem como a fomentar, através de incentivos fiscais, subvenções
ou regulação de mercado, as atividades de interesse da comunidade.
O crescimento do Estado também se deu pela ampliação do poder de polícia.
Enquanto, no Estado Liberal, este se restringia a limitar os direitos individuais em
benefício da ordem pública, no Estado social ele adquire uma nova roupagem, qual
19
seja, alcançar todos os setores da vida social e econômica. A expressão ordem
pública, a partir de então, é vista de forma mais abrangente, pois não engloba só o
conceito de segurança, mas também de ordem econômica e social.
Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella Di Pietro7:
(...) o próprio conceito de ordem pública passou a abranger a ordem
econômica e social, com medidas relativas às de emprego, ao mercado dos
produtos de primeira necessidade, ao exercício das profissões, às
comunicações, aos espetáculos públicos, ao meio ambiente, ao patrimônio
histórico e artístico nacional, à saúde.
Não obstante tudo isso, apesar da promulgação de constituições e de leis
sociais, a implementação dessas políticas não chegou a ser completada. Isto porque
essa evolução trouxe conseqüências em matéria de controle estatal. A forma de
atuação quando o Estado era mínimo não se mostra adequada e eficiente quando a
Administração passa a atuar nos mais variados setores da ordem jurídica,
econômica e social.
Para Di Pietro8:
(...) o Estado, ao mesmo tempo em que foi chamado a agir nos campos
social e econômico, para assegurar a justiça social, passou a pôr em perigo
a liberdade individual, pela crescente intervenção que vai desde a simples
limitação ao exercício de direitos até a atuação direta no setor da atividade
privada, com a agravante de não alcançar a realização do objetivo inerente
ao Estado Social de Direito, de assegurar o bem comum, pela realização
dos direitos sociais e individuais nos vários setores da sociedade.
1.1.3. Estado Democrático de Direito
Frente a este questionamento acerca do desgaste estrutural causado pelo
crescimento desmesurado do Estado, dos princípios liberais, dos objetivos do
Estado, entre outros fatores, é que surgiu a necessidade de se acrescentar um novo
elemento na concepção de Estado Social de Direito, qual seja, a idéia de
democracia. Procura-se adequar um Estado de Direito, protetor das liberdades
individuais, aliado ao Estado Social, protetor do bem comum e dos interesses
públicos.
O Estado Democrático de Direito é visto por alguns como uma forma evolutiva
dos dois Estados anteriores. De acordo com Katsutoshi Matsumoto9:
7
8
DI PIETRO, 2009. p. 29.
Ibidem. p. 31-32.
20
O conceito de Estado de Direito surge no final do século XVIII, início do
século XIX, com os movimentos burgueses revolucionários que se opunham
ao absolutismo. O objetivo era o de subjugar os governantes à vontade
legal, porém, não de qualquer lei. Os movimentos burgueses já tinham
rompido com a estrutura feudal e os novos governos deveriam submeter-se
também a novas leis, nas quais, a vontade da classe emergente estivesse
consignada. Porém, o fato de o Estado se submeter à lei não era suficiente.
Era necessário que o Estado tivesse suas tarefas limitadas basicamente à
manutenção da ordem, à proteção da liberdade e da propriedade individual.
É a idéia de um Estado mínimo que de forma alguma interviesse na vida
dos indivíduos, a não ser para o cumprimento de suas funções básicas; fora
isso deveriam viger as regras do mercado, assim como a livre contratação.
Em meados do século XX, a sociedade passa a ter maior interesse pela
política, começando, por via de conseqüência, a intervir no processo de formulação
e implantação de leis e políticas públicas. Esse maior ativismo político faz com que
ocorra o aumento das demandas e serviços sociais do Estado, que passa a assumir
nova função.
A partir disso, verifica-se a ocorrência da transição de uma forma para outra
de democracia e o Estado Democrático Liberal se transforma no Estado
Democrático Social. Enquanto na democracia de elites estas detêm suficiente poder
para não se deixarem influenciar pelos eleitores enquanto governam, na democracia
de opinião pública os sindicatos de trabalhadores e os partidos sociais democratas
se fortalecem e as elites políticas são constantemente obrigadas a ouvir uma opinião
pública constituída por eleitores com demandas políticas.
Essa nova concepção do Estado de Direito fez com que o interesse público
fosse mais humanizado, na medida em que passou a se preocupar não só com os
bens materiais, mas também com os valores considerados essenciais à existência
digna. Busca-se uma liberdade com maior dignidade, o que exige, portanto, uma
atuação estatal com maior severidade com vistas a diminuir as desigualdades
sociais e levar a toda sociedade o bem estar social.
Outro ponto que deve ser objeto de consideração é a idéia de submissão da
Administração Pública à lei. Nesta forma de Estado a lei não é mais vista em seu
aspecto puramente formal, vazia de conteúdo e eficácia. Deve ser analisada
conjuntamente com todos os princípios que regulam a administração pública,
independentemente de sua previsão expressa no direito positivo. O que se procura,
9
MATSMOTO, Katsutoshi. O Estado Democrático de Direito.Disponível em:
<http://www.revistasrtonline.com.br/portalrt/template.htm?view=main>. Acesso em: 11 mai. 2010.
21
portanto, é substituir o Estado Legal, puramente formalista, por um Estado de Direito
vinculado aos ideais de justiça.
Segundo o autor acima mencionado, citando Canotilho e Vital Moreira, Celso
Bastos10:
o conceito de Estado Democrático não é um conceito formal, técnico, onde
se dispõem um conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes
políticos. A democracia, pelo contrário, é algo dinâmico, em constante
aperfeiçoamento, sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançada.
Diferentemente do Estado de Direito - que, no dizer de Otto Mayer, é um
direito administrativo bem-ordenado - no Estado Democrático importa saber
a que normas o Estado e o próprio cidadão estão submetidos. Portanto, no
entendimento de Estado Democrático devem ser levados em conta o
perseguir certos fins, guiando-se por certos valores, o que não ocorre de
forma tão explícita no Estado de Direito, que se resume em submeter-se às
leis, sejam elas quais forem.
1.1.4. Reforma Administrativa Gerencial
A reforma gerencial coloca como problema central a necessidade de
implementação, ou seja, da construção de um novo modelo de gestão pública que
permita ampliar a capacidade de governar, a legitimidade política e a eficiência na
provisão de bens e serviços para a sociedade.
De acordo com Flávio de Cunha Rezende11:
As reformas gerenciais partem do pressuposto de fazer a burocracia pública
"funcionar melhor, a um menor custo". Uma nova Administração Pública
construída a partir de flexibilidade gerencial, descentralização, autonomia, e
novas formas de gerenciamento são indispensáveis à elevação da
performance. Esta não depende não apenas de controle fiscal e redução do
tamanho e grau de intervenção do Estado, mas, sim de "novos modelos
institucionais" capazes de permitir que as organizações públicas passem
orientadas por parâmetros de eficiência e efetividade. A questão de como
criar os novos incentivos decisivos para a organização pela performance
torna-se problema central no design de reformas administrativas, a partir
dos anos 90.
A Administração Pública Gerencial – APG, ou nova gestão pública, é um
modelo pós-burocrático para a estruturação e a gestão da administração pública
baseado em valores de eficiência, eficácia e competitividade.
10
MATSMOTO, 2010.
REZENDE, Flávio de Cunha. Desafios Gerenciais para a reconfiguração da Administração
Pública burocrática Brasileira.Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151745222009000100014&lang=pt#back3>. Acesso em: 21 abr. 2010.
11
22
O problema da ineficiência do Estado Brasileiro está intimamente relacionado
com a sua organização extremamente burocrática. As novas formas jurídicas de
organização do Estado Brasileiro começaram a ser tratadas a partir da edição do
Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967 e com o lançamento do Plano Diretor
da Reforma do Estado, formulado pelo Ministério da Administração Federal e da
Reforma do Estado – MARE. Tudo isso com o objetivo de romper controle
burocrático e ineficiente, que é responsável por engessar o desenvolvimento do
país.
A Administração Burocrática possui características mais voltadas para si
mesma, em que, frequentemente, se confundem os interesses públicos com os
interesses do próprio Estado. Aqui, os recursos financeiros são designados para o
atendimento das necessidades da própria burocracia e do aparato estatal. Ao revés,
na administração gerencial, a atuação estatal busca atuar em prol do interesse da
coletividade, cabendo ao Estado assegurar maior eficiência e qualidade dos serviços
públicos, e não somente o cumprimento dos dispositivos de lei.
Com a administração gerencial, busca-se construir uma nova matriz
organizacional, onde serão redefinidas ou rearticuladas as agências que formulam e
as que executam as diversas políticas públicas. A reorganização em tela está
pautada nos princípios da descentralização, da inclusão social e da eficiência fiscal,
o que faz emergir uma nova reflexão sobre as tradicionais formas burocráticas de
gestão pública.
David Osborne e Ted Gaebler, por meio de do livro ―Reinventando o governo:
como o espírito empreendedor está transformando o setor público 12‖, apresenta, em
resumidas palavras, que uma Administração Pública Gerencial deve seguir as
seguintes premissas:
(...) ser orientada por missões e metas em vez de regulamentos rígidos;
promover a competição entre os que prestam serviços ao público; dar
responsabilidades aos cidadãos em vez de servi-los; avaliar a atuação dos
órgãos e serviços públicos através dos seus resultados e não por
procedimentos burocráticos; atender as necessidades do cliente e não da
burocracia; investir energia na produção de recursos e não se concentrar
nas despesas; atuar como fomentador do mercado; maximizar a
produtividade e a eficiência; descentralizar a autoridade, promovendo o
gerenciamento participativo; preferir mecanismos de mercado a soluções
burocráticas; atuar na catálise de todos os setores – público, privado e
12
OSBORNE, David e GAEBLER, Ted. Reinventando o governo: como o espírito empreendedor
está transformando o setor público. Trad. Sérgio Fentando Guarischi Bath e Ewandro Magalhães
Jr. 2° Ed. Brasília: MH Comunicação, 1994.p.436.
23
voluntário – para a ação conjunta dirigida à resolução de problemas, dentre
outras.
Para que esta reforma global do Estado efetivamente aconteça, é imperioso
que haja uma redefinição do seu papel e da sua forma de atuar no meio social. O
Estado há de deixar de ser ―o responsável pelo desenvolvimento econômico e social
pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e
regulador desse desenvolvimento‖.13
Para que isso ocorra, importante se faz observar algumas características
desta organização gerencial. Leonardo Secchi14, ao citar Osborne e Gaebler,
apresenta os 10 (dez) mandamentos escritos, que compõem a receita para
transformar uma Administração Pública Burocrática em uma administração pública
racional e eficaz, senão vejamos:
1. governo catalisador - os governos não devem assumir o papel de
implementador de políticas públicas sozinhos, mas sim harmonizar a ação
de diferentes agentes sociais na solução de problemas coletivos;
2. governo que pertence à comunidade - os governos devem abrir-se à
participação dos cidadãos no momento de tomada de decisão;
3. governo competitivo - os governos devem criar mecanismos de
competição dentro das organizações públicas e entre organizações públicas
e privadas, buscando fomentar a melhora da qualidade dos serviços
prestados. Essa prescrição vai contra os monopólios governamentais na
prestação de certos serviços públicos;
4. governo orientado por missões - os governos devem deixar de lado a
obsessão pelo seguimento de normativas formais e migrar a atenção na
direção da sua verdadeira missão;
5. governo de resultados - os governos devem substituir o foco no controle
de inputs para o controle de outputs e impactos de suas ações, e para isso
adotar a administração por objetivos;
6. governo orientado ao cliente - os governos devem substituir a
autorreferencialidade pela lógica de atenção às necessidades dos
clientes/cidadãos;
7. governo empreendedor - os governos devem esforçar-se a aumentar
seus ganhos por meio de aplicações financeiras e ampliação da prestação
de serviços;
8. governo preventivo - os governos devem abandonar comportamentos
reativos na solução de problemas pela ação proativa, elaborando
planejamento estratégico de modo a antever problemas potenciais;
9. governo descentralizado - os governos devem envolver os funcionários
nos processos deliberativos, aproveitando o seu conhecimento e
capacidade inovadora. Além de melhorar a capacidade de inovação e
resolução de problemas, a descentralização também é apresentada como
forma de aumentar a motivação e autoestima dos funcionários públicos;
10. governo orientado para o mercado - os governos devem promover e
adentrar na lógica competitiva de mercado, investindo dinheiro em
13
BRASIL, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Organizações Sociais:
Escopo do Projeto: A Reforma do Estado. Brasília: Cadernos MARE da Reforma da Estado. 1997.
v.2. 74p. p.9.
14
SECCHI, Leonardo. Modelos Organizacionais e reformas da Administração Pública. Rev. Adm.
Pública vol.43 nº. 2 Rio de Janeiro Mar./Abr. 2009.
24
aplicações de risco, agindo como intermediário na prestação de certos
serviços, criando agências regulatórias e institutos para prestação de
informação relevante e, assim, abatendo custos transacionais.
De forma semelhante a esses mandamentos é que Carlos Buenos Ayres 15
traça as características da organização gerencial, quais sejam:
1. Gestão por objetivos — a administração pública é orientada rumo à
consecução de metas previamente estabelecidas, em que o controle da
gestão do setor público se arrima nos resultados alcançados, mediante,
sobretudo, a avaliação a posteriori, e não mais no respeito às regras
(avaliação a priori); tampouco tal avaliação é concebida como uma etapa
terminante de um processo retilíneo, mas como um meio de reatualização
de informações cuja dinâmica permite a adequação da ação pública aos fins
propostos.
2. Predomínio da eficiência sobre a efetividade — o modelo gerencial de
gestão persegue antes a eficiência (racionalização/adequação dos meios
empregados em função dos fins perseguidos) do que a efetividade
(realização concreta dos fins perseguidos).
— Legitimidade fundada sobre a eficácia das ações implementadas — o
caráter racional dos métodos empregados (e dos resultados alcançados)
legitima a ação das organizações públicas.
3. Transgressão ao princípio da hierarquia — ao realizar um movimento
administrativo transversal, os agentes públicos subvertem o princípio da
hierarquia de modo a acelerar a ação administrativa, simplificando os
procedimentos mediante o seu poder discricionário, e em virtude da redução
dos níveis hierárquicos, assim como da autonomia administrativa que lhe é
concedida, no âmbito do processo de decisão, a título de delegação de
responsabilidade.
4. Raciocínio sintético, sistemático e teleológico—diferentemente da
administração burocrática, que desenvolveu um raciocínio analítico, linear e
dedutivo, inerente à própria lógica ou línguagem jurídica, a administração
gerencial empreende um procedimento cognitivo acerca da complexidade
da realidade objetiva que melhor faculta a sua inteligibilidade, facilitando,
portanto, a eficácia da ação empreendida quanto ao alcance dos objetivos
previamente estabelecidos.
5. Foco na demanda—a lógica da oferta é substituída pela lógica da
demanda, ou seja, a produção de bens e serviços públicos se subordina à
diversificada necessidade da demanda dos administrados, agora
transformados em usuários cidadãos. Isso franqueia o combate ao
comportamento auto-referido da burocracia, propiciando a participação dos
usuários na gestão das organizações governamentais.
6. Descentralização e flexibilização administrativa — a administração
pública é descentralizada ao nível político (transferência de recursos e
autonomia de gestão para as unidades subnacionais e instituições públicas
de caráter não estatal) e ao nível administrativo (delegação de autoridade e
de autonomia relativa aos gestores públicos).
7. Avaliação a posteriori — a avaliação a priori, típica do modelo de gestão
burocrático, é relegada ao segundo plano em benefício da avaliação a
15
AYRES, Carlos Buenos. A administração pública brasileira e as vicissitudes do paradigma de
gestão gerencial. Sociologia, 2006, no.51, p.29-52. ISSN 0873-6529.
25
posteriori, cuja função estratégica — para além do controle administrativo e
da fiscalização contábil — é a monitoração do funcionamento interno das
organizações públicas e o exame do impacto dos programas de ação
governamental (e suas perspectivas de transformação) sobre o meio social
circundante.
O modelo gerencial tornou-se realidade no mundo desenvolvido quando,
através da definição clara de objetivos para cada unidade da administração, da
descentralização, da mudança de estruturas organizacionais e da adoção de valores
e de comportamentos modernos no interior do Estado, se revelou mais capaz de
promover o aumento da qualidade e da eficiência dos serviços sociais oferecidos
pelo setor público. A reforma do aparelho do Estado no Brasil significará,
fundamentalmente, a introdução na administração pública da cultura e das técnicas
gerenciais modernas.
Foi com o Decreto-Lei n° 200/1967, que o Estado Brasileiro passou a adotar
um novo modelo de estrutura Estatal, eis que teve como objetivo implementar a
reforma administrativa e organizar a estrutura da Administração Pública Federal. A
reforma preconizada por este normativo pode ser considerada como o primeiro
momento da administração gerencial no Brasil. Trata-se de um marco na tentativa de
desburocratização administrativa. Referido Decreto-Lei realizou a descentralização
das atividades administrativas, transferindo-as para autarquias, empresas públicas,
fundações e sociedades de economia mista, a fim de conferir maior dinamismo
operacional.
Este Decreto trouxe diretrizes que propunham uma reforma administrativa e
institucional à Constituição de 1967, que ficou conhecida hoje como a reforma do
aparelho do Estado. Conforme destaca o art. 6°, o cerne da reforma consiste na
definição
de
princípios
fundamentais
como,
por
exemplo,
planejamento,
coordenação, descentralização, delegação de competência e controle.
Segundo Regina Linden Ruaro16
o Decreto-lei 200 previa o controle, pela chefia competente, da execução
dos programas de governo fixados para cada setor específico (art. 13). Em
conformidade com a racionalidade econômica então em voga, e suas
correlatas idéias de flexibilização, eficiência e diminuição de custos, previa
também o referido decreto-lei que "o trabalho administrativo será
racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles
16
RUARO, Regina Linden. Reforma Administrativa e a Consolidação da Esfera Pública
Brasileira: O caso do Orçamento Participativo no Rio Grande do Sul. Biblioteca Digital Interesse
Público. Belo Horizonte, ano 5, n. 19, maio 2003. Editora Fórum. Disponível em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso em: 10 mai. 2010.
26
que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja
evidentemente superior ao risco" (art. 14).
Vale ressaltar que as modificações trazidas pelo aludido Decreto-Lei tiveram
forte ampliação após a promulgação da Constituição Federal de 1988, em que as
tendências do Estado direcionaram-se fortemente para a descentralização de suas
atividades.
Até então o referido Decreto-Lei não tinha produzido efetivamente os efeitos
por ele pretendidos. Diz-se isso porque política brasileira da época era assaz
ditatorial e autoritarista.
Segundo Regina Linden Ruaro17, a preocupação deste
diploma legal é:
(...) com a definição dos princípios fundamentais; do planejamento, da
coordenação, da descentralização, da delegação de competência e do
controle. É claro que o autoritarismo e centralismo do período ditatorial
impediram, na prática, que tais diretrizes se realizassem. Tais
princípios permaneceram como meros princípios, sem qualquer
repercussão significativa da organização administrativa brasileira.
[Grifou-se].
O debate sobre o tema da reforma teve início, principalmente, com o
enfrentamento da crise que abateu a economia brasileira na década de 1980. A
Globalização fez com que se configurasse um quadro de desequilíbrio que resultou
na deteriorização do antigo modelo de Estado.
Nas últimas décadas, a maioria dos países em desenvolvimento tem tido que
passar por diversas adaptações de modo a se adequar às novas condições da
economia mundial. Foram necessárias diversas mudanças como a eliminação de
funções governamentais, os cortes nas despesas com custeios e investimentos, a
redução da folha de pessoal, privatização, desregulamentação e descentralização.
Essa modificação ficou conhecida como o novo gerencialismo público.
Para Regina Linden Ruaro18, a reforma administrativa trará grandes
benefícios ao Estado brasileiro, tendo em vista que:
(...) aponta essa alternativa como a oportunidade de estruturar a baixa
capacidade dos governos de tornarem realidade as decisões de políticas
públicas pelo elevado grau de insulamento da burocracia e pela inexistência
de mecanismos de flexibilização da gestão (governance) pela escolha de
um Estado distanciado das tarefas desenvolvimentistas e de provisão, para
fortalecer as funções de promotor e regulador do desenvolvimento. Este
17
18
RUARO, 2010.
Ibidem.
27
diagnóstico conduziria a quatro processos básicos de reforma administrativa
no Brasil:
a) delimitação das funções do Estado, minimizadas através de programas
de privatização, terceirização e "publicização" (criação de um terceiro setor
"público não-estatal" (organizações sociais) para a provisão de serviços
sociais e científicos hoje sob gestão de organizações estatais);
b) redução do grau de interferência do Estado ao efetivamente necessário
através de programas de desregulação dos sistemas de proteção tarifária e
da produção interna, transformando o Estado em promotor da capacidade
de competição do País no plano internacional em vez de protetor do
mercado interno;
c) aumento da governance, através de ajustes fiscal e organizacional, para
garantir a autonomia financeira do Estado.
A Reforma Administrativa implantaria a administração pública gerencial, no
lugar do modelo burocrático atual, e a separação, em nível das atividades
entre formulação de políticas públicas e a sua execução. Esta separação
entre funções visa ao fortalecimento da governabilidade por mecanismos de
responsabilização e fortalecimento dos mecanismos de contratualização e
indica a opção por um Estado regulador das relações contratuais ou das
concessões aos agentes não-estatais de atividades de interesse ou
relevância públicos, como nas áreas de infra-estrutura e de serviços sociais.
Esse plano asseguraria uma razoável equação entre eficiência e
responsabilização desses agentes que executam, através de entes privados
ou organizações sociais, as tarefas contratadas ou delegadas pelo Estado
(Bresser Pereira, 1997).
Segundo a autora supracitada19, o processo de reforma passou por diversos
estágios:
O primeiro estágio da reforma (1967 - 1988) enfatiza a racionalização dos
recursos fiscais, enquanto o segundo persegue outros objetivos como:
eficiência nos serviços públicos, efetividade, democratização - envolvimento
da comunidade nas decisões relativas às ações públicas. As reformas se
fundamentam em argumentos de caráter normativo, partindo de dois pontos
principais: a) diagnóstico de uma crise do Estado; b) esta crise tem que ser
enfrentada com um novo modelo de Estado e a implementação de
mecanismos de gestão.
Foi em meio a essa crise do Estado, considerado “em sua tríplice vertente –
crise fiscal, crise de legitimidade e crise de eficiência”20, que foi lançado o Plano
Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Para Regina Linden Ruaro21:
A agenda das reformas introduzida na década de 80 por Collor de Mello
teve resultados tímidos, apenas algumas privatizações e muito alvoroço em
relação ao servidor público, considerado principal responsável pelos
problemas do Estado. O Governo Itamar Franco tratou o tema com menor
19
RUARO, 2010.
PESSOA, Robertônio Santos. Constitucionalismo, Estado e direito administrativo no Brasil.
Biblioteca Digital Interesse Público. Belo Horizonte, ano 7, n. 24, jan.2009. Editora Fórum. Disponível
em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso em: 10 mai. 2010.
21
RUARO, op. cit.
20
28
prioridade, mas introduziu o principal elemento de sustentação das
reformas, o Plano Real. Foi o Governo FHC que deu formato definitivo e
conceitual à chamada Reforma do Estado, principalmente através do
Ministério da Administração e Reforma do Estado - MARE, que foi
transformado em Secretaria de Estado da Administração e do Patrimônio,
em janeiro de 1999, e após vinculada ao Ministério do Orçamento e Gestão.
A reforma parece ter sido relativamente bem-aceita tanto pela sociedade
como pela coalizão política de sustentação do Governo. Contudo, por
enfatizar aspectos gerenciais, a proposta do MARE não estabelece as
conexões necessárias entre a área e as políticas econômicas com aquelas
de caráter social e também não leva em conta a profunda heterogeneidade
regional e social do País com a complexidade de exigências da
descentralização que está sendo implantada (Celina Souza/Inaia de
Carvalho, 1999:nº48)
Com objetivo de estabelecer em toda a Federação uma Administração
Pública compatível com os postulados do Estado Democrático de Direito, o
Texto Constitucional originário, de 1988, disciplinou vários aspectos do
chamado setor público, tanto do ponto de vista de sua organização e
funcionamento, quanto da conduta de seus agentes. Neste sentido, fixou
princípios rígidos para toda a Administração direta e indireta (legalidade,
impessoalidade, publicidade, moralidade), disciplinou de forma rigorosa a
investidura em cargos, empregos e funções públicas, bem como o
preenchimento de cargos em comissão, estabeleceu regras para o
funcionalismo público, seu regime jurídico, sua remuneração, bem como
para questões importantes, tais como as licitações e os contratos públicos,
além de outros aspectos.
Nesta óptica, os princípios e normas positivados no texto originário da
Constituição Federal guardavam uma estreita sintonia com o programa
estabelecido no Decreto-lei 200/67. Tal decreto-lei, aliás, foi considerado
pela doutrina, pela jurisprudência e pelas autoridades administrativas como
absolutamente compatível com as diretrizes emanadas no Texto
Constitucional de 1988.
Ademais, outro estágio importante da reforma e que, a nosso ver merece ser
citado, se consolidou com a Emenda Constitucional n° 19/98. Conhecida como a
―reforma administrativa‖ pela mídia e ―emendão‖ pelos estudiosos do direito público,
foi por meio dela que se constituiu uma nova fase no Direito Administrativo, eis que
se consolidou na Carta Magna o novo capítulo da Administração Pública, que se
inicia sob o prisma do princípio da eficiência, arrolado ao lado dos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Diante de tudo, importante citar que o Decreto-Lei n° 200/67, a Constituição
Federal de 1988, o Plano Diretor da Reforma do Estado, formulado pelo Ministério
da Administração Federal e da Reforma do Estado – MARE em 1995, bem como a
Emenda Constitucional n° 19/98, são os responsáveis por lançar as bases para a
institucionalização da reforma gerencial da Administração.
Importante se faz abordar com mais minúcia o referido Plano Diretor, que teve
suma importância na reestruturação estatal. A estratégia pretendida por este plano
teve como pressuposto a conexão entre a maximização da performance
29
administrativa e a transformação das tradicionais formas de delegação e controle
das atividades e agências do setor público.
Segundo o MARE, a administração gerencial tem como características a
descentralização política e administrativa; organizações com poucos níveis
hierárquicos; pressuposto de confiança limitada ao invés de desconfiança total em
seus administradores ou agentes públicos; o controle administrativo é posterior, em
vez
de
controle
rígido,
procedimentalista
e
burocrático
dos
processos
administrativos; administração voltada para o atendimento do cidadão; transferência
para o setor público não estatal dos serviços sociais científicos competitivos; e
terceirização das atividades auxiliares ou de apoio, que passam a ser licitadas
competitivamente no mercado.
Outrossim, verifica-se que o referido plano diretor almeja, com a reforma do
Estado, uma maior interação entre os setores público, privado e público não estatal,
com enfoque no cidadão e maior controle dos resultados pela sociedade. Para tanto,
é necessário que o Estado atue por diversos setores diferentes, de modo a otimizar
a prestação dos seus serviços. Ocorre uma reestruturação no seu aparelhamento,
que fica dividido da seguinte maneira:
NÚCLEO ESTRATÉGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. É o
setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento.
É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas.
Corresponde aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e,
no Poder Executivo, ao Presidente da República, aos ministros e aos seus
auxiliares e assessores diretos, responsáveis pelo planejamento e
formulação das políticas públicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. É o setor em que são prestados serviços que
só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder
extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como
exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a
previdência social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do
cumprimento de normas sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de
serviços de saúde pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsídio à
educação básica, o serviço de emissão de passaportes etc.
SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua
simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e privadas.
As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este,
entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos
fundamentais, como os da educação e da saúde, ou porque possuem
"economias externas" relevantes, na medida que produzem ganhos que não
podem ser apropriados por esses serviços através do mercado. As
economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da
sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse
setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. Corresponde à
área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades
econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do
Estado como, por exemplo, as do setor de infra-estrutura. Estão no Estado
30
seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja
porque são atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via
mercado não é possível, tornando-se necessária, no caso de privatização, a
22
regulamentação rígida.
Neste mesmo sentido se posiciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro 23, ao afirmar
que o Estado teve de adotar diferentes atitudes quando deparou com o crescimento
dos direitos econômicos e sociais da sociedade, bem como com a mudança de
concepção acerca do interesse público. Tais atitudes compreendem:
a. algumas atribuições foram assumidas pelo Estado como serviços
públicos, entrando na categoria de serviços públicos comerciais, industriais
e sociais; para desempenhar esses serviços, o Estado passou a criar maior
número de empresas estatais e fundações;
b. outras atividades, também de natureza econômica, o Estado deixou na
iniciativa privada, mas passou a exercê-las a título de intervenção no
domínio econômico, por meio de sociedades de economia mista, empresas
públicas e outras empresas sob o controle acionário do Estado;
c. finalmente, outras atividades, o Estado nem definiu como serviço público
nem passou a exercer a título de intervenção no domínio econômico; ele as
deixou na iniciativa privada e limitou-se a fomentá-las, por considerá-las de
interesse para a coletividade. Desenvolve-se, então, o fomento como uma
atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de interesse público.
O Estado fomenta a iniciativa privada por diferentes meios, como os
honoríficos (prêmios, recompensas, títulos e menções honrosas), os
jurídicos (outorga de privilégios próprios do Poder Público, que outras
entidades não têm) e os econômicos (auxílios, subvenções, financiamentos,
isenções fiscais, desapropriações por interesse social etc.)
Com base nessa reforma, o Estado sai da prestação direta de serviços
públicos e transfere, mediante delegação à iniciativa privada, a titularidade ou
somente a capacidade de execução destes serviços. Mais. Como se isso não
bastasse, haverá casos, ainda, em que a Administração irá fomentar, ou seja,
promover incentivos à iniciativa privada, a fim de atraí-los para a prestação de
serviços de interesse coletivo.
Cumpre asseverar que a atividade de fomento no Brasil apresenta-se sob as
mais variadas formas. No âmbito social, refere-se aos ajustes celebrados, por meio
de convênios, termos de parceria, contratos de gestão, etc., com entidades do
terceiro setor, como por exemplo, aquelas declaradas como de utilidade pública, as
filantrópicas, os serviços sociais autônomos, as organizações sociais.
Já na seara econômica, o fomento se enquadra com a parceria públicoprivada, em que objeto é a realização de uma atividade estatal por um particular,
porém, com o fomento do Estado, que é representado por uma contraprestação
22
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM>. Acesso em: 16 mai. 2010.
23
DI PIETRO, 2008. p. 27-28.
31
pelos serviços prestados, ou seja, uma garantia do parceiro público ao parceiro
privado.
Com isso, resta clarividente que as parcerias têm como objetivo diminuir o
aparelhamento do Estado, seja delegando atividades de interesse público, que hoje
seriam desenvolvidas pelo Estado, seja fomentando a iniciativa privada para que
esta as desenvolva quando a prestação estatal for deficiente. Frise-se que, em
ambas as formas, o que se pretende é alcançar a eficiência na prestação do serviço
público.
Insta observar que vários são os instrumentos de parceria previstos no
ordenamento jurídico brasileiro e que a escolha da modalidade a ser adotada não
fica ao livre arbítrio da Administração Pública, mas sim vinculada ao tipo da atividade
administrativa desenvolvida.
Por derradeiro, conclui-se que a reforma gerencial é uma realidade, porém,
como uma reforma não se faz apenas com alterações legais ou reorganizações
estruturais, será necessário, então, “conhecer a maneira como os funcionários e os
cidadãos viverão às mudanças propostas”24 e buscar cada vez maior participação da
sociedade nessa mudança de hábitos. As Parcerias Público-Privadas representam,
portanto, um novo passo exigindo muita responsabilidade dos agentes políticos,
servidores e da sociedade em seu papel fiscalizatório.
24
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Reforma Administrativa. Emenda Constitucional n. 19, de
05/06/98. Belo Horizonte: Del Rey. 1998. p. 07.
32
2.
ASPECTOS GERAIS DAS PARCEIRIAS PÚBLICO-PRIVADAS
Segundo a administrativista Di Pietro,“parceria, no vocabulário jurídico de
José Naufel, significa o mesmo que sociedade. É a reunião de duas ou mais
pessoas que investem capital, ou capital e trabalho, com o fim especulativo em
proveito comum”25.
A definição dicionarista adotada para o termo parceria é a “reunião de
pessoas por interesse comum; sociedade, companhia”.26 Como se verifica, a
definição deste termo tem origem na órbita privada, tanto é assim que, ao se
aprofundar na leitura do dicionário, poderá ser constatado que o termo parceria
sempre aparece de forma conjugada, por exemplo: Parceria Agrícola, Parceria
Pecuária, Parceria Rural.
Em que pese a parceria Público-Privada, no Brasil, ser tema relativamente
novo, no campo do Direito Público não. Nesta seara, as parcerias vêm sendo
celebradas de forma corriqueira. Apesar de a expressão não ser bastante usual,
referida união, denominada de Parceria Público-Público, é assaz utilizada.
Geralmente ocorre entre entes federados do Estado Nacional, nos mais variados
níveis (União e Estados, União e Municípios e Municípios e Estados). Neste caso, a
parceria se formaliza por meio de convênio. Pode, entretanto, ocorrer também esta
relação entre entes de mesma natureza, normalmente dois municípios, que é
firmada por meio de consórcio.
Ao se associar o termo 'público' com o vocábulo 'parceria', tem-se por definir
que consiste na relação da Administração Pública Direta, Indireta, dos três entes
federados – o denominado Primeiro Setor. De outra banda, quando se faz a junção
do vocábulo 'privado' com a expressão 'parceria', sua definição fica limitada às
pessoas físicas ou jurídicas de direito privado ou consórcios de empresas – o
Segundo Setor, se visar lucro, ou o Terceiro Setor, se entidades sem fins lucrativos.
Impende observar que, para o Direito Administrativo o termo parceria é
bastante amplo, uma vez que pode se referir a todas as modalidades, que variam
25
DI PIETRO, 2008. p. 40.
Parceria. Disponível em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=parceria>. Acesso em: 16 mai. 2010.
26
33
em função da atividade administrativa, existentes no ordenamento jurídico.
Conforme ensina Di Pietro27:
o vocábulo parceria é utilizado para designar todas as formas de sociedade
que sem formar uma nova pessoa jurídica, são organizadas entre os setores
público e privado, para a consecução de fins de interesse público. Nela
existe a colaboração entre o poder público e a iniciativa privada nos âmbitos
social e econômico, para a satisfação de interesses públicos, ainda que, do
lado do particular se objetive o lucro. Todavia, a natureza econômica da
atividade não é essencial para caracterizar a parceria, como também não o
é a idéia de lucro, já que a parceria pode dar-se com entidades privadas
sem fins lucrativos que atuam essencialmente na área social e não
econômica.
Conforme já bastante delineado, sabe-se que tais Parcerias têm como
objetivo auxiliar a Administração no desenvolvimento de suas atividades públicas,
haja vista que há uma diminuição do tamanho do Estado, ocasionado pela
transferência de atribuições estatais para o setor privado.
Toda parceria é baseada em dispor das melhores características ou
habilidades de cada uma das partes. Para o setor público, a característica chave é
vislumbrar os serviços que atendem às prioridades da política de longo prazo,
enquanto caberia ao setor privado o fornecimento de serviços melhores e mais
eficientes à sociedade.
Como se não bastassem os diversos tipos de ajustes que podem ser
celebrados entre o poder público e os particulares, com o advento da Lei n°
11.079/2004, foram criadas mais duas espécies de contratos administrativos, sob o
título de Parceria Público-Privadas, denominadas de Concessão Patrocinada e
Concessão
Administrativa.
Referidas modalidades
de
contrato
muito
se
assemelham com a concessão tradicional, que é o instituto mais antigo que existe no
que diz respeito à descentralização da atividade administrativa.
No Direito Administrativo brasileiro, os contratos de concessão podem ser
divididos em dois grupos: a) concessões de serviços públicos (concessões
comuns/tradicionais, e concessões especiais); b) concessões de uso de bem
público.
As Concessões de Serviços Públicos, como um gênero, têm por objeto a
delegação da execução de serviço público a pessoa jurídica privada. Trata-se, pois,
de processo de descentralização da forma de prestação de serviço público,
formalizado por contrato, em que a concessionária executará atividade
27
DI PIETRO, 2008. p. 40.
34
eminentemente pública, em seu próprio nome e assumindo, para si, os respectivos
riscos.
As concessões tradicionais (ou comuns) de serviços públicos, reguladas pela
Lei 8.987/95 (Lei das Concessões), têm como finalidade básica transferência, para
mãos privadas, da execução da prestação de serviços públicos ou, ainda, o repasse,
novamente a particulares, da prestação de serviço público precedida de obra
pública. Nesse último caso, competirá ao escolhido pela Administração Pública
realizar a obra, fundamental para que o serviço público seja posteriormente
realizado.
Ambas
as
subespécies
caracterizam-se
pelo
fato
de
a
empresa
concessionária não receber contrapartida pecuniária por parte do poder público
concedente. Seus recursos têm origem no pagamento das respectivas tarifas pelos
usuários do serviço. Assim, ao celebrar o contrato de concessão, o Poder Público
aufere um duplo benefício: livra-se do custo que adviria do fornecimento do serviço e
livra-se da execução deste, assumindo uma posição de fiscal da atuação da
iniciativa privada.
No que diz respeito às concessões especiais de serviços públicos (PPP‘s), no
âmbito nacional, são reguladas pela Lei 11.079/2004, que contém normas gerais de
licitação e contratação específicas para os pactos ali disciplinados.
O fato de o Estado assumir parte do ônus da remuneração da empresa
(concessão patrocinada) ou mesmo a totalidade da remuneração (concessão
administrativa) é o que caracteriza a concessão especial.
Diante das linhas gerais apresentadas, tem-se por concluir que as
modalidades de concessão de PPP – que serão tratadas mais à frente - não se
confundem com aquela tratada na Lei n° 8.987/95 e na Lei n° 9.074/95, que se
refere à concessão comum. Embora sejam bastante semelhantes, deve-se sempre
estar atento para as diferença básicas e essenciais entre as duas modalidades.
As concessões tradicionais são utilizadas quando se trata de projetos
economicamente viáveis, auto-sustentáveis do ponto de vista financeiro. Mas há
casos em que a implementação do projeto demanda o aporte de recursos fiscais,
uma contraprestação da Administração Pública em caráter complementar ao
montante arrecadado com a tarifa cobrada dos usuários. Isso ocorre quando a
prestação do serviço ou a execução das obras de infra-estrutura não forem atraentes
para os agentes privados, devido à limitação de ganhos passíveis de ser auferidos
35
ou ao elevado nível de risco do empreendimento. São diante desses casos que tem
lugar a PPP.
As características que diferenciam as PPP's da Concessão Comum são
diversas. A primeira está no fato do financiamento do setor privado. De acordo
com José dos Santos Carvalho Filho28:
Esse aspecto indica que o Poder Público não disponibilizará integralmente
(até porque não os tem) recursos financeiros para os empreendimentos
públicos que contratar. Caberá, pois, ao parceiro privado a incumbência de
fazer investimentos no setor da concessão, seja com recursos próprios, seja
através de recursos obtidos junto a outras entidades do setor público ou
privado. Talvez esse seja o ponto que mais de perto justifique a idéia de
parceria, como está na titulação do ajuste.
A segunda característica consiste no compartilhamento de riscos e de
ganhos econômicos. Em caso de eventual prejuízo ou qualquer outra forma de
deficit do empreendimento, ainda que seja decorrente de fatores imprevisíveis,
haverá a conjugação das responsabilidades entre o parceiro público e o privado. Por
isso é que a Administração deve efetuar um controle rígido sobre o objeto da
contratação, pois se o ente privado realizar uma gestão desastrosa, o Estado
concedente arcará, juntamente com o particular, com os custos advindos da má
execução.
O compartilhamento de risco vem simbolizando, também, uma garantia ao
parceiro privado, haja vista que possibilita a redução dos seus riscos, pois protegeos de eventual não-recebimento da contraprestação de responsabilidade do Poder
Público.
A terceira característica desta concessão especial, diz respeito à pluralidade
compensatória. Aqui, o Estado é obrigado a compensar o concessionário de
alguma forma pela execução do serviço, ou seja, há uma contraprestação pecuniária
estatal em favor do ente privado. Frise-se que esta contraprestação não se restringe
ao pagamento de dinheiro em espécie, pode, também, abranger outras formas de
quitação, como por exemplo, a cessão de créditos não tributários, a outorga de
certos direitos da Administração, fora outros que vierem a ser estabelecidos por
meio de Lei.
Neste sentido é que se posiciona José dos Santos Carvalho Filho29:
28
FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 14. ed. Belo Horizonte:
Lumen Juris, 2005. p. 342.
29
Ibidem.
36
É aspecto marcante da concessão especial a pluralidade compensatória
fixada como obrigação do Estado em favor do concessionário pela
execução da obra ou do serviço. De fato, em tal sistema é admitida a
contraprestação pecuniária de espécies diversas, além do pagamento direto
em pecúnia, que é a forma comum de quitação. A lei admite a cessão de
créditos não tributários e a outorga de certos direitos da Administração, fora
outros que a Lei estabelecer.
Como se não bastassem essas, existem ainda outras características
diferenciam os dois institutos, que segundo Di Pietro30 são as seguintes:
a. a forma de remuneração, que deve estar prevista no contrato entre as
cláusulas essenciais (art. 5°, IV) e que abrange, além da tarifa e outras
fontes de receita previstas no art. 11 da Lei n° 8.987/95, a contraprestação
do parceiro público ao parceiro privado;
b.
obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósitos
específicos para implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9°);
c. a possibilidade de serem prestadas, pela Administração Pública,
garantias de cumprimento de suas obrigações pecuniárias;
d. compartilhamento de riscos (art. 4°, VI e art. 5°, III) e de ganhos
econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco
de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (art. 5°, IX);
e. normas específicas sobre licitação, derrogando parcialmente as normas
das Leis n° 8.987/95 e 8.666/93;
f. possibilidade de aplicação de penalidades à Administração Pública em
caso de inadimplemento contratual;
g. normas limitadoras do prazo mínimo e máximo do contrato (art. 5°, I);
h. a imposição de limite de despesa com contratos de parcerias públicoprivadas (arts. 22 e 28).
Não se deve confundir, também, a PPP com o conceito de privatização e
contratação/aquisição pública. As privatizações são delegações, por parte do poder
público, de atividades de sua alçada para o setor privado, ficando o Estado apenas
na retaguarda, regulando a matéria e fiscalizando o cumprimento de suas normas.
Já no que diz respeito à contratação/aquisição pública o Estado parece representar
mais o papel de cliente do que o de parceiro do agente privado.
As diferenças entre a contratação/aquisição pública e a PPP restam melhores
ilustradas por meio do quadro abaixo31:
30
DI PIETRO, 2008. p. 164.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Guidelines on private public partnerships for
infrastrucuture developmente. Economic Commission for Europe, 2000. Disponível em:
<HTTP://www.planejamento.gov.br/ppp/conteudo/ref_bibliograficas/index.htm>. Acesso em: 18 abr.
2010.
31
37
Aquisição
Convencional
Definições
Pública PPP
Fornecimento
de
produtos ou serviços,
conforme definição do
setor público
Principais
Objetivo
Característica simples
s
único
O
concessionário
privado cria serviços
através
de
acordo
negociado
entre
os
setores
público
e
privado
ou Objetivos múltiplos
Longo prazo
Curto prazo
Total ligação com o
Pouca ligação com o objetivo
final
ou
objetivo principal da prestação de serviço
infra-estrutura como um
todo.
Delegação
pública
de
função
Nenhuma delegação
Concessionária
- Autoridade Pública direciona o projeto
direciona o projeto
- Investimento
setor público
Investimento
pelo concessionária
Liberdade
- Nenhuma liberdade flexibilidade
para
de
parar
o desenvolvimento
desenvolvimento
do projeto
projeto
- Contrato principal
- Trata-se de contrato
secundário
pela
e
o
do
38
- O concessionário é o
gestor do projeto.
- O contratado não é o
gestor do projeto
Quadro 1 – Principais diferenças entre a aquisição convencional e as PPP‘s
Resta clarividente, desta conceituação, que as PPP's referem-se a operações
de longo prazo, complexas, financiadas pelo setor privado, com múltiplos objetivos e
negociação entre o setor privado e o governo para definição do formato do projeto e
gestão efetuada pela concessionária.
Do expendido, verifica-se que não há que se falar em parceria, quando o
parceiro, público ou privado, assume todo o risco de produção e fornecimento dos
serviços relacionados ao projeto. As aquisições tradicionais para a construção de
ativos de infra-estrutura, bem como as tercerizações de serviços complementares
(como o fornecimento de segurança ou limpeza em hospitais, escolas e prisões),
não poderiam ser qualificadas como PPP, haja vista que o setor público se
encarrega de todos os riscos referentes à manutenção dos ativos e a prestação dos
serviços aos usuários.
Diante destas informações, pode-se extrair que as principais características
das PPP's podem ser definidas da seguinte forma32:
1. Contrato de longo prazo para provisão de serviços públicos pelo parceiro
privado. Segundo Riess (2005, p. 13), os serviços relacionados a uma infraestrutura de serviços públicos podem ser divididos em core e non-core
services (serviços principais e não principais). O core service está
relacionado diretamente ao interesse público em sua prestação, enquanto
que o non core service representa os serviços complementares. A
experiência internacional (Inglaterra e Austrália, por exemplo) mostra que os
serviços a serem prestados pelos parceiros privados em hospitais e escolas,
por exemplo, estão restritos aos serviços auxiliares (non core) como
limpeza, segurança, alimentação e manutenção do edifício. Os serviços
prestados pelos médicos e professores, etc. continuariam sendo de
responsabilidade do poder público;
2. A receita do projeto dependerá total ou parcialmente de pagamentos
realizados pelo setor público;
3. A Administração deverá enfatizar a qualidade dos serviços adquiridos e
não as especificações da obra. Assim, é comum que na PPP a
contraprestação esteja vinculada à performance do parceiro privado;
4. O financiamento deve ser realizado principalmente pelo parceiro privado.
Em geral as PPP's são financiadas por uma estrutura denominada de
32
FRANCO, Viviane Gil. Parcerias Público-Privadas no Brasil: Em busca de eficiência por meio
da alocação de riscos. Defesa em 2007. Dissertação do Curso de Mestrado em Economia Política.
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2007. p. 25/26.
39
project finance, que é uma modalidade específica de financiamento, em que
ao invés de financiar uma corporação em sua forma global, financia um
projeto específico. Em outras palavras, é a captação de recursos para
financiar um projeto economicamente separável do restante do restando do
grupo empresarial, para isso o projeto é executado por uma empresa
independente, normalmente denominada de Sociedade de Propósito
Específico – SPE; (...)
5. União das fases de desenvolvimento, construção e operação do projeto
(bundling) sob responsabilidade de uma sociedade de propósito específico;
6. Divisão adequada de riscos.
Por outro lado, os contratos não baseados nos moldes de uma PPP são
geralmente de curta duração, não existe investimento dedicado e específico, são
geralmente serviços simples e controlados pelo setor público, isto é, serviços que o
Estado não tem interesse em repassar para o público.
2.1.
AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS REGULADAS PELA LEI N°
11.079/2004
Conforme foi apresentado acima, existem diversas formas de relacionamento
entre o setor público e o privado na provisão de bens e serviços, que se diferenciam
pelo grau de responsabilidade e envolvimento do setor privado.
No que tange às Parcerias Público-Privadas, estas se caracterizam por ser
uma forma de cooperação entre as autoridades públicas, representando o Estado, e
as empresas, tendo por objetivo assegurar o financiamento, a construção, a
renovação, a gestão ou a manutenção de uma infra-estrutura ou a prestação de
um serviço.
De acordo com Ricardo Pereira Soares e Carlos Álvares da Silva Campos
Neto33, a definição para PPP adotada pela Secretaria de Planejamento e
Investimentos Estratégicos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é:
Acordos entre o Governo e entidades do setor privado com a finalidade de
prover, às comunidades equipamentos de infra-estrutura pública e serviços
correlatos. Tais parcerias são caracterizadas pela repartição compartilhada
entre os parceiros, dos investimentos, riscos, responsabilidades e ganhos.
As condições para o estabelecimento de tais parcerias variam, mas
geralmente envolvem o financiamento, projeto, construção, operação e
manutenção de equipamentos e serviços de infra-estrutura.
De acordo com Hélio Saul Mileski34:
33
SOARES, Ricardo Pereira; NETO, Carlos Álvares da Silva Campos. Parcerias Público-Privadas
do Plano Plurianual: Proposta de um conceito. In: Texto para discussão n° 924. IPEA: Brasília,
dez. 2002.p.6.
40
Nessa forma de contratação – parceria público-privada -, por ser um sistema
de colaboração, há um compartilhamento de riscos, ganhos e
responsabilidades. O poder público, a toda evidência, somente poderá
contratar obras de infra-estrutura e prestação de serviços que atendam ao
interesse público, que não sejam indelegáveis e que possuam atendimento
aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, juntamente com os da legitimidade e
economicidade. A empresa privada colaboradora deverá realizar os
investimentos necessários à realização das obras ou prestação de serviços
objeto do contrato, responsabilizando-se pela sua correta execução e
manutenção, com a finalidade de atendimento ao interesse coletivo,
partilhando riscos e ganhos do empreendimento realizado.
Trata-se, portanto, de uma modalidade de engenharia financeira que permite
substituir o investimento direto do Estado, especialmente no que tange à infraestrutura, realizando, também, programas sociais. O mesmo autor acima referido
ainda ensina que ―(...) pode-se definir parceria público-privada como uma forma de
colaboração, fixada em contrato, com relação negocial, para obtenção de metas de
interesse coletivo, embora a finalidade lucrativa do particular, envolvendo integrantes
do setor público e do setor privado”.35
Referidas PPP's vêm se expandindo de forma vultosa em vários países. Isto
porque os serviços e atividades de incumbência do poder público, que demandam
elevado nível de investimento, não estão mais sendo suportados pelo Estado, razão
pela qual estão passando a ser exercidos pelos particulares. Tem-se verificado que
as PPP's estão se tornando instrumentos bastante atrativos para ambas as partes,
eis que haverá a repartição dos encargos financeiros e riscos entre o parceiro
público e o parceiro privado.
Para José dos Santos Carvalho Filho36, essa modalidade especial de
concessão sob o regime de Parceria Público-Privada pode ser conceituada como:
[...] o acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor
privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com
eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante
financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e
compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes.
Marçal Justen Filho37 bem sintetizou a conceituação deste instituto, dividido
em duas modalidades, nos seguintes termos:
34
MILESKI, Helio Saul. Parcerias Público-Privadas: Fundamentos, Aplicação e Alcançe da Lei,
Elementos Definidores, Princípios, Regras Específicas Para Licitações e Contratos, Aspectos
Controvertidos, Controle e Perspectivas de Aplicação da Lei n° 11.079, de 30.12.2004.
Biblioteca Digital Interesse Público. Belo Horizonte, ano 5, n. 19, maio 2003. Editora Fórum.
Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso em: 10 mai. 2010.
35
MILESKI, 2010.
36
FILHO, 2005. p. 340.
41
Parceria Público-Privada é um contrato organizacional, de longo prazo de
duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de
executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à
remuneração, por meio da exploração de infra-estrutura, mas mediante uma
garantia especial e reforçada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção
de recursos no mercado financeiro.
Assim, a PPP pode ter dois objetos distintos. O primeiro é a prestação de
serviço público, tal como ocorre na concessão tradicional, onde será delegada a
execução de serviço, que pode ser precedida ou não da realização obra pública, a
ser remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do
parceiro público.
Já o segundo, caracteriza-se por ser a prestação de um serviço em que a
Administração Pública seja usuária direta ou indireta, podendo envolver ou não a
execução de obra e o fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação
do parceiro público. Está-se aqui diante das duas modalidades de concessão de
PPP.
No Brasil, a Lei n° 11.079/2004 foi a responsável por instituir as normas gerais
de licitação e contratação de PPP's no âmbito da Administração Pública direta, dos
fundos especiais, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas,
das sociedades de economia mista e das demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Insta observar que o Ministério do Planejamento começou a ventilar a
proposta de Parcerias Público-Privadas ainda no Governo de Fernando Henrique
Cardoso. Buscava-se, com isso, principalmente, aportar recursos privados na área
de infra-estrutura de saneamento, esgoto e estradas. Entretanto, esse projeto não
chegou a ser concluído, tendo que ser levado à frente pelo Governo de Luiz Inácio
Lula da Silva.
O Projeto de Lei n° 2.546/2003 foi encaminhado à Câmara dos Deputados em
19 de novembro de 2003, ocasião em que sofreu inúmeras emendas. Após,
encaminhou-se ao Senado, mais especificamente na data de 24 de março de 2004,
quando passou por um processo de reformulação, sendo finalmente aprovado em 21
de novembro de 2004. Retornou, assim, à Câmara dos Deputados, foi ratificado no
dia seguinte e sancionado pelo Presidente da República, com dois vetos, no dia 30
de dezembro de 2004.
37
FILHO. Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.549.
42
De acordo com o Governo, as Parcerias Público-Privadas visam a arrecadar
recursos financeiros privados na área de infra-estrutura, aumentando, assim, a taxa
de investimentos do País. Pretende-se evitar, com isso, o estrangulamento do
crescimento econômico que a queda do investimento público, a partir das duas
últimas décadas do século XX, pode estar causando ou vir a causar.
Levando-se em consideração que a falta de investimentos públicos,
principalmente em infra-estrutura, pode comprometer o crescimento econômico do
País e que o Estado, por si só, não tem condições de financiar, não só pela
escassez de recursos fiscais, mas também, pela restrição do endividamento público
e a rigidez orçamentária é que as PPP‘s objetivam estimular o setor privado a
investir nessas áreas que, a princípio, não são atrativas.
O outro objetivo aduzido pelo governo para a instituição das PPP‘s é que se
busca a implementação da administração pública gerencial, onde restarão
privatizadas (em sentido amplo), as atividades não exclusivas do Estado. Essa
medida, segundo Di Pietro38, consiste em uma fuga do Direito Administrativo:
(...) já que, sendo as atividades prestadas por empresas privadas, muitos
dos institutos próprios desse ramo do direito não precisarão ser utilizados,
com a licitação, os concursos públicos para seleção de pessoal, as regras
constitucionais sobre servidores públicos e sobre finanças públicas. A
justificativa é a busca da eficiência que se alega ser maior no setor privado
do que no setor público.
Evidentemente, a fuga do direito administrativo não pode e não será total;
em primeiro lugar, porque o próprio contrato de parceria público-privada é
de natureza pública e tem que ser precedido de licitação, estando sujeito
aos controles da Administração Pública, inclusive o exercido pelo Tribunal
de Contas; em segundo lugar, porque, da mesma forma que ocorre na
concessão de serviço público tradicional, o regime jurídico a que se
submete o parceiro privado é híbrido, porque se é verdade que a empresa
atua sob o regime das empresas privadas, não é menos verdade que são
de direito público as normas sobre os bens utilizados na prestação dos
serviços, sobre responsabilidade do parceiro privado, sobre os princípios
aplicáveis à prestação do serviço, sobre os poderes exercidos pelo parceiro
público, sobre as prerrogativas públicas outorgadas ao parceiro privado (...);
em terceiro lugar, porque, na medida em que o parceiro privado se sujeita à
regulação feita por entes administrativos (as chamadas agências
reguladoras), as normas assim postas compõem um direito administrativo
de natureza talvez um pouco diversa (pela origem do órgão que emanam) e
que imprimem menos segurança jurídica (porque não sujeitas a qualquer
processo de elaboração normativa, seja para sua formulação, seja para sua
alteração e revogação) e com a desvantagem de serem baixadas sem a
observância do princípio democrático presente no processo previsto
constitucionalmente para o Poder Legislativo
Diante disso é foi promulgada a Lei n° 11.079/2004, com o objetivo de colocar
em prática os objetivos insculpidos pelo Governo.
38
DI PIETRO, 2008. p. 159.
43
2.1.1. Modalidades de PPP’s Instituídas pela Lei n° 11.079/2004
Consoante se denota da Lei n° 11.079/2004, especificamente no caput do art.
2°, existem duas modalidades de PPP‘s que deverão ser objeto de estudo, quais
sejam: as PPP‘s sob a forma de concessão patrocinada e concessão administrativa.
2.1.1.1.
Concessão Patrocinada
A concessão em sua modalidade patrocinada, consoante se denota da leitura
do § 1° do art. 2° da Lei n° 11.079/2004, é a concessão de serviços públicos ou de
obras públicas de que trata a Lei n° 8.987/95, quando envolver adicionalmente à
tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao
parceiro privado.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro39:
[...] é possível definir concessão patrocinada como o contrato administrativo
pelo qual a Administração Pública (ou o parceiro público) delega a outrem (o
concessionário ou parceiro privado) a execução de um serviço público,
precedida ou não de obra pública, para que o execute, em seu próprio
nome, mediante tarifa paga pelo usuário, acrescida de contraprestação
pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado.
Enquanto na concessão comum o concessionário presta serviço ao usuário e
este lhe paga, a título de contraprestação pecuniária, uma tarifa, na concessão
patrocinada existem duas formas de contraprestações: a primeira é a tarifa paga
pelo usuário; a segunda é uma contraprestação pecuniária complementar paga pelo
poder concedente, com instituição de garantia ao parceiro privado dessa
contraprestação.
Outro fator que diferencia a concessão patrocinada da comum é que, na
primeira, o valor do contrato deve ser superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões) de
reais, sendo que o risco do investimento será repartido entre os parceiros.
Importante ressaltar, ainda, que o prazo de execução do serviço contratado não
pode ser inferior a 05 (cinco) anos; enquanto isso, na concessão comum, inexiste
39
DI PIETRO, 2008. p. 162.
44
definição de piso mínimo a ser contratado, sem embargo de que a concessionária
prestará o serviço por sua conta e risco.
Percebe-se que a concessão comum e a patrocinada muito se assemelham, e
que a diferença entre ambas não é conceitual, mas sim procedimental, ou seja, de
regime jurídico. Isto porque o art. 3°, § 1°, da Lei n° 11.079/2004, determina que
aplicar-se-ão, subsidiariamente, a esta modalidade de contrato, as disposições
contidas na Lei n° 8.987/95 e nas Leis que lhe são correlatas.
2.1.1.2.
Formas de Remuneração
O art. 2°, § 1°, da Lei n° 11.079/2004, que estabelece a forma de
remuneração da concessão patrocinada, é claro ao estabelecer que a remuneração
da
concessionária
compreende
a
tarifa
cobrada
diretamente
do
usuário,
acrescentada pela contraprestação pecuniária devida pelo parceiro público ao
privado.
Contudo, é plenamente possível afirmar que o meio de se remunerar não fica
adstrito às duas modalidades acima citadas. Isto porque o art. 3°, § 1°, desta Lei,
determina a aplicação de forma subsidiária da Lei n° 8.987/95 às concessões
patrocinadas. De acordo com o art. 11 da Lei n° 8.987/95, conclui-se que a
remuneração pode abranger, também, receitas alternativas, complementares,
acessórias, tudo isso com o objetivo favorecer a modicidade das tarifas, bem como
reduzir até a própria contraprestação do parceiro público.
Cumpre asseverar que a contribuição do poder público não pode ser superior
a 70% da remuneração total percebida pelo parceiro privado, a menos que haja
autorização legislativa específica.
A contraprestação do Poder Concedente é elemento básico e essencial
característico da Parceria Público-Privada. O fato de o art. 2°, § 1°, da Lei n°
11.079/04, mencionar a expressão contraprestação pecuniária do parceiro público
ao parceiro privado, poderia nos levar a concluir que essa remuneração deveria ser
paga tão somente em dinheiro. Entretanto, não é isso que ocorre, haja vista que art.
6° da referida Lei elenca 05 (cinco) facetas possíveis que a contraprestação
realizada pelo Poder Público pode assumir.
45
Diante disso, resta clarividente a existência de duas formas distintas para a
remuneração: uma direta, por meio de ordem bancária, e outra indireta. Neste
sentido é que se posiciona José dos Santos Carvalho Filho40:
(...) a idéia de contraprestação pecuniária encerra dois sentidos: o primeiro
é o que indica que o poder concedente efetuará o pagamento ao parceiro
privado diretamente em dinheiro; o segundo reside em que o caráter de
pecuniariedade pode ser indireto, vale dizer, pode a contraprestação ser
efetuada através de mecanismo jurídico que, por sua vez, se converta
ulteriormente em pecúnia.
As modalidades indiretas, conforme visto, estão previstas no art. 6° da Lei n°
11.079/04, e são: cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em
face da administração pública, outorga de direitos sobre os bens públicos
dominicais e outros meios admitidos em lei.
A forma normal de contraprestação pecuniária é a ordem bancária, que
consiste na indicação ao concessionário de que o valor a lhe ser pago encontra-se
disponível em uma instituição bancária. Referido pagamento não precisa,
necessariamente, ser em dinheiro, conforme proposto inicialmente no projeto de lei.
A mudança de redação para a adoção da expressão ordem bancária foi melhor
assimilada, eis que pode se referir ao pagamento em cheque ou em qualquer outro
mecanismo cujo valor esteja disponibilizado em estabelecimento bancário.
As demais formas, a serem explicadas logo abaixo, são fundamentalmente
maneiras de remuneração atribuídas à concessão administrativa. Isto porque, nesta
modalidade, existe tão-somente a contraprestação paga pela Administração.
Evidentemente que podem ser instituídas formas de remuneração alternativa, uma
vez que o rol elencado no art. 6° da Lei n° 11.079/04 é exemplificativo.
Não se fala aqui (concessão administrativa) em tarifas cobradas dos usuários.
Por essa razão é que o objeto do contrato só poderá ser de serviço administrativo
(atividade meio) ou serviço social não exclusivo do Estado.
Pois bem, no que tange às demais formas elencadas no art. 6° da Lei n°
11.079/04, cumpre analisar agora a cessão de créditos não tributários.
Caracterizam-se por ser uma cessão de direitos, ou seja, a Administração cede ao
parceiro privado direitos que detém em face de terceiros. Segundo Fernando
Vernalha Guimarães41 a cessão de créditos não tributários “é um negócio jurídico
40
FILHO, 2005. p. 345.
GUIMARÃES. Fernando Vernalha. A contraprestação do parceiro público na parceria públicoprivada: as formas admitidas pela Lei n° 11.079/2004. Biblioteca Digital Interesse Público. Belo
41
46
bilateral pelo qual a Administração transfere a terceiros sua posição em uma relação
obrigacional”.
Tendo em vista a regra do art. 7º da Lei nº 11.079/2004, que impõe que a
realização da contraprestação da Administração Pública seja obrigatoriamente
precedida da disponibilização do serviço (ou de parcela fruível do serviço) objeto do
contrato de parceria público-privada, as cessões de crédito, enquanto modalidade de
pagamento ao parceiro privado, deverão firmar-se sob condição suspensiva,
suspendendo-se a eficácia do negócio até o implemento da obrigação pelo parceiro
privado. Assim, o adimplemento das obrigações pactuadas no contrato de PPP (a
prestação do serviço dentro de certas características, por exemplo) pelo parceiro
privado poderá configurar termo para que a cessão produza seus efeitos próprios e
eficazmente.42
Quando o legislador criou a outorga de direitos em face da Administração
Pública, pretendeu esse se referir a direitos que possuem a possibilidade de se
converter em pecúnia, ou que ao menos estampem a representação de determinado
valor. Cite-se, como exemplo, a situação em que há a outorga onerosa do direito de
construir instrumento urbanístico. Aqui, o parceiro privado recebe o consentimento
para edificar, devendo, no entanto, repassar ao parceiro público equivalente
pecuniário a título de pagamento pela outorga da construção. Diante disso, o
respectivo valor pode ser dispensado e transformado, por conseguinte, na
contraprestação devida pelo parceiro público ao privado.
Por fim, a outorga de direitos sobre bens públicos dominicais. De acordo
com Fernando Vernalha Guimarães43:
Bens públicos dominicais são bens públicos que, diversamente dos bens
públicos de uso comum (tais como rios, mares, estradas, ruas e praças) e
daqueles de uso especial (tais como edifícios ou terrenos destinados a
serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias), constituem o patrimônio das
pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real,
de cada uma dessas entidades (inciso III do art. 99 do C. Civil).
Consideram-se também dominicais, não dispondo a lei em sentido contrário,
tal como prescreve a obscura redação do parágrafo único do art. 99 do C.
Civil, os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público "a que se
Horizonte, ano 8, n. 90, jun. 2009. Editora Fórum. Disponível em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso em: 10 mai.2010.
42
RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de parceira públicoprivada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 187.
43
GUIMARÃES, 2010.
47
tenha dado estrutura de direito privado" (parágrafo único do art. 99 do C.
Civil).
Portanto, conclui-se que bens públicos dominicais são aqueles que não
restaram afetados a finalidades específicas de interesse coletivo, podendo, assim,
ser alienados, desde que obedecidos os requisitos fixados em lei.
A outorga de direitos reais ou pessoais sobre bens públicos dominicais ao
parceiro privado pode abranger uma multiplicidade de hipóteses. Um exemplo que
poderia ser referido está na outorga de direito de uso sobre certos bens da
Administração. Este negócio jurídico poderá abranger eventualmente a outorga
do direito de uso ao concessionário sobre bens destituídos de interesse
coletivo.
O concessionário adquire o direito de uso para exploração comercial privada,
de acordo com propósitos particulares. Pode, também, configurar-se concessão de
uso relacionado à promoção de certas finalidades coletivas, com vistas ao suporte e
ao incremento da própria prestação do serviço público. O relevante é que o uso do
bem público reverta-se em benefícios patrimoniais ao concessionário, funcionando
como contraprestação (parcial ou total) pela execução de suas obrigações no
contrato de PPP.
Vale ressalvar que a contraprestação do parceiro público somente poderá ser
efetuada quando o serviço objeto do contrato já estiver total ou parcialmente
disponível. Caso haja a antecipação da receita ao parceiro privado, poder-se-á,
então, restar configurada a improbidade administrativa de quem assim agiu.
De outra banda, a leitura do Parágrafo único do art. 7° da Lei n° 11.079/04,
permite-nos concluir que existe a possibilidade de o serviço ser realizado em etapas,
ocasião em que a contraprestação poderá ser adimplida na medida e proporção
relativa àquela em que o serviço se revelar fruível.
Outrossim, o contrato poderá prever, ainda, cláusula pela qual a remuneração
seja variável, pois, condicionada ao desempenho do concessionário. Para tanto,
imperioso se faz expressa previsão contratual acerca das metas e dos padrões de
qualidade e disponibilidade do objeto do ajuste.
48
2.1.1.3.
A legalidade da contraprestação do parceiro público ao privado
Uma questão que merece ser objeto de atenção diz respeito à legalidade da
contraprestação, ou seja, do subsídio oferecido pelo Poder Público à iniciativa
privada para a consecução do projeto contratado.
Floriano de Azevedo Marques Neto44, ao dispor sobre as concessões
comuns, ensina que esse tipo de subsídio é permitido sim pelo ordenamento jurídico
pátrio, senão vejamos:
(...) é possível que o serviço público seja explorado pelo particular
delegatário do poder público e sua remuneração não seja atribuída
exclusivamente pelo usuário do serviço. É o que ocorre freqüentemente, nas
hipóteses de subsídio tarifário quando define-se que, por ser o valor da
tarifa economicamente justa (ou seja, aquela que remunera o investimento,
os custos da prestação e uma razoável margem de lucro ao particular)
excessivamente alto para a capacidade de pagamento dos usuários
potenciais do serviço público, o poder público subsidiará a tarifa,
concorrendo para que o valor cobrado de quem dele se utiliza seja inferior
àquele calculado economicamente.
Concluiu ainda que:
Não me parece existir argumento suficientemente forte para impedir que o
poder público, no exercício de suas competências materiais, formule um
modelo de concessão pelo qual o concessionário seja encarregado de
prestar um serviço público, oferecendo-o diretamente aos indivíduos, mas
remunerando-se não mediante a cobrança de tarifas diretamente destes
usuários, mas por fontes alternativas. Dentre estas fontes alternativas pode,
sim, estar o pagamento pelo Estado de um valor (inclusive com natureza
tarifária) definido em lei, no edital ou no contrato por unidade de serviço
utilizado.
Na esteira deste mesmo entendimento, Marçal Justen Filho45 dispõe que:
(...) será vedada a subvenção quando configurar uma forma de benefício
injustificado para o concessionário. Não se admite, em face da própria
constituição, é o concessionário receber benesses do poder concedente,
com pagamentos destinados a eliminar de modo absoluto o risco intrínseco
e inafastável. Mas não haverá inconstitucionalidade quando a contribuição
estatal for instrumento para assegurar a modicidade da tarifa, valor
fundamental para o cumprimento das destinações do serviço público, ou a
realização das funções estatais inerentes à persecução do interesse
coletivo.
44
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessão de serviço público sem ônus para o
usuário. In: WAGNER JR, Luiz Guilherme da Costa (Org.) Direito Público: estudos em homenagem
ao professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 341 e 349.
45
FILHO, 2003. p. 93.
49
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao interpretar o art. 17 da Lei que trata das
concessões tradicionais também entende pela possibilidade de subsídio, ―desde que
autorizado em lei, previamente à concorrência, e esteja a disposição de todos os
concorrentes‖.46
Do expendido, pode-se concluir que a contraprestação pecuniária oferecida
pelo poder público não fere o ordenamento jurídico brasileiro, pelo contrário, condiz
com o princípio da dignidade da pessoa humana ao garantir a efetiva prestação do
serviço público com um preço acessível a todos da sociedade.
2.1.1.4.
Concessão Administrativa
Nos termos do § 2° do art. 2° da Lei n° 11.079/04, “concessão administrativa é
o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária
direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e
instalação de bens”.
A definição adotada pela Lei para esta modalidade de PPP é objeto de grande
celeuma entre os mais renomados administrativistas, eis que é assaz vago e
obscuro. Da leitura isolada do preceptivo legal acima citado, tem-se, em um primeiro
momento, por entender que o objeto desta modalidade é a prestação de serviço sem
qualquer especificação de natureza. De outra banda, diz-se que os serviços se
destinam à Administração, que deverá ser usuária direta ou indireta. Ora, o que se
pode entender por usuária direta ou indireta do serviço?
Para responder a este questionamento trazemos à baila o ensinamento de
Carlos Ari Sundfield, que analisa essa modalidade de PPP sob duas óticas de
prestação de serviços: a concessão administrativa de serviços públicos (a
Administração é usuária indireta); e a concessão administrativa de serviços ao
Estado (usuária direta).
De acordo com o autor47, a concessão administrativa de serviços públicos:
É aquela em que, tendo por objeto os serviços públicos a que se refere o
art. 175 da CF, estes sejam prestados diretamente aos administrados sem a
cobrança de qualquer tarifa, remunerando-se o concessionário por
46
DI PIETRO, 2008. p. 104
SUNDFIELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público Privadas. In: Parcerias PúblicoPrivadas. São Paulo: Malheiros. 2005. p. 29-32.
47
50
contraprestação versada em pecúnia pela concedente (...). Nesse caso,
embora os administrados sejam os beneficiados imediatos das prestações,
a Administração Pública será havida como usuária indireta, cabendo a ela
os direitos e responsabilidades econômicas que, de outro modo, recairiam
sobre eles.
De outra banda, quando se fala em concessão administrativa de serviços
prestados ao Estado, o autor define que o objeto da concessão será ―os mesmos
serviços a que se refere o art. 6° da Lei de licitações, isto é, o fornecimento de
utilidades à própria Administração, que será havida como usuária direta dos serviços
e versará a correspondente remuneração‖, classificando-a como espécie do gênero
‗contrato administrativo de serviços ao Estado‘. Cumpre ressalvar que não se trata
de um simples contrato administrativo regido pela Lei n° 8.666/93. O liame entre
essas duas modalidades é a estrutura contratual e a lógica econômica da concessão
administrativa de serviços ao Estado e da tradicional concessão de serviços
públicos.
Para entender a lógica desta espécie de PPP, é imperioso analisar o
ordenamento jurídico em comento como um todo. Isto porque, ao se confrontar a
definição de concessão patrocinada, que tem por objeto a prestação de um serviço
público, com a concessão administrativa, poder-se-ia concluir que esta modalidade
visa tão-somente à execução de atividades tipicamente administrativas, para
as quais precisará de investimentos do setor privado. Ou seja, tratar-se-iam de
atividades de cunho eminentemente material, que serão prestadas à
Administração e que não tem as características de serviço público.
Contudo, a impressão única e exclusivamente neste sentido se mostra
errônea. Outros dispositivos desta Lei nos permite inferir que a concessão
administrativa terá ou poderá ter como objeto a prestação de serviço público sim, até
porque a Lei n° 11.079/04, em seu art. 4°, inc. III, veda expressamente a concessão
patrocinada ou administrativa ―que tenha como objeto único o fornecimento de mãode-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra
pública‖.
Destarte, verifica-se que a concessão administrativa não poderá ter por objeto
somente a execução material de uma atividade, sob pena de assim o sendo, ser
caracterizada como um contrato de empreitada. Embora ambos os institutos sejam
muito parecidos, não podem ser confundidos. A uma porque na concessão
administrativa, o parceiro privado se submete a alguns dispositivos da Lei n°
51
8.987/95 e da Lei n° 9.074/95, enquanto no regime de empreitada o ordenamento
jurídico aplicável é a Lei n° 8.666/93.
A duas porque na empreitada o objeto é tão-somente a execução material de
uma atividade, enquanto que na concessão administrativa, concorrem para o
concessionário, em determinados casos, a gestão do serviço. Pode-se extrair da Lei
n° 11.079/2004 alguns dispositivos que pressupõem a gestão do serviço pelo
concessionário, como por exemplo:
a) o dever de prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e
aos usuários (art. 31);
b) a possibilidade de sofrer intervenção do poder público para assegurar a
adequação na prestação do serviço (art. 32), sendo que a administração do
serviço será devolvida à concessionária após os motivos que ensejaram a
intervenção (art. 34);
c) a imediata assunção do serviço pelo concedente, após o término da
concessão (§ 2° do art. 35).
Em face do exposto, resta clarividente que ambos os institutos não se
confundem, haja vista que em um contrato de empreitada não se justificam poderes
e situações como as que foram acima relacionadas.
Outrossim, servem estes dispositivos para desmentir a idéia que o § 2° do art.
2° da Lei n° 11.079/2004 quis transmitir, qual seja, a de que o objeto se trataria de
simples contrato de prestação de serviço; leia-se, tão-somente, a execução material
de um serviço. Para Di Pietro48, além dos elementos que já foram expendidos,
outros fatores nos permitem chegar a mesma conclusão, quais sejam:
a. em primeiro lugar, o art. 2°, § 2°, ao falar em 'serviços de que a
Administração Pública seja usuária direta ou indireta', implicitamente admite
a prestação de serviços a terceiros; com efeito, quando o dispositivo fala na
Administração como usuária direta, pode-se imaginar qualquer dos serviços
prestados diretamente a ela, previstos nos arts. 6°, II, e 13 da Lei n° 8.666;
porém, quando se fala em usuária indireta, está-se pressupondo que os
usuários diretos sejam terceiros aos quais a Administração Pública presta
serviços públicos (como os estudantes de uma escola pública, os pacientes
de um hospital público etc.);
b. em segundo lugar, o art. 4°, III, só exclui dos objetos das parcerias
público-privadas as atividades que sejam exclusivas do Estado; dentre as
não exclusivas, algumas somente poderão ser objeto de concessão
patrocinada (que permite a cobrança de tarifa dos usuários), o que significa
que as outras só poderão ser objeto de concessão administrativa (quando
não haja possibilidade de cobrar tarifa dos usuários).
Destarte, conclui-se que a concessão administrativa é um misto de contrato
de empreitada, que visa à execução de obra, serviço ou fornecimento, remunerado
exclusivamente pelo poder público, e de um contrato de concessão de serviço
48
DI PIETRO, 2008. p. 168.
52
público, em que ocorre a gestão do serviço, prestado ou não a terceiros e por eles
também remunerados.
Distintamente das concessões comuns e patrocinadas, que têm por objeto
serviços públicos econômicos ou atividades econômicas não exclusivas do Estado,
passíveis de exploração econômica por delegação à iniciativa privada, mediante
tarifa dos usuários, na concessão administrativa o objeto do contrato será a
prestação de serviços públicos, de natureza social ou cultural, em que o Estado não
quer ou não pode cobrar tarifas.
A partir disso suscitam-se as seguintes questões: é possível que haja
concessão sem que parte da contraprestação seja por meio de tarifas? Porque na
concessão patrocinada, quando a contraprestação do Poder Público superar 70% do
valor do contrato, será necessária autorização legislativa específica e na concessão
administrativa o poder concedente pode arcar com 100% sem que haja intervenção
legislativa?
A questão de a tarifa ser requisito essencial de remuneração do
concessionário para a caracterização de uma concessão não se mostra pacificada
na doutrina administrativista. A presente indagação restou levantada a partir da
leitura conjunta do § 2° do art. 2° da Lei n° 11.079/2004 e do inc. III do art. 175 da
CF/88. O artigo disposto na Carta Política brasileira dispõe que incumbe ao Poder
Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos, sendo que a lei
deverá dispor sobre a política tarifária, entre outros aspectos.
Em um primeiro momento, este requisito conduzia a um entendimento de que,
para configurar a concessão, a cobrança de tarifa é condição essencial. Contudo,
esse entendimento está ultrapassado, haja vista que política tarifária não pode ser
confundida com obrigatoriedade de cobrança de tarifa.
Alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, reputam como
indispensável que o particular perceba remuneração cobrada por meio de tarifas ou
qualquer outra forma de contraprestação advinda da exploração do serviço, ainda
que acrescida de fontes alternativas de receita. Para o renomado autor, é
justamente o aspecto remuneratório que distingue o instituto da concessão dos
outros modelos contratuais.
53
Celso Antônio49 acredita ainda que:
dificilmente se poderá conceber um serviço que possa ser mantido por
meras tarifas nas quais a administração compareça como simples usuária,
(...) maiormente se envolverem também a execução de obras
ou
implantação de bens‖, e acresce que ―não basta chamar um contrato de
prestação de serviços como concessão para que ele adquira, como um
passe de mágica, esta qualidade.
Para Antônio Carlos Cintra Amaral, houve equívoco do legislador ao tratar a
modalidade administrativa da PPP como concessão. Traz como argumento a Lei n°
8.987/95, visto que se trata de pura prestação de serviços à Administração Pública,
que extrapola o prazo limite de 60 (sessenta) meses, prorrogáveis excepcionalmente
por até 12 (doze) meses, conforme estabelece o art. 57 da Lei n° 8.666/93. Como
expõe o autor ―o serviço a ela [Administração Pública] prestado é serviço privado,
remunerado mediante pagamento de um preço privado‖50, não se enquadrando no
conceito de concessão.
Em sentido oposto, Benedicto Porto Neto51 julga não ser necessária a
cobrança de tarifa ou que a remuneração esteja atrelada ao serviço para que reste
caracterizada a concessão, senão vejamos:
A Administração Pública pode transferir a prestação do serviço público a
terceiro, sob o mesmo regime jurídico da concessão, sem que a sua
remuneração guarde relação com o resultado da exploração do serviço. É o
caso do pagamento de preço diretamente pela administração à
concessionária ou, ainda, quando a receita deste provém de renda auferida
na exploração de projetos associados (art, 11).
Neste mesmo diapasão se encontra Carlos Ari Sundfiel52, que entende ser
perfeitamente possível a desvinculação da remuneração com o resultado da
exploração
dos
serviços,
defendendo
inclusive
que
a
remuneração
do
concessionário na modalidade administrativa pode não ser em pecúnia, e que esta
modalidade descaracterizar-se-ia se o concessionário recebesse tarifa dos
administrados especificamente para remunerar seus serviços.
49
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. ver. e atualiz. até a
emenda constitucional 47, de 05.07.2005. São Paulo: Malheiros. 2005. p. 724-725.
50
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. As Parcerias Público-Privadas no Brasil. Disponível em:
<HTTP://www.celc.com.br/anteriores/celc_comentário_00115.htm>. Acesso em 28 abr. 2010.
51
PORTO NETO, Benedicto. Concessão de Serviço Público no regime da Lei n° 8.987/95:
conceitos e princípios. São Paulo: Malheiros. 1998. p. 776
52
SUNDFIELD, 2005. p.33.
54
Para Floriano de Azevedo Marques Neto53, a política tarifária pode
estabelecer que a tarifa a ser cobrada seja zero, isto porque há diversas formas
previstas na constituição que não prevêem qualquer tarifa do usuário, senão
vejamos:
Trata-se da já referida concessão de serviços públicos de radiofusão. Ao
prever, no art. 223 a obrigatoriedade de concessão dos serviços de
radiofusão sonora e de sons e imagens para a iniciativa privada, pressupôs
o constituinte que os particulares explorarão a atividade com vistas ao lucro
sem, contudo, prever que o pagamento de tarifa seja condição para que o
usuário acesso o serviço.
No que atine ao quantitativo máximo permitido para a contraprestação devida
pelo parceiro público ao privado, deve ser objeto de consideração o seguinte fato. A
Lei
n°
11.079/04
determina
que,
na
concessão
patrocinada,
quando
a
contraprestação do Poder Público ultrapassar 70% do montante contratual, é
imperiosa
a
autorização
legislativa
específica.
Ao
revés,
na
concessão
administrativa, o Poder Público poderá arcar com a integralidade do projeto sem
qualquer intervenção do Legislativo.
Isto ocorre pelo fato de que, na modalidade patrocinada, o objeto contratado
compreende serviços que decorrem da exploração econômica, remunerados via
tarifa, cabendo apenas à Administração complementar a remuneração do parceiro
de modo a garantir a modicidade das tarifas. Já na concessão administrativa o
objeto do contrato não comporta a tarifação dos usuários, isto porque as atividades
contratadas não visam à exploração econômica, tampouco o aferimento de lucro,
mas sim o desenvolvimento de projetos de cunho social, assistencial ou cultural.
2.1.1.5.
Do sistema de garantias
Conforme salientado, a contribuição do Poder Público somente ocorrerá
quando o objeto do contrato se encontrar à disposição para ser utilizado. Ocorre
que, para as obras serem iniciadas, em face da elevada complexidade do projeto,
será necessário um investimento vultoso, que não se demonstra fácil de conseguir.
Desta forma, visando a atrair o setor privado para a prestação destes serviços
é que foi instituído, pela Lei nº 11.079/2004, um sistema de garantias que
53
MARQUES NETO, 2004. p. 341 e 349.
55
possibilitasse aos particulares terem interesse, em bases comerciais viáveis, de
participar de projetos de PPP e, conseqüentemente, investir em infra-estrutura
pública. Referido instituto visa a garantir o fiel pagamento dos valores devidos pelo
Poder Público nos contratos de PPP.
Diferentemente das licitações regidas pela Lei n° 8.666/93, nas quais as
garantias são facultativas, nas PPP‘s será sempre obrigatória. O art. 8° da Lei n°
11.079/04 estabelece quais são as modalidades de garantias a serem prestadas,
senão vejamos:
Art. 8o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em
contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da
Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que
não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições
financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para
essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
Segundo Ivan Barbosa Rigolin54:
O leque outra vez é aberto, porque o último inciso escancara as portas para
qualquer garantia juridicamente possível e não prevista nos incisos
anteriores. Observa-se de resto a grande preocupação da lei em excluir
garantidores controlados pelo governo, quer o nacional, quer internacionais,
salvo se, nacionalmente, através de uma estatal cujo objeto seja
especificamente o de prestar tais garantias, hipótese que a lei aceita. É que,
sendo a lei um ato emanado do governo, sabe o seu autor como são os
governos, e sabe com isso que, por via das dúvidas, é melhor não ser
credor de governos... porém, seja assim ou não, o fato concreto é que uma
parceria público-privada que na parte privada tenha entes públicos, ou
semipúblicos como as empresas estatais, não poderia ter essa rotulação,
nem teria natureza de parceria ente o poder público e a iniciativa privada
porque seria mera aliança entre entes públicos - sem prejuízo da jocosa
consideração acima.
De outra banda, assim como ocorre nos demais contratos administrativos,
imperioso se faz, também, que seja conferido à Administração uma garantia de que
o objeto do contrato será fielmente executado. Surge aqui o segundo tipo de
garantia adotado pela Lei n° 11.079/04 (art. 26), que determina ao parceiro privado o
oferecimento de uma caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, o segurogarantia ou a fiança bancária.
54
RIGOLIN, Ivan Barbosa. As PPP - Parcerias Público-Privadas. Breve Análise Jurídica.
Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, ano 4, n. 40, abr.
2005. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/30146>. Acesso em 30 abr.2010.
56
O terceiro tipo de garantia ou contragarantia previsto neste sistema é
prestada pelo parceiro público ao financiador. Essa garantia pode assumir diferentes
modalidades, conforme art. 5°, § 2° da Lei n° 11.079/04, quais sejam: a)
transferência, para os financiadores, do controle da sociedade de propósitos
específicos constituída pelo parceiro privado; b) possibilidade de emissão de nota de
empenho em nome dos financiadores ao invés de ser em nome do concessionário;
c) legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção
antecipada do contrato e; d) possibilidade de o financiador receber os pagamentos
efetuados pelo fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade
específica.
2.1.1.6.
Da modalidade licitatória
A Constituição Federal em seu art. 37, inc. XXI, determina que a
Administração Pública, na ocasião da contratação da execução de obras e
prestação de serviços públicos, garanta aos interessados igualdade de condições na
participação do processo seletivo. Como forma de assegurar os princípios da
isonomia, da impessoalidade e da contratação mais vantajosa para a Administração
Pública referida contratação será precedida de procedimento licitatório.
O marco regulatório das contratações públicas está previsto na Lei n°
8.666/93 (contratação administrativa), pela Lei n° 8.987/95 (concessão de prestação
de serviços públicos) e por outras legislações correlatas, sendo, também,
complementada pela Lei n° 11.079/04, que estabelece prevê alguns aspectos
intrínsecos para a contratação sob a modalidade de PPP.
Assim como ocorre na concessão comum, as modalidades contratadas por
meio de PPP deverão ser licitadas sob a forma de concorrência, sendo que a
abertura do certame dependerá autorização da autoridade competente e da
apresentação de estudo técnico que justifique a contratação.
A efetivação de uma PPP passa por três momentos distintos, quais sejam: o
primeiro pode ser determinado de político ou prévio; o segundo é a licitação
propriamente dita; e o último é a contratação.
Na fase interna da licitação, ou seja, aquela que antecede o lançamento do
Edital ao órgão Gestor Cria uma instância política na qual serão tomadas as
57
decisões referentes às suas finalidades, a destinação das atividades, obras ou
serviços. Serão, também, fixados os procedimentos necessários para a contratação
e colhida a autorização da autoridade competente para a abertura do procedimento
licitatório. Após a definição do projeto, segue-se, então, para a fase de licitação,
observando-se os requisitos do art. 10 da Lei n° 11.079/04.
Em face das peculiaridades da PPP, a Lei n° 11.079/04 instituiu as regras
responsáveis por reger a sua contratação, bem como trouxe elementos inovadores
no procedimento de concorrência, quais sejam: obrigatoriedade de apresentação de
justificativa para a adoção da PPP em momento anterior à abertura da licitação;
desnecessidade de projeto básico; obrigatoriedade de submissão de minuta do
edital e do contrato a consulta pública; submissão a critérios distintos de julgamento;
lances em viva voz, saneamento de falhas e inversão de fases.
2.1.1.7.
Da justificativa para a contratação no regime de PPP
De acordo com o art. 10, inc. I, da Lei n° 11.079/04, para que o procedimento
licitatório seja aberto, é imprescindível que tenha sido elaborado estudo técnico, que
demonstre a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação
das razões que justifiquem a opção pela forma de PPP, em detrimento da
contratação pelo regime da Lei n° 8.666/93 e da Lei n° 8.987/93.
É imperiosa a realização deste estudo, pois, caso seja verificado que existe
outro instituto disponível ―que evite a relação promíscua entre recursos públicos e
privados ou sejam suficientemente atraentes para que a iniciativa privada assuma o
risco, a PPP deve ser evitada‖.55
No que atine à motivação para a adoção da PPP, o renomado autor
―recomenda que os órgãos de controle não considerem como fator necessário e
suficiente a falta de recursos e a importância da obra‖, mas também um minucioso
estudo da ―viabilidade – não só jurídica decorrente da LRF, mas técnica e econômica
da PPP sobre outros instrumentos‖.56
Assim, a justificativa apresentada deve estar muito bem fundamentada, eis
que recairá sobre a Administração a Teoria dos Motivos Determinantes, que
55
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. PPP – Parceria Público-Privada. Uma visão de controle.
Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte, ano 4. n. 43. Jul. 2005. P. 5721.
56
Ibidem. p. 5721-5722
58
determina a sua vinculação aos motivos que expos para a realização do ato ou
procedimento.
2.1.1.8.
Da desnecessidade de projeto básico
A Lei n° 8.666/93, em seu art. 6°, inc. IX, determina que a contratação de
obras e serviços pela administração pública deve ser precedida da elaboração de
projeto básico, que deverá constar o detalhamento do objeto, com nível de precisão
adequado, de modo a permitir a identificação do que é pretendido pela licitante, a
forma e as circunstâncias de sua realização.
Como
visto,
referida
exigência
é
pré-requisito
das
contratações
regulamentadas pela Lei de Licitações. Insta observar que o projeto de PPP
aprovado pelo Senado Federal transferia para o parceiro privado a atribuição de
realizar o projeto executivo, o que, por dedução lógica, determinava que a
Administração elaborasse o projeto básico.
Contudo, o Presidente da República, entendeu por bem vetar o inc. II do art.
11 do referido projeto, tendo em vista que a experiência internacional tem
demonstrado que a iniciativa privada possui melhores condições e recursos para
elaborar os projetos básicos e executivos.
As razões para o veto se deram da seguinte forma:
O inciso II do art. 11 permite que apenas a elaboração do projeto executivo
das obras seja delegada ao parceiro privado. Dessume-se do seu texto que
a Administração teria a obrigação de realizar o projeto básico das obras. Isto
seria reproduzir para as parcerias público-privadas o regime vigente para as
obras públicas, ignorando a semelhança entre as parcerias e as concessões
– semelhança esta que levou o legislador a caracterizar as parcerias
público-privadas brasileiras como espécies de concessões, a patrocinada e
a administrativa.
As parceiras público-privadas só se justificam se o parceiro privado puder
prestar os serviços contratados de forma mais eficiente que a administração
pública. Este ganho de eficiência pode advir de diversas fontes, uma das
quais vem merecendo especial destaque na experiência internacional: a
elaboração dos projetos básico e executivo da obra pelo parceiro privado.
Contratos de parcerias público-privadas realizados em diversos países já
comprovaram que o custo dos serviços contratados diminui sensivelmente
se o próprio prestador do serviço ficar responsável pela elaboração dos
projetos. Isso porque o parceiro privado, na maioria dos casos, dispõe da
técnica necessária e da capacidade de inovar na definição de soluções
eficientes em relação ao custo do investimento, sem perda de qualidade,
refletindo no menor custo do serviço a ser remunerado pela Administração
ou pelo usuário.
59
Portanto, o que se buscou com o presente veto é deixar a Administração livre
deste ônus, que deverá, então, se preocupar com o resultado final a ser alcançado,
ou seja, com a qualidade do serviço que será prestado. A definição e especificação
dos meios necessários para atingir o fim colimado pela concedente ficarão na órbita
da iniciativa privada, que é quem detêm melhores meios técnicos para a elaboração
de sua proposta.
Deixa-se essa atribuição para a iniciativa privada, pois, como ela é
conhecedora dos aspectos técnicos e específicos do projeto que irá realizar, poderá
otimizar os gastos do investimento sem reduzir, no entanto, a qualidade do
empreendimento.
Assim sendo, a demonstração da efetiva vantagem em termos de custo e
benefício somente poderá ser aferida, no caso das PPP‘s, ao final do processo de
licitação. De toda forma, alguns elementos do projeto básico devem constar no edital
de licitação, com a descrição dos aspectos essenciais, para que se permita, assim,
garantir a isonomia entre os licitantes, a perfeita compreensão dos acerca do objeto
a ser contratado, bem como para que a apresentação das propostas esteja em
consonância com o pretendido pela Administração.
2.1.1.9.
Da licença ambiental
Outro fator que condiciona a abertura do processo de licitação é a existência
de licença ambiental prévia ou expedição de diretrizes para o licenciamento
ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o contrato
objeto do contrato exigir.
O art. 225, § 1°, inc. IV, da CF/88, é claro ao dispor que incumbe ao Poder
Público exigir, na forma da lei, para a instalação de obra ou atividade potencialmente
causadora de degradação ao meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a
que se dará publicidade.
Essa providência é de suma importância, haja vista que poderá minimizar o
risco de que haja ocorrência de atraso pela dependência da referida licença. Esta
exigência prévia visa a conferir maior celeridade após a formalização do contrato
com a licitante vencedora, isto porque, em parcelas significativas de licitações no
setor elétrico, a obtenção da licença ambiental ficava a cargo do licitante vencedor, o
60
que gerou atrasos e paralisações nas obras, outras, tampouco chegaram a ser
iniciadas.
No que diz respeito à segunda parte do art. 10, inc. VII, qual seja: a permissão
da abertura do procedimento mediante a apresentação da expedição de diretrizes
para o licenciamento ambiental do empreendimento, surge grande preocupação.
Referido documento pode trazer grandes prejuízos aos cofres públicos ou aumento
de custo para o contrato, eis que ainda não foi realizado o estudo de impacto sobre
o meio ambiente, podendo, portanto, a licença correr o risco de demorar a ser
concedida ou, na pior das hipóteses, negada.
Para Di Pietro57 a exigência desta licença seria desnecessária
(...) porque toda a matéria de licenciamento já está disciplinada em lei,
especialmente a Lei n° 6.938, de 31-8-1981, que dispões sobre a Política
Nacional do Meio Ambiente.
A regulamentação prevista no referido dispositivo legal terá que observar
toda a legislação vigente sobre a matéria.
2.1.1.10.
Consulta pública
A Lei n° 11.079/04 estabelece, no seu inc. VI do art. 10, que a minuta do
edital e do contrato deverá ser submetida à consulta pública, mediante publicação
na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que
deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo
de duração do contrato, o seu valor estimado, fixando-se o prazo mínimo de 30
(trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete
dias antes da data prevista para publicação do edital.58
A verificação de consulta pública previamente à abertura do procedimento
licitatório não é novidade trazida pela Lei n° 11.079/04, haja vista que a Lei de
Licitações, em seu art. 39 já previa a obrigatoriedade desta diligência para as
57
DI PIETRO, 2008. p. 188.
Lei n° 11.079/04. Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na
modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:
VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na
imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a
justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor
estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo darse-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e
58
61
licitações que ultrapassassem R$ 150.000.000,00 (cento e cinqüenta milhões de
reais)59.
Verifica-se que houve uma evolução legislativa neste sentido, haja vista que a
Lei de licitações determina que ―todas as informações pertinentes‖ ao procedimento
licitatório sejam submetidas à consulta pública, quando a Lei n° 11.079/04 é mais
específica com relação aos documentos que serão publicizados (minuta do edital e
do contrato).
Não há dúvida de que a exigência é útil em termos de participação dos
interessados. Contudo, mostrar-se-á ineficiente, caso as sugestões encaminhadas
não sejam efetivamente analisadas ou a recusa de seu recebimento não seja
justificada. A consulta não pode se tornar um mero instrumento formal para dar
aparência de legalidade à exigência.
Cumpre ressaltar que as sugestões apresentadas não possuem caráter
vinculativo, ou seja, não obrigam a Administração Pública licitante, mas, tãosomente, fornecem a ela a oportunidade de acatar a sugestão e prestar
esclarecimentos aos interessados.
Luiz Alberto Blanchet60 adverte que, apesar de o texto legal ―levar à
impressão de que a minuta do edital e a do instrumento do contrato deveriam ser
publicados‖, em atenção ao princípio da racionalidade, dado o seu grande volume
em razão da grandiosidade do projeto, apenas um resumo deve ser publicado,
contendo ―a justificativa, a identificação do objeto, a duração, e o valor estimado da
parceria a ser constituída‖, devendo, portando, o inteiro teor dos documentos e os
estudos integrais estar à disposição dos interessados.
59
Lei n° 8.666/93. Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de
licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso
I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência
pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis
da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10
(dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à
qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os
interessados.
60
BLANCHET, Luiz Alberto. Parceria público-privadas. Curitiba: Juruá, 2005. p. 65-66
62
2.1.1.11.
Critérios de julgamento das propostas
Existem quatro critérios para julgamento das propostas para a escolha do
parceiro privado. Duas foram criadas pela própria Lei n° 11.079/04, conforme
estabelece o art. 12 e outras duas estão previstas no art. 15 da Lei n° 8.987/95.
Os critérios de julgamento são enumerados da seguinte forma: a) a tarifa de
menor valor referente ao serviço a ser prestado; b) a combinação entre os
critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado e melhor
técnica; c) o menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração; d)
o menor valor da contraprestação combinado com a melhor técnica.
Muito se tem discutido acerca da utilização dos dois critérios que envolvem a
análise acerca da melhor técnica, haja vista que por ser de aspecto assaz subjetivo,
poderia dar margem a certa discricionariedade da Administração quando da
avaliação das propostas. Assim, como não há possibilidade de objetivar quais são os
critérios técnicos, não há como cobrar justificativas pelas decisões tomadas.
Em contraposição a este argumento, cite-se Benedicto Porto Neto, que assim
dispõe:
Um dos objetivos das PPPs é levar a eficiência da iniciativa privada à
definição do modelo contratual, com possibilidade de ela propor meios para
que sejam alcançados os fins definidos pela administração. Não teria
sentido admitir a apresentação, pelas licitantes, de diferentes soluções para
a implementação do objeto pretendido para, depois, escolher a proposta
vencedora com base exclusivamente em aspectos econômicos. Nesse
61
quadro, as diferenças propostas restariam simplesmente desprezadas.
Destarte, como forma de limitar essa discricionariedade administrativa é que o
§ 2° do art. 12 da Lei n° 11.079/04 determinou que, para se admitir o julgamento
com base nos critérios técnicos, é necessário que haja motivação com base em
exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos
com clareza e objetividade no edital.
61
PORTO NETO, 2003. p. 258
63
2.1.1.12.
Dos lances em viva voz
O art. 12 da Lei n° 11.079/04 pontua que, após a apresentação das propostas
escritas, será concedido ao licitante a possibilidade de oferecer um lance em viva
voz, inovação trazida pela lei que instituiu o pregão (Lei n 10.520/02), tudo isso com
o objetivo de estimular a disputa no certame e conseguir maiores vantagens para o
Poder Público.
Os lances serão oferecidos na ordem inversa da classificação, ou seja, da
proposta escrita de maior valor para a menor. É livre a quantidade de lances orais,
com exceção dos licitantes que apresentaram propostas escritas superiores a 20%
(vinte por cento) do valor apresentado pela melhor delas.
Indaga-se se este critério de julgamento fere o princípio da isonomia. A
resposta só pode ser negativa, haja vista que esta limitação obedece a critérios
objetivos e é de caráter impessoal. Verifica-se que a limitação guarda perfeita
consonância com o interesse público, pois os licitantes podem oferecer lances
demasiadamente elevados unicamente com o objetivo de no curso do procedimento
reduzi-las ao quantitativo indispensável para garantir a vitória. Já com a limitação, a
tendência é que as propostas sejam desde o início competitivas.
2.1.1.13.
Saneamento de falhas no curso da licitação
Outra novidade prevista pela Lei n° 11.079/04 é a possibilidade do
saneamento de falhas, de complementações ou correções de caráter formal na
habilitação e nas propostas. O controle deve estar atento para que esta faculdade
não gere abusos ou manipulações de propostas, prejudicando, assim, o certame e
colocando em dúvida todo o processo.
Ocorre que, se essa fase for conduzida fielmente e segundo os preceitos
éticos e morais, serão de extremo benefício para o procedimento, isto porque,
aumenta a competitividade, pois não raro verifica-se um bom licitante ser
desclassificado simplesmente porque deixou, muitas vezes por esquecimento, de
apresentar documento necessário para o julgamento do feito.
64
Não há afronta ao princípio da isonomia, haja vista que essa faculdade é
oferecida indistintamente a todos os licitantes, sem embargo de que reduzirá
significantemente o número de recursos contra as decisões de inabilitação ou
desclassificações, algumas vezes dirigidas e desnecessárias.
2.1.1.14.
Inversão de fases
Por fim, o edital poderá prever a possibilidade de inversão das fases de
habilitação e julgamento, com a adjudicação do objeto ao primeiro licitante
habilitado, observada a ordem de classificação das propostas econômicas.
Aqui a licitação é dividia em duas fases. A primeira consiste na seleção da
melhor proposta de acordo com os requisitos e critérios técnicos e objetivos
definidos no edital. Após, passa-se à análise das propostas de preço dos licitantes,
passando-se, em seguida, aos lances em viva voz até se atingir o melhor preço e,
por conseguinte, declarar o vencedor. Passado este primeiro momento, será aberto
o envelope que contém os documentos de habilitação do vencedor, oportunidade em
que será analisada a sua regularidade.
Verifica-se que, diferentemente da Lei de Licitações, no procedimento
invertido a fase de habilitação é última, o que confere uma maior celeridade ao
processo de licitação, tendo em vista que não será despendido tempo para análise
da documentação de todos os licitantes, quando somente ao final é que se saberá
quais serão os contratados.
65
3.
ESTUDO DE CASO: AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NO DF E
A CONSTRUÇÃO DO SETOR HABITACIONAL “JARDINS MANGUEIRAL”
O Distrito Federal, nos últimos anos, vem passando por um processo de
desenvolvimento nunca imaginado, projetos de grande vulto e importância estão na
iminência de serem implementados e paulatinamente estão se tornando realidade.
Esta nova realidade teve início, principalmente, após a eleição do ex-Governador
José Roberto Arruda.
A elaboração de Parcerias Público-Privadas – PPP começou no DF no
primeiro ano de gestão do referido ex-governador, no ano de 2007. A partir de então,
as obras e a prestação de serviços de interesse coletivo cujo valor do contrato seja
superior a R$ 20 milhões de reais, passaram a ser analisadas sob a perspectiva de
serem executadas por meio de PPP.
O DF tem se mostrado ser o ente estatal que mais avançou com os projetos
de Parcerias Público-Privadas. Atualmente existem pelo menos 08 (oito) obras que
estão sendo realizadas com o apoio da iniciativa privada. No total, referidas
parcerias devem movimentar cerca de R$ 1,7 bilhão de reais.
Alguns desses projetos merecem ser objeto de destaque, como por
exemplo62:
a) a implementação do centro administrativo do Governo do Distrito Federal
– GDF. Aqui será investidos R$ 439 milhões para a construção do prédio e
o limite de R$ 6 milhões mensais, por 22 (vinte e dois) anos, para operar e
manter toda a estrutura. Ao todo, a parceria terá um investimento de mais
de R$ 3 bilhões;
b) a construção dos hospitais do Recanto das Emas e de São Sebastião.
Cerca de 300 mil pessoas serão beneficiadas pela iniciativa. As duas
unidades, de médio porte, terão custo estimado de R$ 120 milhões cada;
c) a construção de garagens subterrâneas. O projeto prevê a construção de
20 (vinte) mil vagas de garagem na área central do plano piloto, em zonas
públicas do Setor Comercial Sul, Setor Bancário Sul, Setor de Autarquias
Sul e em regiões de comércio. A estimativa é que o sistema de
estacionamentos custe cerca de R$ 600 milhões, dinheiro investido pelo
parceiro privado que, em troca, poderá operar o sistema incluindo a
cobrança de tarifa para a concessão das vagas;
d) ampliação do metrô. A idéia do GDF é ampliar o metrô como parte do
projeto de integração do sistema coletivo, o Brasília integrada;
e) sistema penitenciário: Ainda em fase de estudos, a iniciativa permitirá a
ampliação do complexo penitenciário e oferecerá serviços médicos,
educacional, treinamento profissional, recreação esportiva, alimentação,
62
Portal Águas Claras. Disponível em: <http://aguasclarasdf.com/site/?p=2678>. Acesso em: 18
mai. 2010.
66
assistência jurídica e vigilância com ganhos de qualidade e redução de
63
custos .
Depois de adotar medidas de contenção de gastos, ajustes fiscais e
empréstimos internacionais é que o ex-Governador José Roberto Arruda resolveu
apostar nessa nova alternativa, que permite que o GDF realize projetos e execute
obras sem necessitar de realizar nenhum investimento inicial. Com o apoio do setor
privado, os projetos são executados de forma mais célere, sem embargo de que se
estará fugindo do excesso de burocracia que existiria caso fosse implementado
exclusivamente pelo Poder Público.
Em face do elevado índice de crescimento populacional do DF, as
necessidades básicas coletivas foram aumentando e se tornando um grande desafio
para o Governo. Levantamentos do governo indicam que o DF terá 04 (quatro)
milhões de habitantes em 2030, um crescimento inevitável e natural no processo de
evolução demográfica. A ampliação da população exige um correspondente
aumento da oferta com objetivo de impedir o déficit habitacional.
O que se tem que fazer é planejar a forma como se dará essa ocupação.
Tendo em vista que sozinho o Estado não seria capaz de suprir essa alta demanda,
chegou-se à conclusão de que o GDF haveria de prover todas as necessidades de
infra-estrutura com relativa celeridade, razão pela qual tiveram início os estudos de
como a iniciativa privada poderia participar deste desenvolvimento.
Uma das formas encontradas foi a criação do programa de Parcerias PúblicoPrivadas, iniciado no Distrito Federal a partir da publicação da Lei n° 3.792, de 02 de
fevereiro de 2006, em consonância com a Lei n° 11.079/04, que institui a normas
gerais de licitação e PPP no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e dos
Municípios.
Foi editado o Decreto n° 25.835, de 12 de maio de 2005, que criou o
Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas do Distrito Federal. A Lei n 3.792/06,
conjugada com o Decreto n° 25.835/05, foram os responsáveis por lançar as bases
para que o programa pudesse começar a funcionar. Importante transcrever trecho do
referido decreto, que trata da competência do conselho gestor de parcerias privadas
do DF:
63
QUEIROZ, Lea. DF caminha rumo às PPPs. Disponível em:
<http://comunidade.maiscomunidade.com/conteudo/2009-06-27/politica/2370/DF-CAMINHA-RUMOAS-PPPS.pnhtml>. Acesso em: 16 mai. 2010.
67
Art. 3º Ao Conselho Gestor de Parcerias Público-Privadas – CGP, órgão
superior consultivo e deliberativo, compete:
I. disciplinar e promover a realização de todas as terceirizações,
concessões e parcerias público-privadas no âmbito da Administração
Pública do Governo do Distrito Federal;
II. aprovar todos os projetos concernentes às terceirizações;
III. receber todos os projetos de parcerias, no âmbito do Distrito
Federal, entre o governo local e a iniciativa privada por meio de
terceirizações, concessões e parcerias público-privadas nos termos
das Leis Federais 11.079, de 30 de dezembro de 2004; 9.074, de 7 de
julho de 1995; 8.987, de 13
de fevereiro de 1995; 8.666, de 21 de junho de 1993;
IV. aprovar os projetos, os editais, os contratos, e seus aditamentos,
concernentes às concessões e às parcerias público-privadas; [Grifouse].
(...)‖.
A partir destas premissas básicas, o GDF resolveu adotar essa modalidade
de contratação e passou a levar o programa de PPP como uma política de
investimento em infra-estrutura das mais importantes para o desenvolvimento
econômico e social do Distrito Federal.
Além dos exemplos de PPP acima mencionados, cumpre citar um grande
projeto que está sendo de suma importância para o que diz respeito à reestruturação
habitacional do DF, qual seja, o da construção do Setor Habitacional Mangueiral.
Imperioso ressaltar que o caso em análise, além de se submeter aos
ordenamentos jurídicos acima citados, deve observar, ainda, a Lei Distrital n° 3.877,
de 26 de junho de 2006, que trata da política habitacional do Distrito Federal – DF.
Assim sendo, imperioso trazer à baila o art. 3° da referida Lei, que dispõe o seguinte:
Art. 3º A ação do Governo do Distrito Federal na política habitacional será
orientada em consonância com os planos diretores de ordenamento
territorial e locais, especialmente quanto:
I – à oferta de lotes com infra-estrutura básica;
II – ao incentivo para o desenvolvimento de tecnologias de construção
de baixo custo, adequadas às condições urbana e rural;
III – à implementação de sistema de planejamento para
acompanhamento e avaliação de programas habitacionais;
IV – ao atendimento prioritário às comunidades localizadas em áreas
de maior concentração de baixa renda, garantido o financiamento para
habitação;
V – ao estímulo e incentivo à formação de cooperativas de habitação
popular;
VI – à construção de residências e à execução de programas de
assentamento em áreas com oferta de emprego, bem como ao
estímulo da oferta a programas já implantados;
VII – ao aumento da oferta de áreas destinadas à construção
habitacional;
VIII – ao atendimento do banco de dados dos inscritos nos programas
habitacionais da SEDUH e do Instituto de Desenvolvimento
Habitacional do Distrito Federal – IDHAB;
IX – ao atendimento habitacional por programa, respeitada a legislação em
vigor e a demanda habitacional. [Grifou-se]
68
Verifica-se que, para que estes programas de habitação sejam bem
sucedidos, é necessário que o governo o preencha de uma série de requisitos,
dentre os quais o primeiro é a oferta de lotes com infra-estrutura básica. Consoante
o art. 5° da Lei n° 3.877/06, cumpre à Companhia Imobiliária de Brasília –
TERRACAP a disponibilização para o Distrito Federal de unidades parceladas ou de
glebas destinadas à habitação social, senão vejamos:
Art. 5º A Companhia Imobiliária de Brasília – TERRACAP tornará
disponíveis para o Distrito Federal as unidades parceladas ou as glebas
destinadas a habitações de interesse social.
§ 1º De cada área destinada a habitação de interesse social, serão
reservados:
I – quarenta por cento para atendimento do Cadastro Geral de Inscritos da
SEDUH;
II – quarenta por cento para atendimento de cooperativas ou associações
habitacionais;
III – vinte por cento para os demais programas habitacionais de interesse
social.
§ 2º Fica estabelecido que, na quota prevista no inciso I do § 1º, serão
inicialmente atendidos aqueles já habilitados.
3.1.
ASPECTOS GERAIS DA PPP JARDINS MANGUEIRAL
Primeiramente, cumpre informar que, o processo de licitação que culminou na
contratação do Consórcio Jardins Mangueiral encontra-se na Corregedoria do
Distrito Federal, com vistas à apuração de irregularidades, razão pela qual não foi
possível conseguir o instrumento do contrato de concessão celebrado entre as
partes. Destarte, o presente estudo de caso teve de ser pautado em informações
colhidas em sítios na internet, bem como em entrevista concedida pelo Sr. Cleiton
Fernandes, ex-Diretor Imobiliário da CODHAB.
O projeto a ser implementado surge como um novo conceito de habitação
popular no Distrito Federal. Trata-se da primeira Parceria Público-Privada do DF e a
primeira PPP habitacional do Brasil. O objeto desta PPP é a incorporação,
construção, legalizações fundiárias e ambientais, vendas das unidades construídas,
operação e manutenção do empreendimento imobiliário na área da TERRACAP
conhecida como Mangueiral, destinada à construção de unidades habitacionais em
uma área equivalente à 200 (duzentos) hectares, com completa infra-estrutura,
unidades comerciais adequadas e escolas.
69
O local em que será erguido o setor habitacional situa-se entre o Jardim
Botânico e São Sebastião. Referido projeto está sendo desenvolvido em conjunto
com o consórcio Vida Nova Mangueiral, formado pelas empresas Odebrecht
Empreendimentos Imobiliários, Silco Engenharia, Soltec Engenharia, Construtora
Villela e Carvalho, Emplavi e Geológica Consultoria Ambiental.
O empreendimento tem a sua natureza derivada do elevado crescimento
populacional do DF, principalmente entre a população de baixa renda. Estima-se
que o déficit habitacional na população de baixa renda é de 120 (cento e vinte) mil
moradias; destarte, preocupado este alto índice, o ex-Governador José Roberto
Arruda resolveu lançar o programa em comento, com o intuito de construir um bairro
planejado com 08 (oito) mil unidades para acolher cerca de 30 (trinta) mil
moradores.64
Ao todo, o bairro terá 16 (dezesseis) etapas e a pretensão é de que esteja
totalmente consolidado no prazo de até 08 (oito) anos. Segundo a Secretaria de
habitação a meta é entregar 500 (quinhentas) unidades a cada seis meses. Na
medida em que o setor habitacional for sendo construindo, serão realizadas,
também, as obras referentes à infra-estrutura para urbanização da cidade.65
A estratégia pretendida pelo programa é o lançamento de imóveis bem abaixo
do preço de mercado. Serão construídas casas e apartamentos entre 51 (cinqüenta
e um) e 65 (sessenta e cinco) metros quadrados, com preços que variam entre R$
89 mil a R$ 120 (cento e vinte) mil reais.
O projeto urbanístico se utilizará de uma tecnologia de concreto armado, com
paredes e lajes moldadas in loco, o que, além da praticidade, permite que sejam
construídas até 06 (seis) casas, com alta solidez e durabilidade, em apenas cinco
dias. Tudo isso com um custo bastante inferior aos modelos praticados no mercado.
O programa destina-se não só à população de baixa e média renda, mas
também, aos servidores de carreira do Governo do Distrito Federal, entre
professores, policiais militares, bombeiros e funcionários da área social, todos eles
com renda familiar mensal entre 04 (quatro) e 12 (doze) salários mínimos, conforme
determina o inc. V do art. 4° da Lei n° 3.877/06. Ressalte-se, também, que não
podem possuir imóvel registrado em nome próprio.
64
Programa Habitacional. Disponível em:
<http://www.brasiliaemdia.com.br/2008/5/30/Pagina4582.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.
65
Começaram as obras no Setor Jardins Mangueiral. Disponível em:
<http://admin.correiobraziliense.vrum.com.br/imoveis/templates/template_interna_noticias?id_noticias
=29669&id_sessoes=198> Acesso em: 25 abr. 2010.
70
O critério de seleção é rigoroso, pois os candidatos devem preencher os
requisitos insculpidos nessa lei, sem embargo da necessidade de cadastro junto à
Companhia de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal – CODHAB. Nesta
fase os inscritos serão inseridos em uma lista da qual deverão esperar até o
momento em que forem contemplados.
Assim sendo, para que o projeto seja viabilizado e para que atenda
efetivamente a população pretendida é que o governo local firmou com a Caixa
Econômica Federal – CEF convênio para que possam ser realizados empréstimos a
juros baixos, aproximadamente 25% (vinte e cinco por cento) abaixo dos valores
praticados no mercado.
Ressalte-se que o imóvel poderá ser financiado em sua integralidade, sendo
que a primeira parcela somente será adimplida após o recebimento da respectiva
unidade habitacional, ou seja, somente a partir do momento em que o imóvel estiver
disponível para usufruto.
Segundo o Secretário de Habitação, Paulo Roriz66, as unidades poderão ser
financiadas em até 20 (vinte) anos pela CEF, sem necessidade de entradas ou
intermediárias. As prestações irão variar de acordo com o perfil do comprador, tendo
como preço médio o equivalente entre R$ 300,00 (trezentos) reais e R$ 1.000,00
(mil) reais.
Verifica-se que a PPP em análise pretende desmistificar a idéia de que um
programa habitacional consiste em doação de lotes. Definitivamente, este programa
não simboliza isso. A proposta é fazer com que os contemplados troquem as
prestações do aluguel pela construção da casa própria.
O que difere a PPP ―Jardins Mangueiral‖ dos demais projetos existentes no
Brasil e no exterior é o retorno econômico, financeiro e social que ele produzirá.
Como visto, este programa tem como estratégia aumentar índice de investimento no
país. Como isso ocorrerá? O Governo do Distrito Federal estimulará a população a
realizar empréstimos, por meio de financiamento, junto à instituições oficiais
controladas pelo ente estatal, em substituição às prestações relativas ao aluguel,
que alavancará de forma vultosa a economia do DF.
Mas não só. Como se não bastasse o retorno econômico e financeiro, o
projeto tem também grande reflexo no aspecto social. Isto porque irá proporcionar a
66
Codhab convoca para o Mangueiral. Disponível em:
<http://www.jornalalobrasilia.com.br/ultimas/?tipo=NOT&Desc=&IdNoticia=35292>. Acesso em :26
abr. 2010.
71
alocação da população de baixa e média renda em local com infra-estrutura de
primeiro mundo, sem embargo de que irá gerar cerca de 04 (quatro) mil empregos
diretos, somente na fase de construção do projeto.
3.2.
ASPECTOS JURÍDICOS DA PPP DA JARDINS MANGUEIRAL
Conforme visto, a PPP ora sob análise tem como objeto a implementação de
um projeto social que, em poucas palavras, se resume à construção e manutenção
de um setor habitacional destinado à pessoas de renda familiar mensal de até 12
(doze) salários mínimos.
3.2.1. Forma de Contratação
Muito já se foi explanado sobre a necessidade de o DF passar por uma
reestruturação urbana devido ao alto crescimento demográfico os últimos anos, bem
como acerca das características do projeto ―Jardins Mangueiral‖.
Consciente de que a sua implementação demandará elevado investimento
financeiro e que o GDF não possui recursos orçamentários suficientes para atender
com presteza e eficiência esta necessidade coletiva, chegou-se à conclusão da
necessidade de realizar procedimento licitatório para contratação de empresa que
estivesse em condições para prestar o referido serviço.
Após a elaboração de estudo sistematizada, considerou-se como melhor
medida de contratação a realização de Parceria Público-Privada, na modalidade de
concessão administrativa. O procedimento licitatório foi devidamente realizado e
ocorreu sob a forma preconizada pela Lei Distrital que regula as PPP‘s, qual seja: a
concorrência, tendo como critério de julgamento de proposta a combinação entre o
menor valor da contraprestação devida pelo Poder Público e a melhor técnica
apresentada pela empresa na construção do setor habitacional e na execução dos
serviços de interesse coletivo67.
67
CAETANO, Jorge. Relatório. Disponível em:
<https://www.tc.df.gov.br/sistemas/Docs/Ord/Relatorio/2009/03/143327.htm>. Acesso em: 3 mai.
2010.
72
Para abertura do procedimento de licitação é imprescindível a observância de
certos requisitos que já foram estudados em outra oportunidade. Entretanto, no que
diz respeito à licença ambiental, algumas considerações merecem ser tecidas.
Em 14.09.2009, foi instalada uma Ação Civil Pública pelo Ministério Público
Federal contra a TERRACAP, a CODHAB e a Jardins Mangueiral, com vistas a
verificar a localização onde será erguido o setor habitacional, bem como a
regularidade do seu licenciamento ambiental. Para que o procedimento licitatório
seguisse dentro da normalidade, foi expedida uma Licença Ambiental Prévia,
suspensa em razão de uma série de irregularidades, que resultaram na
recomendação n° 2/2009/MPF/PRDF/ 1° OFÍCIO DA ORDEM SOCIAL FG:
(…)
Considerando que se encontra em andamento no Instituto de Meio
Ambiente e dos Recursos Hídricos do Distrito Federal – Brasília Ambiental
(IBRAM) o processo de licenciamento ambiental referente ao SETOR
HABITACIONAL MANGUEIRAL (191.000.020/020/1995), sendo a
prorrogação de licença prévia nº 012/2006 expedida em 1/8/2007, com
validade pelo prazo de 2 (dois) anos corridos;
Considerando que encontra-se em andamento procedimento licitatório,
tendo por objeto outorga de parceria público-privada para implantação e
gestão de empreendimento do PROJETO 3 MANGUEIRAL (Concorrência
nº 01/2008, DODF de 20/11/2008, Seção III, p. 52);
Considerando que o empreendimento localiza-se no interior da Área de
Proteção Ambiental da Bacia do Rio São Bartolomeu e está situado no
raio de 10 Km das seguintes unidades de conservação e/ou áreas
protegidas: Reserva Ecológica do IBGE, Estação Ecológica do Jardim
Botânico, Áreas de Proteção Ambiental do Planalto Central, do Lago
Paranoá e dos Ribeirões Gama e Cabeça de Veado, Áreas de Relevante
Interesse Ecológico Capetinga-Taquara, Cerradão, Mato Grande e Dom
Bosco e Parques de Uso Múltiplo São Sebastião, Tororó, Bernardo
Sayão, Garça Branca, Canjerana, Copaíbas e Dom Bosco;
Considerando que as unidades de conservação Reserva Ecológica do
IBGE, APA do Planalto Central, ARIE Capetinga- Taquara e APA da Bacia
do Rio São Bartolomeu são unidades de conservação federais, a primeira
instituída por ato do IBGE e as demais por Decreto do Presidente da
República, sendo que, no tocante à última, a sua administração foi
transferida ao Distrito Federal;
Considerando que, em manifestação conjunta (fls. 262-264), as
Administrações da Reserva Ecológica do IBGE e da Estação Ecológica
do Jardim Botânico, apresentaram inúmeras condições para o
licenciamento do empreendimento, entre elas, “Que o EIA/RIMA
responda à seguinte questão: quais os impactos sobre os recursos
hídricos das Unidades de Conservação (JBB, EEJBB e Reserva
Ecológica do IBGE) que a exploração das águas subterrâneas no
âmbito do empreendimento irá trazer?” e “A fim de diminuir a pressão
sobre as Urs que seja garantida a densidade populacional máxima
prevista no PDOT (50 ha/ha) para a Zona Urbana de uso controlado,
muito embora a lei abra uma exceção para a RA de São Sebastião”;
73
Considerando que a Administração da APA do Planalto Central também
apresentou inúmeras condições para o licenciamento do empreendimento
(fls. 818-844);
Considerando que, nos termos da norma instituidora da unidade de
conservação, a administração da ARIE Capetinga-Taquara é exercida em
articulação com a Universidade de Brasília1, sendo que essa entidade em
nenhum momento restou consultada durante o licenciamento ambiental;
Considerando que a CAESB, em manifestação de fls. 967-973, apresentou
como alternativa para abastecimento, em caráter provisório, a implantação
de um sistema localizado, através de poços tubulares profundos;
Considerando o teor do Parecer Técnico nº 374/2006 – DPD/DPE/SMA,
elaborado pelo Setor de Perícias do Meio Ambiente do Ministério Público do
Distrito Federal e Territórios (PIP 08190.051019/02-17), em que foram
apontadas inúmeras falhas no EIA/RIMA apresentado;
Considerando que, nos termos da informação técnica nº 100/2007– PR/DF,
restaram levantadas inúmeros questionamentos quanto ao procedimento de
licenciamento ambiental;
Considerando que, mediante a informação técnica nº
GELAM/DILAM/SULFI, de 24/3/2008, as dúvidas não restaram
devidamente sanadas;
60/2008-
Considerando que, em reunião realizada nesta PRDF no último dia
28/1/2009, constatou-se que inúmeras condições impostas pelas
unidades de conservação não foram acatadas pelo órgão licenciador,
sem a devida motivação técnica, e que inexiste qualquer controle do
cumprimento da condições impostas pelas unidades de conservação
direta ou indiretamente afetadas pelo empreendimento, tendo em vista
que a minuta da licença a ser expedida pelo órgão/entidade
licenciador(a) não é submetida à sua apreciação;
Considerando finalmente que, nos termos da informação técnica nº
2/2009 – PRDF, as irregularidades no licenciamento ambiental são
graves e necessitam ser sanadas antes do seu prosseguimento;
RECOMENDA e requisita ao Sr. Presidente do Instituto de Meio Ambiente e
dos Recursos Hídricos do Distrito Federal – Brasília Ambiental (IBRAM):
1) a adoção das ações necessárias para suspensão da prorrogação da
licença prévia nº 12/2006 até o saneamento completo das irregularidades
constatadas, sendo que nova licença, se for o caso, deverá ser previamente
submetida à aprovação das administrações da unidades de conservação
direta ou indiretamente afetadas; e
2) a apresentação de informações a esta Procuradoria da República no
Distrito Federal, no prazo de 10 (dez) dias úteis, prorrogável mediante
solicitação justificada (§ 5º do artigo 8º da Lei Complementar nº 75/1993),
sobre as medidas adotadas. [Grifou-se].
Como se isso não bastasse, verifica-se que não houve a aprovação das
unidades de conservação afetadas pelo empreendimento para a expedição da
licença de instalação, requisito este exigido pela legislação pátria. Ademais, há que
se constatar, ainda, que existem falhas no estudo e relatório de impacto ambiental
(EIA/RIMA).
74
Ocorre que, na data de 31.07.2009, o presidente do Instituto Brasília
Ambiental – IBRAM, mesmo diante destas irregularidades, revogou o ato que
determinava a suspensão da licença prévia expedida em favor da TERRACAP, fato
este que possibilitou o prosseguimento do processo de licitação que visava à
celebração
desta
Parceria
Público-Privada,
na
modalidade
administrativa,
culminando, portanto, na celebração do contrato n° 7/2009 entre a CODHAB e a
Jardins Mangueiral, que em seguida, requereu a expedição da licença de instalação
para o empreendimento, expedida em 09.09.09.
Irresignado com esse fato, o Ministério Público Federal – MPF resolveu
propor a Ação Civil Pública em comento, a fim de resguardar o interesse difuso do
meio ambiente ecologicamente equilibrado. O MPF considera que a Licença
expedida pelo IBRAM é nula e que o Setor Habitacional Mangueiral não pode e não
deve ser implementado da forma que está sendo encaminhado pelo poder público,
até que todos os vícios sejam sanados e analisados de forma correta.68
Não obstante tudo isso, impende observar que, até que haja manifestação do
Judiciário pugnando pela nulidade da licença, os requisitos insculpidos pela
legislação que rege a PPP restarão cumpridos, vez que a licença prévia e a licença
de instalação do empreendimento foram expedidas pela instituição competente, o
que presume serem verdadeiros e satisfatórios os estudos de impacto ambiental
apresentados.
3.2.2. Da contraprestação do GDF
Conforme assaz explanado anteriormente, a concessão administrativa é a
forma em que o Poder Público delega ao particular a atribuição para a prestação de
serviços, envolvendo ou não a execução de obra pública ou fornecimento e
instalação de bens, em que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta.
Ressalte-se que para a caracterização desta modalidade especial de delegação de
serviço é imprescindível que haja uma contraprestação do poder público em favor do
privado.
68
Licença ambiental para instalação do Setor Mangueiral deve ser anulada. Disponível em:
<http://www.prdf.mpf.gov.br/imprensa/17-09-2009-licenca-ambiental-para-instalacao-do-setormangueiral-deve-ser-anula>. Acesso em: 3 mai. 2010.
75
No presente caso se encontra adequado às características da concessão
administrativa porque consoante se depreende do projeto, o objeto é a
incorporação, construção, legalizações fundiárias e ambientais, vendas das
unidades construídas, operação e manutenção do empreendimento imobiliário.
Verifica-se que houve uma delegação de um serviço da Administração
Pública ao consócio ―Jardins Mangueiral‖, que irá realizar todo o projeto básico e
executivo da construção do setor habitacional, ou seja, irá executar toda a obra, bem
como fornecerá e instalará todos os equipamentos e materiais necessários para as
unidades habitacionais, bem como prestará pelo período de 15 (quinze) anos os
serviços públicos descritos acima.
Em contrapartida ao alto investimento a ser desprendido inicialmente por ela,
estimado no valor de R$ 900.000.000,00 (novecentos milhões de reais), o GDF, por
meio da TERRACAP, destinou uma área de 200 (duzentos) hectares, no valor de
aproximadamente R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais), para a
realização do complexo habitacional, bem como conferiu à Sociedade constituída
para estes fins, a possibilidade de explorar os serviços públicos do novo bairro, tal
qual, o serviço de gerenciamento viário, a manutenção das áreas verdes, os serviços
de limpeza, jardinagem, paisagismo, as unidades comerciais.69
Os serviços que a concessionária deverá executar, conforme orientação do
Tribunal de Contas do Distrito Federal – TCDF70, estão descritos na cláusula quinta
do contrato de concessão celebrado entre a Jardins Mangueiral e a CODHAB, senão
vejamos:
Parcelamento do solo e obtenção da Licença de Instalação e de Operação
ou outra licença ambiental admitida, bem como a implantação de
UNIDADES DOMICILIARES ECONÔMICAS na área do PROJETO
MANGUEIRAL, incluindo a execução das obras de INFRA-ESTRUTURA
URBANA, sendo essas compostas por: sistema de abastecimento de água
potável (fornecimento, tratamento, armazenamento em reservatório e
distribuição até as UDE‘s, áreas comerciais e Institucionais, sendo estes, ao
final da execução, doados à Concessionária de Água e Esgoto CAESB),
Sistema de Esgotamento Sanitário (sistema para captação e
encaminhamento de todo esgoto gerado pelas UDE‘s, áreas comerciais e
Institucionais para Estação de Tratamento de Esgoto de São Sebastião,
sendo estes, ao final da execução, doados à Concessionária de Água e
Esgoto - CAESB) Sistema de Drenagem Pluvial (sistema para captação e
69
GDF lança o Setor Mangueiral. Disponível em:
<http://blogs.maiscomunidade.com/blogdocallado/2009/03/24/arruda-assina-lancamento-do-novosetor-mangueiral/>. Acesso em: 03 mai. 2010.
70
CAETANO, Jorge. Relatório. Disponível em:
<https://www.tc.df.gov.br/sistemas/Docs/Ord/Relatorio/2009/03/143327.htm>. Acesso em: 3 mai.
2010.
76
encaminhamento até sua destinação final, das águas de telhados, sistema
viário e áreas comuns), Sistema de Fornecimento de Energia Elétrica
(sistema de distribuição de Energia Elétrica até todas as UDE‘s, áreas
comerciais e Institucionais, assim como todo sistema de Iluminação
Pública), e a PREPARAÇÃO DE ÁREAS para instalação de
EQUIPAMENTOS COMUNITÁRIOS.
Como se não bastasse isso, o GDF ainda irá desembolsar o equivalente à R$
350.000,00 (trezentos e cinqüenta mil reais) mensais para que a Jardins Mangueiral
explore os serviços públicos no novo bairro. Segundo as diretrizes do projeto, o
prazo concedido para a exploração desses serviços é de 15 (quinze) anos.
Do expendido, em face de todas as considerações aqui esposadas, tem-se
que esse projeto será de grande importância para o Distrito Federal, vez que possui
uma característica especial que a difere dos outros projetos de PPP já implantados e
em fase de implantação no Brasil. O presente projeto não se cuida simplesmente da
construção casas para a moradia, mas sim de um setor habitacional, dotado de toda
uma infra-estrutura física e lógica que permita uma condição de vida digna e com
qualidade.
Além disso, referida PPP proporcionará um elevado desenvolvimento
econômico, financeiro e social, pois que, conjugará a criação de uma excelente infraestrutura com a criação de empregos, trazendo, por conseguinte, benefícios para
todas as partes, ou seja, tanto ao parceiro público quanto aos parceiros privados e à
sociedade.
77
CONCLUSÃO
Inicialmente, cumpre observar que a Parceria Público-Privada não constitui
tema novo no âmbito da Administração Pública, vez que, desde a antiguidade,
grandes empresas já prestavam serviços e executavam obras de interesse público,
tal como a exploração de minas, portos, estradas, pontes, entre outras.
Em um primeiro momento, o pensamento dos leigos, bem como daqueles que
não se aprofundam na temática em questão, é de que a Parceria Público-Privada é
simplesmente mais um instrumento em que o Poder Público se utiliza para se isentar
por completo e terceirizar atividade que seria de sua incumbência para as mãos da
iniciativa privada, trazendo prejuízos não só econômicos, mas também sociais, vez
que o particular, imbuído do desejo de lucro, onera demais a prestação dos serviços
de modo que a população carente não pode custeá-la, e por conseguinte, não é
beneficiada.
Porém, como foi assaz demonstrado no trabalho em questão, verifica-se que
este instrumento não é apenas algo tercerizador das atividades públicas, mas sim
um colaborador pra que elas possam ser desempenhadas com maior celeridade,
eficiência e economicidade para Administração Pública.
As PPP‘s envolvem projetos de grande complexidade de engenharia e
financeira, por isso o Poder Público não é capaz de realizar tudo sozinho, seja
porque não possui recursos orçamentários para custear integralmente o projeto, seja
porque muitas vezes não detém o conhecimento técnico necessário para a
implementação e execução do mesmo.
Assim, o Poder Público transfere, por um determinado período não menor do
que cinco anos, a titularidade para a iniciativa privada executar e gerir determinado
serviço ou obra pública. Frise-se que esta transferência não é total, vez que o poder
público irá atuar de forma paralela ao particular, ou seja, por meio da realização de
uma contraprestação ou fomento, reduzindo os custos da atividade que foi delegada,
Ressalte-se, ainda, que o concessionário será fiscalizado e deverá observar
as normas e regulamentações provindas do poder concedente, sem embargo de que
ao final do contrato de concessão, a obra realizada e o serviço que deve ser
executado passará para as mãos do Poder Público.
78
A experiência internacional tem demonstrado que a PPP é um método
bastante eficaz para o serviço público. Tanto é assim que o Brasil vem
implementando esta modalidade de contratação desde a década de 90, sendo que
ganhou maior força a partir da Gestão Presidencial do Luiz Inácio Lula da Silva. O
corrente ano foi de inovação para o Distrito Federal. Lançou-se o primeiro Projeto de
PPP destinado a construção de um setor habitacional. É a primeira PPP habitacional
do país.
O projeto, que possui um cunho social, característica intrínseca da concessão
administrativa, é de suma importância para o DF, pois que possibilita à população de
baixa e média renda a oportunidade de aquisição da casa própria, sem embargo de
que irá realocar aproximadamente 30 (trinta) mil pessoas em um setor construído
com alta qualidade de vida.
Outro fator que a PPP trará de benefício é que os gastos do DF serão
reduzidos, vez que não desembolsará dinheiro, na forma de pecúnia, no exato
momento, e que com este projeto serão elevados o nível de investimento, vez que o
financiamento dos imóveis serão por intermédio da Caixa Econômica Federal – CEF,
empresa pública, o que fará a economia do DF seja alavancada e cresça de forma
relevante.
Outro fator relevante a ser mencionado é que, por se tratar de parceria, os
riscos serão compartilhados, assim, em caso de eventual prejuízo as partes não
sofrerão um ônus demasiadamente pesado, bem como em caso de lucro, estes
serão repartido entre os parceiros.
Por derradeiro, conclui-se que, se a parceria for bem executada, dentro dos
padrões
da
legalidade,
moralidade,
impessoalidade,
sendo
efetivamente
regulamentada e controlada pelo Poder Público, a tendência é alcançar um
desenvolvimento rápido, eficiente e eficaz de sua infra-estrutura, pois que, com a
conseqüente diminuição do Estado, este poderá concentrar suas forças nas
atividades que realmente dizem respeito a ele por força de lei ou soberania, levando,
assim, à melhora na condição de vida de toda a população.
79
REFERÊNCIAS
1.
BIBLIOGRÁFICAS
BLANCHET, Luiz Alberto. Parceria público-privadas. Curitiba: Juruá, 2005.
CRETELLA NETO, José. Comentários à lei das parcerias publico-privadas - PPPs.
Rio de Janeiro: Forense, 2005.
DI PIETRO, Maria S. Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2003.
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública.
Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e
outras Formas. 5 Ed.São Paulo: Atlas, 2008.
FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 14. ed. Belo
Horizonte: Lumen Juris, 2005.
FILHO. Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
13° edição. São Paulo: Dialética, 2009.
FILHO. Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
FILHO, Marçal Justen. Teoria Geral das concessões de serviço público. São Paulo:
Dialética, 2003.
FRANCO, Viviane Gil. Parcerias Público-Privadas no Brasil: Em busca de
eficiência por meio da alocação de riscos. Defesa em 2007. Dissertação do Curso
de Mestrado em Economia Política. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
2007.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessão de serviço público sem ônus
para o usuário. In: WAGNER JR, Luiz Guilherme da Costa (Org.) Direito Público:
estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
80
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Reforma Administrativa. Emenda Constitucional n.
19, de 05/06/98. Belo Horizonte: Del Rey. 1998. p. 07.
NETO, Hidelbrando Pereira. Estado, Constituição e Globalização: As novas
possibilidades do Constitucionalismo. Defesa em 2004. Dissertação do curso de
Mestrado em Desenvolvimento, Gestão e Cidadania – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Ijuí, 2004.
OSBORNE, David e GAEBLER, Ted. Reinventando o governo: como o espírito
empreendedor está transformando o setor público. Trad. Sérgio Fentando
Guarischi Bath e Ewandro Magalhães Jr. 2° Ed. Brasília: MH Comunicação, 1994.
PORTO NETO, Benedicto. Concessão de Serviço Público no regime da Lei n°
8.987/95: conceitos e princípios. São Paulo: Malheiros. 1998.
PORTO NETO, Benedicto. Licitação para a contratação de parcerias públicoprivadas. In: SUNDFIELD, Carlos Ari. (Org.). Parcerias Público-Privadas. Malheiros:
São Paulo: Dialética, 2003.
RADBRUCH apud PIRES, Maria Coeli Simões. Direito Adquirido e Ordem
Pública: Segurança Jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005.
RIBEIRO, Mauricio Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de
parceira público-privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2007.
SOARES, Ricardo Pereira; NETO, Carlos Álvares da Silva Campos. Parcerias
Público-Privadas do Plano Plurianual: Proposta de um conceito. In: Texto para
discussão n° 924. IPEA: Brasília, dez. 2002.
SUNDFIELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público Privadas. In:
Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros. 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. ver. e
atualiz. até a emenda constitucional 47, de 05.07.2005. São Paulo: Malheiros. 2005.
81
2.
DA INTERNET:
A iniciativa está sendo ampliada nos Estados. Disponível em:
<http://www.jardinsmangueiral.com.br/images/2009.11.16%20Brasil%20Econômico.j
pg>. Acesso em: 25 abr. 2010.
AMARAL, Antônio Carlos Cintra. As Parcerias Público-Privadas no Brasil.
Disponível em: <HTTP://www.celc.com.br/anteriores/celc_comentário_00115.htm>.
Acesso em 28 abr. 2010.
CAETANO, Jorge. Relatório. Disponível em:
<https://www.tc.df.gov.br/sistemas/Docs/Ord/Relatorio/2010/02/152172.htm>.
Acesso em: 3 mai. 2010.
CAETANO, Jorge. Relatório. Disponível em:
<https://www.tc.df.gov.br/sistemas/Docs/Ord/Relatorio/2009/10/149775.htm>.
Acesso em: 3 mai. 2010.
CAETANO, Jorge. Relatório. Disponível em:
<https://www.tc.df.gov.br/sistemas/Docs/Ord/Relatorio/2009/03/143327.htm>.
Acesso em: 4 mai. 2010.
Codhab convoca para o Mangueiral. Disponível em:
<http://www.jornalalobrasilia.com.br/ultimas/?tipo=NOT&Desc=&IdNoticia=35292>.
Acesso em :26 abr. 2010.
Começaram as obras no Setor Jardins Mangueiral. Disponível em:
<http://admin.correiobraziliense.vrum.com.br/imoveis/templates/template_interna_not
icias?id_noticias=29669&id_sessoes=198> Acesso em: 25 abr. 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Reflexões sobre parcerias público-privadas.
Disponível em: <http://www.azevedosette.com.br/ppp/artigos/reflexoes.html>.
Acesso em: 26 abr. 2010.
GDF lança o Setor Mangueiral. Disponível em:
<http://blogs.maiscomunidade.com/blogdocallado/2009/03/24/arruda-assinalancamento-do-novo-setor-mangueiral/>. Acesso em: 03 mai. 2010.
GUIMARÃES. Fernando Vernalha. A contraprestação do parceiro público na
parceria público-privada: as formas admitidas pela Lei n° 11.079/2004.
82
Biblioteca Digital Interesse Público. Belo Horizonte, ano 8, n. 90, jun. 2009. Editora
Fórum. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso
em: 10 mai.2010.
Habitação – Autorizada a licitação do Setor Mangueiral. Disponível em:
<http://www.agecom.df.gov.br/042/04299003.asp?ttCD_CHAVE=78515>. Acesso
em: 25 abr. 2010.
HABITAÇÃO - DODF publica aviso de licitação para Setor Mangueiral.
Disponível em:
<http://www.codhab.df.gov.br/paginas/imprensa/exibicao_de_noticia_039.htm>.
Acesso em: 26 abr. 2010.
HABITAÇÃO - GDF anuncia programa habitacional para associações e
cooperativas. Disponível em:
<http://www.codhab.df.gov.br/paginas/imprensa/exibicao_de_noticia_012.htm>.
Acesso em: 4 mai. 2010.
LEVY, Ricardo Pagliari; RIBEIRO, Vânia Marques. Como serão as licitações nas
Parcerias Público-Privadas – PPPs. Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=9829>. Acesso
em: 28 abr. 2010.
Licença ambiental para instalação do Setor Mangueiral deve ser anulada.
Disponível em: http://www.prdf.mpf.gov.br/imprensa/17-09-2009-licenca-ambientalpara-instalacao-do-setor-mangueiral-deve-ser-anula>. Acesso em: 03 mai. 2010.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Globalização e Exclusão. Disponível em:
<http://www.datavenia.net./artigos/Direito_Constitucional/mundi.html>. Acesso em:
23 abr. 2010.
MATSMOTO, Katsutoshi. O Estado Democrático de Direito.Disponível em:
<http://www.revistasrtonline.com.br/portalrt/template.htm?view=main>. Acesso em:
11 mai. 2010.
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2. ed. rev. atual. ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
83
MILESKI, Helio Saul. Parcerias Público-Privadas: Fundamentos, Aplicação e
Alcançe da Lei, Elementos Definidores, Princípios, Regras Específicas Para
Licitações e Contratos, Aspectos Controvertidos, Controle e Perspectivas de
Aplicação da Lei n° 11.079, de 30.12.2004. Biblioteca Digital Interesse Público.
Belo Horizonte, ano 5, n. 19, maio 2003. Editora Fórum. Disponível em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso em: 10 mai. 2010.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Guidelines on private public
partnerships for infrastrucuture developmente. Economic Commission for
Europe, 2000. Disponível em:
<HTTP://www.planejamento.gov.br/ppp/conteudo/ref_bibliograficas/index.htm>.
Acesso em: 18 abr. 2010.
Parceria. Disponível em:
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=parceria>. Acesso em: 16 mai. 2010.
PESSOA, Robertônio Santos. Constitucionalismo, Estado e direito
administrativo no Brasil. Biblioteca Digital Interesse Público. Belo Horizonte, ano 7,
n. 24, jan.2009. Editora Fórum. Disponível em:
<http://www.editoraforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso em: 10 mai. 2010.
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM>. Acesso em: 16
mai. 2010.
POLÍTICA HABITACIONAL - Sonho da casa própria se realiza para milhares de
famílias. Disponível em:
<http://www.codhab.df.gov.br/paginas/imprensa/exibicao_de_noticia_005.htm>.
Acesso em: 4 mai. 2010.
Portal Águas Claras. Disponível em: <http://aguasclarasdf.com/site/?p=2678>.
Acesso em: 18 mai. 2010.
Programa Habitacional. Disponível em:
<http://www.brasiliaemdia.com.br/2008/5/30/Pagina4582.htm >. Acesso em: 25 abr.
2010.
QUEIROZ, Lea. DF caminha rumo às PPPs. Disponível em:
<http://comunidade.maiscomunidade.com/conteudo/2009-06-27/politica/2370/DFCAMINHA-RUMO-AS-PPPS.pnhtml>. Acesso em: 16 mai. 2010.
84
REZENDE, Flávio de Cunha. Desafios Gerenciais para a reconfiguração da
Administração Pública burocrática Brasileira.Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S151745222009000100014&lang=pt#back3>. Acesso em: 21 abr. 2010.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. As PPP - Parcerias Público-Privadas. Breve Análise
Jurídica. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo
Horizonte, ano 4, n. 40, abr. 2005. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/handle/2011/30146>. Acesso em 30 abr.2010.
ROCHA, Gustavo Eugenio Maciel . As inovações das PPPs. Disponível em:
<http://www.azevedosette.com.br/ppp/artigos/inovacoes_das_ppps.html>. Acesso
em: 26 abr. 2010
RUARO, Regina Linden. Reforma Administrativa e a Consolidação da Esfera
Pública Brasileira: O caso do Orçamento Participativo no Rio Grande do Sul.
Biblioteca Digital Interesse Público. Belo Horizonte, ano 5, n. 19, maio 2003. Editora
Fórum. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso
em: 10 mai. 2010.
TOSCANO, Izabel. Licitação pata o Setor Mangueiral reconhecida. Disponível
em: <http://www.azevedosette.com.br/ppp/noticias/2009-03-09_01.html>. Acesso
em: 25 abr. 2010.
Tutikian, Cristiano. As PPPs e os gargalos de infraestrutura. Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/depeso/16,MI100799,21048As+PPPs+e+os+gargalos+de+infraestrutura>. Acesso em: 28 abr.10
3.
PUBLICAÇÕES PERIÓDICAS
AYRES, Carlos Buenos. A administração pública brasileira e as vicissitudes do
paradigma de gestão gerencial. Sociologia, 2006, no.51, p.29-52. ISSN 08736529.
BRASIL, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. Organizações
Sociais: Escopo do Projeto: A Reforma do Estado. Brasília: Cadernos MARE da
Reforma da Estado. 1997. v.2. 74p. p.9.
85
BRITO, Bárbara Moreira Barbosa; SILVEIRA, Antonio Henrique Pinheiro. Parceria
público-privada: compreendendo o modelo brasileiro. Brasil: Revista do Serviço
Público, vol. 56, nº 1, jan/mar 2005.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. PPP – Parceria Público-Privada. Uma visão
de controle. Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte, ano 4. n. 43.
Jul. 2005. P. 5721.
Fortini, Cristiana. Miguel, Frederico Costa. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS:
ASPECTOS RELEVANTES. Biblioteca Digital Interesse Público - IP, Belo Horizonte,
ano 8, n. 40, nov. 2006
PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Democracia, Estado Social e reforma gerencial.
Rev. adm. empres. vol.50 no.1 São Paulo jan./mar. 2010.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. As PPP - Parcerias Público-Privadas. Breve Análise
Jurídica. Biblioteca Digital Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP,
Belo Horizonte, ano 4, n. 40, abr. 2005.
SECCHI, Leonardo. Modelos Organizacionais e reformas da Administração
Pública. Rev. Adm. Pública vol.43 no.2 Rio de Janeiro Mar./Abr. 2009.
4.
DOCUMENTOS JURÍDICOS:
BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do
Brasil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em: 5 mai. 2009.
BRASIL. Decreto-Lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispões sobre a
organização da Administração Federal, estabelece as diretrizes para a Reforma
Administrativa e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Decreto-Lei/Del0200.htm>. Acesso em: 16 mai.
2010.
BRASIL. Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI,
da Constituição Federal, institui normas gerais para licitações e contratos e dá outras
providências. Disponível em:
86
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em: 16 mai.
2010.
BRASIL. Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, alterada pela Lei n° 9.074, de
07 de julho de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal e dá
outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm>. Acesso em: 16 mai.
2010.
BRASIL. Lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Institui normas gerais para a
licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração
pública. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2004/Lei/L11079.htm>. Acesso em: 16 mai. 2010.