UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOAS DO MESMO SEXO – NOVO
NUCLEO FAMILIAR
Por: Carlos Augusto Ligiéro Gomes
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOAS DO MESMO SEXO - NOVO
NUCLEO FAMILIAR
Apresentação
Candido
de
Mendes
monografia
como
à
requisito
Universidade
parcial
para
obtenção do grau de especialista em Direito Privado
e Civil.
Por: Carlos Augusto Ligiéro Gomes
3
AGRADECIMENTOS
A todos os professores que se dedicam
sinceramente à formação acadêmica
de seres humanos.
4
DEDICATÓRIA
A minha mãe, base da extensão dos
meus dias.
E a Deus o princípio do entendimento de
tudo.
5
RESUMO
O estudo que será apresentado buscará enfocar a evolução do novo
conceito de entidade familiar, em especial a relação da união estável entre
pessoas do mesmo sexo na sociedade brasileira e seus reflexos na ordem
jurídica, enfatizando a difícil aceitação pela sociedade brasileira do novo núcleo
familiar, por entender afetar o conceito de família pregado pelas Igrejas, apesar
de ser o Brasil um Estado laico.
Apresentar os atuais conceitos jurídicos acerca de um novo núcleo de
entidade familiar, abordando o novo conceito de entidade familiar, sobrepondo
os preconceitos de uma sociedade machista e engessada, privilegiando o
principio da dignidade humana, abalizado em nossa Carta Política.
Demonstrar ser um retrocesso para o país continuar fechar os olhos e
manter a margem da lei, a união de pessoas do mesmo sexo, tendo em vista
que essas mesmas pessoas são sujeitos de direitos e obrigações, portanto,
nada mais justo que essas pessoas também estejam na proteção do Estado,
por serem todos iguais perante a lei e a Constituição Federal.
Em suma, o Estado não pode se furtar, adotando medidas e
interpretações que provoquem a exclusão jurídica de grupos minoritários,
devendo intervir sumariamente nas relações de direito privado, prevalecendo
sempre os direitos humanos, a igualdade, a liberdade de escolha, que se
perpetua no princípio basilar constitucional de um país que rejeita a
discriminação, porque todos os cidadãos brasileiros são iguais perante a lei,
independentemente de serem heterossexuais ou homossexuais, todos têm os
mesmos valores, e a lei veda todo e qualquer tipo de discriminação.
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METODOLOGIA
Para que este trabalho fosse realizado ocorreu um grande esforço e
uma vasta pesquisa em nossa melhor doutrina especifica atualizada. Uma
busca em livros atuais, sites de cunho técnico jurídico, artigos de revistas,
código, leis e Jurisprudências dos Tribunais Locais e Superiores, para que
melhor fosse possível expor as questões relativas ao novo núcleo familiar.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I – CONCEITO DE FAMILIA
09
CAPÍTULO II - FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR
11
CAPÍTULO III – UNIÃO HOMOAFETIVA – NOVO NUCLEO FAMILIAR
17
CAPÍTULO IV – ASPECTOS JURIDICOS DO NOVO NUCLEO FAMILIAR 20
CONCLUSÃO
33
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
34
ÍNDICE
37
FOLHA DE AVALIAÇÃO
38
8
INTRODUÇÃO
O novo conceito de Entidade Familiar ou Núcleo Familiar constituído
da União Estável de Pessoas do Mesmo Sexo, denominada de relação
Homoafetiva,
no
cenário
político
e
jurídico
da
sociedade
brasileira,
privilegiando o principio constitucional da dignidade da pessoa humana.
A importância da evolução de conceito de Família nos tempos atuais,
em especial a relação da união estável entre pessoas do mesmo sexo, inserido
como novo núcleo familiar na sociedade brasileira e seus reflexos no
ordenamento jurídico.
O Direito Comparado demonstrando o avanço das sociedades
européias sobre a paridade de direitos para os homossexuais, entre outras
considerações, que em todas as normas jurídicas já positivadas e nas que
serão adotadas no futuro, dar realização ao princípio de igualdade de
tratamento das pessoas, independentemente de suas tendências sexuais,
respeitando a igualdade de direitos para os homossexuais, com efeitos
jurídicos em decorrência da união.
O Afeto de valor jurídico passou a mola mestra do sentimento que
nutre as relações entre as pessoas, privilegiando a dignidade humana,
transcendendo o conceito de família.
O Principio da Dignidade Humana, rompendo todas as barreiras
firmadas, fazendo valer sua autoridade como o mais elevado dos princípios
constitucionais, por advir do direito natural, direito da personalidade humana,
parcialmente capitaneado pela Constituição de 1988.
O reconhecimento pelo Poder Judiciário, da união estável de pessoas
do mesmo sexo, aplicando a técnica da interpretação conforme a Constituição.
9
CAPÍTULO I
CONCEITO DE FAMÍLIA
A instituição familiar, ao longo da história das civilizações ocidentais,
sempre
teve
duas
origens
comuns
e
paralelas,
primordialmente:
a
consangüinidade e a união entre duas pessoas, formalizada através do
casamento. Ainda que o Direito Romano tenha considerado o afeto como
pressuposto do casamento, os laços afetivos sempre foram deixados em
segundo plano.
Após o sacramento do casamento e sua difusão pela Igreja Católica
como
única
origem
da
família,
sendo
o
mesmo
indissociável,
independentemente da vontade dos cônjuges, o afeto perdeu cada vez mais
importância nas legislações dos países de origem cristã dentro de um modelo
de família rígido e imutável.
Entretanto, o Direito não é imutável e não tem qualquer valor se não se
espelhar na sociedade, nos costumes do povo, que é igualmente a origem e o
destino das normas jurídicas.
Após séculos de uma legislação baseada em preceitos católicos, em
que o casamento, enquanto única instituição familiar, era de todas as formas
resguardado pelo ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de
1988 introduziu uma nova realidade ao Direito de Família, reconhecendo como
entidade familiar, além do casamento, as famílias monoparentais e as uniões
estáveis, ainda que a palavra afeto não esteja presente no texto constitucional,
o mesmo foi objeto de proteção pelo Poder Constituinte Originário.
Ao mesmo tempo, a Constituição Federal de 1988 também inovou ao
garantir aos filhos havidos por adoção, instituição jurídica que pressupõe
afetividade, o mesmo tratamento e direitos garantidos àqueles havidos por
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consangüinidade, sendo o afeto elevado pela Carta Maior a valor jurídico, com
conseqüências equivalentes ao vínculo oriundo dos laços sangüíneos.
Com isso, o afeto transcende a própria família. Não é um laço que une
apenas os integrantes de um núcleo familiar, não é apenas um valor jurídico,
mas um sentimento que nutre relações de amizade, companheirismo,
humanidade, solidariedade. É um motor social, componente de todas as
relações humanas, principalmente daquela que é a base de nossa sociedade,
a família.
Conforme se acentuam os sentimentos, conforme muda o afeto, as
relações familiares também mudam. Os laços de parentalidade e de
fraternidade e as relações conjugais são criadas e dissolvidas de acordo com o
afeto existente entre os indivíduos, e o Direito, enquanto ciência humana e
instrumento do povo, não pode ignorá-lo ou diminuir sua importância.
Assim, depreende-se do ordenamento jurídico pátrio, em especial a
Constituição Federal de 1988 que o afeto transcendeu a figura de elemento ou
origem da Família, e se tornou um valor inerente às relações familiares, ou
seja, a Família passou a ser um sistema no qual se conjugam valores, crenças,
conhecimentos e práticas, formando um modelo explicativo de saúde-doença,
através do qual a família desenvolve sua dinâmica de funcionamento
promovendo a saúde, prevenindo e tratando a doença de seus membros, que
compartilham
sentimentos
e
valores
formando
laços
de
interesse,
solidariedade e reciprocidade, com especificidade e funcionamento próprios.
.
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CAPÍTULO II
FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR
Por Entidade Familiar se deve entender toda e qualquer espécie de
união capaz de servir de acolhedouro das emoções e das afeições dos seres
humanos.
Com o pluralismo das Entidades Familiares, uma das mais importantes
inovações de nossa Constituição Federal, relativa ao direito de família,
encontra-se ainda cercada de perplexidades.
A expressão Entidade Familiar reveste-se do significado constante no
artigo 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado. (...) § 3º. Para efeito da proteção do
Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento. § 4º. Entende-se, também,
como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes”.
O artigo referido constata-se que uma entidade familiar ou nucleo
familiar pode ser a união estável ou a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes.
Portanto, as formas de constituição da família não é e nem poderia ser
taxativa, pois não é a lei que escolhe o modo de se constituir uma família e,
também, para que ela nasça espontaneamente como instituição social que é.
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As opções de família que se apresentam na atualidade assumem
feições diversificadas, podendo chegar a relações monoparentais e, inclusive,
relações de moradias entre pessoas do mesmo sexo.
Deve-se observar em face do caso concreto a existência de alguma
"dinâmica familiar" mesmo que não se enquadre especificamente à hipótese
de casamento ou união estável entre um homem e uma mulher como previsto
constitucionalmente.
Dessa forma, as entidades familiares, assim entendidas as que
preencham os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade, estão
constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os efeitos
jurídicos pelo direito de família e jamais pelo direito das obrigações, cuja
incidência degrada sua dignidade e das pessoas que as integram.
Vejamos alguns tipos de Entidade ou Nucleo Familiar:
A monoparental é a definida na Constituição Federal, artigo 226, § 4º,
como sendo "a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes", ou seja, as famílias formadas por um dos pais e seus
descendentes organizam-se tanto pela vontade de assumir a paternidade ou a
maternidade sem a participação do outro genitor, quanto por circunstâncias
alheias à vontade humana, entre as quais a morte, o divórcio e o abandono.
O caso típico é o das mães solteiras, que cada vez, numa enorma
escala, vivem só por opção, mas sem abrir mão da maternidade, inclusive
como forma de realização pessoal.
Outra situação típica é o divórcio em que o pai assume a guarda dos
filhos menores e a mãe conserva o direito de visita. Tais comportamentos se
tornaram tão frequentes que mereceram a proteção do Estado como entidade
familiar que são, por força da Constituição Federal, artigo 227, § 6º, também
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incluídos nessa categoria a mãe ou o pai que vive só com seu filho adotivo,
cumpre salientar, sejam quais forem os fatores determinantes da família
monoparental, que a ausência prolongada do ascendente ou descendente não
descaracteriza a entidade familiar.
A União Estável é o instituto jurídico que estabelece legalmente a
convivência entre duas pessoas sem que para tanto seja necessária a
celebração do casamento civil, configurada na convivência pública, continua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de familia.
No Brasil esta convivência fática é tratada de duas formas: união
estável, quando duas pessoas convivem sem que haja impedimento de se
casarem, artigos 1.723 a 1.726 do CC/02, e o concubinato, quando homem e
mulher têm relações não eventuais mas ao menos um deles é impedido de
casar, artigo 1.727 do CC/02.
Portanto, a União Estável se caracteriza pela relação de convivência
entre o homem e a mulher que constitui relação de caráter duradouro, não se
tratando de um simples namoro, sem prazo mínimo estipulado de duração da
convivência para que haja configuração de união estável.
Por não se tratar de casamento, a relação é comprovada em Juízo e
depende das provas produzidas pela parte que deseja tal reconhecimento,
podendo ser produzidas através de fotos, cartas, email´s, vídeos, testemunhas
e outros.
Esta relação independe de filhos, no entanto, deve-se verificar uma
relação de convivência equiparada ao casamento. Isto significa que os
companheiros vivem como se casados fossem, devendo ressaltar que o
interessado deve buscar no Judiciário o reconhecimento da união estável, para
que este possa ter reconhecido também outros direitos, como, por exemplo, a
partilha dos bens do casal ou pensão alimentícia e direitos havidos após a
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morte do companheiro, guarda dos filhos e pensão de caráter previdenciário a
ser paga pelo INSS.
No Concubinato um dos conviventes possui um impedimento a
contrair casamento, pois, quem já tem o estado de casado e, por não ser
divorciado, convive com outra pessoa, está impedido de contrair matrimônio,
podendo o concubinato ser puro ou impuro.
Será puro se apresentar como uma união duradoura, sem casamento
civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos
por deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária, como vivem os
solteiros, viúvos e separados judicialmente.
Será impuro se um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou
impedidos legalmente de se casar, como por exemplo, se o homem casado
mantém, ao lado da família legítima, outra ilegítima, e incestuoso, se houver
parentesco próximo entre amantes.
A distinção reside no seguinte: concubina é a amante, mantida
clandestinamente pelo homem casado, o qual continua freqüentando a família
formalmente constituída, e a Companheira, ao contrário, é a parceira com
quem
o
homem
casado
entabula
uma
relação
estável,
depois
de
consolidadamente separado de fato da esposa.
À luz de tais noções, é fácil chegar à conclusão de que, no que diz
respeito à partilha do patrimônio, tanto a companheira, quanto à concubina,
podem requerer a dissolução da sociedade de fato, pleiteando para si porção
do patrimônio que se construiu enquanto durou o relacionamento, tenha sido
ele uma união estável, tenha sido concubinato.
Casamento Civil é ato jurídico solene, com a atuação de duas pessoas
de sexo distinto, capazes e habilitadas, conforme a lei, com finalidade de
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estabelecer comunhão plena de vida e estabelecendo a esta união um regime
de bens, conforme dispõe os artigos 1511 a 1514, do Código Civil.
Muitos acham que o casamento não passa de um contrato, pois ele
não envolve só obrigação patrimonial, como nos contratos, mas também
obrigações pessoais e sociais, de ordem moral, como os deveres de fidelidade
recíproca, vida em comum, mútua assistência, sustento, guarda e educação
dos filhos, bem como, respeito e consideração mútuos, ou seja, o casamento
envolve relacionamento entre pessoas e comunhão de suas vidas, por isso
não há como considerar o casamento como um contrato, não se restringindo
somente à sociedade conjugal, que é a parte contratual regida pela escolha do
regime de bens, vai mais além, que com a separação judicial se tem o fim da
sociedade conjugal, mas não o do casamento.
Atualmente, o Casamento Civil vem perdendo força, apesar de ser a
união oficial, legal e formal que o Estado oferece, cheio de garantias e
deveres, é o meio seguro e o mais viável para o direito, já que é registrado e
depende da “permissão” do Estado que para permitir sua concretização avalia
os impedimentos e a vontade dos nubentes, não perdendo as garantias
provenientes do ato jurídico, e, por isso, não pode ter as formalidades de
desfazimento suprimidas, daí a prescrição conjugal.
Já a União Estável surgiu para garantir a um estado de fato, as
garantia patrimoniais que o casamento traria com a intenção de desestimular
os maus intencionados que deixavam de casar para não ter seu patrimônio
envolvido naquele relacionamento, pois não notavam a contribuição do
companheiro, deixando de ser discriminada e ignorada pelo direito pátrio, pois
quando se extinguiam, cada qual ficava com os bens que estivessem em seu
nome, não importando quando adquiridos e qual apoio recebeu para adquirir o
bem.
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Em suma, devemos conceituar Entidade Familiar como sendo o
conjunto de pessoas dentro de uma família clássica, entre as quais existem
vários tipos de relações como, casal com ou sem filho não casados, pai ou
mãe com filhos não casados, avós com netos não casados e avôs com netos
não casados ligados pelo afeto, carinho, respeito e cumplicidade, devendo ser
interpretada de forma a extrair-se dessas relações o maior alcance social.
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CAPÍTULO III
UNIÃO HOMOAFETIVA – NOVO NUCLEO FAMILIAR
Primeiramente, devemos definir a União Homoafetiva como a união de
duas pessoas do mesmo sexo, que traz consigo todas características de um
relacionamento em convívio público e duradouro, conceito este que muito se
assemelha com o da União Estável, conforme dispõe o artigo 1723 do CC/02.
Deste modo, a União Homoafetiva pode ser caracterizada também
como união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois sua única diferença
com a União Estável prevista no artigo supramencionado é a questão das
pessoas serem do mesmo sexo, considerado atualmente como novo núcleo
familiar.
É importante ressaltar que a homossexualidade não é uma opção da
pessoa, ela é tão inerente a uns, quanto a heterossexualidade é inerente a
outros, e o direito não pode discriminar, nem relegar à marginalidade, por falta
de acolhimento, uma pessoa em função de seus atributos pessoais.
Ao contrário de um simples caso amoroso, a união entre homossexuais
dá-se quando duas pessoas do mesmo sexo, baseados no afeto, com o intuito
de constituir família, unem-se de modo contínuo, sendo essa convivência
pública.
Hoje, a família moderna busca sua realização exclusivamente a partir
da felicidade e da realização pessoal de seus componentes, portanto,
independente da orientação sexual das pessoas, uma vez que orientação
sexual é uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta acerca
da qual a ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de
qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada, pois a
felicidade
pode
ocorrer
dentro
da
heterossexualidade
ou
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da
homossexualidade.
Apesar dos avanços no tocante aos direitos da pessoa humana, a
Constituição de 1988 deixou de fora a relação entre duas pessoas do mesmo
sexo, quedando-se inerte o Constituinte face ao tema, apesar dos princípios
norteadores explícitos e implícitos.
Como se verifica, o Constituinte de 1988 lembrou-se de tudo, inclusive
do afeto, mas numa atitude eminentemente discriminatória e covarde,
“esqueceu” de algumas pessoas, que também são cidadãs e pagam impostos,
pessoas que ficaram desamparadas, viram suas vidas prejudicadas por uma
omissão legal, justamente por sua orientação sexual, pluralizando a família,
contudo, de forma insuficiente e a desejar.
Quando a União Estável foi consagrada como entidade familiar, o
Constituinte fez “vista grossa” à possibilidade da existência de famílias
formadas por pessoas do mesmo sexo, podendo se constatar através da
imposição da diversidade de sexos como um dos requisitos para que a união
estável exista de fato e de direito.
Se observarmos, o rol constitucional das entidades familiares não é
“numerus clausus” é apenas meramente exemplificativo, pois que além de
família monoparental fala também em unipessoal, concluindo-se então, que as
uniões homossexuais também são núcleos familiares que reclamam, assim,
tratamento igualitário, na forma da Lei Maior.
Portanto, a não inclusão das relações afetivas de pessoas do mesmo
sexo no rol de famílias, tem uma única explicação, o flagrante preconceito
odioso que viceja ainda na sociedade brasileira, pois, aceita-se toda sorte de
combinação de família, menos a família formada por pessoas do mesmo sexo,
o que é inadmissível nos tempos atuais, devendo ser rechaçado a todo viés.
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Conclusão, a homossexualidade é um fato social que se perpetua
através dos séculos, constituindo um novo núcleo familiar que assume feição
de família, pois a união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não
apenas a diversidade de sexos, sendo o afeto a mais pura exteriorização do
ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas
constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à
vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
20
CAPÍTULO IV
ASPECTOS JURÍDICOS DO NOVO NUCLEO FAMILIAR
Hodiernamente, surgiu o Direito Homoafetivo, neologismo criado pela
ilustríssima Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul,
Dra. Maria Berenice Dias. Trata-se de um novíssimo ramo do Direito que se
debruça aos estudos dos direitos dos homossexuais, classe tão discriminada e
desprotegida por parte da legislação pátria.
Tudo começou no Rio Grande do Sul, Estado sempre vanguardista no
Direito, passando a surgir inúmeras teses jurídicas, vindo a se espalhar por
todo o Brasil, numa crescente corrente doutrinária por parte de nossos juristas
e doutrinadores.
O Direito Homoafetivo busca, precipuamente, o reconhecimento
jurídico das relações homoafetivas e, por conseguinte todas as conseqüências
jurídicas deste fato social.
Diversos são os aspectos abordados, como os direitos provenientes
destas relações, a sua constitucionalidade, a busca da sua inserção em
matéria de Direito de Família, com reconhecimentos sucessórios e alimentares
e tantos outros aspectos relevantes como, por exemplo, a possibilidade jurídica
da adoção por casais homoafetivos.
A Constituição do Brasil proíbe, por meio expresso, o preconceito em
razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Uma
proibição que nivela o fato de ser homem ou de ser mulher às contingências da
origem social e geográfica das pessoas, assim como da idade, da cor da pele
e da raça, na acepção de nenhum desses fatores acidentais ou fortuitos se
põe como causa de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem
quer que seja.
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Destarte, a total ausência de previsão normativo-constitucional sobre
esse concreto desfrute da preferência sexual das pessoas faz entrar em
ignição, primeiramente, a regra da universalmente válida de que tudo aquilo
que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente
permitido, inciso II, do artigo 5º da nossa Carta Política.
E o certo é que intimidade e vida privada são direitos individuais de
primeira grandeza constitucional, por dizerem respeito à personalidade ou ao
modo único de ser das pessoas naturais.
Essa liberdade para dispor da própria sexualidade insere-se no rol dos
direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é de autonomia de vontade,
direta emanação do princípio da pessoa humana e até mesmo “clausula
pétrea”, nos termos do inciso IV do § 4º do artigo 60 da Constituição de 1988,
que abrange os direitos e garantias individuais de berço diretamente
constitucional.
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade,
o núcleo familiar de pessoas do mesmo sexo desata a nítida compreensão de
que a família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa,
parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal
das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas
de índole privada, o que a credencia como base da sociedade, pois também a
sociedade se deseja assim bem estruturada.
É assim que mais uma vez, a Constituição Federal não faz a menor
diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés
dos fatos, como também não distingue entre a família que se forma por
sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação
homoafetiva.
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No ordenamento jurídico pátrio, o casamento civil está disponível a
todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual, pois essa
conclusão decorre não apenas do princípio da dignidade da pessoa humana,
expresso no primeiro artigo da Constituição Federal, o que torna o apartheid
sexual inconstitucional, mas também da nova definição legal de família
brasileira, que expressamente contempla os casais formados por pessoas do
mesmo sexo, não havendo respaldo no ordenamento jurídico brasileiro a
concepção de família condicionada à geração de prole.
A luz do Direito Comparado, verifica-se o grande avanço das
sociedades européias com a importante alusão à Resolução do Parlamento
Europeu, datada de 8 de fevereiro de 1994, sobre a paridade de direitos para
os homossexuais da Comunidade Comum Européia, pois nela, entre outras
considerações, afirma-se que “a Comunidade Européia tem o dever, em todas
as normas jurídicas já adotadas e nas que serão adotadas no futuro, de dar
realização
ao
princípio
de
igualdade
de
tratamento
das
pessoas,
independentemente de suas tendências sexuais”, solicitando que a Comissão
Européia apresente proposta de Recomendação aos Estados-Membros sobre
a igualdade de direitos para os homossexuais, inclusive com acesso a
produção de efeitos jurídicos em decorrência da união como alimentos, direito
sucessório e previdenciário e, inclusive, possibilidade de adoção.
A Dinamarca, desde 1989, a Noruega e a Suécia desde 1995, a
Islândia desde 1996, através da chamada "parceria" ou "convivência
registrada" reconhecem direitos e obrigações mútuas, de assistência moral e
material, entre pessoas do mesmo sexo, maiores e plenamente capazes.
Na Holanda existe a parceria registrada e, a essa disciplina jurídica
dirige-se não somente aos homossexuais, mas para todos os que não querem
ou não podem se casar. Há também a possibilidade do "contrato coabitação"
tendo validade inter partes, inclusive, é possível a guarda conjunta de filho de
um só dos conviventes.
23
Na França, em outubro de 1999, foi aprovado na Câmara dos
Deputados, o Projeto de Lei nº 207 sobre “Pacte Civil de Solidarité”, conhecido
como PaCS que atribui a casais não unidos pelo matrimônio, sejam
heterossexuais ou homossexuais, um conjunto abrangente de direitos e
deveres recíprocos.
No Catalão, a legislação é, até o momento, a mais avançada no que
diz
respeito
à
paridade
de
direitos
entre
casais
heterossexuais
e
homossexuais. Em junho de 1998, o parlamento catalão aprovou lei única a
regular as uniões estáveis, tanto heterossexuais quanto homossexuais. Há
uma espécie de paridade entre a união hétero e a homo no que se refere à
proteção jurídica.
Os diversos ordenamentos assumem posições que vão da ilicitude à
indiferença, passando pela atribuição de efeitos jurídicos mais ou menos
completos, embora de menor amplitude em comparação com a relação
heterossexual.
No Brasil derrubar preconceitos, barreiras, dogmas e até mesmo
estruturas políticas não são consideradas lutas das mais fáceis, pois, sem a
força da sociedade, nada acontece.
O que poderia ser utópico virou realidade. O machismo, que até então
era o orgulho masculino, começou a perder força e fazer parte de um passado
que, em breve, será bem distante.
Há pouco tempo, imaginava-se que somente as próximas gerações
iriam poder gozar dos plenos direitos, mas para a felicidade de uma nação, a
democracia falou mais alto e, em menos tempo, uma vitória expressiva nos
revelou uma nova realidade de sociedade brasileira quando a justiça
reconhece união civil a casais do mesmo sexo.
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Em uma decisão unânime, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu o
regime jurídico da união estável, previsto no Código Civil, também para os
casais do mesmo sexo, garantindo os mesmos direitos e garantias que, até
então, eram exclusivos dos casais heterossexuais que vivem juntos, casados
formalmente ou não, como a comunhão de bens e a possibilidade de
compartilhar uma adoção, entre outros direitos.
Com isso, a relação duradoura entre pessoas do mesmo sexo, ao ser
considerada união estável, passa a ter proteção especial do Estado, sendo
incluída em um dos três tipos de família reconhecidos pela Constituição: a
convencional, formada com o casamento, a formada pela mãe ou pai sozinhos
e seus filhos e a família decorrente da união estável.
Antes da decisão do Supremo Tribunal Federal, o casal de pessoas do
mesmo sexo era tratado no Código Civil como tendo uma relação de
sociedade, situação regida pelo direito societário. Agora o casal de pessoas do
mesmo sexo é tratado como uma entidade familiar regida pelo direito de
Família, mas para que isso seja reconhecido, de acordo com o Código Civil, a
união precisa ser uma convivência pública, duradoura, continua, ter a
característica de lealdade, com intenção de constituir família.
Essa mudança no entendimento da Justiça não foi um acontecimento
súbito, mas o resultado de uma modificação gradativa na forma como a
sociedade enxerga e trata a questão das relações afetivas, celebração ao
direito à vida e à dignidade humana, não afetando princípios da sociedade ou
da família, ao contrário, mais uma vez, na condição de guardião da Carta
Magna, o Supremo consagra o texto constitucional e celebra a vida, o direito, a
liberdade, tendo como foco principal a dignidade humana.
Foram reconhecidos direitos dentro do campo afetivo, sexual e
constitucional de pessoas ou segmentos de uma situação de fato e de uma
realidade contra a qual não se pode fechar os olhos ou ignorá-las.
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A União homoafetiva não constitui crime ou pecado, assim como a
decisão do Supremo não é inconstitucional, pois na união estável estamos
lidando com duas pessoas maiores e capazes que estão exercendo sua
liberdade pessoal.
Além de reconhecer esses direitos que hoje são obtidos com
dificuldades na Justiça, a medida põe fim à discriminação legal de um grupo de
pessoas, que, historicamente, foi humilhado, teve os direitos ignorados, a
dignidade ofendida e a liberdade oprimida.
Se falta uma lei ordinária, isso não é impedimento à aplicação da
Constituição, que tem, como eixo fundamental, os princípios da igualdade, da
liberdade e da dignidade da pessoa humana, razão pela qual o Judiciário está
autorizado a tomar essa decisão inclusiva, construtiva.
Por mais que o texto constitucional esteja incompleto ou aguardando
complementação legislativa, seus princípios foram preservados e consagrados
à luz da realidade, porque, como a vida, o direito é dinâmico, e a sociedade
também o é. Ademais, as decisões do Supremo não enfraquecem órgãos ou
Poderes, ou ainda, reformam o texto constitucional; antes disso, reafirmam os
princípios que o construíram dentro das competências e limites de cada um,
destinando dar concretude às normas constitucionais, que implicam a
preservação da harmonia institucional, social e na garantia dos direitos
individuais e fundamentais, sendo esse o papel do Judiciário, em todas as
instâncias, desde as mais longínquas comarcas até os Tribunais Superiores,
pois, não se trata de ignorar seus princípios, mas de interpretá-lo e colocá-lo
acima de outras normas e posições que pararam no tempo.
Portanto, a Suprema Corte nada mais fez do que aplicar os princípios
da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, nos termos do
artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda qualquer discriminação
em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser
26
diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. O contrário,
sim, a discriminação, a depreciação da união estável homoafetiva e a
desigualação jurídica, é que seria inconstitucional.
É preciso esclarecer que a decisão do Supremo Tribunal Federal não
tem força de lei, por tratar-se de uma decisão que emanou do Poder Judiciário
e que deverá ser seguida obrigatoriamente por todos os julgadores e em todas
as instâncias dos Tribunais do País.
Vale não se esquecer que proteger o instituto família é apenas um
caminho, pois o que se quer proteger finalmente é a realização pessoal e
afetiva das pessoas.
Como foi falado amiúde, alargou-se o conceito de família, isto é, a
família pluralizou-se. O objetivo não é a família em si mesma, mas a proteção
da pessoa que a constitui, e não seguir o modelo de opção sexual padrão vir a
significar
a
perda
de
direitos
amparados,
constitucionalmente,
como
fundamentais.
A jurisprudência dos Tribunais Locais e Superiores já vinham
avançando de forma surpreendentemente positiva às uniões homoafetivas.
São inúmeras as decisões de nossos juízes, reconhecendo e garantindo os
direitos aos companheiros do mesmo sexo.
Considerando-se o tamanho do país, ainda é pequeno o número de
decisões, bem como a quantidade de demandas, mas evoluções no assunto já
se observam aos poucos.
Cabe aqui colacionar alguns julgados para ilustrar o tema, antes da
decisão do STF, senão vejamos:
“EMENTA:
SOCIEDADE
DE
FATO.
UNIÃO
ENTRE
HOMOSSEXUAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. COMPETÊNCIA
27
DAS VARAS DE FAMÍLIA. Segundo orientação jurisprudencial
dominante nesta corte, as questões que envolvem uniões
homossexuais devem ser julgadas nas Varas de Família, razão pela
qual, deve ser desconstituída a sentença. É que a competência em
razão da matéria é absoluta e a sentença prolatada por juiz
incompetente é nula. Sentença desconstituída.” (TJRS - APELAÇÃO
CÍVEL Nº.70010649440, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, RELATOR:
SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO
EM 30/03/2005).
“EMENTA: Conflito negativo de competência – Dissolução de
sociedade estável homoafetiva cumulada com partilha de bens,
responsabilidade de guarda e direito de visita a menor – Feito
distribuído ao Juízo da Segunda Vara de Família – Declinação de
competência para uma das Varas Cíveis não especializadas,
entendendo a M.M. Juíza ser a união homossexual equiparada a uma
sociedade civil de fato – Conflito suscitado pela M.M. Juíza da 4ª Vara
Cível não especializada, por entender que a união homossexual
equipara-se a uma comunidade familiar – Conhecimento do conflito –
Art. 226, §§ 3º e 4º da Constituição Federal e Lei nº.9.278⁄96.
Nos termos do art. 226 da Constituição Federal, somente a união
estável entre o homem e a mulher e a comunidade integrada por
qualquer dos pais e seus descendentes podem ser entendidas como
entidade familiar, excepcionando a regra de que a família se inicia
com o casamento. Não é possível interpretar-se ampliativamente as
exceções expressamente previstas na lei.” (TJRN – CONFLITO
NEGATIVO DE COMPETÊNCIA Nº. 02.001241-1, da Comarca de
Natal. Rel. DESEMBARGADOR CAIO ALENCAR – Julgado em
21/08/2002, a unanimidade).
UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser
reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas
mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A
homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos
séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a
tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem
feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade
familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura
exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das
relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser
forma de privação do direito à vida, violando os princípios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao
apelo.
(Segredo
de
justiça)
(Apelação Cível Nº70012836755, Sétima Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005).
Alguns
julgados após decisão do Supremo Tribunal Federal,
reconhecendo a união estável de pessoas do mesmo sexo, in verbis:
DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 26/07/2011 NONA
CAMARA
CIVEL
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA.
COMPETÊNCIA. DECLÍNIO EM FAVOR DE VARA CÍVEL.
REFORMA DA DECISÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE FAMÍLIA.
28
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. A Constituição Federal, ao prever em seu artigo 226
algumas espécies de família, não encerra enumeração taxativa. Não
havendo vedação legal ou Constitucional, relegar às uniões
homoafetivas a proteção inerente às entidades familiares, é critério
discriminatório e destituído de fundamento jurídico. Princípio da
dignidade da pessoa humana. Construção de uma sociedade livre,
justa e solidária, mediante a promoção do bem de todos, sem
preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação. Caracterizado o relacionamento público,
duradouro,contínuo e com o intuito de constituir família, aplica-se, por
analogia, as mesmas regras voltadas à união estável heteroafetiva.
Havendo na comarca juízo especializado, o julgamento do processo
de origem compete à Vara de Família. Conhecimento e provimento do
recurso.
DES. SIDNEY HARTUNG - Julgamento: 30/05/2011 - ORGAO
ESPECIAL .ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. - Incidente
suscitado pela E. 2ª Câmara Cível por considerar a
constitucionalidade do art. 1.723, do Código Civil, como questão
prejudicial à análise do mérito em julgamento de recurso de apelação.
- Sentença que julgou procedente o pedido e determinou ao prestador
de serviço réu incluir companheiro homoafeto do demandante como
dependente em seu plano de saúde. - O art. 1.723, do Código Civil,
reproduz o texto do art. 226, § 3º da CRFB/88. Norma constitucional
originária,insuscetível de submissão a controle de constitucionalidade,
quer pelo sistema difuso ou pelo concentrado. - A tese da hierarquia
entre normas constitucionais originárias, que dá azo à declaração de
inconstitucionalidade de umas em face de outras, é incompatível com
o sistema de constituição rígida. - Vigora entre nós o princípio da
unidade hierárquico-normativa da Constituição, ou seja, impossível
que se fiscalize o Poder Constituinte originário, a fim de verificar se
este teria, ou não, violado os princípios de direito suprapositivo que
ele próprio incluiu no texto da mesma Constituição. - Ademais, não se
vislumbra que a resolução do mérito na demanda originária dependa
da análise da suposta inconstitucionalidade do art. 1.723 do Código
Civil. - O dispositivo objeto da presente arguição não veda ou proíbe,
em nenhum momento, o reconhecimento de união estável de
pessoas do mesmo sexo. - Havendo uma situação de fato a reclamar
tratamento jurídico, o juiz deve exercer a analogia, consoante o teor
do art. 4º, da LICC. - Por fim, relevante assinalar que o Plenário da
Corte Constitucional reconheceu, no julgamento da ADI Nº 4277-7,
por unanimidade, a união estável para casais do mesmo sexo,
estabelecendo que companheiros em relação homoafetiva duradoura
e pública terão os mesmos diretos e deveres das famílias formadas
por homens e mulheres. - NÃO CONHECIMENTO da argüição.
DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 29/03/2011 QUINTA CAMARA CIVEL. Apelação cível. União homoafetiva.
Reconhecimento e dissolução de união estável post mortem. Ação
ajuizada após a abertura de inventário. Ação movida em face do
espólio, representado pelos herdeiros, filhos adotivos do de cujus.
Mandados recebido pelos herdeiros, sem ressalvas, mesmo após
nomeação de inventariante, esta testamenteira e administradora dos
bens do falecido. Herdeiros que contestam a lide em nome próprio.
Inventariante que é representante legal do espólio, a teor do art. 12, V
CPC. Espólio que não foi regularmente citado, e não apresentou
defesa. Existência de testamento. Violação aos princípios
29
constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal
(Inteligência do art. 5º, LIV e LV CF/88). Anulação do processo para
retificação do pólo passivo. Litisconsórcio entre o espólio,
representado pela inventariante, e os herdeiros. Precedentes do STJ.
Citação regular do espólio, com o prosseguimento do feito em
primeira instância que se impõe. Provimento do primeiro apelo.
Segundo recurso cuja análise resta prejudicada.
EM E N T A: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA
RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO
PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA
UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR:
POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO
VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A
VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO
CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA
DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL
IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO
PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA
SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À
BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006):
DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA,
INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU
IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO
ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO
POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS
REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3º,
DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A
FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - A PROTEÇÃO DAS
MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO
MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER
CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE
PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS
E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI) - A FORÇA
NORMATIVA
DOS
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
E
O
FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS
QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE
TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM
RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL. - Ninguém, absolutamente
ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições
de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os
homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção
tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela
Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável
qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente
a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas
em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E
QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE
FAMILIAR. - O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa
hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os
da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação,
30
da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da
busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito
fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso
mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como
entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro
estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor
de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do
Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera
das relações sociais e familiares. - A extensão, às uniões
homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável
entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta
incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade,
da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado
constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade,
os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido
de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º,
III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a
conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre
pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família,
independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de
gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer
discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas,
benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo
distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO
CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA
FAMÍLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico
impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que
informa e inspira a formulação do próprio conceito de família.
Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE.
- O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma
e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País,
traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta,
entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo
sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio
constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do
núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana,
assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e
expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de
sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de
omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até
mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso
mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da
felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se
qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio
da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse
princípio
no
plano
do
direito
comparado.
A
FUNÇÃO
CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A
PROTEÇÃO DAS MINORIAS. - A proteção das minorias e dos grupos
vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena
legitimação material do Estado Democrático de Direito. - Incumbe, por
isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição
31
institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o
monopólio da última palavra” em matéria de interpretação
constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a
dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou
omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os
grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos
princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado.
Precedentes. Doutrina.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO
ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. POSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. PRECEDENTES.
1. Na linha da jurisprudência predominante no STJ, não é
juridicamente impossível o pedido de reconhecimento de união
estável entre pessoas do mesmo sexo.Carência de ação
corretamente afastada pela decisão agravada. Precedentes.2. Agravo
regimental a que se nega provimento.
EMENTA
CIVIL.
RELAÇÃO
HOMOSSEXUAL.
UNIÃO
ESTÁVEL.
RECONHECIMENTO. EMPREGO DA ANALOGIA.
1. "A regra do art. 226, § 3º da Constituição, que se refere ao
reconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou
a superação da distinção que se fazia anteriormente entre o
casamento e as relações de companheirismo. Trata-se de norma
inclusiva, de inspiração anti-discriminatória, que não deve ser
interpretada como norma excludente e discriminatória, voltada a
impedir a aplicação do regime da união estável às relações
homoafetivas".
2. É juridicamente possível pedido de reconhecimento de união
estável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamento
jurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda com
tal propósito. Competência do juízo da vara de família para julgar o
pedido.
3. Os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução do Código Civil autorizam o
julgador a reconhecer a união estável entre pessoas de mesmo sexo.
4. A extensão, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos
jurídicos do regime de união estável aplicável aos casais
heterossexuais traduz a corporificação dos princípios constitucionais
da igualdade e da dignidade da pessoa humana.
5. A Lei Maria da Penha atribuiu às uniões homoafetivas o caráter de
entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5º, parágrafo único, que as
relações pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de
orientação sexual.
6. Recurso especial desprovido.
Dessa forma, podemos verificar que a preocupação com o bem estar
do ser humano, depois chamado de dignidade da pessoa humana, não é
mérito apenas do legislador nacional, suas raízes estão profundamente ligadas
ao direito natural e na própria doutrina cristã e que se tornaram centro das
discussões mundiais logo após os massacres realizados na Segunda Guerra
32
Mundial, sendo efetivado universalmente por meio da Declaração Universal
dos Direitos do Homem.
Pois, diante de um processo legislativo lento e com diversas amarras
burocráticas a interpretação do principio da dignidade humana, como clausula
geral dos direitos da personalidade, permite afirmar que à medida que se vai
exercendo o principio da centralidade da pessoa, se vai também dando
fundamento
a
uma
articulação
que
liga
os direitos personalíssimos
historicamente considerados sob a esfera dos direitos privados, dando, assim
proteção jurídica a toda e qualquer situação que viole ou ameace violar os
múltiplos direitos advindos da personalidade humana.
Em suma, a dignidade da pessoa humana, princípio básico
constitucional, reflete-se no Direito Privado, indicando que a união estável é
forma de vida privada escolhida pelos conviventes, e, portanto, exercício de
direito fundamental, sem o formalismo do casamento civil.
33
CONCLUSÃO
A Justiça existe e ela foi feita para ser cumprida, seja beneficiando ou
até mesmo tirando liberdade, a luta é pela universalização dos Direitos
Fundamentais e pela Dignidade da Pessoa Humana.
Todos somos filhos de Deus e iguais perante a Lei, portanto, sempre
prevalecerá à dignidade do ser humano como principio abalizador da vida e de
uma sociedade livre, justa e igualitária.
O tema é complexo, e seria um retrocesso para o País, continuar
fechando os olhos mantendo a margem da lei, a união de pessoas do mesmo
sexo, tendo em vista que as mesmas pessoas são sujeito de direitos e
obrigações, portanto, nada mais justo que essas pessoas também estejam na
proteção do Estado, por serem todos iguais perante a Lei e a Constituição.
Uma resposta à sociedade, por omissão do legislador constituinte,
protegeu a realização pessoal e afetiva das pessoas, reconhecendo direitos
dentro do campo afetivo, sexual e constitucional de pessoas ou segmentos de
uma situação de fato e de uma realidade contra a qual não se podem fechar os
olhos ou ignorá-las.
Em suma, a proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualificase como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado
Democrático de Direito, prevalecendo os direitos humanos, a igualdade, a
liberdade de escolha, que se perpetua no principio basilar constitucional de um
país que rejeita a discriminação, porque todos os cidadãos brasileiros são
iguais perante a lei, independentemente de serem heterossexuais ou
homossexuais, todos têm os mesmos valores, e a lei veda todo e qualquer tipo
de discriminação, independentemente de raça, cor, credo, sexo e etnia.
34
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1988.
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acesso: 27/09/11 e 29/09/11.
37
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
02
AGRADECIMENTO
03
DEDICATÓRIA
04
RESUMO
METODOLOGIA
05
06
SUMÁRIO
07
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I – CONCEITO DE FAMILIA
09
CAPÍTULO II – FORMAS DE ENTIDADE FAMILIAR
11
CAPÍTULO III – UNIÃO HOMOAFETIVA – NUCLEO FAMILIAR
17
CAPÍTULO IV – ASPECTOS JURIDICOS DO NOVO NUCLEO FAMILIAR 20
CONCLUSÃO
33
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
34
ÍNDICE
37