SERVIÇOS PÚBLICOS: DO AUGE DA NOÇÃO TRADICIONAL À CRISE
Gustavo Alberine Pereira1
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo analisar o processo de surgimento e
desenvolvimento da noção de serviço público até a sua suposta crise. Para tanto, iniciase o estudo pelo seu desenvolvimento teórico, primeiramente como manifestação da
Jurisprudência francesa e posteriormente estudando-se alguns de seus autores
clássicos (tais como DUGUIT, HARRIOU e JÈZE). A seguir, se discorre sobre alguns
posicionamentos doutrinários, em relação à conceituação de serviço público. Neste
sentido, interessa estudar os principais autores, dividindo-os, basicamente entre os que
adotam conceito amplo ou restrito. Por fim, se aborda a questão da crise do conceito de
serviço público, que, segundo parte da doutrina, se vê em crise diante dos fenômenos
que influem diretamente na matéria. Analisar-se-á na medida em que esses fenômenos
de fato alteram a noção de serviço público.
PALAVRAS-CHAVE: Serviços Públicos; histórico da noção; princípios do serviço
público; crise dos serviços públicos.
INTRODUÇÃO
Os serviços públicos constituem um dos temas mais polêmicos do Direito
Administrativo. Constata-se a procedência de tal afirmação ao se verificar que desde os
primórdios de seu surgimento até os dias atuais, jamais foi possível se chegar a um
mínimo consenso doutrinário, conforme restará claro no presente trabalho. Para se
1
Acadêmico do Curso de Direito das Faculdades Integradas do Brasil - UNIBRASIL .
compreender o tema inicia-se o estudo analisando as razões do surgimento e os
debates que foram travados. Segundo se entende, a compreensão desses debates
constitui premissa fundamental para o estudo dos serviços públicos atuais.
Por tais motivos, inicia-se o trabalho investigando a razão do surgimento dos
serviços públicos, estudando as teorias desenvolvidas pelos autores que primeiramente
sistematizaram a matéria. Interessa nesse particular, entender as divergências de
percepções entre os principais autores desse período, notadamente DUGUIT, JÈZE e
HARRIOU, para assim se estabelecer as bases que inequivocamente influenciam os
atuais debates.
A seguir, se passará a discorrer sobre o próprio conceito (ou noção) de serviço
público. Observe-se, desde logo, que a depender do conceito adotado, os autores
dividir-se-ão entre os de visão mais ampla ou mais restrita, determinando-se assim o
que constitui ou não serviço público. Para se estabelecer tal juízo, necessário se fará
expor o entendimento de cada autor sobre os elementos constitutivos do próprio serviço
público.
Por fim, enfrenta-se a questão referente à crise do conceito de serviço público. A
qual, recentemente, passou a sofrer diversas críticas, embasadas nas recentes
transformações ocorridas no âmbito do Estado e da própria sociedade. A partir daí, será
definida a pertinência ou não da manutenção dos elementos constitutivos e da própria
noção de serviço público.
1 SERVIÇO PÚBLICO: SURGIMENTO E NOÇÃO TRADICIONAL
A prestação de serviços por parte do Estado é objeto de estudos há bastante
2
tempo , dada sua relevante importância prática e a complexidade de definir sua
conceituação, tendo em vista que se trata de conceito pouco palpável e de dimensão
fluida.
2
Atribui-se a Rousseau o uso originário da palavra pela primeira vez, embora destituída de seu
significado atual, tendo-a como sinônimo de qualquer atividade estatal. GROTTI, Dinorá Adelaide
Mussetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de 1998. São Paulo: Malheiros, 2003. p.20.
Em razão disto não faltou quem, ao longo da história, contestasse sua existência
(e ainda hoje há quem o faça) ou que renegasse seus efeitos jurídicos. Certo é que seu
conceito varia de acordo com o momento histórico e com conceitos temporais, tais
como o entendimento sobre direitos fundamentais ou o modelo político adotado pelo
Estado e as conseqüências diretas desta opção, como o grau de intervenção na
economia3. Este o objeto do presente trabalho, por se entender que apenas
compreendendo o sentido de cada instituto dentro de seu contexto histórico – político
se pode compreender o significado e a importância da noção de serviços públicos.
Trata-se, portanto, de um conceito muito mais intuitivo do que rigorosamente
determinado4. Não por outra razão, Gaspar Ariño ORTIZ afirma que:
É certo que mesmo o especialista se vê em dificuldades quando se trata de defini-los, isto é,
quando trata de diferenciar, ou de apreciar, segundo uns critérios jurídicos determinados, a
existência ou não de, a qualificação ou não, de uma atividade como serviço público, e de aplicar5
lhe em conseqüência um regime jurídico específico (que isto é “definir” juridicamente).
Entretanto, em que pese a dificuldade da missão proposta, sua conceituação e
correlata reflexão voltaram a ser alvo de freqüentes estudos, pois, fruto de uma
sociedade em constante transformação, de maneira que se faz necessário um
constante exercício de adequação, entre direito e sociedade. Recentemente poder-se-ia
apontar o fenômeno das privatizações, a quebra de monopólios estatais a liberalização
dos mercados, etc.6, como fenômenos que vem (mais uma vez) a dar novos contornos
a matéria, tornando-se necessário que se proceda um novo exercício de adequação, o
qual, por sua vez, prescinde de uma profunda reflexão. Sua importância, portanto,
decorre não somente da relevância teórica e contribuição aos estudos acadêmicos,
mas também de um esforço pela concretização de direitos fundamentais e
conscientização de uma participação democrática. Neste sentido, vale repetir as
palavras de Adilson de Abreu DALLARI, em artigo que versa sobre o conceito de
3
Ibidem, p.14.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. p.640-641.
5
ORTIZ, Gaspar Ariño. Economia y Estado, p. 333 apud GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op.
cit., p.13.
6
MEDAUAR, Odete. Ainda Existe Serviço Público? In: TORRES, Heleno Claudio
(Coord.).Serviços Públicos e Direito Tributário. São Paulo: Quartin Latin, 2005. p.30-39.
4
serviço público, “as questões conceituais não são puramente acadêmicas (no mau
sentido), desprovidas de alcance prático. Ao contrário, pretendeu-se demonstrar que a
solução de questões práticas é que depende do conhecimento teórico, seja para suprir
lacunas do ordenamento normativo, seja para, pelo menos, identificar qual legislação
aplicável”7.
Neste sentido, interessante, destacar a observação feita por Odília Ferreira da
Luz OLIVEIRA, ao comentar que a matéria no Brasil não recebe tanta atenção, talvez
fruto de uma falta de cultura democrática. Haveria, segundo a autora, “pouca disposição
do brasileiro de defender seus direitos, sobretudo quando a lesão parte do Estado e de
seus agentes”8. Isto seria causado por uma visão distorcida do papel do Estado que
muitas vezes é visto com um “semeador de favores” e não uma entidade que possui o
dever de satisfazer determinadas necessidades9.
Como anteriormente dito, a sistematização da matéria decorreu de uma
exigência da realidade, tanto assim que se costuma apontar sua gênese na
jurisprudência do Conselho de Estado francês10, a qual se deparou com a necessidade
de delimitar a esfera de competência em um caso concreto ocorrido na cidade de
Bordeaux, no século XIX, o qual ficou conhecido como caso Blanco.
Muito embora já na era absolutista existissem atividades que, em tese, se
assemelham às que ora são definidas como serviço público, elas não podem
corretamente serem consideradas como tal, pois inseridas noutro sistema que não o
atual, sendo assim incorreto falar-se em serviço público neste período, preferindo-se a
expressão “serviços do rei”11.
7
DALLARI, Adílson Abreu. Conceito de serviço público. Revista trimestral de direito público,
São Paulo, n. 15, p.112-117, 1996. p.117.
8
OLIVEIRA, Odília Ferreira da Luz. Situação jurídica do usuário do serviço público. Revista de
direito público, São Paulo, n. 69, p. 45–69, jan./mar. 1984. p.45.
9
Idem.
10
Neste sentido, interessa notar que o sistema judiciário francês era divido em duas esferas de
competência, uma que julgava casos contra o Estado (justiça administrativa) e, portanto, dotado de
características próprias e a justiça comum (judicial), destinada às demais causas. Ocorre que uma
menina jovem, chamada Agnès BLANCO, sofreu acidente envolvendo um carro que estava a prestar um
serviço público. Inconformado com o ocorrido, o pai da menor entrou com ação pretendendo a
responsabilidade do Estado. Então para definir de quem era a competência para julgar o caso usou-se a
expressão serviço públicos e foi declarada a responsabilidade do Estado.
11
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.21.
Não obstante certa discussão sobre a real dimensão do caso Blanco, pois alguns
autores12 afirmam que a palavra empregada não teria o sentido que se lhes atribui
atualmente, visto que desprovida de seu sentido técnico, designativo de uma atividade
estatal específica, e ainda, se este teria sido o primeiro caso concreto no qual se
utilizou a expressão serviço público13.
Mais tarde, no primeiro terço do século XX, a chamada Escola do Serviço
Público ou Escola de Bordeaux, capitaneada por nomes como DUGUIT e Gastón JEZÈ,
sistematizou a matéria, conferindo cientificidade ao estudo do direito administrativo.
DUGUIT elaborou uma Teoria do Estado por meio da qual pretendia justificar a
existência do Estado pela prestação de Serviços Públicos, e não tomando como
conceito justificador a noção de soberania do Estado. Segundo o autor, o Estado era
tão
somente
uma
cooperativa
de
serviços,
organizada
e
controlada
pelos
governantes14. Este seria o elemento a legitimar a existência do próprio Estado e,
ainda, o limitador do Poder Público, que apenas deveria ser usado em razão da
necessidade de organizar os serviços públicos15. Diante do que, assim arrematou o
ilustre autor francês “o serviço público é o fundamento e o limite do poder
governamental. E por aí está encerrada a minha teoria”16. Desta forma, DUGUIT
colocou o serviço público como base de todo o direito público, nas palavras de
EISENMANN, citado por Odete MEDAUAR, seria o sol do direito administrativo 17.
De acordo com DUGUIT, portanto, todos os atos do Estado têm como base a
idéia de serviço público, que deve inexoravelmente ser prestado pelo Estado em favor
da sociedade, sendo o elemento justificador – e legitimador - do poder estatal. Deflui
então que, de acordo com esta ótica, o serviço público atua como um limite ao poder
dos governantes, que tão somente será utilizado na medida do estritamente necessário
12
Dinorá GROTTI, aponta diversos doutrinadores que contestaram a repercussão dada ao caso e
ao uso dele como marco teórico da matéria, entre os autores citados estão: Jean SOTO, G. TEISSIER,
LACHAUME, BOITEAU E PAULIANT, entre outros. Ibidem, p.29.
13
Idem.
14
Ibidem, p,34.
15
Ibidem, p,32.
16
DUGUIT, León. Traité de Droit Constitutionnel, 2.ed, v.2, p.70. 1923 apud MELLO, Celso
Antonio Bandeira. Curso..., p.660.
17
EISENMANN apud MEDAUAR, Odete. Serviço Público. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, n.189, p.100-113, jul./set.1992. p.103.
para a consecução da coesão social. Não há, portanto, uma idéia de “puissance”, ou
seja, um poder que prescinde a algo e que obriga os cidadãos a obediência, como se
pode depreender da leitura do conceito elaborado pelo autor: “serviço público é toda
atividade cuja realização deve ser assegurada, disciplinada e controlada pelos
governantes, porque a realização dessa atividade é indispensável a efetivação e ao
desenvolvimento social e não pode se realizar a não ser com a intervenção da força
governamental”18.
Portanto, como bem anota Dinorá GROTTI, DUGUIT interviu na órbita sob a qual
girava o eixo metodológico do Direito Administrativo, que anteriormente tinha como
base a idéia de poder (“puissance”) a qual cedeu à de serviços públicos 19. O estado não
mais deveria ser visto como um semeador de favores, ao revés, se o Estado possuía
algum poder este se devia tão somente ao dever de prestar serviços públicos. O
governante não possui um direito, antes uma obrigação20.
Para fundamentar seu discurso DUGUIT apregoava a necessidade de se
interpretar o direito a partir de uma concepção realista - sociológica, ou seja, deveria o
jurista interpretar os dados da realidade para então desenvolver o Direito, aconselhando
o afastamento de interpretações metafísicas. Daí chegar-se a conclusão de que o
Direito não é uma criação do Estado, é a resultante objetiva de uma situação social, a
partir de suas determinações históricas. O que influenciará o Direito será tão somente a
alteração desta realidade, visto que este não se cria, se constata, a partir de
observações científicas. Por isso uma teoria objetiva (em sua análise da realidade) e
materialista (reconhece um conteúdo material a noção de serviço público) 21.
Não obstante a inequívoca contribuição do jurista supracitado, sua teoria recebeu
e ainda hoje recebe, diversas críticas, principalmente em seu país de origem, por
considerar-se a referida teoria muito abrangente22, admitindo uma interpretação
demasiadamente elastecida do conceito de serviços públicos. O que fez florescer
questionamentos a cerca da validade jurídica da noção que se propunha estabelecer.
18
Idem.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.34.
20
MEDAUAR, Odete. Serviço..., p.104.
21
Idem.
22
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.41.
19
Além disso, sua visão sociológica do Direito, segundo a qual para se identificar um
serviço público bastaria a observação de uma realidade dada, recebeu críticas 23. Neste
sentido, ensina Celso Antonio Bandeira de MELLO, que qualquer designação
extrajurídica neste caso, segundo o autor, a noção seria muito mais de cunho
sociológico do que jurídico e, portanto, seria “inútil” e “nociva” para o estudo do Direito.
Pois: “assentar uma noção jurídica não sobre elementos de direito, mas sobre dados da
realidade fática, seria chocante equívoco (...) serviço público, como noção jurídica, só
pode ser um dado regime, nada importando que se altere o substrato sobre o qual se
aplica, pois este, obviamente, é mutável tanto quanto a realidade social” 24.
JEZÈ, discípulo e sucessor de DUGUIT, desenvolve outra teoria, embora,
igualmente reconhecendo a importância do tema da noção de serviço público como
fundamentadora de todas as normas de direito privado25, este autor adota postura mais
rigorosa (técnico- jurídica) e positivista ao classificar serviço público, e o faz a partir de
outros elementos quais sejam o de estar compreendido em um procedimento de direito
público, consagrador de regras específicas, concepção inexistente na teoria anterior26.
Dinorá GROTTI aponta as seguintes características essenciais desta doutrina: 1)
procedimento de direito público (ou regime jurídico de normas especial); 2) a
prevalência do interesse público sobre o privado, destinado a satisfação de certas
necessidades de interesse geral; 3) a possibilidade de alteração da organização do
serviço, por meio de ato unilateral do Poder Público27.
De acordo com este autor, serviço público não seria toda a atividade executada
pelo Estado, mas apenas aquelas que o Estado definia que seriam prestadas em face
de um interesse coletivo, por meio de um procedimento específico (de direito público)28.
23
Neste tocante, interessa notar que o próprio autor reconhecia a dificuldade da adoção do
conceito por ele por proposto.
24
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Serviço público e sua feição constitucional no Brasil. In:
MODESTO, Paulo; MENDONÇA, Oscar (Coords.). Direito do Estado. Novos Rumos. São Paulo: Max
Limonad, 2001, p.12-35; p.16.
25
Inclusive, destacando que “todas as regras do Direito Público têm por base, por justificação, a
noção de serviço público” reconhecendo, portanto, a importância da matéria. GROTTI, Dinorá Adelaide
Musetti. Op. cit., p.37.
26
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Privatização e serviços públicos. Revista Trimestral de
Direito Público, São Paulo, v.22, p.172–180, 1997.
27
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.36.
28
Idem.
Embora estabeleça esta limitação, seu conceito continua por demais abrangente, visto
que podem ser englobadas algumas atividades que são classicamente definidas a partir
de outros pressupostos, tais como o Poder de Polícia ou o Judiciário 29.
Pode-se, ainda, apontar outra característica de JEZÈ, que o diferencia de
DUGUIT, no que se refere à identificação de uma atividade como serviço público. É que
para JEZÈ a constatação se daria por meio de Lei, caso a caso, através de um conjunto
de circunstâncias, não se admitindo uma classificação de ordem material ou social
como pretendia DUGUIT30.
O primeiro autor a sustentar a idéia de que o direito administrativo não seria
sinônimo de serviço público foi BONNARD31. Este autor, embora se filie à mesma
escola (francesa ou clássica) dos autores anteriormente analisados, traz uma
concepção orgânica, ou seja, tratar-se-ia de um conjunto de órgãos (serviços públicos)
os quais formariam o Estado. Segundo definição do próprio autor tem-se que são
“órgãos que formam a própria estrutura do Estado (...) os serviços públicos têm por
objetivo essencial assegurar a realização das intervenções do Estado, o exercício das
atribuições do Estado”32.
BONNARD difere de Gaston JÈZE em relação ao ponto que, para este, é
essencial, qual seja, o da caracterização de serviços públicos por meio do Regime
Jurídico. Para BONNARD os particulares podem exercer atividades que materialmente
poderiam ser consideradas serviços públicos a contento, demonstrando, pois, uma
visão mais próxima de DUGUIT33.
Por fim, entre os chamados autores clássicos do serviço público, resta fazer
referência ao principal crítico de DUGUIT, Maurice HAURIOU.
O autor se opôs
obliquamente a DUGUIT, principalmente em relação à caracterização do Estado,
tomando como ponto central o conceito de poder público (“puissance”) e não o de
29
MEDAUAR. Odete. Serviço..., p.101
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.37.
31
Idem.
32
BONNARD, Roger. Précis de droit administraif. Paris. 2ed. p.235. 1935 apud Ibidem, p.38.
33
Idem.
30
serviço público, o qual, embora de fundamental importância, ficaria em segundo
plano34.
Para HAURIOU a doutrina realista - sociológica de DUGUIT é falsa. Porque parte
de um pressuposto equivocado. Segundo este autor, não se pode negligenciar a
existência de um poder político (elemento essencial da realidade) que é um fato 35. Ao
se conceder poderes desatados ao poder público este pode ser usado de maneira
abusiva, em detrimento ao interesse geral. Em artigo escrito em 1954, para defender as
idéias desta Escola (capitaneada, notadamente, por HAURIOU), VEDEL, faz pertinente
observação, ao afirmar que “concentrando suas atenções sobre o serviço público essa
Escola combateu e dissipou os velhos fantasmas da soberania ilimitada da
transcendência absoluta da puissance publique. O emprego da noção de serviço
público colocou claramente a idéia de que a Administração é feita para os
administrados e não para os governantes”36.
Podem, então, nitidamente serem demarcadas duas diferenças básicas entre os
dois mestres franceses; a primeira em relação à caracterização do Estado, posto que
HAURIOU se filia a doutrina tradicional da Teoria do Estado, para ele o poder é um
meio pelo qual a Administração realizará seu desiderato maior, qual seja o serviço
público, reconhecendo pois a existência de uma puissance publique; e a segunda
diferença se refere diretamente a noção de serviço público, que HAURIOU definiu de
maneira mais restrita37, da seguinte maneira: “uma organização pública de poderes, de
competências e de costumes assumindo a função de fornecedor ao público, de uma
maneira regular e contínua, um serviço determinado em uma idéia de polícia, no
sentido elevado da palavra” (...) “um dos procedimentos mais eficazes que as
administrações empregam para cumprir suas missões”38.
Sintetizando os autores ora estudados Romeu Felipe BACELLAR FILHO ao
passo que se posiciona academicamente, reforça a atual importância de vincular a
34
MEDAUAR, Odete. Serviço..., p.105.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.40.
36
VEDEL, George. As bases constitucionais do Direito Administrativo. 1956 apud
MEDAUAR, Odete. Serviço..., p.105
37
OLIVEIRA, Odília Ferreira da Luz. Op.cit., p.46.
38
HAURIOU, Maurice. Précis de droit administraitif et de droit public. 12.ed., rev. e atual. por
André HAURIOU. Paris, Sirey.1933 p.64 apud GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.40.
35
prestação de serviços públicos aos direitos fundamentais e, por conseguinte, a
valorização da dignidade da pessoa humana. O citado autor fornece a seguinte lição:
É imperioso retomar os parâmetros da definição clássica de serviço público cunhada por Lèon
Duguit e – serviços indispensáveis a interdependência social, de tal modo que não podem ser
prestados sem a intervenção da força governante - Gastón Jèze – processo técnico para a
satisfação de interesses gerais, submetido a um regime jurídico especial de prerrogativas de
autoridade - Muarice Hauriou – serviço técnico prestado ao público de maneira contínua, para
satisfazer a ordem pública e por uma organização pública – afim de acentuar a instrumentalidade
do serviço público em relação aos direitos fundamentais, encontra seu fim na realização prática
39
do valor Máximo do sistema jurídico brasileiro: a dignidade da pessoa humana .
Observa-se que há um constante conflito entre os doutrinadores ao assumir uma
postura, mais cingida à Escola do Serviço Público (notadamente DUGUIT e JÈZE) ou à
Escola Institucional (HAURIOU), o que demonstra a dificuldade de conceituação do
tema. Entretanto, parece inquestionável que a segunda linha doutrinária elaborou
conceito mais próximo do atualmente utilizado 40, pois se falou em procedimento
(concepção ausente em DUGUIT) e interesse da coletividade, assim como alguns
outros elementos, os quais são atualmente apontados como princípios específicos da
matéria, por exemplo, regularidade e eficiência.
Enfim, fato é que a árdua discussão doutrinária é inerente a esta matéria tão
ardilosa. O que resta é a contribuição destes autores ao desenvolvimento da noção de
serviço público, a partir da síntese dialética desenvolvida a qual redundou, em parte,
nos conceitos atualmente utilizados que contam com os elementos surgidos neste
período (elementos material e formal), embora, como adiante se verá, pendendo ora
para um conceito mais abrangente ora para conceito mais restrito. Por fim, registre-se a
lição de Gilberto BERCOVICI, o qual reconhece a importância dos autores ora
estudados e propugna por um conceito materialmente realçado e próprio a realidade do
Estado brasileiro:
39
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O Poder Normativo dos Entes Reguladores e a
Participação do Cidadão Nesta Atividade. Serviços Púbicos e direitos fundamentais: o desafio da
Regulação na Experiência Brasileira. Actualidad en el Derecho Público. Buenos Aires, v.8, n.18/20,
p.61–73. jan./dez. 2002. p.63.
40
Alguns autores, notadamente Juan Carlos CASSAGNE e José Luis Meilán GIL entre outros,
defendem a idéia de que o verdadeiro surgimento doutrinário da matéria se deu com HAURIOU. GROTTI,
Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.41.
Embora a influência dos autores franceses seja facilmente perceptível nos debates doutrinários
acerca do serviço público, em que digladiam-se as visões formalistas (defendidas, entre outros,
por Celso Bandeira de Mello e Maria Syilvia Di Pietro) e as visões materiais (desenvolvidas, entre
outros, por Ruy Cirne Lima e Eros Roberto Grau) do serviço público, o nosso objetivo central está
ligado a especificidade do Estado brasileiro. Em outras palavras, pretendemos perceber a
adequação (ou não) da incorporação da concepção de serviço público, para a compreensão da
atuação do Estado brasileiro de elementos teóricos elaborados para contextos políticos, sociais,
41
jurídicos, e econômicos absolutamente distintos dos nossos .
Em outras palavras, para que seja possível desenvolver um pensar crítico, com
vistas ao desenvolvimento de uma teoria do serviço público própria, consoante ao atual
contexto sócio-político e jurídico brasileiros, se faz necessário que antes se examine as
razões e os fundamentos que ensejaram o surgimento da matéria, por meio das teorias
clássicas (assim como todo o seu contexto) e que culminaram com a atual dogmática
jurídica estudada. Para assim, quiçá, se propor algo novo ou ao menos poder criticar os
standarts jurídicos atualmente postos42.
Não se pode simplesmente pretender desenvolver algo que, supostamente seria
adequado para uma determinada realidade, sem antes se estudar as teorias que lhes
dão o substrato teórico fundador. Ressaltando, ainda que tal abordagem do serviço
público deve ser feita (para os fins buscados neste trabalho), por meio de uma leitura
abrangente de vários fatores que, indubitavelmente, interferem no conceito de serviço
público em determinado período histórico, quais sejam, fundamentalmente, a estrutura
adotada pelo Estado, com as conseqüências diretas advindas desta opção, tais como o
grau de intervenção do Estado na economia, e a visão que se tem sobre direitos
fundamentais.
2 SERVIÇO PÚBLICO: NOÇÃO E ELEMENTOS
Como anteriormente se buscou demonstrar, os autores divergem bastante
quanto à definição do objeto da matéria ora estudada, ou seja, quanto à identificação de
41
BERCOVICI, Gilberto. Concepção Material de Serviço Público e Estado Brasileiro. In:
TORRES, Heleno Claudio (Coord.). Serviços Públicos e Direito Tributário. São Paulo: Quartin Latin,
2005. p.61–78; p.69-70.
42
Sobre o desenvolvimento de uma epistemologia jurídica crítica, ver, entre outros: WOLKMER,
Antonio Carlos. Introdução ao pensamento crítico. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Acadêmica, 1995.
serviços públicos. Tal dificuldade se mostra presente desde o momento de seu
surgimento, no qual foram lançadas as bases para o desenvolvimento da matéria, até
os dias atuais em que os doutrinadores contemporâneos ainda se digladiam em torno
do conceito de serviço público43, como se pretende expor neste tópico. Entretanto,
antes de se adentrar na especificidade de cada conceito, de forma a destacar as
divergências doutrinárias existentes, parece mais pertinente apontar os pontos
convergentes, explicitando quais são os elementos que levam a caracterizar uma
determinada atividade como serviço público.
A maioria dos autores44 costuma definir serviço público a partir da conjunção de
três elementos, quais sejam: o formal, o material e ainda um critério subjetivo 45 e, a
partir daí dando maior importância a um ou outro, de forma a adotar conceito mais
restrito ou abrangente.
Deve ser destacado, desde logo, que os referidos critérios encontram,
claramente, fundamento nas teorias francesas o que vem a demonstrar, mais uma vez,
a importância de se (re)estudar tais corrente doutrinárias, obviamente, lhes concedendo
o devido desconto histórico e interpretando-as em conformidade com o
contexto
atualmente vivido. Em última análise este o intento do presente estudo, avaliar a
validade e a importância da noção de serviço público de acordo com o atual momento,
e para tanto se faz necessário delimitar as bases teóricas da matéria.
A concepção orgânica refere-se ao aspecto subjetivo, centrando suas
preocupações em relação ao prestador do serviço, segundo Dinorá GROTTI, amparada
diretamente pelas lições de Miguel S. MARIENNHOFF, este aspecto “define ou
caracteriza o serviço público em atenção ao ente que o satisfaz ou realiza” 46.
Sintetizando, serviço público seria a atividade prestada pelo Estado, pois leva em
consideração apenas a pessoa jurídica que o realiza47.
43
BERCOVICI, Gilberto. Op.cit., p.70.
Ver, por todos, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo:
Saraiva, 2005.
45
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.43.
46
MARIENNHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo, t.2. Buenos Aires, 1966. p.20
apud GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.44.
47
DI PIETRO, Maria Silvia. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.88.
44
Tal critério está sujeito a diversas críticas, sendo a primeira em relação a sua
imprecisão teórica. Isto porque, de acordo com este elemento, todas as atividades que
tenham por prestador uma pessoa pública podem ser entendidas como um serviço
público48.
Em relação a este critério, há que se ponderar que o Estado possui a titularidade
dos serviços públicos49, todavia, não é correto afirmar que qualquer atividade exercida
pelo Estado seja serviço público50, seja porque ele pode delegar ou conceder a
execução da atividade ou porque o Estado não possui um monopólio sobre
determinado serviço, e, portanto, particulares podem desenvolver atividade semelhante
(embora, ao menos em princípio, sem se sujeitar ao mesmo regime jurídico especial do
ente público).
Conclui-se então que este elemento encontrou óbice ao se constatar que
particulares estavam a realizar atividades tipicamente estatais e o próprio Estado a
desenvolver atividades econômicas51.
Momento em que se passou a desenvolver outros critérios que levassem em
conta não somente o ente prestador, mas a atividade realizada (critério material),
tomando-se por referência a Teoria de León DUGUIT52.
Entende-se por elemento material o oferecimento de uma comodidade material
(tais como água, luz, gás, telefone, transporte coletivo etc.) a ser prestada a toda
coletividade, fruível individualmente pelos cidadãos53. Prestada pelo Estado (de forma
direta ou indireta), por ser reputada fundamental à realização dos objetivos
fundamentais do Estado54 ou, ainda, nas palavras de Romeu Felipe BACELLAR FILHO,
para que se concretizem os direitos fundamentais, destacando-se o princípio da
dignidade da pessoa humana55.
48
Idem.
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995. p.34.
50
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., p.482.
51
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.44.
52
Ibidem, p.46.
53
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p.663.
54
FREITAS, Juarez. Op. cit., p.31.
55
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Op. cit., p.64-65.
49
Ao discorrer sobre o assunto, buscando apreender as características que
autorizem considerar determinada atividade como serviço público, Marçal JUSTEN
FILHO leciona que esta deve se relacionar ao suprimento de uma necessidade
essencial. Deve ser, portanto, responsável pela concretização de um direito
fundamental, centrado na dignidade da pessoa humana. E assim conclui o eminente
autor:
Sempre que uma certa necessidade humana for qualificável como manifestação direta e imediata
da dignidade inerente ao ser humano, sua satisfação tenderá a produzir um serviço público.
Nesses casos, configura-se a obrigatoriedade da satisfação de certa necessidade. Portanto, as
atividades materiais necessárias ao suprimento dessa necessidade e a titularidade da
56
competência para desempenho serão atribuídas ao Estado .
Nesta esteira de pensamento, que valoriza o critério material e, por conseguinte
se torna mais ampla, filiam-se, entre outros, alguns autores como Rui Cirne LIMA, Hely
Lopes MEIRELLES e, contemporaneamente, Juarez FREITAS e, embora com algumas
diferenças ante aos demais autores ora citados, Eros Roberto GRAU57.
Para Rui Cirne LIMA serviço público é “todo o serviço existencial, relativamente à
sociedade ou, pelo menos, assim havido num momento dado, que por isso mesmo, tem
de ser prestado aos componentes daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou por
outra pessoa administrativa”58.
No mesmo sentido, conceitua Hely Lopes MEIRELES, para quem: “serviço
público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas
56
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviços públicos. São Paulo:
Dialética, 2003. p.20.
57
A citada diferença se refere ao fato de Eros Roberto GRAU, não admitir a sistematização e
conceituação de serviço público como atividade sujeita a regime de serviço público (esta idéia será
melhor esclarecida no final deste capitulo). E ainda por partir da classificação de serviço público a partir
de um entendimento que o conceitua como espécie de atividade econômica em sentido amplo, mas que
compete preferencialmente ao setor público. Apontou-se este autor entre os que enaltecem um critério
material por este considerar que o serviço público seja uma responsabilidade do Estado que está a
acatar um interesse social, ou seja, a interdependência e coesão sociais. GRAU, Eros Roberto. A ordem
econômica na Constituição de 1988. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008. p.105-118.
58
LIMA, Rui Cirne. Princípios de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987. p.82.
e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da
coletividade ou simples conveniências do Estado”59.
Juarez FREITAS, ao discorrer sobre o assunto, realça a importância de se adotar
um conceito eminentemente material60, mas condicionado ao caráter de atividade
essencial. Levando-se em conta que o serviço público é uma conseqüência direta do
modelo de Estado vivenciado em determinado período, pode-se, facilmente, concluir
que o modelo a ser adotado, segundo este autor, é o Estado essencial, assim serviço
público a ser prestado pelo Estado é todo aquele, e somente aquele, responsável pela
supressão de uma necessidade essencial ao ser humano61. É de se destacar que
Garrido FALLA, em artigo publicado em 1982, já proclama a urgência de se limitar a
noção de serviço público ao seu caráter essencial, e assim dentro desta idéia básica,
promover um constante questionamento em relação a constitucionalidade dos
monopólios estatais62, pois se não forem essenciais a coesão social, à concretização de
direitos fundamentais, razão não há para que se mantenha tal condição privilegiada, por
parte do Estado.
Este é o posicionamento acolhido no presente estudo, pois, ao passo que
demonstra a importância capital do elemento essencial, materialmente destacado 63,
realça
o
comprometimento
com
os
direitos
fundamentais consagrados
pela
64
Constituição . Portanto, abarca a idéia de um Estado essencial, adaptado às
imposições da realidade, o que como o próprio Juarez FREITAS faz questão de frisar,
não significa um Estado fraco65. Ao contrário, um Estado apto a realizar suas funções
59
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros,
2004. p.319.
60
Cabe destacar a ressalva feita pelo autor, ao desenvolver sua fundamentação: “a ótica
proposta não descarta o inarredável caráter contingente do serviço público; porém, ao realçar
materialmente sua essencialidade, quer pensar o Estado para além dos excessivos jogos históricos de
interesses”. E logo adiante “em lugar da primazia dada ao sentido subjetivo do serviço público, parece
bem mais conveniente enfatizar a aludida essencialidade do mesmo, bem como o regime publicista daí
dimante, não assim o órgão ou pessoa que o presta”. FREITAS, Juarez. Op.cit., p.34.
61
Idem.
62
FALLA, Garrido. El modelo econômico en la Constitución y la revision del concepto de
servicio público. Revista Espanhola de Direito Administrativo apud MEDAUAR, Odete. Serviço..., p.112.
63
Idem.
64
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., p.478.
65
Para Juarez FREITAS “a mudança de compreensão do Estado, em matéria de prestação dos
serviços públicos, reduzindo a sua participação direta e alargando a sua dimensão fiscalizadora, brota –
primordiais. Desta forma, o autor elabora seu conceito nos seguintes termos: “Serviço
público é todo aquele essencial para a realização dos objetivos fundamentais do Estado
Democrático, devendo por isso mesmo ser prestado sob o regime peculiar juspublicista.
Tal traço de essencialidade, mais do que de existencialidade (salvo se adotado o
conceito
de
“Daseinsvorsoge”),
merece
ser
profundamente
sublinhado” 66.
E,
prestigiando sobremaneira a idéia de essencialidade, conclui, em palavras que
merecem serem repetidas textualmente:
Tudo que desbordar da essencialidade, não deveria ser reputado, em boa doutrina e a rigor,
como serviço público, ainda que o seja nominalmente, nos dias que correm, por força normativa.
Dito de outro modo, ao formular o conceito acima, quer-se expungir da categoria de serviço
público aqueles que constituem simples interesse subalterno ou, o que tão ou mais grave, mera
67
conveniência episódica governamental .
Por fim, pode se concluir que a idéia de serviço público elaborada por DUGUIT,
concedido o devido desconto histórico, se mostra onipresente em todas essas
definições, afinal, o que se pretende ao valorizar o elemento material é preservar ou
atingir a consecução da coesão e interdependência sociais, o que, “última ratio”, nada
mais é do que a efetiva concretização dos direitos fundamentais.
Entretanto, deve ser destacado que esta noção de serviço público esposada,
eminentemente material, encontra resistência em considerável parte da doutrina, a qual
considera que o que determinará a existência ou não de determinado serviço público
será a lei. Ao afirmar que determinada atividade pode ser caracterizada como tal, estarse-ia declarando uma mera opinião pessoal que, não obstante, não terá quaisquer
efeitos ou validade jurídicos68, além disso este critério que busca captar uma suposta
“essencialidade”, em relação à natureza constituinte do serviço público, está carregada
como se disse- de profundas imposições de realidades cambiantes a exigir uma era nova também para a
Administração pública”. FREITAS, Juarez. Op. cit., p.35.
66
Ibidem, p.31.
67
Ibidem, p.32.
68
GORDILLO, Augostín. Servicios Públicos. In: _____. Tratado de Derecho Administrativo. La
Defensa del Usuario y del Administrado. 2. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo,
1998. p.1-57; p.56.
de um subjetivismo que não pode ser comportado por uma dogmática jurídica posta 69.
Desta forma, conclui Augustín GORDILLO:
Solamente el régimen jurídico positivo puede justificar La denominación, y ese régimen jurídico
tan intervencionista sólo tiene sustento constitucional suficiente cuando antes se há outorgado un
privilegio o monopolio bajo forma de concesión o licensa. Es necessário terminar pues com este
exerimento esencialista que la doctrina há ensayado por décadas, y volver a aplicar uma sana
70
dosis de dogmática jurídica para restablecer el orden .
Critica-se também o elemento material, por seu caráter demasiadamente
impreciso (amplo), que se fundamenta eminentemente em dados sociológicos. Neste
sentido, ácida é a crítica feita por Celso Bandeira de MELLO, ao justificar a adoção de
critério mais limitado, afirma o autor que, adotar uma noção tão abrangente não
representa qualquer acréscimo ao Direito. Pois, eis que “como toda e qualquer noção
jurídica esta, - serviço público- só tem préstimo e utilidade se corresponder a um dado
sistema de princípios e regras; isto é um regime, a uma disciplina peculiar” 71. Concluise, espontaneamente, então, que para este autor o traço marcante a caracterizar o
serviço público se refere ao elemento formal.
Entendimento semelhante é adotado por Maria Silvia DI PIETRO, para quem
serviço público é “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça
diretamente ou por meio de seus delegados, como o objetivo de satisfazer
concretamente as necessidades coletivas, sob regime total ou parcialmente público” 72.
A partir desse entendimento serviço público é tudo aquilo que o Estado, por meio de Lei
nomeia como tal73.
69
Idem.
Ibidem, p.57.
71
Ibidem, p.661.
72
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p.90.
73
Interessa notar que a referida autora reconhece a alterabilidade da noção ora tratada, ou seja,
admite-se que o serviço público varia de acordo com o tempo. Não obstante tal afirmação, e este o ponto
que merece destaque, tal constatação se faz por meio da observação da legislação de cada país.
Enquanto o Estado não reconhecer expressamente que determinada atividade é ou não de sua
competência, e, portanto, a ser prestada sob o regime específico de direito público ela permanecerá
como está consagrada. Não cabendo, portanto, qualquer análise referente a natureza da atividade
prestada.
70
No caso brasileiro quem fez esta indicação foi a própria Constituição, nos artigos
21, incisos X, XI, XII, XIII e 25, parágrafo segundo, alterados respectivamente pela
Emendas Constitucionais de número 8 e 5.
Outro renomado autor que se posiciona a favor de uma conceituação a partir de
um elemento formal é Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, cuja fundamentação está
justificada pelos seguintes argumentos:
(...) se adotado o critério objetivo, referido ao conteúdo da prestação torna-se necessário
precisar, preliminarmente, qual seria a natureza desse serviço, que o diferencia do serviço
privado, o que conduzia a árduas, intermináveis e improfícuas discussões sociológicas sobre o
que, a final, caracterizaria essas necessidades singulares, ou seja a busca de uma definição da
utilidade pública
(...)
Por essas razões, a opção por um critério funcional, eminentemente jurídico, que independe das
flutuações conceptuais, que sempre resultarão das recirrentes referencias sociológicas e
74
políticas (...)
Em que pesem os respeitáveis posicionamentos supracitados, algumas
ponderações devem ser feitas. Tendo em vista que, afastar o direito de um debate que
envolve elementos sociológicos, a pretexto de lhes dar contornos mais precisos, não
condiz com a flutuabilidade inerente a matéria, para tanto basta (re)ler o conceito de
serviço público, já colacionado neste trabalho, elaborado por Dinorá GROTTI, que
demonstra que o tema serviço público, acompanha diretamente os efeitos causados por
fenômenos ocorridos na sociedade (tais como mudanças na economia ou no próprio
modelo de Estado)75. Portanto, a partir desta premissa, excluir tais dados sociológicos,
a pretexto de elaborar uma teoria do serviço público “pura”, ou seja, afastada das
práticas e fenômenos sociais, de forma a elaborar uma doutrina tão somente
preocupada como o aspecto jurídico, chega-se a um conceito “engessado”, fato que
não se constitui em mero equívoco conceitual. Significa produzir uma teoria alienada,
visto que afastada da realidade social e do debate que se faz em seu interior, inclusive
com outras fontes do saber que não exclusivamente o Direito.
74
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. e atual. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. p.416.
75
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.19.
Não se pode deixar de questionar, ainda, se a exatidão teórica buscada, (ao
ponto de afirmar ser inútil adotar-se um critério eminentemente material visto que geram
incertezas e discussões sem fim)76, pode ser alcançada. É necessário que se pense se
é possível desenvolver um novo e democrático direito com base em certezas, afastado
de questionamentos e de interlocuções diversas. Apenas para fins de reflexão vale –
sempre - lembrar as palavras de Luis Alberto WARAT:
Em um certo sentido podemos dizer que as incertezas e a multiplicidade dos desejos são
aspectos essenciais para o estabelecimento de uma ordem simbólica democrática.
O sentido democrático de uma forma de sociedade depende da dissolução de toda referencia à
certeza. A racionalidade democrática realiza-se em disjunções com as certezas. As praticas
políticas democráticas precisam de uma mobilidade discursiva que saiba jogar dialeticamente
com a paixão e com a razão, que saiba dar passagem a uma e a outra. Estamos perante uma
forma de razão que se abre diante do sentido: a razão ardente, criativa, sonhadora, plenamente,
77
seduzida diante do novo .
Frise-se que não se está a renegar todos os efeitos jurídicos que a matéria deve
ter, mas tão somente em propor uma, igualmente necessária, discussão a respeito da
classificação do serviço público, a partir de um diálogo plural, aberto a influências
diversas.
Neste ponto, é de se destacar que quaisquer dos elementos devem vir
acompanhados dos outros, sob pena de, se isolados, perderem seu sentido 78. Neste
sentido o posicionamento adotado neste trabalho, de se analisar o serviço público,
reconhecendo o seu caráter volúvel, condicionado a outros fatores que extrapolam a
esfera do Direito Administrativo, mas ao mesmo tempo sem desconhecer a importância
do elemento formal. Buscando a conciliação entre diversos pontos de vista (nem
puramente filosófico ou social, nem tão somente positivista). Embora discorrendo sob
outro objeto de estudo, é de se notar o magistério de Plauto Faraco de AZEVEDO, que
leciona, de forma conciliadora, que:
Efetivamente, nem a Dogmática Jurídica se pode limitar aos juízos de constatação nem ao jurista
deixa de ser indispensável conhecer a “natureza humana e o teor das leis”. Tampouco o jurista
se pode despreocupar da justiça do direito. tudo que se pode admitir é que a sua preocupação
76
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Op.cit., p.420.
WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito – o direito não estudado pela teoria geral
moderna. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. p.13.
78
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.47-48.
77
com a Justiça não tenha a radicalidade com que naturalmente se deve apresentar ao filósofo do
79
direito .
Já destacado o que constitui o elemento material, deve-se então definir o que,
exatamente se quer dizer ao falar em elemento formal. Trata-se do conjunto de regras e
princípios que estabelecem o regime jurídico sob o qual determinada atividade estará
sujeita80, e que, segundo Celso Antonio Bandeira de MELLO, estão a lhe conferir os
efeitos jurídicos, submetendo certa atividade a uma “especificidade normativa” 81. No
caso dos serviços públicos, o Regime Jurídico de Direito Público82. Tal Regime implica
numa série de princípios e regras próprias que dão identidade e especificidade à
matéria83 e que serão analisados detidamente.
O primeiro autor a sistematizar os princípios específicos da matéria foi o
discípulo de DUGUIT, Louis ROLLAND. O autor francês elencou três princípios básicos
que vão servir de norte para as regras a serem elaboradas84, as chamadas Leis de
79
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e contexto social. 2.ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p.38.
80
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p.660.
81
Ibidem, p.662.
82
Observe-se que, embora, a Constituição discipline a matéria, a partir de sua leitura isolada não
é possível se determinar a priori, um Regime Jurídico único a reger todos os serviços públicos. Isto
ocorre, como bem observa Carlos Ari SUNFELD, em razão da especificidade e relevância da matéria o
que ocorre em sucessivas passagens é a previsão de regulação infraconstitucional, que determinará os
direitos e garantias dos prestadores e usuários dos serviços públicos. SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução
as agências reguladoras. In:_____. Direito Administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002.
p.17-36; p.33 -34.
83
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.255.
84
Sobre a noção de princípios e suas funções, cabe abordar, resumidamente alguns de seus
aspectos. Costuma-se apontar três funções aos princípios, quais sejam:
A função informadora, que segundo o Jean – Louis BERGEL significa que: “no vocabulário filosófico,
denominam-se princípios o conjunto de proposições diretoras as quais todo o desenvolvimento posterior
é subordinado. Conquanto isso pareça um pleonasmo, é a generalidade dos princípios gerais do Direito
que melhor marca a definição deles e os distingue de simples regras de direito (...) os princípios gerais
constituem a base de toda construção jurídica. As regras de direito não podem ser promulgadas e evoluir
senão consoante princípios gerais aos quais devem amoldar-se ou que as vezes, podem derrogar”.
BERGER, Jean Louis.Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo: Martin Fontes, 1996. p.118.
Ainda, uma função interpretativa, que segundo as inspiradas palavras de Lênio STRECK, estão a
desenvolver importante papel no sentido de adequação do Direito. conforme se pode depreender de suas
abalizadas lições a respeito. Lecionando que: “a diferença entre a regra (positivista) e o princípio é que
este esta contido naquela, atravessando-a, resgatando o mundo prático. Na medida em que o mundo
pratico não pode ser dito no todo – porque sempre sobra algo – o princípio traz à tona o sentido que
resulta desse ponto de encontro entre texto e realidade, em que uma não subsiste sem o outro (aqui, o
anti-dualismo entra como condição de possibilidade para a compreensão do fenômeno).
A regra não explica; a regra esconde. O princípio desnuda a capa de sentido imposta pela regra (pelo
enunciado, que pretende impor um universo significativo auto –suficiente). O princípio é a enunciação do
ROLLAND faziam referência aos princípios da continuidade de funcionamento do
serviço público, a adaptação ou modificação e a igualdade de tratamento a ser ofertada
a todos os cidadãos85.
Note-se que ao longo da história esses princípios foram sofrendo alterações – a
maioria delas apenas semântica - de forma que a jurisprudência e os doutrinadores
foram acrescentando novos princípios à matéria, a ponto de atualmente se chegar a
elencar até oito princípios86, ao gosto de cada estudioso. A legislação brasileira, Lei
8987/95 em seu artigo 6°, aponta um rol constituído por oito princípios (regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, e cortesia), que estariam
a informar o que seria um serviço público adequado. Insta observar, entretanto, que a
constatada variabilidade do número de princípios se refere muito mais a questões
didáticas, do que, em relação ao conteúdo da matéria87.
O primeiro dos princípios a ser estudado é o da continuidade da prestação dos
serviços. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO afirmou, de forma bastante direta, que tal
princípio significa que o serviço público não pode parar88. A atividade deve desenvolverse de maneira contínua, sem interrupções89, a não ser em casos excepcionais ou
expressamente previstos em lei90. Segundo Marcos Vinicius Corrêa BITTENCOURT, tal
que está enunciado.” STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.114-115.
Por fim, uma ultima e igualmente importante característica dos princípios é seu caráter normativo, ou
seja, são normas não apenas informativas ou auxiliares do processo hermenêutico. Segundo Paulo
Bonavides, “a proclamação da normatividade dos princípios em novas formulas conceituais e os arestos
das Cortes Supremas no constitucionalistas contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que
conduz à valoração e eficácia dos princípios como normas – chaves de todo o sistema jurídico; normas
das quais se retirou o conteúdo inócuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a
eficácia das Constituições em seus valores reverenciais, em seus objetivos básicos, em seus princípios
cardeais”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
p.286.
85
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.255.
86
Ibidem, p.256.
87
Idem.
88
DI PIETRO, Maria Sylvia. Op. cit., p.85.
89
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso…, p.489.
90
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.261.
impossibilidade de interrupção se justifica pela própria natureza do serviço prestado, o
qual corresponde manifestamente a uma necessidade de interesse público91.
Marçal JUSTEN FILHO chama a atenção para o fato de que o descumprimento
de tal princípio pode gerar uma série de efeitos jurídicos, tais como a indenização por
prejuízos advindos da não continuidade da prestação ou ainda a responsabilização civil
do prestador em caso de falha92. Nunca demasiado lembrar que nesses casos, a teor
do que prescreve o artigo 37, § 6°, da Constituição Federal, a responsabilidade do
Estado pelos danos causados é objetiva, ou seja, cabe ao cidadão ou a empresa
comprovar tão somente o dano e o nexo causal. Neste sentido, vale ressaltar o
magistério de Weida ZANCANER, que corrobora a tese da responsabilidade objetiva do
Estado em razão de danos causados em virtude da prestação ou não – prestação de
serviços públicos, pois, segundo a autora “o mandamento constitucional não deixa
margem a dúvidas de que o prestador de serviço público responde objetivamente pelos
danos causados provenientes de sua ação ou omissão que, nesta qualidade, causar
danos a terceiros, pouco importando ser o prestador do serviço o próprio Estado ou
quem lhe faça às vezes”93.
A crítica que poderia ser feita neste tocante, se refere a injustificada falta de
prestígio da qual dispõe este princípio no atual panorama brasileiro, no qual, por muitas
vezes, relega-se a importância da continuidade e regularidade da prestação dos
serviços públicos, haja vista a maneira constante em que os serviços públicos são
suspensos, sem qualquer aviso prévio. Não obstante as restrições, inclusive legais, que
são feitas à sua descontinuidade94.
Outra relevante questão, a ser enfrentada no tocante ao princípio da
continuidade, refere-se à possibilidade de greve nos serviços públicos. O que, em tese,
91
BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos. In:
GUIMARÃES, Edgar (Coord.). Cenários de Direito Administrativo. Estudos em Homenagem ao
Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Curitiba: Juruá, 2002. p.381-397; p.387.
92
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., p.489.
93
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, Serviço Público e os Direitos dos Usuários.
In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Malheiros, 2006. p.337–
350; p.341.
94
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. p.314.
poderia entrar em conflito com o princípio ora estudado, assim como a possibilidade de
suspensão do serviço por não pagamento.
A greve por parte dos servidores públicos, em relação aos serviços essenciais,
era expressamente vetada pela antiga Constituição brasileira (art. 162.), neste mesmo
sentido seguia o direito alienígena95. Entretanto a atual constituição, no permissivo legal
do art. 37, inciso VII, contempla tal possibilidade, nos termos e limites a serem
estabelecidos em lei futura e específica.
Para dirimir os debates que afloram, a doutrina nacional acompanhada pela
jurisprudência96, costuma valer-se da noção de serviços públicos essenciais ou não
essenciais e de obrigatórios ou não. Assim, quando o serviço é de fruição obrigatória
por parte dos administrados (coleta de lixo, por exemplo) a suspensão da continuidade
não é possível, configurando-se afronta ao interesse público ou a dignidade da pessoa
humana97, mesmo que possa ser configurado um ato ilícito 98. Por outro lado, quando se
tratar de serviços facultativos poderá ser autorizada (ou imposta) a suspensão da
prestação99.
Observe-se, entretanto, que tal diferenciação não faz sentido, se adotado a rigor
o conceito de Juarez FREITAS ou de Marçal JUSTEN FILHO. Visto que, para o primeiro
autor somente será serviço público o que for “essencial para o desenvolvimento dos
objetivos fundamentais do Estado Democrático”100, sendo que, tudo aquilo que
desbordar desse critério de essencialidade não deveria, em boa doutrina, ser
considerado serviço público101. Da mesma forma, o conceito de Marçal JUSTEN FILHO
95
Ibidem, p.316.
Vale citar os seguintes julgados dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Justiça do Estado
do Paraná, que versam sobre a matéria: TJPR, 12ª Câmara Cível, p. 0405992-1. União da Vitória.
Rel.Des. Rafael Augusto Cassetari. TJPR, 4.ª CC., Ac. N.º 18.450, Ap. Cív. N.º 94.883-2, rel. Juiz Conv.
Lauro Laertes de Oliveira. TJPR, (reexame necessário) n. 465289-7 Curitiba. Rel. Juiz Subs. Xisto
Pereira. TJPR, MS 95/57 – Ponta Grossa, Rel Des. Isaias Bevilaqua. STF, RE 42.649-PR, Min. Victor
Nunes Leal. STJ, MC`2543-AC, Min Francisco Falcão.
97
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., p.130.
98
PEREIRA, Cesar A. Guimarães. A Posição dos Usuários e a Estipulação da Remuneração por
Serviços Públicos. In: TORRES, Heleno Claudio (Coord.). Serviços Públicos e Direito Tributário. São
Paulo: Quartin Latin, 2005. p.299-352; p.307.
99
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.285.
100
FREITAS, Juarez. Op.cit., p.31.
101
Idem.
96
se refere a serviço público como toda atividade necessária para a realização de direito
fundamentais.
Por uma questão de coerência, portanto, se adotado quaisquer desses
conceitos, haveria, ao menos em princípio, um óbice a qualquer possibilidade de
afronta ao princípio da continuidade. Concluindo-se, pois, em conformidade com a
definição de Celso Antonio Bandeira de MELLO, que o princípio da continuidade
significa a impossibilidade de interrupção e o pleno direito aos administrados a que não
seja suspensa ou interrompida a prestação de serviços públicos102.
Deve-se, por fim, destacar o posicionamento de Cesar Guimarães PEREIRA, de
que, nas situações em que se cogita a possibilidade ou não de suspensão do serviço
público, motivada pela inadimplência há que se analisar caso a caso, levando-se em
conta a situação concreta103. Partindo-se do pressuposto que o Estado possui uma
lógica diferente da iniciativa privada, posto que os serviços públicos devem estar fora
da simples lógica do mercado, e que, portanto, pode o Estado levar em consideração a
capacidade contributiva de cada um. De forma a relevar a incapacidade econômica de
alguns (na medida do possível), e, conseqüentemente, proporcionando igualdade a
todos, possibilitando assim a fruição dos serviço públicos104.
Neste diapasão, o segundo princípio a ser elencado se refere à igualdade de
todos perante o serviço público ou paridade de tratamento ou, ainda, chamado de
funcionamento equitativo. Entende-se que este princípio, em verdade, é um corolário do
princípio maior da igualdade ou da isonomia105, expressos na Constituição e
consagrados como princípios gerais do Direito Administrativo 106. Este princípio, na
adequação a especificidade da matéria, significa que a prestação seja ofertada a todos
102
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p.666.
PEREIRA, Cesar A. Guimarães. A Posição dos Usuários..., p.306.
104
Ibidem, p.307
105
MEDAUAR, Odete. Direito..., p.316.
106
Celso Antonio de Bandeira de MELLO, ao discorrer sobre os princípios gerais do Direito
Administrativo, define tal princípio como a idéia de que “a administração tem que tratar todos os
administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são
toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação
administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio
em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no
art. 37, caput, da Constituição”. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p.114.
103
os cidadãos, de maneira indistinta, ou seja, sem qualquer distinção de caráter
pessoal107.
Odete MEDAUAR observa que a partir deste princípio pode se afirmar que não
se busca necessariamente o lucro e pode ser suportado determinado déficit na
prestação dos serviços públicos108, visto que a idéia é que ele seja ofertado a todos, daí
Celso Antonio Bandeira de MELLO denominá-lo como princípio da universalidade. Por
outro lado, a igualdade de acesso para o atendimento da população não deve ser
bandeira a justificar a má gestão, o desperdício109 ou ineficiência.
A partir deste princípio pode - se adentrar em outra pertinente questão que nos
dias atuais pode suscitar o debate. É que a este princípio se conecta diretamente a
outro que é o da gratuidade da prestação dos serviços públicos. Alguns serviços são
expressamente definidos, pela própria Constituição, como gratuitos, por exemplo, o
ensino público nos estabelecimentos oficiais (art. 206, IV da Constituição Federal).
Há que se destacar, todavia, que em determinado sentido, não existe serviço
público gratuito, pois “se o serviço não tem um preço, ele tem um custo!”110. Explica-se,
se não é cobrado do cidadão individualmente, no momento de sua utilização, então ele
será cobrado de todos, por meio do Estado111. Não se pode olvidar que os serviços
públicos são espécie de atividade econômica, em sentido estrito112.
Daí que, atualmente se fala que à maioria dos serviços se aplica o princípio da
modicidade das tarifas113 (ainda mais no atual contexto em que cada vez mais serviços
são concedidos aos particulares, que diferentemente do Estado, almejam sempre o
lucro). Neste sentido procedente a observação feita por Marçal JUSTEN FILHO de que,
a essencialidade dos serviços e seu vínculo com os direitos fundamentais a serem
concretizados não implicam necessariamente em gratuidade114, e conclui o autor que
“todo usuário deve contribuir para os serviços, na medida de suas possibilidades,
107
DI PIETRO, Maria Silvia. Op.cit. p.96.
MEDAUAR, Odete. Direito..., p.317.
109
Idem.
110
MESCHERIAKOFF, Alain Serge. Droit dês services publics. Paris: PUF. 2 ed. 2007, p.207
apud PEREIRA, Cesar A. Guimarães. A Posição dos Usuários..., p.327.
111
Idem.
112
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p.110-119.
113
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., p.490.
114
Idem.
108
tomando em vista a intensidade dos benefícios auferidos e da própria riqueza
individual”115.
Surge então a complexa questão referente ao estabelecimento das tarifas, que
deve ser idônea, ou seja, não pode o usuário ser sobrecarregado sob o pretexto de o
Estado ter a obrigação de prestar o serviço de forma adequada116.
Por óbvio que a cobrança dos serviços públicos, principalmente no Brasil, deve
ser muito bem ponderada. Sob pena de se ofender o princípio da universalidade. Neste
sentido perfeito é o alerta feito por Celso Antonio Bandeira de MELLO de que “em um
país como o Brasil, no qual a esmagadora maioria do povo vive em estado de miséria
ou miserabilidade, é óbvio que o serviço público, para cumprir sua função jurídica
natural, terá de ser remunerado por valores baixos, muitas vezes subsidiados”117. Ou
seja, de nada adianta se pretender um serviço sofisticado, muitas vezes prestado sob
regime de concessão, se isto implicar na impossibilidade de fruição por parte da maioria
dos usuários118.
Por fim, o último princípio a ser nominalmente destacado é o da mutabilidade ou
adaptabilidade119. Este princípio visa adequar a prestação dos serviços às próprias
mudanças da sociedade, a qual constantemente clama por adequação. Com vistas ao
suprimento de novas necessidades surgidas, ou ainda a efetiva concretização de
antigas. Chegando-se então, a conclusão de que, respeitados os limites impostos pela
possibilidade técnica e economia, o Estado deve prestar o melhor serviço possível 120,
ligando-se, portanto, a idéia de eficiência121, a qual é exigência insculpida na própria
Constituição Federal brasileira, em seu artigo 37122.
115
Idem.
PEREIRA, Cesar A. Guimarães. A Posição dos Usuários..., p.321.
117
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p.667.
118
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., p.492.
119
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p.667.
120
Idem.
121
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p.418.
122
Sobre o princípio da eficiência MOREIRA NETO, ensina que: “este princípio está voltado ao
melhor entendimento possível das finalidades estatuídas em lei, exigindo-se que a atividade
administrativa seja praticada com determinados padrões de qualidade. (...) uma vez entendida a
eficiência como a melhor realização possível da prestação de serviços públicos, em termos de plena
satisfação dos administrados com os menores custos para o usuário, ela se apresenta, simultaneamente,
tanto como um atributo técnico da gestão de interesses, como uma exigência ética a ser respeitada”.
Idem.
116
Como conseqüência da aplicação deste princípio algumas prerrogativas da
Administração se manifestam, pois, com vistas a concretizar tal princípio pode o Estado
alterar, ou mesmo extinguir, unilateralmente o contrato123. Outra conseqüência direta é
a impossibilidade de direito adquirido por parte dos prestadores de serviços e dos
usuários à manutenção das condições originais124, desde que resguardado o princípio
da regularidade e observada a proibição de retrocesso125. Neste sentido, se faz
necessário observar que possuem, ainda, os cidadãos e prestadores de serviços
públicos particulares (concessionários), direito em relação ao equilíbrio econômicofinanceiro e ao objeto material avençado126.
3 SERVIÇO PÚBLICO: UMA NOÇÃO EM CRISE?
Após encontrar seu apogeu, sendo utilizado como critério apto a demarcar a
esfera de competências de cada órgão jurisdicional no sistema judiciário Francês, o
conceito de serviço público passou a sofrer severas críticas, a ponto de falar-se em
crise do conceito de serviço público. Ao comentar as razões que demandaram o
surgimento dessa crise, Ginorá GROTTI bem observa que “o tema da crise começou a
se delinear com a alteração dos elementos integrantes da noção de serviço público,
destacados, respectivamente, nos conceitos subjetivo, material, e formal, isto é, a
pessoa que o presta, a atividade de interesse geral e o regime que o regula” 127. Enfim,
conforme anteriormente demonstrado, ocorreu uma diluição dos elementos que
caracterizavam o serviço público128. De sorte que a palavra passou a designar tantas
atividades, em tão diversos sentidos, que se tornou impossível uma conceituação
123
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.295.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso..., p.480.
125
A pergunta que poderia ser feita neste tocante, e ao que parece permanece em aberto, referese a eventual choque entre o princípio da eficiência (com as suas implicações ora colacionadas) e a
possibilidade de acesso aos serviços públicos. Haja visto que se atendido o primeiro, então poderá
nascer um óbice a fruição de serviço demasiadamente evoluído, o que por outro lado não pode justificar
a má qualidade do serviço prestado. A questão está posta ao debate, aguardando eventual caso
concreto, que imponha um sopesamento entre os dois princípios.
126
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.294.
127
Ibidem, p.53.
128
MEDAUAR, Odete. Serviço... p.106.
124
juridicamente válida e uniforme para a expressão, pois, julgavam os doutrinadores que
professavam o fim do serviço público, estava-se diante de um “diálogo de surdos”129.
Pode ser apontada ainda, a estratosférica dimensão que pretendia se dar aos
serviços públicos, o que acabou por esvaziar o seu conteúdo, perdendo então o seu
sentido técnico - jurídico, como ensina Enrique Sayagués LASO,
não nos parece acertado estender de tal modo o conceito de serviço público, que praticamente
abarque todas as atividades estatais. Dessa forma a expressão serviço público perde todo o seu
sentido técnico próprio, pois engloba atividades tão distintas e com características tão diferentes
130
que não permitem uma sistematização adequada .
Tais fatos levaram EISENMANN a declarar, em sua tese de doutorado, que
versava sobre a crise do serviço público, que “a noção deveria ser relegada ao plano da
história do direito administrativo; está tão divorciada da realidade que em tempo
próximo deixará de infectar, de obscurecer e confundir a síntese do direito positivo” 131.
No mesmo sentido e com a mesma vigorosidade, Gaspar Arino ORTIZ declarou
o fim da noção do serviço público132. Por entender que os pressupostos fáticos
mudaram de tal forma que a própria idéia de serviço público perdeu o seu sentido, de
forma que se propõem um enterro do conceito133. Prestando-lhes as devidas
homenagens, haja vista o importante papel outrora desempenhado pelo instituto e seus
relevantes préstimos ao desenvolvimento do progresso da humanidade, mas sua
missão inicial, segundo o autor, já foi cumprida. Relegando a noção de serviço público,
portanto, ao plano da história do Direito, nas seguintes palavras, que merecem ser
repetidas a exatidão:
129
p.208.
130
GASPARIN, Diógenes. Direito Administrativo. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995.
LASO, Enrique Sayagués. Tratado de derecho administrativo. v.1, p.61 apud PEREIRA,
Marcelo. A Escola do Serviço Público. Disponível em: < http://direitopublico.com.br > Acesso em: 12
abr. 2009.
131
EISENMANN apud MEDAUAR, Odete. Serviço... p.107.
132
ORTIZ, Gaspar Ariño. El Nuevo Servicio Público. In:____. Principios de Derecho Público
Economico: Modelo de Estado, Gestion Pública, Regulación Econômica. 3. ed. Granada: 2004. p.549591.
133
SALOMONI,Jorge Luis. Teoria General de los Servicios Públicos. Su reconstrucción
histórica y conceptual. La Constituición, el derecho supranacional y el ordem jurídico administrativo. La
intervención del Estado em la economia. Actualidad y perspectivas. Buenos Aires: Villela Editor. [1998?].
p.327-328.
El servicio público es merecedor de un gran elogio ya que fue un instrumento de progresso y
tambien de socializacion, especialmente em los Estados pobres a los que permitió mejorar la
situación de todos. Pero su ciclo a terminado. Cumplió su misión y hoy – como dice José Luis
Villar – hay que hacerle um digno entierro. Es inútil empenarse em embarsamarlo, como intentan
los franceses, por si de esta forma pudiéramos, manterlo vivo. La situacion hoy Es outra, casi la
inversa. Son los hechos los que mandam más que la ideologia o la política, y hoy ham cambiado
radicalmente los pressupostos econômicos y sociales – también los políticos y culturales – sobre
134
los cuales esta instituición nació y se desarrolló felizmente .
Entretanto, em pese o brilho das formulações ora trazidas, a pretendida
supressão da noção ora estudada não prosperou. O que ocorreu, não foi a sua morte,
mas um abandono por parte da doutrina, que durante certo período (notadamente nos
anos 1950 e seguintes) imiscuiu-se de estudar o tema135.
Prevalecendo, pois a idéia de que ao invés de uma crise, o que ocorreu foi uma
evolução do conceito de serviço público136, que num exercício de adaptação a
realidade, as transformações próprias de um determinado momento histórico
vivenciado, se viu obrigado a adequar-se. Assim, de acordo com CASSAGNE: “por de
pronto, no puede hablarse de crises del fin que persigue el servicio ya que este – por
más que se limite a la satisfacción de lãs necessidades primordiales colectivas – será
siempre um elemento susceptible de ampliación
o restricción conforme a los
requerimentos de cada momento histórico137.”
Daí a pertinente advertência de CHENOT, o qual, ao discorrer sobre a
classificação de serviços públicos e seu caráter temporal, advertiu que o conceito de
serviço público “é o exemplo mais claro de uma dessas noções ditas fundamentais cujo
conteúdo só pode ser estudado em breves períodos de tempo e cujos contornos
começam
a
se
quebrar
com
as
contradições
das
leis
e
das
decisões
138
jurisprudenciais”
134
.
ORTIZ, Gaspar Ariño. Op. cit., p.550.
MEDAUAR, Odete. Direito..., p.106.
136
CASSAGNE, Juan Carlos. Configuracion de la Actuación Estatal Regulada por el
Derceho Administrativo. Las prestaciones de la administracion o de los particulares, regidas por el
derecho administrativo. El Servicio Público. Sección 1. Buenos Aires: Abelardo Perrot, [2002 ?]. p.422.
137
Ibidem, p.423.
138
CHENOT, B. l’ Existencialisme et Le droit. Revê Francaise de Science Politique, 1953, p.
60 apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. O conceito de Serviços Públicos no Direito Positivo Brasileiro.
Revista dos Tribunais, São Paulo, v.859, p.11-37, mai. 2007. p.12.
135
Diante disso, resta claro que o que ocorreu não foi uma crise da noção de
serviços públicos, mas de uma teoria que não mais correspondia a uma determinada
realidade139. A referida contradição entre norma e decisões, neste caso nada mais é do
que o esforço de adaptação do direito posto à sempre cambiante realidade.
Entre os doutrinadores brasileiros, outra não foi a conclusão que se chegou. O
serviço público, longe de uma precoce morte ou uma aposentadoria imposta, ainda não
cumpriu toda a sua missão, nem perdeu o seu sentido e importância. Restando muito a
ser feito, no desiderato de suprir as necessidades básicas a que se destina, que, aliás,
no Brasil ainda estão tão longe de serem satisfeitas, por meio de um serviço público
adequado, apto a concretizar as necessidades mais vitais dos cidadãos. Tal
importância é inclusive ressaltada pela própria Constituição Federal, cujo tratamento
especial é conferido ao tema. Vale transcrever as palavras de Odete MEDAUAR para
quem a idéia de serviço público “pode ser visualizada como substancial instrumento de
integração do individuo no Estado”140. E conclui, tratar-se da “mais acentuada idéia
filosófica do bem comum”141.
Ao discorrer sobre a suposta crise da noção do serviço público, e da pertinência
da existência de tal noção, veja-se o posicionamento de Odete MEDAUAR, em seu
Curso de Direito Administrativo:
Tendo em vista que a Escola de Serviço público concebia o serviço público como atividade
prestada pelo poder público, registrou-se verdadeiro abalo nessa teoria quando se expandiu a
execução de serviços públicos por particulares; falou-se, então, de crise da noção da nocao de
serviço público, que nada mais era do que inadequação de uma teoria específica à extensao das
prestações estatais, hoje realizadas sob modos variados. A atividade de prestação de serviços
públicos não se encontra em crise, nem desapareceu; ao contrário, hoje se reveste de grande
importância, sobretudo porque impõem ao poder público uma exigência de atendimento das
necessidades básicas da vida social, ligadas, inclusive, a direitos sociais assegurados na
142
Constituição .
Assim, é possível afirmar, desde logo, que o que entrou em crise não foi o
serviço público, mas a insuficiência de um conceito e dos critérios que então o
compunham, que se isolados de outros dados (sociais – históricos – políticos –
139
MEDAUAR, Odete. Ainda existe Serviço..., p.39.
MEDAUAR, Odete. Serviço... p.113.
141
Idem.
142
MEDAUAR, Odete. Direito..., p.314.
140
jurídicos)143, se mostram incapazes de responder aos questionamentos e ofertar as
respostas jurídicas aptas a definir determinada atividade como sendo serviço público 144,
para um período histórico definido.
Por fim, vale mencionar o magistério de Eros Roberto GRAU, o qual leciona, com
exatidão, que ao se falar sobre serviços públicos deve prevalecer a idéia de que está a
se tratar de uma noção, e não de um conceito145. Eis que os conceitos são temporais,
enquanto a noção pode perdurar, a despeito de mudanças impostas pelo tempo e pela
variação de interpretação que se dá ao objeto de análise146. Nada se mostra mais
preciso a matéria, cujo entendimento e papel a desempenhar variam de acordo com
conceitos e interpretações de outras áreas do saber. Deve ser destacado que o citado
autor frisa que longe de advogar a adoção de uma linha filosófica fundada no
“essencialismo” (filosofia do objeto), que buscava compreender a natureza das coisas e
a verdade do objeto sob análise147, o que se pretende neste momento é a análise dos
elementos fáticos que levem a considerar determinada atividade como serviço público
e, novamente afirmando, que este é o elemento a caracterizá-lo e não o Regime
Jurídico sob o qual está submetida a atividade sob análise, e nos seguintes termos
conclui o autor:
é inteiramente equivocada a tentativa de conceituar-se serviço público como atividade sujeita a
regime de serviço público. Ao afirmar-se tal – que serviço público é atividade desempenhada sob
esse regime – além de privilegiar a forma, em detrimento do conteúdo, perpetra-se indesculpável
tautologia. Determinada atividade fica sujeita a regime de serviço público porque é serviço
148
público; não o inverso (...)
Assim, se conclui que, embora não seja correto falar-se em crise ou fim da noção
de serviço público, resta claro que tal noção há de ser constantemente repensada,
adaptando-a a novas realidades, sem contudo, perder o seu sentido maior, qual seja, a
proteção dos direitos fundamentais149. E, a única maneira de compreender os
143
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p.110.
GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Op. cit., p.61.
145
GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p.111.
146
Idem.
147
Idem.
148
Ibidem, p.119.
149
MEDAUAR, Odete. Serviço..., p.114.
144
fundamentos e a importância atual da matéria sob estudo, é primeiramente estudar as
premissas fáticas e conceituais que levaram ao atual estágio da matéria, e que
indubitavelmente deixa, não somente resquícios, mas, fundamenta e constitui uma base
conceitual que torna possível se pensar criticamente os serviços públicos dentro do
contexto sócio – político - jurídico no qual envolto, e conseqüentemente, traduzindo-se
em inúmeras conseqüências práticas.
CONCLUSÃO
Sabe-se que o Direito é produzido como reflexo das diversas relações sociais
que, pelos mais diferentes motivos florescem no seio da sociedade. Assim o foi com os
serviços públicos, surgidos primeiramente como noção sociológica, depois como
manifestação da jurisprudência francesa e, por fim, como construção doutrinária, para
chegar à finalidade de concretizar direitos fundamentais.
Ao longo do trabalho, restou clara a importância de se compreender não só a
razão do surgimento, mas também os embates travados pelos principais autores
(notadamente DUGUIT, JÈZE e HARRIOU) que de forma inédita se dedicaram a
estudar a matéria. Vê-se que, em certa medida, tais debates se perpetuam, se repetem
na história, embora, inseridos em contextos variados. O serviço público atual não
desempenha a função que desempenhara no momento de sua criação, entretanto a
sua caracterização e importância permanecem, sem dúvida, atuais e sendo
influenciadas pelos citados autores franceses, razão pela qual torna-se imperioso
estudá-los e compreendê-los.
Assim como os primeiros doutrinadores franceses, ainda hoje a doutrina se
divide entre os que optam por um conceito amplo ou restrito de serviço público. Tal
percepção se dá fundamentalmente, em razão do traço característico a considerar
determinada atividade como serviço público ou não. Explica-se: genericamente, se
compreende que o conceito se constitui por três elementos (formal, material e
subjetivo). Ao se analisar os serviços públicos por meio do elemento formal, por
exemplo, restringir-se-á o debate ao que está codificado como serviço público, eis que
a análise se limitará ao conjunto de normas que rege a matéria. Por outro lado,
entende-se que, ao se adotar um critério material (como se fez no presente trabalho)
confere-se maior espaço ao trabalho doutrinário, eis que tal elemento prescinde da
análise de outros dados que não apenas jurídicos. Melhor explicitando, não se
desconhece a importância do elemento formal (inclusive para efeitos práticos), mas
entende-se que o elemento caracterizador do serviço público é o material.
Fixada a premissa em relação ao conceito de serviço público, foi necessário
estabelecer algumas balizas para limitá-lo, a fim de evitar que o conceito tome uma
abrangência demasiada, o que impossibilitaria o próprio estudo do tema e até
relativizaria sua validade jurídica. Tal limitação, segundo se entende, pode se dar pela
idéia de essencialidade: para que determinada atividade seja serviço público ela deverá
se ligar diretamente a um direito fundamental, caso contrário não será assim
considerada.
Compreende-se, ainda, que (sem desconhecer os demais elementos, repita-se)
esse é o elemento que possibilita um pensar mais amplo do serviço público, um diálogo
com outros ramos do saber. Isso porque mostra-se capaz de compreendê-lo além da
simples letra da Lei e pensando-o em conjunto com outros dados, entre eles o
desenvolvimento histórico do Estado.
Tal fato se comprova ao se estudar as constantes crises do serviço público. O
que, em verdade, conforme se demonstrou, não são crises da noção de serviço público,
mas de um conceito específico de tal instituto. Enquanto este se vê inutilizado diante de
realidades diversas daquela a que foi pensado (positivado) criando-se assim uma nova
crise, a noção de serviço público se altera, se adapta e desta maneira permanece viva.
Por isso, o termo noção é o que pode identificar o sentido do mecanismo aqui
estudado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAGÃO, Alexandre Santos de. O conceito de Serviços Públicos no Direito Positivo
Brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.859, p.11-37, mai. 2007.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicação do Direito e contexto social. 2.ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O Poder Normativo dos Entes Reguladores e a
Participação do Cidadão Nesta Atividade. Serviços Púbicos e direitos fundamentais: o
desafio da Regulação na Experiência Brasileira. Actualidad en el Derecho Público.
Buenos Aires, v.8, n.18/20, p.61–73. jan./dez. 2002.
BERCOVICI, Gilberto. Concepção Material de Serviço Público e Estado Brasileiro. In:
TORRES, Heleno Claudio (Coord.).Serviços Públicos e Direito Tributário. São Paulo:
Quartin Latin, 2005. p.61–78.
BERGER, Jean Louis.Teoria Geral do Direito. 2. ed. São Paulo: Martin Fontes, 1996.
BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Princípio da Continuidade dos Serviços
Públicos. In: GUIMARÃES, Edgar (Coord.). Cenários de Direito Administrativo.
Estudos em Homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Curitiba: Juruá,
2002. p.381-397.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros,
2005.
CASSAGNE, Juan Carlos. Configuracion de la Actuación Estatal Regulada por el
Derceho Administrativo. Las prestaciones de la administracion o de los particulares,
regidas por el derecho administrativo. El Servicio Público. Sección 1. Buenos Aires:
Abelardo Perrot, [2002 ?].
DALLARI, Adílson Abreu. Conceito de serviço público. Revista trimestral de direito
público, São Paulo, n. 15, p.112-117, 1996.
DI PIETRO, Maria Silvia. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995.
GASPARIN, Diógenes. Direito Administrativo. 4.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
1995.
GORDILLO, Augostín. Servicios Públicos. In: _____.
Tratado de Derecho
Administrativo. La Defensa del Usuario y del Administrado. 2. ed. Buenos Aires:
Fundación de Derecho Administrativo, 1998. p.1-57.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. rev. e
atual. São Paulo: Malheiros, 2008.
GROTTI, Dinorá Adelaide Mussetti. O Serviço Público e a Constituição Brasileira de
1998. São Paulo: Malheiros, 2003.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
_____. Teoria geral das concessões de serviços públicos. São Paulo: Dialética,
2003.
LIMA, Rui Cirne. Princípios de Direito Administrativo. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1987.
MEDAUAR, Odete. Ainda Existe Serviço Público? In: TORRES, Heleno Claudio
(Coord.).Serviços Públicos e Direito Tributário. São Paulo: Quartin Latin, 2005. p.3039.
_____. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
_____. Serviço Público. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.189,
p.100-113, jul./set.1992.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. São
Paulo: Malheiros, 2007.
_____. Privatização e serviços públicos. Revista Trimestral de Direito Público, São
Paulo, v.22, p.172–180, 1997.
_____. Serviço público e sua feição constitucional no Brasil. In: MODESTO, Paulo;
MENDONÇA, Oscar (Coords.). Direito do Estado. Novos Rumos. São Paulo: Max
Limonad, 2001, p.12-35;
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
MOTTA, Paulo Roberto Vieira. A Responsabilidade Extra Contratual das
Concessionárias de Serviços Públicos. In: GUIMARÃES, Edgar (Coord.). Cenários de
Direito Administrativo. Estudos em Homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar
Filho. Curitiba: Juruá, 2002. p.417-455.
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra:
Almedina, 2006.
OLIVEIRA, Odília Ferreira da Luz. Situação jurídica do usuário do serviço público.
Revista de direito público, São Paulo, n. 69, p. 45–69, jan./mar. 1984.
ORTIZ, Gaspar Ariño. El Nuevo Servicio Público. In:____. Principios de Derecho
Público Economico: Modelo de Estado, Gestion Pública, Regulación Econômica. 3.
ed. Granada: 2004.
PEREIRA, Cesar A. Guimarães. A Posição dos Usuários e a Estipulação da
Remuneração por Serviços Públicos. In: TORRES, Heleno Claudio (Coord.). Serviços
Públicos e Direito Tributário. São Paulo: Quartin Latin, 2005. p.299-352.
_______. A Escola do Serviço Público. Disponível em: < http://direitopublico.com.br >
Acesso em: 12 abr. 2009.
SALOMONI,Jorge Luis. Teoria General de los Servicios Públicos. Su reconstrucción
histórica y conceptual. La Constituición, el derecho supranacional y el ordem jurídico
administrativo. La intervención del Estado em la economia. Actualidad y perspectivas.
Buenos Aires: Villela Editor. [1998?].
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SUNDFELD, Carlos Ari. Introdução as agências reguladoras. In:_____. Direito
Administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2002. p.17-36;
WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito – o direito não estudado pela teoria
geral moderna. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao pensamento crítico. 2. ed. rev. e atual.
São Paulo: Acadêmica, 1995.
ZANCANER, Weida. Responsabilidade do Estado, Serviço Público e os Direitos dos
Usuários. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo:
Malheiros, 2006. p.337–350.