RIGOLIN ADVOCACIA
SERVIDOR CELETISTA, FGTS E MULTA RESCISÓRIA
Ivan Barbosa Rigolin
(out/12)
Servidor público e FGTS. Regime único municipal da
CLT. A questão dos empregos permanentes e dos
empregos
de
confiança.
1.
O
FGTS,
com
a
Constituição de 5 de outubro de 1.988, passou a ser
um direito constitucional de todos os empregados
brasileiros contratados pela CLT, quer servidores
públicos, quer empregados da iniciativa privada, e com
isso essa vantagem perdeu o caráter de mera opção
que tinha na origem. 2. A Carta, entretanto, jamais
distinguiu, para aquele efeito, empregos permanentes
de empregos de confiança, como
não distinguiu is
empregados estáveis dos não-estáveis, assim não
cabendo ao aplicador da regra de direito diferenciar
onde ela deliberadamente generalizou, sobretudo se
para prejudicar alguém. 3. Descabe a multa de 40%
sobre o FGTS recolhido em nome do servidor em
comissão que seja demitido, porque não se pode falar
em justa ou injusta causa para esse desligamento. Cabe
quanto ao servidor que seja empregado permanente,
por aplicação plena das regras do Fundo.
Rua Líbero Badaró 152, 7º andar,
e-mail – [email protected]
CEP 01008-903
telefax (11) 3241-2555 - São Paulo - SP
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2
I - Este artigo deriva de um parecer de há pouco
expedido para uma Câmara Municipal paulista, cujo Presidente informou de
início que o regime jurídico único do Município é, como sempre foi, o da CLT, e
assim o Legislativo recolhe regular e rotineiramente o FGTS em nome de seus
servidores, inclusive os ocupantes de empregos de confiança, ou em comissão .
Ocorre que o e. Tribunal de Contas do Estado
questionou
prevista
em parte essa prática, como a de pagar a constitucionalmente
multa de 40% sobre o montante recolhido do Fundo nas rescisões
contratuais imotivadas ou sem justa causa.
Informa ainda o
Legislativo que o mesmo e. TCE
deixou de responder sua consulta a respeito por entender que lhe faltava a
necessária generalidade para aquele fim.
Isso historiado, o ilustre Presidente nos honrou com a
seguinte consulta:
“1 - É devido o recolhimento do FGTS
dos servidores públicos do Poder Legislativo de Alumínio, tanto
do quadro permanente, bem como dos comissionados ? E os
empregados permanentes, que ocupam empregos comissionados, o
recolhimento é devido também ?
2 - Se devido o recolhimento do FGTS, é
devida a multa de 40% em caso de
imotivada ?”
exoneração, ou dispensa
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Primeiro quesito
II – Para melhor hoje se compreender a figura do FGTS Fundo de Garantia do Tempo de Serviço no Brasil é conveniente saber de onde e
como se originou.
Existiu e formalmente ainda existe na Consolidação das
Leis do Trabalho, a CLT, art. 492, a figura da estabilidade no emprego, que era uma
vantagem trabalhista ao empregado que se mantivesse no mesmo emprego por ao
menos 10 (dez) anos. Reza, ainda hoje, aquele depauperado art. 492 da CLT:
“O empregado que contar mais de dez
anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão
por motivo de falta grave ou circunstância de força maior,
devidamente comprovadas.”
Esta regra constituía – e agora falamos no pretérito - um
dos maiores pesadelos dos empregadores até o advento do Fundo de Garantia, pois
que a classe empresarial, face a ele, precisava tolerar toda sorte e espécie de
empregados que viessem a se estabilizar no emprego, alguns dos quais em razão
disso passavam a, como se sói afirmar, encostar o corpo na empresa, tornando-se
improdutivos e indolentes no desempenho profissional por se saberem assegurados,
salvo se por graves acontecimentos a que em raríssima hipótese dessem causa, pela
estabilidade trabalhista.
O FGTS constitui um encargo patronal com característica
de um sistema de capitalização de fundos pelo empregador em favor do empregado,
de caráter previdencial e instituído em substituição, mais ou menos equivalente em
montante, à indenização a que o empregado não-optante por esse sistema faria jus
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em caso de demissão imotivada, a qual era dobrada se fora estável o empregado –
imagine-se a que custo para o empregador.
Mudou drasticamente aquele panorama em 1.966 com o
advento da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1.966, que para indizível gáudio do
empresariado nacional criou o FGTS como uma assim dita opção
ao regime
tradicional da estabilidade decenal. Disse naquele então a Lei nº 5.107/66:
“Art 1º Para garantia do tempo de
serviço ficam mantidos os Capítulos V e VII o Título IV da
Consolidação das Leis do Trabalho, assegurado, porém aos
empregados o direito de optarem pelo regime instituído na presente
Lei.
§ 1º O prazo para a opção é de 365
(trezentos e sessenta e cinco) dias, contados da vigência desta Lei
para os atuais empregados, e da data da admissão ao emprego
quanto aos admitidos a partir daquela vigência.”.
A opção em verdade – todos o sabem sem exceção e sem
nenhum disfarce – passou a ser entre o emprego e o desemprego, pois que,
gentilmente convidados a exercerem a opção, os empregados ainda não-estáveis que
acaso não optassem pelo novo regime do FGTS, na mais curiosa coincidência
histórica de que se tem notícia, naquele mesmo átimo deixaram de ser empregados,
agraciando-se-lhes com o conhecido olho da rua.
- Tudo na vida menos a estabilidade dos empregados,
era a voz comum e o indiferenciado sentir dos empregadores.
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III – A Lei nº 7.839, de 12 de outubro de 1.989, na
seqüência histórica e já sob o influxo da Constituição de !.988, deu nova disciplina
ao Fundo, passando a regê-lo. E, pouco após, outra ainda, a Lei nº 8.036, de 11 de
maio de 1.990, alterou outra vez a disciplina do FGTS e as normas que o regiam,e
até hoje vigora.
O sensível nessas duas últimas leis, posteriores à
Constituição de 1.988, é que, naturalmente, jamais voltaram a mencionar o caráter
de opção que o FGTS detinha antes de promulgada a atual Constituição.
Nem podia ter sido diferente, ante o texto constitucional
de 1.988, cujo art. 7º - o vasto rol dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e
rurais brasileiros – continha uma taxatividade tão impactante a ponto de determinar
que
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua
condição social: (...)
III – fundo de garantia do tempo de
serviço;” (Destaque nosso).
O dispositivo, como é fácil ver, conteve a mesma
decisividade de um coice de mula por sobre o panorama jurídico do FGTS, cujas
regras sobre a incidência ainda permaneciam não de todo definidas.
De um golpe súbito e fulminante o constituinte brasileiro,
naquele mesmo 1.988, assegurou ao trabalhador brasileiro urbano e rural um direito
que desde a origem ainda se revestia – apenas formalmente, é bem verdade - de
caráter opcional, e que por isso exigia um ritualístico e burocrático cerimonial de
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opção, ainda que, repita-se à exaustão, na prática aquela “opção” era imposta ao
empregado que pretendesse manter essa condição, ou ao cidadão que, ainda sem
emprego, visasse obtê-lo.
Com a Constituição e seu art. 7º qualquer vestígio de
opcionalidade pelo Fundo desapareceu de imediato, e o direito social correspondente
ao benefício de chofre viu-se consagrado cristalino e absoluto, bastando a quem
duvidasse ler o novo texto maior.
IV – Algumas conclusões de qualquer modo já foram
possíveis aos olhos atentos dos observadores do direito, ainda sob o impacto das
bombásticas inovações constitucionais em 1.988, logo ao primeiro contato com o
novo texto da Carta, dentre as quais se podem destacar as seguintes:
a) apesar do dizer generalizante do art. 7º “trabalhadores
urbanos e rurais”, sempre restou evidente que o dispositivo não se referia à categoria
dos funcionários estatutários dos diversos entes da Federação, pois que a simples
menção aos rurais já de plano exclui essa possibilidade, além de quê o art. 39, § 2º,
da Carta, expressamente exclui o direito ao FGTS aos funcionários estatutários, por
não incluir o inc. III do art. 7º entre o rol expresso e taxativo dos direitos sociais, do
trabalhador celetista, que a Carta mandou aplicar àqueles servidores estatutários.
Desse modo, não foi nem passou a ser todo e qualquer
trabalhador brasileiro o beneficiário do FGTS, porque desde o primeiro momento
restou claro que a regra do inc. III, do art. 7º constitucional, não se aplicava a
trabalhadores do regime estatutário, os ocupantes de cargos públicos regidos pelos
diversos estatutos de funcionários públicos.
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O conteúdo eminentemente específico de tais estatutos
não pode nem jamais pôde ser confundido, misturado, baralhado ou mesclado no
conteúdo propositadamente geral e genérico de um diploma como a CLT, que é a lei
geral do emprego brasileiro, e jamais interfere nos estatutos locais e específicos de
funcionários públicos, um de cada Município, um de cada Estado, um do Distrito
Federal e um da União, sendo que cada um dos quais é rigorosamente incomunicável
com qualquer outro ou com disposições legais estranhas ou alheias ao seu conteúdo
– salvo se por expressa ordem eventualmente contida em algum deles (1).
Restou bem clara a inaplicabilidade do FGTS aos
funcionários estatutários na medida em que o Capítulo II, do Título II, da Carta se
refere
aos
direitos
sociais
dos
trabalhadores,
o
que
remete
direta
e
insofismavelmente ao diploma trabalhista nacional e não a regimes especiais de
servidores públicos, apertadamente locais e restritos às suas próprias regras.
Não há nem havia como estender a generalidade dos
direitos sociais dos trabalhadores, vistos em geral, a categorias segmentadas e
compartimentadas por leis locais que pouco ou nenhuma relação guardam com os
institutos trabalhistas criados para os empregados pela legislação trabalhista; aquelas
leis locais, os estatutos de funcionários, já contém direitos e vantagens próprios e
inconfundíveis com os estabelecidos genericamente na CLT para todas as categorias
de trabalhadores contratados segundos as suas normas, constituindo conjuntos
inconfundíveis e insuscetíveis de mesclagens, salvo se por expressa ordem
constitucional.
1
É por exemplo o caso da nossa minuciosa e excelente legislação sobre medicina e segurança do trabalho,
que boa parte dos estatutos de funcionários, em boa hora – e com certos cuidados e adaptações, e
preenchidos requisitos locais que especifica -, manda aplicar ao seu próprio âmbito.
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O FGTS foi concebido em 1.966 para os detentores de
empregos regidos pela legislação trabalhista, e não foi a Constituição de 1.988 que
mudou isto;
b) também os servidores públicos ocasionalmente
ocupantes de postos de trabalho sob o terceiro regime jurídico, aquele diferente do
estatutário e do da CLT – que existia e ainda existe em diversos Estados e
Municípios brasileiros, como no Estado de São Paulo de acordo com a Lei estadual
nº 500, de 1.974 - também esses não foram beneficiários do FGTS.
Trata-se de um regime esdrúxulo e acidentário, resquício
de leis editadas sob o influxo do art. 106 da Constituição de 1.969 para funções
temporárias ou trabalhos de caráter técnico especializado, e que o Supremo Tribunal
Federal declarou, já na década de 70, que tem caráter administrativo e não
trabalhista. Como esse regime ainda existe, parece oportuna a observação;
c) dentre os trabalhadores contratados pela legislação
trabalhista, a que se referia todo o art. 7º da Carta de 1.988, nenhuma distinção foi
elaborada pelo texto constitucional, podendo-se dizer quanto ao que mais quer que
seja, bastando que seja celetista o empregado – redundância aliás, porque não existe
empregado que não seja celetista.
Desse modo, e para os fins de merecer capitalizar FGTS,
empregados permanentes se igualaram a empregados contratados para empregos de
confiança direta e imediata do empregador.
Empregados contratados por prazo indeterminado e
empregados contratados por prazo certo pela CLT nas hipóteses em que esta admite
o contrato temporário de trabalho, ambos merecem FGTS.
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Empregados estáveis no serviço – ou no serviço público
ou na empresa por qualquer motivo de estabilidade permanente ou provisória – todos
passaram a merecer FGTS, tanto quanto os que não detêm estabilidade – o que é
regra geral.
Assim, para efeito de merecer FGTS os empregados da
iniciativa privada nenhuma diferença ostentavam ou detinham com relação aos
empregados do poder público, ou empregados públicos, que são os ocupantes de
empregos criados e mantidos pelo poder público.
À falta de diferenciação expressa, para fins de fazer
ensejar o direito a FGTS todas essas categorias de empregados, detentores de
contratos regidos portanto pela CLT, eram e passaram a ser, em 5 de outubro de
1.988, uma só e única coisa;
d) o caráter opcional pelo regime do FGTS, existente
formalmente desde a instituição do Fundo em 1.966 e que de fato jamais foi
respeitado como opção – senão, como sempre se soube, entre o emprego e o
desemprego –, foi definitivamente derrogado pela Constituição de 1.988, art. 7º, inc.
III, uma vez que nenhuma opcionalidade permaneceu possível com relação ao
FGTS.
Com o advento da Carta o FGTS se tornou um direito
social inato do trabalhador celetista, como o são o salário, os adicionais por serviços
insalubres ou perigosos, o adicional noturno, o adicional de férias e inúmeros outros,
e ponto final.
Se apenas no papel existia a opcionalidade, em 1.988 até
mesmo do papel ela desapareceu, ante a novidade constitucional de inscrever o
FGTS entre os direitos sociais incondicionados do trabalhador celetista brasileiro.
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V – Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere potemus.
Este conhecido adágio latino informa que onde a lei não
distingue não cabe ao intérprete distinguir, e isso é ainda mais rigorosa verdade se
da proibida distinção se gerar um efeito prejudicial ou detrimentoso a alguém, como
um cerceamento de direito ou de poder, uma restrição de comportamento, um
condicionamento não previsto, uma relativização de direito, um efeito de penalidade,
uma conseqüência coercitiva.
Se a norma de direito generaliza – tendo o autor querido
generalizar ou tendo não querido, mas afinal tendo assim feito -, então a regra passa
a ser única e indiscernível em hipóteses, todos merecendo o mesmo tratamento
generalizado.
É com base nessa premissa que outra regra basilar de
direito desde tempo imemorial se consagrou, a de que regras que negam,
condicionam ou restringem direitos precisam ser aplicadas literalmente, sem o
mínimo cabimento de interpretações analógicas, finalísticas ou teleológicas,
históricas, sistemáticas, ampliativas ou de qualquer modo generalizantes. Nada
disso, jamais, terá sentido em direito.
Ninguém prejudica alguém por analogia da regra com o
que dispõe outra regra, ou pela alegada finalidade que a regra conteria, como por
nenhuma ginástica ou malabarismo exegético, lindo de se falar mas horrível de se
exercer: vale apenas e tão-só o que a regra fala a todos, doutores ou leigos, com a
clareza absoluta que se deseja para toda norma.
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VI - Não se perquire, ante a clareza de uma regra de
direito, qual teria sido a “intenção do legislador”, ou qual seria o “espírito da lei”,
idéias essas que desfrutaram de grande prestígio nos séculos passados em que o
romantismo dominava as letras e as artes, porém que nos dias de hoje se revelam por
completo divorciadas de qualquer mínima praticidade, e que em nada combinam
com a realística mentalidade do homem atual.
O cidadão, sobretudo o brasileiro, já tem por sobre sua
cabeça um excesso insuportável de leis, regulamentos e normas jurídicas de toda
ordem e natureza para poder dar-se o luxo de indagar qual teria sido o espírito das
regas, quando elas são claras e cristalinas como é o inc. III do art. 7º da Constituição
brasileira de 1.988.
Aplica-se então outro adágio, seguindo qual in claris
cessat interpretatio, ou seja, na clareza não existe lugar para interpretação. A
aplicação dos dispositivos jurídicos claros e suficientes só em si deve ser literal, sem
interpretações ou malabarismos que busquem sentidos ocultos nas palavras que
todos compreendem sem dificuldade, e cujo exato âmbito todos enxergam sem
esforço algum.
Normas jurídicas que demandem elaboradas e eruditas
interpretações são, para nós, péssimas normas, pois que o direito não é nem pode ser
uma coleção de peças teatrais a serem interpretadas por um farsante de talento, nem
pode ser o ordenamento jurídico um cipoal de regras enigmáticas à cata de um
mágico que as decifre. Se o for, então constituirá ipso facto a pior normatização
existente, e o mais abjeto ordenamento jurídico de quanto existam sobre o planeta.
E esse não é o caso do inc. III, do art. 7º de nossa
Constituição, que mistério algum encerra na sua primorosa singeleza.
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VII – Não foi por outro motivo, após tantas querelas e
discussões sobre os casos concretos, que o e. TRT – Tribunal Regional do Trabalho
– 15ª Região, Campinas, expediu sua Súmula nº 29, de teor seguinte:
“Servidor público. Regime jurídico da
CLT. Cargo em comissão. Depósitos do FGTS. Devidos. O
servidor público, submetido ao regime da CLT e investido em
cargo em comissão, faz jus ao Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço.”
Não podia ser diferente.
O e. TRT da 15ª Região, plenamente ciente de que não
podia discriminar onde a lei não discrimina, nem excluir qualquer espécie de
beneficiário da ordem constitucional quando a própria Cata generalizou a todos os
empregados celetistas o benefício do FGTS, então proclamou a regra sintetizadora,
tendo sido sua específica preocupação neste momento o caso dos servidores públicos
empregados em comissão.
Merecem o recolhimento do Fundo em seu nome apenas
porque são empregados contratados pela lei trabalhista, sem se poder inquirir ou
exigir qualquer coisa mais, nem se poder perquirir sobre requisito além deste: ser
empregado admitido pela CLT.
Nada importa o fato de já serem, ou de não serem,
ocupantes de emprego permanente no quadro da Administração, e ocasionalmente
virem a ser contratados para emprego de confiança imediata do empregador público.
Podem ser servidores permanentes como podem não ser servidores e virem de fora
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do quadro para prover um emprego de confiança, em qualquer hipótese merecerão o
FGTS, ante a incontornável generalidade da ordem constitucional contida no inc. III,
do seu art. 7º.
O que se pode questionar é, na hipótese de já serem
empregados permanentes e passarem a ocupar um emprego de confiança, se o FGTS
deve ter por base o salário permanente ou aquele em comissão.
A essa questão se responde que, também à falta de
distinção na Constituição, o recolhimento deve tomar por base o salário do emprego
mais alto, porque o FGTS é um fundo previdenciário em favor do empregado, e
nessa condição deve sempre espelhar a realidade econômica do seu emprego, a cada
momento em que acaso varie ao longo do tempo.
Seja lembrado que o FGTS constituirá um pecúlio em
favor do empregado, sem gerar aposentadorias, pensões ou quaisquer outros
benefícios de prestação continuada. Assim, o valor recolhido a cada mês será apenas
e tão-somente um dia levantado pelo beneficiário, após contínua atribuição de
atualização monetária e juros legais, além de ocasionais juros adicionais a título de
bonificação, como a dada pela Lei nº 8.678, de 13 de julho de 1.993.
Assim, como mero pecúlio acumulado ao longo do tempo
para a exclusiva finalidade de um dia ser resgatado integralmente nas hipóteses da
lei, não existe nem existiria motivo para privar o empregado beneficiário do cálculo
sobre o maior salário que receba a cada momento, e em se confrontando salários
permanentes com os de empregos de confiança a regra é a de que esses últimos
sejam, naturalmente, maiores que os primeiros, em função das novas e maiores
atribuições recebidas com a designação.
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VIII – Ninguém está autorizado a entrever exigências,
contra ninguém, que a norma de direito não consigna, nem desse alguém formular
requerimentos que a lei não autoriza.
A ninguém é dado exigir do jurisdicionado o que a regra
dele já não exija, e em face disso o Código Civil há um século já fixava que ninguém
e obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei – e essa
é a formulação normativa do sagrado princípio da legalidade, aquele mesmo
jubilosamente inscrito
no caput do art. 37 de nossa Constituição como baliza
inafastável para a conduta do poder público.
Atualmente a nossa Constituição repete aquela regra, no
inc. II do art. 5º, iterando que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei, e daí, em final síntese, se extrai a regra de que
se a lei não condiciona, não separa, não compartimenta, não diferencia, ou não
desiguala empregado permanente daquele em comissão ou de confiança, então a
ninguém se permite diferenciar o empregado permanente, público ou privado, do
empregado de confiança imediata do empregador.
Ambos detêm em comum o único requisito que a
Constituição formula para que mereçam atribuição de FGTS: serem empregados
regidos pela lei trabalhista.
Todo o mais é invencionice proibida pelo direito.
IX – Invoca-se em favor da tese até aqui defendida a
Súmula TST nº 363, citada mesmo na consulta:
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“A contratação de servidor público após
a CF/1988 , sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito
ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número
de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e
dos valores referentes ao FGTS.” (Destacamos).
Ora, se até o contratado inconstitucionalmente sem
concurso, pela CLT, tem direito ao FGTS depositado em seu nome, que então dizer
dos servidores constitucional e regularmente contratados ?
Ainda do e. Tribunal Superior do Trabalho é a seguinte
decisão:
“Agravo de instrumento em recurso de
revista, publ. em 1º/7/2.011
Ementa:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO DE
APUCARANA
FGTS SERVIDOR PÚBLICOREGIDO PELA
CLT DIREITO AOS DEPÓSITOS. A jurisprudência desta Corte
entende que, a aprtir da promulgação da Constituição da República
de 1988,o recolhimento dos depósitos do FGTS passou a ser direito
de todo trabalhador submetido ao regime da CLT, incluídos os
empregados públicos (...)
E ainda seja lembrada esta decisão do e. TRT – 16ª
Região, publ. em 13/7/2.010, segundo a qual
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“EMPREGO
PÚBLICO.
FGTS.
os
servidores públicos contratados sob a égide da CLT após a
promulgação da Constituição Federal de 1988 ocupam empregos
públicos, sendo devido, pois, o FGTS do período laborado. Recurso
Ordinário conhecido e desprovido.”
Não se imagina, também aqui, pudesse ser outro o
entendimento da Justiça do trabalho.
X – Estranha-se que o e. Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, segundo a informação do ilustre consulente, se tenha negado a responder
a presente questão, já que envolve tão-só a aplicação direta e literal da Constituição
Federal.
Com efeito, não se indaga da situação pessoal de
ninguém mas apenas, em tese e em princípio, sobre a específica regra constitucional
– e apenas constitucional, já que pouco sobrou à lei em matéria de eficácia quanto a
isso – resumida em se saber se incide ou se não incide FGTS em favor do empregado
público, seja o permanente, seja o de confiança.
Com todo o respeito, nenhum caso concreto foi suscitado,
e mais genérica a indagação não poderia ter sido.
Seja como for, este trabalho resume o que para nós se
revela meridianamente claro.
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Segundo quesito
XI – Uma segunda indagação, ainda sobre o tema do
FGTS, nos propõe o ilustre consulente: se é devido o recolhimento do FGTS, é
devida a multa de 40% em caso de exoneração, ou dispensa imotivada ?
Sabendo-se que é devido o recolhimento do FGTS em
favor de todo servidor celetista, então, na seqüência a pergunta faz sentido.
Deve-se a dúvida à previsão constante do inc. I, do art.
10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de que
“fica limitada a proteção referida ao
aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º,
caput e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1.966”,
sendo que aquela porcentagem referida no ADCT é de
10% (dez por cento), de modo que a multa por “despedida arbitrária ou sem justa
causa” a que se refere o inc. I do art. 7º da Constituição passou a ser de 40%
(quarenta por cento) sobre o total do FGTS capitalizado em favor do empregado,
incluindo-se no cálculo eventuais retiradas que já tenham sido procedidas e sobre as
quais não tenha incidido a multa.
Indaga-se-nos se se aplica essa multa ao empregador na
rescisão do contrato com os servidores ocupantes de empregos permanentes e de
empregos de confiança da Câmara Municipal.
XII – Esta questão, por envolver matéria mais nebulosa,
parece mais difícil que a primeira, sendo certo que a jurisprudência trabalhista não
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parece deslindar por inteiro as questões judicialmente suscitadas sobre vantagens
próprias do regime jurídico da CLT quando o reclamante é servidor público.
Seja como for, torna-se realmente importante sempre
observar a distinção entre empregos permanentes e empregos de confiança, como
também observar a diferença entre o mundo empresarial, particular e privado, e o
serviço público, que é o mundo da administração pública, pois que entre eles existem
nítidas diferenças quanto a estas questões.
Com todo efeito, despedidas com justa causa e
despedidas sem justa causa mereceram tratamento absolutamente separado no direito
trabalhista brasileiro.
Sabe-se que a Constituição
nem por um momento
menciona empregos de confiança ou em comissão - já que nos incs. II e V do art. 37
cuida apenas de cargos estatutários em comissão – e também que apenas menciona a
despedida sem justa causa ou arbitrária no art. 7º, inc. I, porém jamais define o que
seja isso, até porque essa definição não é nem nunca foi matéria constitucional,
tendo ficado sempre reservada à legislação trabalhista. A CLT, isto sim, cuida do
assunto.
Mas a Constituição, naquele mesmo inc. V do art. 37,
informa que os cargos (estatutários de provimento efetivo) e os empregos pela CLT
(permanentes) dependem de concurso público para serem providos, à exceção
daqueles cargos (estatutários) em comissão, que são de livre nomeação e exoneração
pela autoridade pública. Nem uma palavra na Constituição existe sobre empregos
(celetistas) de confiança, ou em comissão.
Pelo diploma trabalhista constituem justa causa para a
rescisão do contrato de trabalho pelo empregador aquelas ocorrências relacionadas
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no art. 482 da CLT, que são, quando praticados pelo empregado, as seguintes: ato
de improbidade, incontinência de conduta, negociação habitual como atos de
concorrência, condenação criminal, desídia profissional, embriaguez habitual no
serviço, violação de segredo da empresa, ato de indisciplina ou de insubordinação,
abandono do emprego, lesão à honra da empresa, ofensas ao empregador, prática
constante de jogos de azar e ato contra
a segurança nacional (cf. als. a a l, e
parágrafo único, todos do art. 482 da CLT).
XIII - A CLT admite ainda a despedida sem justa causa
de empregado que “só tenha exercido cargo de confiança” (art. 499, § 2º).
Com efeito, para a CLT pouco importa se o empregado é
permanente na empresa ou se é exercente do que – na sua linguagem pré-histórica e
antediluviana, da era Getúlio Vargas e que há décadas pela sua desatualidade já
constitui uma vergonha e um escárnio para o direito brasileiro – a CLT ainda hoje
denomina “cargo de confiança”.
Como resultado daquela antiquada e superada técnica que
ainda hoje figura da CLT – que sendo a lei do emprego atualmente não mais deveria
mencionar cargos -, também o empregado apenas em confiança pode ser demitido
com ou sem justa causa.
Se assim é na empresa, no serviço público entretanto
uma tal visão simplista e generalizante não pode ser admitida.
À luz das regras constitucionais sobre servidores públicos
e os três regimes jurídicos que existem no Brasil para a função pública, bem logo se
evidencia que a noção de justa causa para a demissão de servidor público celetista
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vale e prevalece apenas quanto aos empregos permanentes, assim especificados e
descritos nas leis que os criaram, e que no serviço público somente são acessíveis
aos cidadãos que tenham sido aprovados em concursos públicos de provas ou de
provas e títulos, como exige a Carta no art. 37, inc.II, mas não tem nenhum sentido
nem a mínima aplicabilidade quanto a empregos de confiança.
Sim, porque se os empregos de confiança, tal qual os
cargos em comissão, são providos apenas pelo critério da confiança pessoal do
empregador – público ou privado – em determinado cidadão que conheça e desfrute
de seu favor.
Nada mais se exige para a contratação de servidor
público de confiança – celetista ou mesmo estatutário – senão que preencha eventual
requisito legal de escolaridade, naturalmente sem concurso público e sem jamais se
cogitar de estabilidade nesses postos de trabalho.
XIV - A regra na Administração pública é que a cada
novo mandato das autoridades governantes – geralmente a cada quatriênio - os
empregados em comissão (e os ocupantes de cargos estatutários em comissão) da
entidade sob nova chefia sejam dispensados sem maior cerimônia, sem explicações e
sem mais justificativas: é que os empregos de confiança, como os eventuais cargos
em comissão, simplesmente são necessários á nova autoridade que se empossa, para
preenchimento por pessoas de sua confiança.
Não se cogita de justa ou injusta causa para a demissão
dos servidores admitidos em confiança. Não se fala em despedida motivada ou
imotivada, nem em desligamento arbitrário ou sem motivo, porque a razão é apenas
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a troca de postos de direção, chefia e assessoramento, como prevê a Constituição
para os cargos em comissão.
Sai um político dirigente e leva consigo as pessoas que
admitiu em confiança; entra outro, e admite os seus, que daí a quatro anos serão
substituídos por outros caso mude o dirigente admissor, podendo mesmo ser
casualmente mantidos por algum tempo, mas nem eles mesmo o esperam porque
essa não é a regra tradicional.
Onde e como, então, falar em justa causa ou despedida
imotivada ?
A troca de servidores em comissão quando muda o
político dirigente não é justa nem injusta, mas simplesmente necessária, natural e
esperada como ao dia suceder a noite.
O único motivo da saída dos servidores ocupantes dos
empregos em comissão é que não pertencem ao rol das pessoas de confiança da nova
autoridade que entra, e nada além disso. Podem ter tido excelente desempenho nos
seus empregos, mas isso geralmente não é levado em conta pela nova autoridade,
que já tem em vista admitir outras pessoas, e para isso precisa dos empregos dos
anteriores ocupantes.
XV - Se um Município adota o regime da CLT, e se tem
Secretários Municipais, esses Secretários são empregados em comissão, ou de
confiança, com seus empregos de Secretários regidos pela CLT, e não são ocupantes
de cargos estatutários em comissão porque o regime único assim o exige, não
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cabendo existirem Secretários estatutários e servidores celetistas – isso não existe no
direito brasileiro desde o advento constitucional do regime jurídico único.
Assim, alguém pretenderá por acaso que um Secretário
Municipal seja demitido, ao fim do mandato do Prefeito que o admitiu, por justa
causa ou sem justa causa ? Demitir o adversário político – quando é o caso – não é
porventura o mais natural dos procedimentos existentes em qualquer quadro da
Administração ?
E, tal qual Secretários, também altos diretores ou
empregos em comissão de elevadas chefias e assessorias exigem renovações e
sofrem o mesmo processo de natural renovação a cada novo mandato dos dirigentes
nomeadores.
A idéia de justa ou injusta causa para a troca de
servidores em comissão resulta
portanto inteiramente despropositada, e
juridicamente não menos que ridícula, pois que se trata apenas de verdadeira
necessidade administrativa, ditada pela lógica humana e administrativa a mais
primitiva.
E como a Constituição admite cargos em comissão – e
agora falamos de postos estatutários e não trabalhistas – apenas pra funções de
direção, chefia e assessoramento, e sem se pretender jamais violar direito de quem
quer que seja, parece lícito admitir uma analogia para os empregos, imaginando-se
que empregos em comissão sirvam também apenas pra aquelas três funções. A
Constituição não obriga a isso, mas a lei local pode – e até mesmo em boa técnica
deveria - inspirar-se na Constituição e criar empregos em comissão apenas para
direções, chefias e assessoramentos. E é o que se recomenda abertamente.
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XVI - Muito bem. Se a lei local, inspirada na regra da
Constituição para os cargos em comissão, apenas cria empregos em comissão para
abrigar funções de direção, chefia e assessoramento, então o círculo se fecha, e
temos a fortiori que não se poderá argüir ou invocar justa causa ou injusta causa
sempre que a autoridade precisar desligar os ocupantes de seus empregos em
comissão, vale dizer um chefe, ou um diretor ou um assessor. Procedimentos como
tais, naturais e mesmo por primitiva lógica necessários, não podem ser justos nem
injustos, nem lhes cabe um semelhante juízo de valor.
A CLT – que admite no art. 499, § 2º, a figura da
despedida sem justa causa de ocupante de “cargo de confiança” – não foi concebida
nem consolidada com olhos para o poder público, nem teve em vista disciplinar os
quadros de pessoal do serviço público.
A CLT é a lei do emprego e da empresa, e não a lei dos
cargos públicos, nem a lei concebida para organizar os pessoal do serviço público.
Se ao longo do tempo a CLT, por diversas razões de
ordem prática e por generalizados mal-entendidos sobre as restrições constantes da
Constituição de 1.967 e da Emenda nº 1 de 1.969, invadiu a Administração pública
e em dado momento da história quase se assenhoreou de seus quadros, nem por isso
perdeu sua função e sua natureza eminentemente empresarial, e nem por isso, nem
de longe, se transformou em lei disciplinadora dos quadros de servidores públicos - e
quanto a isso a jurisprudência trabalhista e a da justiça comum são bastante firmes.
Os quadros públicos têm e sempre se organizaram por
leis estatutárias próprias que refogem por completo às regras e ao regime da CLT,
sendo cada regime um mundo separado e inconfundível, e que somente enseja
aplicação dos mesmos institutos quando a Constituição e/ou a lei local
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expressamente mandam. Se não mandam, então um muro inexpugnável separa e
afasta CLT de estatuto de funcionários, dada a natureza de cada uma dessas
instituições laborais.
Entendemos
firmemente,
portanto,
respondendo
a
segunda questão formulada, que não se pode falar em justa causa ou em injusta
causa para demissão de servidores públicos contratados pela CLT para ocupar
empregos de confiança imediata da autoridade.
Se não se pode falar em justa causa, então não cabe
invocar multa sobre o FGTS, porque a multa somente se dá em caso de despedida
injusta. Se não existe despedida justa ou injusta de empregados de confiança na
Administração pública, então não existe o motivo de incidência da multa sobre o
FGTS que o servidor mereceu ter recolhido em seu nome.
XVII - Observe-se agora bem, porque isto é fulcral para
esta proposta questão: todo empregado brasileiro, público ou privado, contratado
pela CLT para emprego permanente ou de confiança, merece ter FGTS recolhido em
seu nome – simplesmente porque a Constituição não deu saída para essa obrigação
patronal. Se a lei condicionar ou restringir será inconstitucional.
Quanto, porém, à multa de 40 % sobre o valor do FGTS
recolhido em nome do empregado, se no mundo empresarial é admitido pela CLT
(2entretanto no universo da Administração pública carece
2
por completo de
Compreende-se: um gerente de banco, que não ingressou por concurso nem por seleção mas apenas pela
confiança que o dono do banco nele depositava, pode ser com toda lógica demitido por justa causa, porque
desviou dinheiro ou porque realizou má gestão, como o pode ser sem justa causa, apenas porque o
empregador quer seu lugar para ali empregar um depositário de sua confiança pessoal e profissional. E
exemplos similares se multiplicam ao infinito. Mas na Administração pública o cenário é diferente, e os
ocupantes de empregos de confiança, por mais qualificados e eficientes que sejam e que tenham sido, já
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cabimento, se na Administração não existe justa nem injusta causa para a natural
renovação de – altos e especializados como são - empregados em comissão.
Quanto a essa multa com referência aos servidores
ocupantes de empregos permanentes da Administração que venham a ser desligados
pela Administração, é devida, porque não existe motivo por que excluí-los da
incidência plena das regras do FGTS.
XVIII – Sobre esse tema de a multa de 40 % sobre o
FGTS não incidir sobre o salário dos servidores públicos ocupantes de empregos e
confiança, temos a seguinte decisão do e. TST, por sua ementa:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
SERVIDOR CONTRATADO PARA EXERCER CARGO EM
COMISSÃO. MULTA DE 40% DO FGTS RECEBIDA DE
FORMA
INDEVIDA.
RESTITUIÇÃO.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. ARTIGO 896, ALÍNEA "A", DA CLT.
(TST – Agravo de instrumento em recurso de revista: AIRR nº
137340-53.2006.5.15.0124, órgão julgador 2ª Turma, Relator José
Roberto Freire Pimenta, julgamento em 2/2/2011, publicado em
DEJT 11/02/2011).”
E também do e. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo compulsem-se os seguintes dois acórdãos no mesmo sentido, sendo este o
primeiro:
contam com a sua demissão ao fim do mandato da autoridade que os nomeou, e já se preparam para o que
fazer após saírem – nada como no banco, em que o gerente tem expectativa de permanecer. Como falar em
justa causa ou em injusta causa no caso do servidor público em comissão, eis algo impossível.
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“DIREITO
ADMINISTRATIVO
SERVIDOR AUTÁRQUICO NOMEAÇÃO PARA O EXERCÍCIO
DE CARGO EM COMISSÃO VERBAS RELATIVAS AO FGTS E
À
MULTA
IMOTIVADA.
DE
40%
POR
OCASIÃO
DESCABIMENTO
NOMEAÇÃO
E
IMPROCEDÊNCIA
CARGO
EXONERAÇÃO
BEM
DA
DISPENSA
DE
LIVRE
PRECEDENTES
DECRETADA
RECURSO
DESPROVIDO. (TJSP – Apelação: nº 0017744-16.2010.8.26.0565,
órgão julgador 3ª Câmara de Direito Público, Relator Ângelo
Malanga, julgamento em 29/11/2011, publicado em 30/11/2011).”
E este é o segundo:
“SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL. OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO.
RECOLHIMENTO DE FGTS. PAGAMENTO DE MULTA DE
40% EM RAZÃO DE DISPENSA. VERBA QUE GUARDA
INCIDÊNCIA
APENAS
INICIATIVA
PRIVADA.
AOS
TRABALHADORES
SENTENÇA
QUE
DA
JULGA
IMPROCEDENTE O PEDIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJSP – Apelação: nº 9194820-22.2007.8.26.0000, órgão julgador
10ª Câmara de Direito Público, Relator Paulo Galizia, julgamento
em 22/11/2010, publicado em 09/12/2010).”
Observa-se desse modo que o e. Poder Judiciário, de
mais de uma justiça e de mais de uma instância, já se tem pronunciado sobre a
questão suscitada, relativa à incidência da multa sobre o FGTS em caso de
servidores públicos celetistas empregados em comissão, ou de confiança, e sempre a
negar esse direito, consoante o entendimento que esposamos.
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CONCLUSÃO
Em poucas palavras assim se resumem as respostas aos
dois quesitos formulados pelo ilustre consulente, na forma do que até este ponto foi
exposto:
primeiro quesito) sim, é devido o recolhimento do FGTS
em nome de todos os servidores celetistas da Câmara Municipal, como o é
relativamente a todo e qualquer empregado, contratado pela CLT, em nosso país,
seja servidor público, seja empregado da iniciativa privada, e quer seja ocupante de
emprego permanente, quer seja ocupante de emprego de confiança, ou em comissão.
A Constituição Federal, ao amplamente assegurar esse direito a todo trabalhador
celetista no país, não permite condicionamentos ou excepcionamentos de qualquer
ordem ou natureza.
Quanto aos empregados permanentes ocasionalmente em
empregos de confiança o valor a ser recolhido deve considerar o maior salário a cada
momento recebido pelo servidor, simplesmente por ser a expressão da verdade
ocorrida;
segundo quesito) a multa de 40 % sobre o montante do
FGTS e recolhido em nome do servidor é devida pela demissão sem justa causa ou
imotivada do servidor ocupante de emprego permanente, porque a ele se aplica a
regra geral da previsão do inc. I, do art. 7º, combinado com o inc. I, do art. 10, do
ADCT, todos da Constituição Federal. Nada na situação desse servidor, nem na
Constituição nem na legislação aplicável, permite excepcionar esta incidência.
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Quanto ao servidor que ocupe apenas emprego de
confiança não é devida a multa em caso de desligamento ou demissão, porque não
tem sentido invocar justa causa ou injusta causa na demissão se servidor público
ocupante e de emprego de confiança da autoridade, já que a rotatividade nesses
postos de trabalho é a regra, decorrente da alternância necessária da autoridade
política nomeadora, não cabendo invocar nenhuma justificabilidade na demissão.