A Retroação da Lei em face do
Direito Adquirido
A RETROAÇÃO DA LEI EM FACE DO
DIREITO ADQUIRIDO
Monografia - Conclusão Curso de Direito
Núcleo de Estudos Constitucionais - NEC
Brasília – DF, 2º semestre de 2004
Orientadora: Christine Oliveira Peter da Silva
Orientando: Jorge Rêgo
A Retroação da Lei em face do Direito Adquirido
“Trataremos sobre um instituto que atormenta bastante
a todos nós, ainda hoje, que é o instituto do Direito
Adquirido.”
José Carlos Moreira Alves
“É possível que a aplicação da lei no tempo continue a
ser um dos temas mais controvertidos do Direito
hodierno.”
Gilmar Ferreira Mendes
Capítulos:
1º Conflito de Leis no Tempo;
2º Sistemas e Modalidades de Retroatividade;
3º O Direito Adquirido e as Constituições Brasileiras;
4º A Retroação da Lei em face do Direito Adquirido.
- Conflito de Leis no Tempo
. Princípio da Irretroatividade das leis
.. Campo da abstração filosófica ou da doutrina pura
.. Plano do Direito Positivo
. Teorias da Irretroatividade
. Teoria Subjetiva / Gabba (1891 - 1º Vol/1898 - 4º Vol)
.. Conceito de Direito Adquirido (considera: fato jurídico (el. de
ordem fática), lei (el. de ordem legal), capacidade de agir (fato idôneo),
caráter patrimonial (natureza econômica e de ordem pessoal);
.. Lei em regra é retroativa (retroatividade justa);
.. Freio é o Direito Adquirido (retroatividade injusta).
.. Teoria Objetiva / Roubier
.. Situações Jurídicas (abandona-se a idéia de Direito Adquirido);
.. Não nascem exclusivamente da norma.
- Sistemas e Modalidades de Retroatividade
. Sistema Legal
.. Pode o legislador dar efeito retroativo;
.. Deve ser expresso;
.. Juiz está vinculado ao princípio geral.
. Leis Interpretativas
. Controvérsia no campo hermenêutico
.. Pode ocorrer alteração da lei anterior, não é lei nova, não é
sentido novo, mas era o querido ab initio;
.. O juiz pode aplicá-las ao passado, pois não houve qualquer
modificação na lei anterior.
. Leis de Ordem Pública
.. Roubier - Princípio da irretroatividade tem por fundamento a
segurança jurídica - princípio relevante de ordem pública.
. Sistema Constitucional
.. Constituição X Lei Infraconstitucional
.. RE 226.855 - Min. Moreira Alves “[...] sendo certo que o art. 6º da
LICC nada mais faz que explicar conceitos que são os da Constituição.”;
.. Os conceitos da LICC “são compatíveis com aquilo que a
Constituição quis que por eles se entendesse” Min. Moreira Alves;
.. Secunda esse entendimento Ministros Sepúlveda, Gilmar.
.. Leis de Ordem pública X Garantia Constitucional.
.. Sistema Constitucional (visão Min. Moreira Alves)
.. É muito importante a adoção desse sistema no Brasil;
.. Países que adotam sistema legal (respeito ao Direito Adquirido);
.. Princípio da Irretroatividade, mas a regra é a possibilidade da
retroatividade, desde que respeito os freios;
.. Dificuldade na definição de Direito Adquirido. Não há
controvérsia envolvendo a Coisa Julgada e o Ato Jurídico Perfeito. Já
houve quem dissesse que todo direito existente é adquirido.
Modalidades de Retroativiadade
. Mínima (efeitos futuros de fatos ocorridos em tempo pretérito);
.. Retrospectividade (imediato e prospectivo);
. Média (efeitos pendentes de atos jurídicos passados);
. Máxima (restitutória, retorna as partes ao statu quo ante).
Matos Peixoto
Graus de Retroativiadade: “basia-se, na maior ou menor lesão ao patrimônio
(sentido amplo). Retroatividade justa não causa dano ao patrimônio, a injusta
causa dano.”
Rui Barbosa
“Há leis inofensivamente retroativas, leis legitimamente retroativas e até leis
necessariamente retroativas.” Annistia Inversa, p. 98.
Direito Adquirido
. Definição
“há cinqüenta anos ensinava o Direito e não fazia outra coisa. No
entanto, não sabia o que era direito adquirido; ou existe o direito ou não
existe e, se existe, é sempre adquirido.” Duguit apud Raul Machado Horta
“todos têm em seu dicionário pessoal um conceito para direito
adquirido, assim como têm para a liberdade, igualdade, etc.” Zélio Furtado
- Não será objeto de análise a definição de Gabba.
. Definição da LICC (§ 2º do art. 6º)
“consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou alguém
por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha
termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de
outrem.”
Considerações sobre a definição da LICC
- “é aquele que o seu titular pode exercer.”;
- Direito a termo e sob condição
. a termo - o evento é certo quanto a sua ocorrência e inclui as situações
de termo inicial e final;
. Sob condição - o evento é incerto quanto a sua ocorrência, há
necessidade de implemento da condição para consolidar o direito
adquirido;
. Teixeira de Freitas - Condição Resolutiva - cumpriva - revoga DA
- Condição Suspensiva - cumprida - convola DA
- Constituição Federal e LICC
. a lei, em princípio não retroage, mas pode apresentar efeitos
retroativos, desde que disponha expressamente e respeite o DA, a CJ e o
AJP;
. a lei é sempre dotada de eficácia imediata e prospectiva, aí inclusos os
efeitos retrospectivos, desde que respeitados o DA, a CJ e o AJP.
Constituição e Leis Infraconstitucionais
- Momentos:
1º 1824 e 1891 - vedavam a aplicação de lei retroativa, mesmo que não
afetasse qualquer direito (molde a Constituição Norueguesa de 1814);
2º 1934 - lei não poderia afetar o DA, a CJ e o AJP;
3º 1937 - suprimiu qualquer matéria de direito intertemporal,
remanescendo o tratamento apenas no plano legal. Modificou a LICC de
1916, com a redação do artigo 6º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de
setembro de 1942, verbis: “Lei nova não prejudicará situações
definitivamente constituídas ou o ato jurídico perfeito, salvo disposição
em contrário.”
4º 1946 - voltou a estabelecer que a lei não poderá prejudicar o DA, a CJ
e o AJP, revogando o art 6º do Decreto-Lei sobredito. Pela lei 3.238/57, o
art. 6º se compatibilizou com o novo sistema constitucional;
1967/1969 - contém os mesmos princípios da Constituição de 1946, mas
os Atos Institucionais revolucionários, suspendem provisoriamente os
referidos princípios;
1988 - trata do tema nos Direitos e Garantias Fundamentais, art. 5º,
inciso XXXVI.
Direito Adquirido e Poder Constituinte
- Originário
. Não se vincula a nenhum preceito jurídico positivo que lhe seja
anterior;
. Direito Adquirido não é simples regra do ordenamento jurídico, é
regra estrutural - viga mestra (repertório conjunto de elementos
normativos e não normativos e, também, uma estrutura), e se impõe ao
Poder Constituinte;
. Por ser integrante do ordenamento como regra de seu modo de
ser, continua a fazer parte dele mesmo que venha a ser revogado, exige
que a Constituição seja expressa na revogação de direitos adquiridos;
. Assim entende Manual Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda, Celso
Bastos, Ivo Dantas, Nelson Néri, Elival Ramos, o STF. Acordão de lavra do
Ministro Moreira Alves (RE 140.499-GO):
“Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os
dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros
de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em
contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos
consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas
(retroatividade máxima e média)”.
- Derivado
. Deve respeitar os freios postos pelo Originário.
- Direito Adquirido a Regime Jurídico
. LICC - direito adquirido condicional e a termo;
. “Estes conceitos de direito adquirido condicional e a termo não se
aplicam a direito público, pois se aplicássemos teríamos direito adquirido
a regime jurídico” (Moreira Alves - Frederico Cammeo);
. Condição pode se alterada por uma lei nova (v. g. aposentadoria);
. Diferentemente ocorre quando a causa do direito não é legal, mas
decorrente de contrato;
. Situação difícil: pode-se dizer que novas leis poderiam lesar ou
abolir direitos, imaginados como adquiridos, e causar danos a titulares
desses direitos. Diz Savigny que tal situação não é mais de direito
intertemporal, mas desloca-se para o plano de política legislativa;
. Desenvolveu no Traité de droit romain: “[...] a Inglaterra nos deu
um grande exemplo de eqüidade, quando emancipou os escravos,
indenizou, às custas do Estado, o prejuízo que seus proprietários
tiveram.”
Direito Adquirido e Regime Jurídico
. Conclui-se que há uma certa fragilidade do instituto constitucional do
direito adquirido, pois não está direcionado para a proteção de situações
jurídicas frente a eventuais modificações de institutos jurídicos ou
estatutos jurídicos;
. Para Gilmar Ferreira Mendes:
.. a proteção deve vir do própria direito destinado a proteger a
posição afetada (ex.: direito de propriedade no texto constitucional);
. Em decorrência de dificuldades em se invocar o DA a própria
ordem constitucional tem utilizado instituto mais abrangente que e o da
segurança jurídica, como instrumento para tornar obrigatório a existência
de regras de transição;
. Gabba trata do direito adquirido em relação àquilo que é decorrente
da lei, ou seja, de seus efeitos, mas não em relação à própria lei;
. Exemplo de direitos do proprietário da terra/ árvore/frutos.
A Retroação da Lei e o Direito Adquirido
Pontos relevantes:
1º Frente ao Poder Constituinte Originário;
2º Quanto se está diante de uma proteção ao Direito
Adquirido de natureza infraconstitucional - Sistema
Legal - o legislador não deve, mas pode, já o juiz não
pode;
3º No Sistema Legal - Leis Interpretativas, o juiz
pode;
4º Retroatividade Mínima ou efeito retrospectivo, não
deve ferir DA;
5º Direito adquirido a determinado estatuto jurídico
(deve-se diferenciar os direitos adquiridos/consumados (intangíveis), da
expectativa de direito ou direito sob condição ou a termo (tangíveis pela
novel legislação).