APROPRIAÇÃO INDÉBITA DA GORJETA
19jan12/Joandre Antonio Ferraz
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Aprovado no Senado, tramita na Câmara o Projeto de Lei nº 7.443, de 2010, que,
por meio de parágrafos acrescidos ao art. 457, da CLT, tipifica a retenção de
gorjetas como apropriação indébita e aplica multa cumulativa se não for devolvida.
Diz referido dispositivo legal que as gorjetas recebidas pelo empregado estão
compreendidas em sua remuneração, conceito mais amplo do que o de salário,
pois este só compreende o valor a ele pago diretamente pelo empregador.
Por força de lei, a remuneração repercute no 13º salário, nas férias, no FGTS, na
contribuição previdenciária e no IRRF do empregado, enquanto o salário é a base
para o repouso semanal, as horas extras, o adicional noturno e o aviso, prévio.
A gorjeta pode ser espontânea, como prêmio ao bom serviço prestado ou por ser
habitual, como em hotéis, restaurantes e bares, ou ser inserida pelo empregador
na conta das despesas efetuadas, mediante um percentual sobre o total.
Em qualquer hipótese, deve ser estimada por aproximação média, para fins de
anotação na carteira profissional e de base de cálculo dos encargos acima citados
incidentes sobre a remuneração.
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advogado e sócio de Joandre Ferraz Advogados Associados, especialista em Direito do Turismo
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A gorjeta espontânea é também chamada facultativa, assim como a inserida na
conta pode ser obrigatória ou compulsória, se nela explicitada e estiver prevista
em convenção coletiva entre os sindicatos de empresas e de empregados.
A de 2011/13, entre os Sindicatos das Empresas (SINHORES e FHORESP) e dos
Trabalhadores de Hotéis, Apart Hotéis, Flats e Pousadas de São Paulo e Região
(SINTHORESP), que editamos e copiamos no final, dedica um capítulo à gorjeta.
Na obrigatória, opção da empresa, ela deve reter 35% para os encargos e
distribuir o restante aos empregados, conforme seus usos e costumes, incluindo,
ou não, os que não têm contato direto com os clientes (cf cláusulas 16ª e § 3º).
Na espontânea, o percentual acima incide sobre a Tabela de Estimativa de
Gorjetas anexa à convenção coletiva em questão, que não é aplicável às
empresas que optam pela gorjeta obrigatória (cf cláusulas 17ª e 18ª, § 2º).
Logo, o crime de apropriação indébita que o projeto em análise tipifica só será
praticável na hipótese da gorjeta obrigatória ou compulsória que o hotel recebe e
distribui, pois a facultativa ou espontânea é recebida diretamente pelo empregado.
E, no caso dos hotéis e similares alcançados pela convenção coletiva acima, ele
só estará configurado por não distribuição dos 65% recebidos, visto que os demais
35% devem ser retidos para cobrir os encargos incidentes.
Se tipificada a apropriação indébita, a pena aplicável é reclusão de 1 a 4 anos,
agravável em 1/3, e multa (cf art. 168 e § 1º, Código Penal), além da obrigação de
devolver a gorjeta, com acréscimo de 50%, cumulativo a cada 48 horas de atraso,
Ao projeto de lei ora comentado foram apensados, na Câmara dos Deputados, os
de nºs 7037 e 7.658, ambos de 2010, que tratam, especificamente, da gorjeta
recebida por garçons.
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O Relator da matéria na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço
Público, Deputado Vilalba, apresentou parecer no último dia 17 de abril, a seguir
copiado, favorável ao PL 7.443 e contrário aos apensos, por ser ele mais amplo.
Após a aprovação desse parecer por referida Comissão, o projeto seguirá para a
de Constituição, Justiça e Cidadania, após a qual seguirá para votação no plenário
e, se mantida a redação aprovada no Senado, para sanção presidencial.
Em nossa opinião, a criminalização da retenção da gorjeta seria, tecnicamente,
dispensável, posto que a tipificação da apropriação indébita — apropriar-se de
coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção — já inclui tal conduta.
De todo modo, a explicitação prevista na propositura sob exame não deixa
margem a qualquer dúvida sobre a ilicitude penal daquela conduta, o que pode ser
conveniente diante da interpretação restrita das leis penais.
Por outro lado, a propositura parece pecar na omissão de não definir o momento
em que a distribuição da gorjeta deve ser feita, para que reste configurada a
apropriação indébita e aplicável o acréscimo nela previstos.
Se ela for incluída no hollerith, seria esse momento o dia do pagamento do
salário? Ou o quinto dia útil do mês seguinte ao vencido (cf art. 459, § único,
CLT)? Ou o definido em convenção ou acordo coletivo?
Isto posto, recomendamos a explicitação do termo inicial de contagem de prazo no
Projeto de Lei nº 7.443, de 2010, sob risco de invalidar a criminalização e os
acréscimos que pretende instituir.
Certamente, as entidades representativas da hotelaria estão acompanhando a
matéria e, se assim também entenderem, buscarão junto á próxima Comissão, de
Constituição, Justiça e Cidadania, a inserção de emenda nesse sentido.
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PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 471, DE 2009 (*)
(Senador Marcelo Crivella – PRB/RJ)
Acrescenta §§ 4º a 6º ao art. 457 da
Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº
5.452, de 1º de maio de 1943, para
tipificar a apropriação indébita de
gorjeta.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º O art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, passa a vigorar acrescido dos
seguintes parágrafos:
“Art.457. ............................................................................................
.............................................................................................................
§ 4º A apropriação da gorjeta de que trata o § 3º sujeita o
empregador às penalidades previstas no art. 168 do Decreto-Lei nº
2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
§ 5º Sem prejuízo das penalidades do disposto no § 4º, obriga-se o
empregador a devolver a gorjeta em, no máximo, 48 (quarenta e
oito) horas, acrescida de 50% (cinquenta por cento) do valor devido.
§ 6º O disposto no § 5º aplica-se cumulativamente a cada período
de 48 (quarenta e oito) horas.” (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
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aprovado e enviado à Câmara dos Deputados em 4jul10, onde tomou o nº 7.443
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TRAMITAÇÃO NA CÂMARA DOS DEPUTADOS
(PLs apensos: PL-7037 e 7.658, ambos de 2010)
09/06/2010
distribuído às Comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público
(CTASP) e Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) (Mérito e Art. 54, RICD);
sujeito à Apreciação do Plenário; regime de tramitação: Prioridade
17/04/2012
Parecer do Relator na CTASP
PROJETO DE LEI No 7.443, DE 2010
(Apensos PL No 7.037 e 7.658, de 2010)
Acrescenta §§ 4º a 6º ao art. 457 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º
de maio de 1943, para tipificar a
apropriação indébita de gorjeta.
PARECER DA COMISSÃO DE TRABALHO, DE ADMINISTRAÇÃO
E DE SERVIÇO PÚBLICO
Autor: SENADO FEDERAL
Relator: Deputado VILALBA
I – RELATÓRIO
As proposições têm como objetivo dar novo tratamento à remuneração sob a
modalidade de gorjetas. A proposição principal, originária do Senado Federal e de
autoria do Senador Marcelo Crivella, fixou o regime prioritário para a tramitação
das propostas na Câmara dos Deputados.
O PL 7.443, de 2010, que tramitou sobre o número PLS 471, de 2009, no Senado
Federal, acrescenta parágrafos ao art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho
para determinar que a retenção de gorjetas configura apropriação indébita, e
disciplina a obrigatoriedade da devolução das parcelas retidas em quarenta e oito
horas acrescidas de multa equivalente à metade do montante retido, de forma
cumulativa a cada ciclo de quarenta e oito horas.
À proposição foram apensados os Projetos de Lei n.º 7.037 e 7.658, ambos de
2010.
O primeiro projeto apensado é de autoria do Deputado Íris Simões. O projeto
determina a distribuição do adicional de 10% sobre o valor da conta devida pelo
cliente em rateio com os garçons que trabalhem no mesmo turno. Prevê ainda que
o que for cobrado a título de gorjeta não constitui base de cálculo para
contribuição de qualquer espécie.
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O outro apensado, Projeto de Lei n.º 7.658, de 2010, de autoria do Deputado
Celso Russomanno, regulamenta a matéria determinando o pagamento das
gorjetas diretamente aos trabalhadores e, nas hipóteses de utilização de meios de
pagamento eletrônico, os empregadores poderiam descontar as taxas
administrativas das operações. Propõe também, pela infração aos dispositivos do
projeto, multa administrativa graduada pelo porte econômico das empresas.
As proposições são todas justificadas com a notícia da prática corriqueira da
retenção das gorjetas pelos empregadores e dos prejuízos causados aos
trabalhadores pela prática.
Foi apresentado e não apreciado Parecer pela aprovação pelo relator anterior
Deputado Felipe Pereira. Também foi apresentado voto em separado pela rejeição
pelo Deputado Laércio Oliveira.
Na busca por estabelecer um amplo debate, foi realizada Audiência Pública na
CTASP no dia 13 de dezembro de 2011. Foram convidados para os debates os
seguintes representantes dos segmentos diretamente envolvidos:
1) Moacyr Roberto Auersvald – Presidente da CONTRATUH – Confederação
Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade;
2) Alexandre Sampaio de Abreu – Presidente da Federação Brasileira de
Hospedagem e Alimentação – FBHA;
3) Wilson Vettorazzo Calil – Presidente do Sindicato dos Bares,
Restaurantes e Similares do Espírito Santo - SINDBARES; e
4) Clayton Faria Machado – Presidente do Sindicato de Hoteis,
Restaurantes, Bares e Similares de Brasília – SINDHOBAR.
É o Relatório.
II - VOTO DO RELATOR
Todas as proposições em análise concordam que os trabalhadores que recebem
gorjetas, em especial os garçons, são vítimas da falta de repasse das gorjetas
dadas livremente pelos clientes. Os 10%, como geralmente são chamados os
adicionais de serviço, nem sempre são repassados aos empregados que
prestaram o serviço de maneira apropriada ao atender diretamente os clientes.
O projeto principal, de iniciativa do Senado Federal, é a proposta mais abrangente.
Seu objetivo é regulamentar a CLT na parte que trata da remuneração. Assim ela
tem um maior alcance e poderá beneficiar mais setores profissionais do que uma
legislação específica para a gorjeta no atendimento de restaurantes. A alteração
proposta ao art. 457, da CLT, contemplará também os serviços prestados por
camareiras, ascensoristas, carregadores de malas etc.
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A pena dada à retenção como hipótese de apropriação indébita, bem como a
multa prevista no caso de mora no repasse das gorjetas, parece-nos suficientes
para coibir a má prática relatada.
Em relação à fundamentação do voto em separado do combativo Deputado
Laércio Oliveira, também não apreciado, após detida análise fazemos algumas
consideração:
1 – o projeto não tipifica criminalmente a conduta. Apenas interpreta, por vontade
legislativa, como hipótese do crime já previsto de apropriação indébita a falta de
repasse de valores dos empregados sob a guarda do empregador.
2 – quanto ao argumento de que se trata de uma punição imediata administrativa,
o voto em separado alega que já é uma antecipação de julgamento que pode
gerar desequilíbrio financeiro nas empresas. Entendemos o ponto de vista, mas
discordamos. Se uma empresa se estrutura mediante o que retém indevidamente
dos seus empregados, estamos claramente diante de um caso de descalabro de
gestão. Não se pode reter remuneração para viabilizar um empreendimento.
Ante o exposto, somos pela aprovação do Projeto de Lei n.º 7.443, de 2010, e
pela rejeição dos Projetos de Lei n.º 7.037 e n.º 7.658, ambos de 2010.
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