III Congresso Consad de Gestão Pública
CONTRATUALIZAÇÃO DE RESULTADOS E
INFRAESTRUTURA NO BRASIL: UMA TIPOLOGIA DE
FLEXIBILIDADES E INFLEXIBILIDADES DOS
CONTRATOS DE OBRAS E SERVIÇOS
Marcelo Bruto da Costa Correia
Painel 49/192
Gestão por resultados sem flexibilidades? O difícil avanço da agenda de
gestão no Brasil
CONTRATUALIZAÇÃO DE RESULTADOS E INFRAESTRUTURA NO BRASIL: UMA
TIPOLOGIA DE FLEXIBILIDADES E INFLEXIBILIDADES DOS CONTRATOS DE OBRAS
E SERVIÇOS
Marcelo Bruto da Costa Correia
RESUMO
Os setores de infraestrutura pública estiveram na vanguarda do movimento de
reformas da Administração Pública que, nas últimas décadas, visaram a introduzir
mecanismos de gestão por resultado no setor público. Diferentes arranjos
contratuais, como Concessões e Parcerias Público-Privadas, marcaram o processo
inovador de inúmeros países reformistas, tendo por ferramenta a transferência de
riscos a empreendedores privados em conjunto controle com a introdução de
controles por desempenho. No Brasil, esta tendência se combinou com o processo
de redemocratização e reordenação das finanças públicas, que fortaleceram órgãos
de controle e impulsionaram legislações voltadas para o controle fiscal e combate à
corrupção, resultando numa trajetória ambígua que reuniu contratos vinculados a
resultados, de um lado, e fiscalização mais rígida de processos por parte de órgãos
de controle, por outro. O presente trabalho analisa esta ambígua evolução
institucional desde a aprovação da Lei de Licitações, em 1993, até os recentes
embates entre Governo Federal e Tribunal de Contas no âmbito do Programa de
Aceleração do Crescimento, apresentando uma tipologia dos contratos de obras e
serviços de infraestrutura resultantes dessa evolução, identificando inflexibilidades,
flexibilidades, dilemas e potenciais soluções.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................ 03
2 OBJETIVOS............................................................................................................ 05
3 METODOLOGIA..................................................................................................... 06
4 DESENVOLVIMENTO............................................................................................ 07
4.1 Contratualização por resultados na teoria e na prática internacional.................. 07
4.2 Contratualização por resultados: flexibilidades e inflexibilidades
na legislação nacional................................................................................................ 10
4.3 Casos de contratualização por resultados em infraestrutura no Brasil:
evoluções, dificuldades e potencialidades em exemplos de casos........................... 18
5 CONCLUSÕES....................................................................................................... 25
6 REFERÊNCIAS....................................................................................................... 26
3
1 INTRODUÇÃO
Após duas décadas de forte restrição fiscal que implicou drástica redução
dos investimentos em infraestrutura, os últimos anos têm assistido à ampliação da
disponibilidade de recursos para investimento vis à vis despesas correntes –
conforme anotou Raul Velloso, a despeito do crescimento recente das despesas
correntes nos últimos anos, a razão entre as primeiras e as segundas se elevou de
2%, em dezembro de 2003, para 6,2% em novembro de 2008 (“Oportunidade para
crescer perdida”, Estado de São Paulo, 08/02/2010).
A mudança de cenário, contudo, revelou a existência de novos gargalos
limitantes da capacidade de investir, dentre os quais se destaca a baixa capacidade
de gestão dos órgãos executores. Neste contexto, das mais gritantes deficiência se
encontra no deficiente processo de elaboração de projetos, licitação e gestão dos
contratos administrativos – em suas mais diversas modalidades, desde a concessão
até o contrato comum.
Acrescente-se a isso que, desde meados da década de 70, vasta
literatura no campo econômico tem apontado a relevância dos contratos como
modos de governança, cujo desenho e respectivos incentivos dependem das
características das transações. É o caso das teorias da nova economia institucional
(WILLIANSON, 1991), dos contratos incompletos (HART, SHLEIFER & VISHNY,
1997) e do agente-principal (JENSEN, & MECKLING, 1976). Até mesmo no campo
da sociologia econômica a ideia de contratos relacionais ganhou campo, revelando a
importância da confiança como mecanismo agregador de parcerias duráveis entre
parceiros público e privado (MACNEIL, 1978).
Em síntese, essa literatura, em todas as suas variantes, aponta a
imperiosidade de que o desenho contratual reflita certas características do objeto
contratado e do ambiente institucional, sob pena de perdas inexoráveis de eficiência.
De um pólo, existem transações em que o objeto contratado pode ser bem
delimitado contratualmente e o ambiente de confiança confere previsibilidade à
relação entre as partes, de modo que a execução pode ser transferida para
empresar privadas por meio de contratos que lhes transfiram os riscos de alterações
de método e variações de custos, sem prejuízo do resultado que se busca obter.
São contratos com fortes incentivos à eficiência. De outra banda, transações há em
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que as imprevisibilidades são tantas que não é eficiente transferir tais riscos ao
particular, uma vez que o objeto entregue pode não representar o interesse
perseguido pela Administração ou, ainda, que esta precise reter consigo a
flexibilidade de alterá-lo sem maiores objeções. Nestes casos, contratos com regime
de fortes incentivos, por serem demasiado incompletos, elevariam a desconfiança e
os custos de transações na medida em que se imporiam sucessivas renegociações
de seus termos – e, conseqüentemente, redução da estrutura de incentivos que
seria justamente sua vantagem. Em todo o caso, o que se segue dessa discussão é
a necessidade de que a distribuição de riscos contratuais respeite as características
do objeto contratado.
Tais ponderações nos levam a indagar das possibilidades existentes, na
legislação vigente, para que o gestor público calibre os incentivos contratuais de
acordo com as características do objeto a ser contratado; em suma, leva-nos a
indagar quais são as flexibilidades e inflexibilidades que permitem contratar por
resultados nas obras de infraestrutura, seus respectivos limites e potencialidades.
Para tanto, iniciamos, na sessão seguinte, definindo os objetivos do presente
trabalho; em seguida, explicitamos o método para sua elaboração; em terceiro,
desenvolvemos o argumento em três partes: a primeira, resumindo a discussão
internacional sobre o tema no setor de infraestrutura; a segunda, sintetizando os
institutos jurídicos existentes de contratualização de resultados e respectivas
flexibilidades no arcabouço legal brasileiro; por último, exploramos casos de avanços
e retrocessos no campo da contratualização. Ao fim, concluímos com os principais
achados do artigo aqui desenvolvido.
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2 OBJETIVOS
O presente trabalho procura contribuir para a discussão sobre a
contratualização de resultados no âmbito das obras e serviços de infraestrutura.
Embora tenha havido, a partir da criação do instituto das concessões em 1995, a
incorporação de tendências internacionais nesse sentido, pouco trabalho houve de
sistematização das possibilidades e limites dos contratos. Em boa medida, dois
campos quase intocáveis são tratados na literatura: em um pólo, os contratos da Lei
n. 8.666/1993, supostamente infensos a maiores avanços na contratação por
resultados; de outro, com aplicabilidade bem mais limitada, as concessões em todas
as suas variantes (comuns e PPPs).
Argumenta-se, aqui, que a ideia de contratos, e particularmente de
contratualização de resultados, pode e deve ser examinada de forma integrada,
havendo maiores possibilidades de recurso à gestão por resultados do que
usualmente utilizadas.
Por último, almejamos ilustrar a discussão encetada com casos que
ilustram
possibilidades,
ainda
pouco
exploradas,
e
limites,
muitas
vezes
exacerbados, à contratualização. Exemplificamos com políticas públicas que fazem
uso da gestão por resultados em contratos e jurisprudências do TCU que retratam
insucessos e eventuais exageros do controle.
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3 METODOLOGIA
O trabalho desenvolvido conjuga revisão de literatura em seus dois
primeiros tópicos, que visam a sistematizar teoria, prática internacional e arcabouço
jurídico nacional sobre a contratualização de resultados, permitindo, assim, elaborar
uma tipologia de flexibilidades e inflexibilidades nos diferentes tipos de contratação
realizadas pela Administração.
Em seguida, recorremos a sintéticos estudos de casos exploratórios.
De acordo com Yin (2003), o estudo de caso como estratégia de pesquisa é
preferível para o exame de eventos contemporâneos em que comportamentos
relevantes não podem ser manipulados, fazendo-se uso de formas variadas de
evidências – documentos, artefatos, entrevistas e observações – que permitem
triangulação de dados colhidos. Assim, os estudos de caso permitem o
refinamento da teoria, a verificação e sugestão de complexidades para futuras
pesquisas (STAKE, 1994). O caráter exploratório de tais casos é dado pela
contemporaneidade dos eventos, com poucas observações disponíveis para o
teste de hipóteses com potencial de generalização.
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4 DESENVOLVIMENTO
4.1 Contratualização por resultados na teoria e na prática internacional
Embora
tenham
supostos
nem
sempre
coincidentes,
as
teorias
econômicas dos contratos que se difundiram nas últimas décadas – AgentePrincipal, TCI e ECT – são complementares e estão largamente presentes em
análises sobre contratos firmados pelo Poder Público (ATHIAS e SAUSSIER, 2006;
CABRAL, 2006; BILLON, 2006).
Agente-Principal e TCI permitem que se compreenda a estrutura de
incentivos ex ante das relações contratuais – e como esta estrutura é afetada pelo
risco e pelo grau de certeza na especificação dos resultados contratados, sua
observabilidade e verificabilidade.
Estas literaturas sugerem que há ganhos efetivos que podem ser obtidos
com a transferência de riscos – inovação e custos mais baixos – mas que
demandam cautelas. O gráfico abaixo resume os dilemas e principais variáveis
relacionadas aos incentivos ex ante.
Tabela 1: Incentivos Ex Ante nas Teorias Econômicas
Desafios
Variáveis
Agente Principal
Informações assimétricas
(moral hazard e seleção
adversa), transferência de
risco
Grau de risco;
comportamentos relativos a
risco; custos de
monitoramento;
observabilidade e
verificabilidade das ações;
precisão dos resultados
contratados
Contratos Incompletos
Nível de investimento em
custo/inovação, redução da
qualidade e alienação de
direitos residuais de controle
Especificação precisa de
resultados e verificabilidade
por terceira parte
Fonte: Elaboração do autor
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Do ponto de vista dos incentivos ex ante, o dilema atinente à gestão
por resultados é que isso implica transferir riscos, mas também o controle de
meios, o que implica a redução da capacidade de responder com rapidez a
mudanças econômicas, tecnológicas e à demanda do eleitorado (ABRÚCIO,
2000; POLLITT e BOUCKAERT, 2000), sem ter de negociar detidamente com o
empresário contratado.
A ECT amplia o escopo da análise para a eficiência ex post dos contratos:
não se podem desenhar estruturas de incentivos ex ante desconsiderando os riscos
de renegociação ex post, cuja ocorrência é função dos atributos das transações,
como a especificidade dos ativos, a incerteza e a freqüência dos negócios
realizados. Existe um trade-off: estruturas de incentivos fortes são menos adaptáveis
do que estruturas mais hierárquicas, em que o Estado pode, a seu critério, alterar
unilateralmente
as
condições
contratuais,
desde
que
compensando
economicamente o particular. No caso de contratos por resultados, tais alterações
não são possíveis sem que seja integralmente revista a distribuição de riscos entre
as partes. Contratos por resultados dão mais incentivos à eficiência, mas elevam os
custos de eventuais negociações durante sua execução.
A ênfase sobre contratos formais das referidas teorias econômicas não
pode deixar em branco a relevância de elementos extracontratuais que influenciam
os contratos.
É o que as teorias dos contratos relacionais acrescentam, sob o aspecto
puramente econômico, mas, principalmente, sob o aspecto sociológico (MACNEIL,
1978). A vantagem dos contratos relacionais sobre os puramente econômicos seria
o desenvolvimento de relações mais flexíveis e nem por isso ineficientes, eis que
self-enforcing – nas quais as relações de longo prazo entre os agentes econômicos
permitem
formatos
cooperativos
não-formais
baseados
na
confiança
no
relacionamento entre as partes.
Na prática internacional, a gestão por resultados vem se tornando um dos
paradigmas marcantes das transformações na gestão pública nas últimas décadas,
sendo introduzida no campo da infraestrutura econômica, sobretudo, através de
variações de contratos do tipo “design and build”, em que o Estado define
parâmetros de resultados do empreendimento que pretende obter e os atores
privados assumem o risco do projeto e da construção de utilidades públicas,
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recebendo, em contrapartida, recursos proporcionais ao nível de qualidade da
infraestrutura ofertada ao Estado ou ao público.
Referido modelo contratual se materializa em variações de contratos do
tipo “Parcerias Público-Privadas”, cuja origem se costuma atribuir ao programa de
“Private Finance Initiative”, lançado em 1992. Como expõe Harris (2006), contudo,
as PFIs como modalidade de contratação correspondem, na Inglaterra, ao estágio
culminante do processo que se iniciara nos anos 1980 com as privatizações e a
competição administrada, pontos polares que representavam a transferência da
gestão de ativos para a iniciativa privada e seu envolvimento na operação de
serviços previamente já prestados pelo setor público, impulsionado pela obrigatória
licitação de serviços internos – Compulsory Competitive Tendering (CCT). As PFIs
completariam o marco institucional, conferindo “caráter sistemático do recurso à
contratualização” (COSSALTER, 2005; 444) em prol da cooperação público-privado
na prestação de serviços públicos, sobretudo ao dilatar a possibilidade de
construção de novos empreendimentos – isto é, de novos estoques de infraestrutura, conhecidos como greenfield.
Outro bom exemplo internacional de variação e difusão de contratos
por resultados vem da França. Tal exemplo advém do setor de saneamento
básico, em que a elevada descentralização permitiu às autoridades locais eleger
e desenvolver ampla variedade de tipos de contratos, desde o mais assemelhado
ao nosso contrato comum até as concessões amparadas pela definição de
indicadores de desempenho.
A contratação mais aproximada da prestação interna é a gérance, na
qual a operadora contratada para administrar os serviços recebe uma
contraprestação fixa pelos seus préstimos. Dessa contratação com baixo grau de
envolvimento do particular se diferenciam as outras modalidades enquadradas no
gênero de delegated management contracts (Huet e Saussier, 2003). A primeira
espécie desse gênero é a régie intéressée, cuja diferença em relação à gérance
consiste na remuneração do contratado, desta feita dependente de seu
desempenho. A segunda, que é a mais disseminada entre as autoridades locais
francesas, é a affermage, caracterizada pelo compartilhamento de investimentos
entre os parceiros público e privado – permanecendo públicos os investimentos
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mais importantes – sendo o segundo remunerado não mais pelo Poder Público
contratante, mas pelos usuários dos serviços.
Enfim, a modalidade com maior grau de envolvimento privado e
transferência de riscos (com intensa gestão por resultados) é a concessão, em
que a concessionária assume um alto grau de risco e a responsabilidade pelos
investimentos durante o contrato, que apenas são revertidos para o Poder
Público ao término da concessão. Huet e Saussier (2003), observando essas
diferentes modalidades, elaboraram didático quadro que expressam os diferentes
níveis de envolvimento do operador privado de acordo com a propriedade dos
ativos que integram a prestação dos serviços:
Fonte: Huet e Saussier (2003)
Desse modo, é ampla a disseminação de modalidades de contratos que,
envolvendo mais diretamente a participação privada no compartilhamento de riscos,
incluindo a responsabilidade pelo atendimento a parâmetros de desempenho.
4.2 Contratualização por resultados: flexibilidades e inflexibilidades na
legislação nacional
O Brasil emprestou, durante a década de 1990, nova disciplina ao instituto
das concessões de serviços públicos, então saudadas como oportunidade para
superar as enormes dificuldades do setor público para financiar novos investimentos
em infraestrutura. Mais adiante, através da Lei n. 11.079/2004, a lógica de
governança das concessões recebeu novo marco jurídico que estendeu seu alcance
também para empreendimentos cuja exploração não garantia seu financiamento
exclusivamente por tarifas.
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No entanto, a despeito do recurso a tais mecanismos de contratualização
de resultados – especialmente nos setores de energia e transportes – pouco se
avançou no paradigma de contratualização de resultados na aquisição ordinária de
obras públicas, como o revela as dificuldades enfrentadas pelo Governo Federal
junto aos órgãos de controle no que se refere a obras de infraestrutura – justamente
num momento em que a melhoria do ambiente econômico propiciou mais recursos
para alavancar os investimentos públicos.
A exemplificar, dentre os problemas indicados como graves pelo Tribunal
de Contas da União, apontam-se a insuficiência de projetos a cargo do setor público
e suas consequentes revisões e termos aditivos, revelando um quadro em que o
Estado assume integral riscos por projetos e revisões de rotas, ao passo em que do
particular são contratados inumeráveis itens de serviços sem lhe delegar a
responsabilidade pela entrega do objeto perseguido.
Manifestando a discrepância entre o modelo vigente de contratação de
obras públicas e o paradigma da gestão por resultados, o Secretário de
Planejamento e Investimentos Estratégicos do Ministério de Planejamento,
Orçamento e Gestão, assim se expressou em recente artigo: “No futuro, a União
teria uma carteira de projetos. (…) Cada projeto teria um momento para se
concretizar. Os fenômenos da natureza, porém, tornam inadequados os projetos
mais antigos em carteira e os fenômenos tecnológicos tornam obsoletas as soluções
previstas. Se houvesse flexibilidade na execução, se as planilhas com milhares de
itens de insumo não determinassem a implementação do projeto, se se permitisse à
empresa executora buscar os meios mais eficientes para entregar o objeto, então ter
uma carteira de projetos poderia ser uma solução perfeita (em nosso modelo, quanto
mais caminhão de areia ou abraçadeiras entregar, mais ganha a empresa, um
modelo absolutamente antieconômico)”.
Isto posto, pode-se assinalar que o modelo de contratação de obras e
serviços públicos resultante das últimas décadas, submetido a duas tendências de
diferentes origens (de um lado, o aprimoramento do controle público e o combate à
corrupção; de outro, as inovações institucionais atreladas às reformas da gestão
pública), aparenta ser esquizofrênico.
O estágio incompleto da reforma do civil service brasileiro impulsionaria,
por ocasião da Assembléia Constituinte de 1987/1988, a elaboração de um capítulo
sobre a Administração Pública na Constituição de 1988 que impunha princípios e
regras próprias do modelo burocrático weberiano como resposta ao diagnóstico de
descontrole sobre a gestão. Ademais, fortaleceram-se instâncias de controle, a
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exemplo do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público. Justamente
porque, se de um lado as formas de relacionamento entre Estado, Sociedade e
Mercado então vigentes não mais se suportava sobre um ritmo de crescimento
vigoroso, por outro, era incompatível com a democratização política por que passava
o país.
Note-se que as ocorrências políticas entre 1988 e 1993, como o
impeachment de Collor e o escândalo do orçamento, contribuíram para fortalecer
instâncias
de
controle
e
um
regime
jurídico
centrado
no
combate
ao
discricionarismo. Como resume Sundfeld (2005), “o resultado foi uma disciplina
normativa exigindo rigidez no procedimento, objetividade absoluta no julgamento
(em regra, feita pelo menor preço) e a definição prévia, pela Administração, de todos
os detalhes das prestações do contratado; ademais, proibiu-se a inclusão de
financiamentos entre os encargos do contratado”. Nesse rastro foram editados as
Leis regentes do órgãos de controle, a Lei de Licitações e, também, a Lei de
Improbidade Administrativa.
Enfim, contribuindo para o fortalecimento relativo da coalizão envolvida na
reforma burocrática, dentro do próprio Poder Executivo (caso das burocracias
orçamentária e fazendária), as décadas de 90 e 2000 assistem a uma deterioração
da capacidade dos órgãos setoriais no Poder Executivo, como assinala Barat (2007):
“em fins dos anos 1980 e início dos anos 1990 ocorreu a desestruturação das
organizações públicas e dos núcleos de inteligência governamental”, eis que a
“ênfase nas políticas de curto prazo, em razão das crises inflacionárias e constantes
ameaças de hiperinflação, diminuíram a importância do planejamento de longo
prazo, das estratégias de crescimento e da formulação de políticas públicas
consistentes para as infra-estruturas”.
Desse modo, o Poder Executivo, mormente seus órgãos de planejamento
e execução, teve durante as últimas décadas pouca capacidade de inovar no campo
do regime de contratações públicas, espaço que foi, essencialmente, ocupado pelo
Tribunal de Contas da União, emprestando uma interpretação centrada no controle e
na responsabilização dos agentes públicos e privados. Nem mesmo a edição das
Leis de Concessão e das Parcerias Público-Privadas a partir de meados da década
de 90 serviram para introduzir novos ares ao regime ordinário de contratações,
restando os princípios nela contidos adstritos, quando muito, aos projetos
específicos em que eram utilizados.
As concessões e PPPs, no entanto, ampliaram o arco de possibilidades
na contratação de empreendimentos de infraestrutura. Em 2004, a introdução do
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novo marco legal – a Lei de PPPs – resultou do entendimento de que o
ordenamento
jurídico
carecia,
particularmente,
de
normas
que
tratassem
expressamente da possibilidade de contraprestações adicionais às tarifas e
respectivos sistemas de garantias para os projetos que não fossem viabilizados
exclusivamente por meio da cobrança de tarifas e de fontes alternativas de receita;
assim como de um marco que possibilitasse o recurso à estrutura de incentivos das
concessões para serviços administrativos em geral que demandassem a
implantação prévia de infra-estrutura.
Dessa maneira, a criação da Lei de PPPs brasileira tinha dois objetivos
principais, nas palavras de Portugal e Prado (2007): “permitir e viabilizar e realização
de pagamento de subsídio pela Administração aos concessionários de serviços
públicos que não se sustentam financeiramente com a mera cobrança de tarifas” e
“autorizar a utilização da estrutura econômica das concessões de serviço público
para a contratação de serviços antes submetidos ao regime contratual previsto na
Lei 8.666/93”.
O conjunto de leis que disciplinam a contratação de obras públicas
passou a ser composto por um leque abrangente de possibilidades, a que estão
subjacentes riscos e incentivos distintos.
Tabela 2: Objetos das modalidades de contratação
Contrato
Comum
Concessão
Comum
PPP
(Concessão
Administrativa)
PPP
(Concessão
Patrocinada)
Serviço
administrativo
geral ou Serviço
Público
Econômico sem
sustentabilidade
econômicofinanceira
Serviço Público
Econômico sem
sustentabilidade
econômicofinanceira
Mínimo de 5
anos e máximo
de 35
Mínimo de 5
anos e máximo
de 35
Objeto
Obra e/ou
serviço
Serviço Público
Econômico com
sustentabilidade
econômicofinanceira
Prazo
Conclusão da
obra (se incluída
no PPA) e 5
anos para
serviços de
natureza
contínua
Setorial
Fonte: Elaborado pelo autor
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Esse continuum demarca, sim, uma diferença entre concessões e
contratos comuns. As primeiras supõem, inerentemente, um conjunto de
flexibilidades que as distinguem dos contratos comuns, sobretudo a dispensa de
prévia elaboração de projeto básico pelo Estado: são suficientes os “elementos”
deste, conforme previsto na Lei Geral de Concessões (art. 18, XV), sem que seja
vedada a participação na licitação do autor do projeto (art. 31, Lei Federal n.
9.074/1995). A tais flexibilidades se acresce a necessária contratação de resultados,
já que o pagamento é condicionado ao início da disponibilização do serviço e ao
cumprimento de indicadores de desempenho fixados no contrato (arts. 7o e 6o,
Parágrafo Único, ambos da Lei das PPPS) e um prazo de contratação mínimo de 5
anos, também mais amplo e menos rígido que os prazos da Lei n. 8.666/1993.
Tais diferenças, contudo, não devem levar à conclusão de que seriam
dois sistemas completamente distintos: um, sem transferência de riscos e
responsabilidade da Administração pelo projeto (Lei n. 8.666/93); outro, com
transferência de riscos (Concessões em geral).
Contudo, a Lei n. 8.666/1993 é mais flexivel do que supõe esta
interpretação. O direito a manter intacta as condições da proposta não pode se
confundir com a integral absorção de riscos por parte do Poder Público. O próprio
art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, indicado como fonte constitucional do
direito ao equilíbrio econômico-financeiro, ressalta como impositiva a “manutenção
das condições efetivas da proposta”, isto é, proscreve que do poder coercitivo
estatal emane o rompimento das cláusulas de caráter econômico-financeiro firmada
com seus contratados. Evidentemente, no processo licitatório e respectivo contrato,
nada impede que se distribuam riscos como os de projeto, força maior e/ou caso
fortuito, ocasião em que “as condições efetivas da proposta” estarão definidas pela
alocação de riscos contratual.
Na esfera infralegal, tampouco existe uma pré-definição de natureza
extracontratual dos riscos que deverão ser assumidos por cada parte, ou melhor,
existe apenas limitadamente, em quatro casos: (i) prorrogação dos prazos de início,
conclusão ou entrega em razão da ocorrência das circunstâncias ali taxativamente
discriminadas, todas elas não atribuíveis ao contratado (art. 57); (ii) alteração
unilateral do contrato por parte da Administração; (iii) criação ou ampliação de
tributos ou encargos legais após a apresentação da proposta (art. 65); e inflação em
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período superior a 12 meses também é transferido ao Estado por meio do disposto
no art. 3o e §1o da Lei Federal n. 10.192/2001.
Fora desses casos, existe sim flexibilidade para se escolher diferentes
regimes ou modalidades de contratos que implicam diferentes estruturas de
incentivos. A Lei de Licitações conceitua três espécies admitidas no regime jurídico
administrativo: empreitadas por preço unitário, por preço global e integral.
Na empreitada por preço unitário, o preço é ajustado por unidades que,
como ensina Hely Lopes Meirelles, “podem ser metros quadrados de muro
levantado, como pisos distintos de um edifício, como metros cúbicos de concreto
fundido, e o pagamento é devido após o recebimento de cada unidade pela
Administração”. Na empreitada por preço global, por seu turno, a retribuição é fixada
para a totalidade da obra, inexistindo apropriação da remuneração devida ao
empreiteiro por unidades de serviço que compõem o empreendimento. A própria
regra de pagamento deve ser fundada em critério de avanço físico do
empreendimento disciplinado contratualmente, e não necessariamente na medição
de itens de serviços unitários. Mais adiante, a Lei define a empreitada integral,
conhecida como “turn key”, cuja diferença em relação à empreitada por preço global
é, essencialmente, de gradação, como explica Marcal Justen Filho, considerando a
impossibilidade de “fracionamento de obra” – ou, melhor assinalando, na
conveniência e oportunidade de não fracioná-la.
Percebemos, portanto, que a Lei de Licitações disciplina efetivamente
tipos de contratação em que a responsabilidade do particular pode ser calibrada de
acordo com as características do empreendimento. Em um plano, quando houvesse
maior imprevisibilidade na definição ex ante do objeto contratado, poderia o
administrador reter o risco da variação dos insumos utilizados no empreendimento,
aditando o contrato celebrado ulteriormente por ocasião de sua revisão. Noutro
vértice, existindo a precisão necessária no projeto básico ou executivo, o Estado
poderia contratar por preço global ou mesmo por empreitada integral, ocasião em
que ao empreiteiro seriam transferidos os riscos da variação dos itens de serviços
necessários ao cumprimento do ofício que lhe foi contratado, isto é, o
empreendimento como um todo, tal qual caracterizado pelo contratante no instante
em que celebrou a contratação. Em acréscimo, outra opção de contratação seria
conjugar o regime de empreitada por preço global com o modelo de “design and
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build” permitido pelo art. 9o, §2o, da Lei de Licitações, segundo o qual o projeto
executivo pode ser delegado em conjunto com a execução das obras.
Mas há que se qualificar essas observações. Ainda que o regime de
contratação transfira ao particular os riscos de variações quantitativas no projeto – e
mesmo se utilize do modelo “design and build”, delegando-lhe também a tarefa de
realizar o projeto executivo – deficiências graves no projeto básico ou o recurso ao
poder de alteração unilateral do contrato (art. 58 da Lei) implicariam o
desvirtuamento do regime de preço global, uma vez que, aí sim, reservar-se-ia ao
particular o direito de manter íntegras as condições de sua proposta, assumindo o
Estado as conseqüências da alteração. Expliquemos: a transferência de riscos ao
particular pelas variações de projeto a partir da contratação depende, de fato, de que
os riscos que comporão “as condições efetivas da proposta” estejam postos na
licitação, e não sobre um projeto básico logo sujeito a mudanças.
Uma vez que a Administração altere o objeto contratado no regime de
empreitada por preço global, em boa medida retoma para si os riscos da variação nos
quantitativos de serviços, a não ser que as alterações impostas sejam acordadas
bilateralmente, conferindo-se a oportunidade de o particular, inclusive, rejeitá-las –
eventualmente, até mesmo por meio da rescisão do contrato antes firmado.
Por este motivo, é imprescindível assinalar que, como aponta toda a
literatura econômica dos contratos, o regime de empreitada por preço global está
entrelaçado à caracterização precisa do objeto que se deseja no projeto básico ou
executivo, de forma a permitir a efetiva transferência de riscos ao privado sem
prejuízo da delimitação, pela Administração, das características construtivas que
pretende obter.
Na hipótese contrária, dois elevados riscos se imporiam sobre a
Administração: (i) o particular cobraria um prêmio de risco elevado para executar a
obra, ao ponderar as necessidades de revisão por sua conta e risco que se imporão
no curso da execução, acaso o risco seja transferido para ele e/ou (ii) o Estado
precisará retomar para si o risco de revisar o projeto durante a execução contratual,
sob pena de receber a obra em qualidade incompatível com o interesse público que
pretende estar atendido com a contratação.
Em ambos os casos, restaria infrutífera a transferência de riscos
materializada no momento da contratação. É nesta ressalva que nos alinhamos com
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o professor Marçal Justen Filho, mas não em imputar como antijurídica a
transferência, em si, dos riscos ao particular , o que não pode ser confundindo com a
celebração de contrato aleatório se os riscos estão previamente bem delimitados,
assim como as características do objeto licitado – para Justen Filho, “não se admite
que a Administração valha-se do expediente da empreitada por preço global para
recusar a precisa e perfeita definição do objeto a ser licitado ou para permitir a todos
os interessados o conhecimento das informações imprescindíveis” (op. cit., p. 99)
Por último, anote-se que o regime de empreitada por preço global em
sentido lato não dispensa certas cautelas, sobretudo o “orçamento detalhado em
planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários”, imposto
pelo art. 7o, §2o, inciso II, bem como pelo art. 40, §2o, II, conforme acertadamente
exige o TCU, como se verá abaixo.
Mas há, também aqui, uma ressalva. A necessidade de composição de
custos unitários pela Administração é indispensável para a correta precificação do
objeto a ser licitado, ainda que o critério de aceitabilidade de preços seja,
exclusivamente, o global. Trata-se de mero corolário da definição adequada que
advém da necessidade do Projeto Básico (art. 6o, IX). Contudo, tal imposição não
necessariamente requer que os custos unitários dos proponentes sejam abertos em
planilha, se esta não é a unidade de medida de aquisição e tampouco é necessária
para a liquidação do valor devido.
Evidentemente, como a inclusão de serviços e processos de repactuação
podem ocorrer mesmo nesses regimes de contratação (o que deveria ser a exceção,
dada a alocação de riscos que lhe é própria), indispensável seria a adoção de regra
contratual – mero cumprimento da exigência legal de adequação dos preços
contratados aos preços de mercado (art. 43, IV) – que estabelecesse como
parâmetros de preços para eventuais processos de repactuação as tabelas oficiais
de preços unitários, como o SICRO ou o SINAPI.
É sob essas ressalvas que se deve entender a posição do TCU acerca da
matéria em análise, a ilustrar menos uma oposição ao conceito de execução por
preço global do que uma objeção pragmática à ideia de contratação por preço global
administrada por preço unitário, em face das deficiências do projeto da obra licitado
e da gestão deficiente de contratos. Neste caso, os riscos da celebração de um
18
termo aditivo seriam maximizados se o processo licitatório não for precedido de
detalhado orçamento de custos unitários.
A Lei de Licitações e Contratos admite a elaboração de contratos que
melhor reflitam a estrutura de incentivos demandada pelo objeto a ser contratado. O
que tem desvirtuado tais possibilidades, em fato, é a deficiência de projetos em
conjunto com a indefinição de riscos nos contratos administrativos, conduzindo à
equivocada interpretação de que todos os riscos são, naturalmente, de
responsabilidade da Administração.
Estando correto esse diagnóstico, há uma agenda positiva, fora de
ambiciosas alterações no marco legal, que podem ser exploradas por gestores
públicos e privados. Essa agenda consiste na conjugação de projetos mais bem
acabados com a definição de padrões de contratação de obras públicas adequadas
a suas características, acompanhados de objetiva definição de riscos das partes,
transferência de responsabilidades mais amplas pela qualidade das obras às bem
conceituadas empresas de engenharia nacional (inclusive com a aplicação efetiva
da garantia pela sua durabilidade) e menores custos transacionais no processo de
contratação, sempre refletidos na danosa prática de revisões permanentes de
projetos, contratos, preços e cronograma.
Tal caminho, por fim, não prescinde de um bom diálogo que pode ser
construído com os Tribunais de Contas, sobretudo quando se atesta que as
divergências
são
mais
pragmáticas
e
cautelosas
por
força
de
práticas
institucionalizadas do que conceituais, o que deixa em aberto um espaço mais
amplo para consensos do que nos acostumamos a imaginar.
4.3 Casos de contratualização por resultados em infraestrutura no Brasil:
evoluções, dificuldades e potencialidades em exemplos de casos
a) Concessões rodoviárias
Quando as concessões foram disciplinadas em Lei, em 1995, já
influenciavam o instituto a ideia de contratualização de resultados que se difundia a
partir da Inglaterra.
19
Contudo, esta diretriz não era ainda a tônica central do instituto, cuja
motivação para implantação era, à época, sobretudo a escassez de recursos
fiscais para investimentos em infraestrutura. Tal fato se fez sentir tanto na Lei, em
que a ideia não é expressa com ênfase, mas sobretudo nas próprias concessões
então celebradas.
Um bom exemplo vem das concessões rodoviarias. Aquelas que foram
celebradas a partir de 1994 continham um Programa de Exploração Rodoviária
(PER) que impunham obrigações de investimentos às concessionárias e de
preservação de condições de serviço adequadas, mas inexistia a ideia de
indicadores de desempenho que de alguma forma interferissem na sua remunação.
Mais recentemente, houve evolução nesse campo. Primeiramente, a Lei
Federal n. 11.074/2004 foi expressa no sentido de estabelecer o caráter de contrato
por resultados, com transferência de riscos ao particular, às concessões
patrocinadas e administrativas. Tal espírito se encontra já no campo dos princípios,
dos quais consta ”repartição objetiva de riscos entre as partes” (art. 4o, inciso VI).
Entre as cláusulas obrigatórias dos referidos contratos, foram incluídas também “a
repartição de riscos entre as partes” (art. 5o, III) e “os critérios objetivos de avaliação
do desempenho do parceiro privado” (art. 5o, VI). Finalmente, o art. 7o claramente
diferenciou referidos contratos como instrumentos de entrega de serviços com certos
níveis de desempenho, e não como obra pública. Assim, a contraprestação da
Administração é “obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto
do contrato de parceria público-privada”, sendo facultado ainda ao Estado “efetuar o
pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do
contrato de parceria público-privada”.
Também nos contratos essas mudanças se refletiram. As 2a e 3a etapa de
concessões rodoviárias passaram a incluir parâmetros de desempenho decisivos
para a remuneração do particular. A exemplificar, vide as cláusulas 16.1, 16.2 e 16.3
dos contratos da 3a Etapa, 1a Fase:
16.1 A ANTT avaliará o desempenho da Concessão de acordo com as
regras e procedimentos previstos no Anexo 5, considerando o
descumprimento de Parâmetros de Desempenho, o atraso e a inexecução
de obrigações previstas no PER.
16.2 A cada ano do Prazo da Concessão, o resultado da avaliação de
desempenho
determinará o percentual da Compensação Tarifária e a nota anual de
avaliação de desempenho para o respectivo ano, na forma prevista no
Anexo 5, que poderão ser divulgadas a critério da ANTT.
16.3 O percentual da Compensação Tarifária de cada ano será deduzido
da Tarifa de Pedágio na forma indicada na subcláusula 15.5.1.
20
Outra importante inovação nesse aspecto foi a inclusão de investimentos
adicionais vinculados ao desempenho do tráfego, também uma forma de atrelar as
obrigações da concessionária à resultados relacionados ao uso da rodovia pelos
usuários (item 8.3). Registre-se ademais que os contratos são expressos na
transferência à concessionária de todos os riscos de projetos para execução de
obras (itens 6 e 19.1.6).
Tal caminho parece estar se institucionalizando, ao menos no âmbito da
ANTT, uma vez que a minuta de contrato disponibilizada para consulta do Trem de
Alta Velocidade – TAV também prevê indicadores de desempenho como
obrigações da concessionária, outorgando-lhe os riscos de projetos, conforme
estabelece o item 20.1:
20.2 Todas as soluções e métodos utilizados no PEF para execução das
obras e serviços serão meramente indicativos, cabendo à Concessionária
a escolha daqueles que julgar mais adequados, desde que assegure o
cumprimento dos parâmetros de desempenho e especificações técnicas
mínimas previstas no PEF.
Por fim, cumpre assinalar que as inovações apontadas , por si, não
asseguram o sucesso da contratualização de resultados nas concessões, que
dependem, efetivamente, da adequada definição dos parâmetros de desempenho
por parte do Poder Concedente, sua apuração e efetivo enforcement durante a
execução dos contratos. Todos desafios essenciais para o sucesso dos
empreendimentos em análise.
b) O PIR IV/CREMA.
Em 2001, o DNER, instituiu por meio da Instrução de Serviço DG/DNER
02 o programa CREMA – Contrato de Restauração e Manutenção, com duração de
5 anos, com pagamento por preço global condicionado ao cumprimento de padrões
de desempenho definidos no contrato, cabendo à contratada conceber as soluções
que deveriam ser adotadas para o pavimento. Já em 2003, foi criado pela Instrução
de Serviço DG/DNIT n. 11, Programa Integrado de Revitalização – PIR IV,
simplificação do Crema, para trechos onde não houvesse danos estruturais ao
pavimento, também com contratos por preço global fixo, com duraçõ de dois anos e
com remuneração atrelada ao atendimento de indicadores de desempenho.
Tais modelos de contratos por resultados foram difundidos pelo Banco
Mundial a partir da experiência argentina na década de 90 e, posteriormente, no
fim da década, em países integrantes da OCDE. O modelo assinalava
21
responsabilidade pela reabilitação de rodovias com obrigação de manutenção por
5 anos, em que os contratados deveriam definir o projeto de engenharia a ser
utilizado e pagos de acordo com a verificação visual de indicadores de
desempenho (Banco Mundial, 2007).
No Brasil, o PIR IV, posteriormente como “Creminha”, já foi apontado
como uma adaptação do modelo para um período inferior, tendo em vista que o
Crema implicava a necessidade de garantia de fluxo de recursos contínuo, o que
não estava dado em face das condições fiscais do pais no início da década de 2000
– o PIR IV terminou por ser uma adaptação com menor custo.
Contudo, como apontou o TCU em auditoria operacional julgada por meio
do Acórdão n. 2730/2009, várias foram as distorções ocorridas, como: contratos com
valor médio por quilômetro elevado e intervenções tanto de caráter funcional como
de reforço estrutural; qualidade insatisfatória dos serviços e fiscalização deficiente; e
cronograma físico-financeiro dos contratos, com a maior parte do pagamento dos
contratados sendo feitos após os serviços de recuperação, no primeiro ano,
restando pouco interesse no segundo ano de contratação.
Finalmente, o caráter de contratação por desempenho foi alterado. O
pagamento de toda parte de restauração e recuperação passou a ser realizado por
custos unitários, o que seria alterado apenas na 2a etapa do programa. Pior do que
isso, como anota a auditoria, a responsabilidade pela concepção das intervenções
no PIR IV e no CREMA foram devolvidas para o setor público: “de forma análoga ao
Crema 1a etapa, o projeto de um contrato de Crema 2a etapa é elaborado
previamente, não sendo permitido ao contratado alterar as soluções técnicas
projetadas”. Assim resumiu a questão o Min. Augusto Sherman:
Alia-se a esse fato a constatação de que os contratos foram concebidos
para a implementação com recursos do BIRD e do BID, cujas diretrizes para
aquisições prevêem a remuneração por desempenho dos contratados, onde
os pagamentos são realizados por produtos medidos (resultado) e não por
insumos medidos, mas cujas diretrizes não foram integralmente seguidas.
Adotou-se uma forma de contratação por desempenho, em que a
característica principal seria tornar a contratada responsável por projetar e
executar as ações necessárias para se obter o nível de qualidade dos
serviços especificado no contrato; porém, segundo os membros da equipe
de auditoria os contratos de PIR IV não podem ser considerados, na prática,
contratos de desempenho, pois duas de suas características impedem a
aplicação do conceito: o fato de que não mais que 19%, em média, da
remuneração do contrato estar sujeita a avaliação de desempenho, vez que
os demais 81% se referem à forma convencional de pagamento por serviço
executado (como no caso das obras de restauração); e o fato de que a
responsabilidade pelo projeto das soluções não é objetivamente da
contratada para a execução (essa deve adotar as soluções de catálogo
fornecidas pelo Dnit).
22
Desse modo, o programa PIR IV, na forma em que concebido, exemplifica
a
transformação
de
um
modelo
de
contratualização
por
desempenho,
essenciamente, numa empreitada por preço unitário, o que sera em parte alterado
no Crema 2a Etaoa, porem, com a manutenção da responsabilidade pelo projeto,
em boa medida, mantida pelo DNIT, também uma distorção, como visto.
c) O Contrato Por Preço Global e o “Turn Key”.
Esse é um caso mais complexo, vez que envolve a possibilidade de
adoção de contrato de resultados no âmbito da Lei n. 8.666/93. Isso porque muitas
vezes se deduz – com certo exagero – que contratos nessas modalidades não
seriam implantados por força da rigidez do TCU em impor contratos por preço
unitário. A posição do TCU acerca da matéria em análise, como já dito, na verdade,
ilustra menos uma oposição ao conceito de execução por preço global do que uma
objeção pragmática à ideia de contratação por preço global administrada por preço
unitário, em face das deficiências do projeto da obra licitado. Um bom resumo dessa
posição está nas palavras do ex-Secretário da Secretaria de Fiscalização de Obras
e Patrimônio da União (SECOB), Cláudio Sarian Altonian:
Claro se faz que o regime de preço global é aquele que, se materializado
com base em projeto básico bem elaborado, é o de menor risco e o de
maior facilidade de gerenciamento pela administração, visto possibilitar o
pleno conhecimento do valor final do empreendimento e o pagamento por
etapa da obra concluída, enquanto o de preço unitário permite a variação do
preço inicialmente previsto em face de alteração de quantitativos aferidos
durante a medição. A constatação prática relativa a este regime demonstra
que os valores finais são, na maioria dos casos, extremamente superiores
aos previstos no projeto básico. Para obras de menor complexidade técnica,
a regra deveria ser a utilização de contratação por preço global com base
em projeto básico de boa qualidade ou, até mesmo, em projeto executivo;
porém, o cenário demonstra exatamente o contrário, regime de preços
unitários com projetos básicos de qualidade questionável. Sem dúvida
alguma, essa disparidade é um dos principais motivos para o quadro
alarmante de obras inacabadas no país (p. 140).
Para ilustrarmos, no caso concreto, a jurisprudência do TCU sobre a
matéria – e suas implicações – citemos três julgados que podem ser identificados
como “casos exemplo” (já que a relativa novidade do tema torna apressado que nos
refiramos a “leading cases”). Primeiramente, em 2001, o TCU examinou contratação
do tipo “turn key” realizada pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento
(CASAN) para a construção de adutora e barragem, em que se previu no contrato a
possibilidade de acréscimo contratual até o limite de 25%, admitindo-se, portanto,
23
que variações nos quantitativos de serviços fossem incorporadas ao valor
contratado. Isso ocorreu na decisão n. 254/2001.
Dessa forma, o Tribunal adotou, a princípio, a interpretação que decorre
diretamente da Lei, mas sem se envolver, propriamente, com o problema central
nesta modalidade: e se a própria Administração decide alterar as características do
objeto contratado, em face das deficiências do projeto básico constante da licitação?
A essa indagação se voltou o TCU em ocasiões ulteriores, desta feita
tratando do próprio mérito do modelo de contratação por preço global e sua variante
de “turn key”, cujas vantagens são elididas pelo jogo de subseqüentes alterações de
projeto. Centramo-nos em dois precedentes: os casos do metrô de Salvador e do
Rodoanel de São Paulo.
No primeiro caso, foi celebrada contratação nominada de empreitada
integral. Aqui, no Acórdão n. 2369/2006, o TCU anota que, embora a princípio não
fosse possível a realização de aditivos em contratos de tipo “turn key”, há exceções
(que em alguns casos se tornam em regra) que autorizariam tais mudanças –
justamente os casos em que da própria Administração adviesse a necessidade de
modificações de projeto resultante em novos serviços e quantitativos. Mais adiante,
a Unidade Técnica pontua que nada impediria que o contrato desde já dispusesse
que ao particular caberia completar todos os estudos necessários para a execução
das obras, assumindo os riscos de acatar o projeto básico elaborado pela
Administração. O problema, ressalta, é que o próprio Edital retém para o Estado os
riscos oriundos do Projeto Básico, abrindo o caminho para o aditamento ao contrato
tão-logo se verifica a inadequação daquele, isentando o privado de tais riscos.
Neste ponto que o TCU passa a expor sua principal objeção ao regime de
empreitada por preço global: a pretexto da transferência de riscos ínsita ao contrato
de “turn key”, a Administração deixa de cotar os custos unitários exigidos pelo art. 7o,
3 da Lei, de que se segue a ausência de parâmetros de custos unitários quando da
celebração de aditivos.
Finalmente, questões semelhantes surgiram por ocasião do julgamento
do Acórdão n. 2736/2009, que liberou da indicação de paralisação as obras do
Rodoanel. Também neste caso alterações de quantitativos de serviços foram
procedidas no curso da contratação, mesmo que o regime fosse por preço global. O
TCU critica, mais uma vez, a sistemática de contratação por preço global
24
acompanhada de sucessivos acréscimos de quantitativos, procedimento este
agravado pelo menor controle realizado neste regime de contratação. Tal
constatação é objeto de contundente argumento da Unidade Técnica, desta feita
claramente cético em relação ao regime de empreitada por preço global sob o
contexto de projetos mal feitos e má gestão de contratos.
Observe-se, portanto, que a perda de controle alegadamente propiciada
pelo regime de preço global é que conduz a Unidade Técnica a condená-lo como
modalidade de contratação. E a esta interpretação a Unidade Técnica adiciona outra
relativa à forma de pagamento: como no contrato de empreitada por preço global o
pagamento é realizado de acordo com o avanço físico do empreendimento, o
descasamento entre este (e respectivo pagamento) e a medição de serviços
unitários é apontado como irregularidade de adiantamento.
Embora não haja um posicionamento uniforme do TCU já consagrada, os
exemplos citados permitem realizar algumas conclusões.
Primeiramente, (i) o TCU não impõe um óbice conceitual ao regime de
empreitada global. Pelo contrário, o entendimento é de que os aditivos de até 25%
nesta modalidade contratual são ilícitos, senão como exceção à regra. Em segundo,
o Tribunal revela sobretudo sua preocupação com eventuais perdas de controle
decorrente da adoção desse regime. Tal premissa implica exigir (ii) o orçamento de
custo unitário de acordo com o art. 7o, §2o, inciso II, da Lei e, enfim, (iii) a
fiscalização da execução dos serviços nessa modalidade contratual. Por último, (iv)
critica-se a forma de pagamento fundada no avanço físico da obra, por
supostamente se caracterizar como adiantamento de pagamento. Jurisprudências
estas que, a despeito de algumas objeto de controvérsias com a própria posição
exposta no presente artigo, revelam mais zelo (às vezes excessivo) do que uma
contraposição rígida aos princípios das contratações por preço global.
25
5 CONCLUSÕES
O presente artigo traz um inventário da trajetória de contratualização por
resultados no campo da infraestrutura econômica no país. Primeira, a partir da
evolução da disciplina legal, mostramos que a análise não-integrada da legislação
de contratos muitas vezes leva a crer que a Lei n. 8.666/93, sobretudo, seria
incompatível com modelos de contratação por desempenho próprios das Leis de
Concessões e PPP.
Esse entendimento não é
correto. Pretendemos colaborar em
esclarecer essa visão pontuando as restrições, mas também as possibilidades
legais presentes na legislação, revelando que modelos de contrato por preço
global, cujo pagamento seja feito por desempenho, são compatíveis com a
legislação nacional de licitações e contratos – contudo, no mais das vezes,
distorcido pela gestão deficiente de projetos e contratos, o que conduz, com boa
dose de razão, a uma interpretação conservadora dos órgãos de controle
preocupados com o uso deformado de tais expedientes.
Os casos analisados espelham a esquizofrenia apontada, mas também o
fato de que o TCU, ao contrário do que se preconiza muitas vezes, não é contrário a
tais formas de contratação.
De um lado, as concessões têm avançado para formas de maior
responsabilização por projetos e indicadores de desempenho, embora tal avanço
necessite passar pelo teste da melhor supervisão dos contratos – um enorme
desafio; de outro, os contratos de construção do tipo “turn key”, PIR IV e CREMA,
adotados nos moldes da Lei n. 8.666/93, na maior parte dos casos têm a
responsabilidade por projetos – usualmente falhos e alterados no curso da
contratação – retidas pelo Poder Público e, até por isso, deixando frágil a estrutura
de incentivos por resultados que se pretendia estimular nesses tipos de contratos.
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AUTORIA
Marcelo Bruto da Costa Correia – Advogado, mestre e doutorando em Administração Pública e
Governo pela Fundação Getúlio Vargas/SP. Especialista em Políticas Públicas e Gestão
Governamental do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em exercício na Subchefia de
Articulação e Monitoramento da Casa Civil. Fundação Getúlio Vargas/SP.
Endereço eletrônico: [email protected]