DESPROPORCIONALIDADE NA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS
NAS SOCIEDADES LIMITADAS
Assed Elias Murad1
RESUMO
O presente artigo tem objetivo de lançar alguma luz a respeito da relação intersócios no tipo quase único de sociedade empresária das últimas décadas no Brasil,
oferecendo uma visão geral, imaginada suficiente, da estrutura da sociedade
limitada, para compreensão de sua distribuição de lucros. A mando disso, se fez
necessário investigar com mais exatidão o conceito lucros ou lucros e perdas,
termos que se demonstram inadequados, contábil e juridicamente, quando a se falar
de atividade empresária de fins lucrativos, como é a sociedade empresária limitada.
A distribuição de lucros, sonho, desejo e fim de uma limitada, se procede legalmente
conforme o Código Civil vigente e normas técnicas do Conselho Federal de
Contabilidade. O Por fim, em existindo, o resultado positivo, leia-se lucros, será
destinado na conformidade da deliberação societária. Este é ponto questionado – a
forma de distribuir valores, se foi assim decidido. Como diferente não podia ser,
buscou-se sustento em doutrina firme de mestres como BERTOLDI, COELHO,
LUCENA, MARTINS, REQUIÃO, TOKARS, VENOSA, WALD e outros.
PALAVRAS-CHAVE: direito societário; sociedade empresária limitada; distribuição
de lucros; desproporcionalidade; incorrespondência.
INTRODUÇÃO
Por dois pontos se sustenta a importância da limitada. Ou por ser tipo
societário de maior uso no Brasil, praticamente a totalidade das sociedades
empresárias registradas, nos vinte últimos anos2. Ou por ser o lucro – diga-se
resultado positivo da atividade empresária – instrumento classificatório legal das
personalidades jurídicas de direito privado, de concepção legal tributária, onde
apartam-se as “sem fins lucrativos” das “de fins lucrativos”.
1
Bacharelando em Direito, Escola de Direito e Relações Internacionais, Complexo de
Ensino Superior
do Brasil – UniBrasil.
2
BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Departamento
Nacional de Registro do Comércio – DNRC. Constituição de Empresas por Tipo Jurídico.
Disponível em: <http://www.dnrc.gov.br/Estatisticas/caep0101.htm>. Acesso em: 14 set. 2009.
2
Mais um ponto de conexão centra no artigo 1007 do Código Civil de 2002,
com sua opção inicial “Salvo estipulação em contrário”, sobre o texto que “presume”
que “o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas
quotas”. Cabe registrar que este artigo se refere à sociedade simples e aplica-se
subsidiariamente às limitadas à mando do artigo 1053. A presunção do legislador
não é contestada, pois parece justo e razoável a participação proporcional nos
resultados, pelo que cada parte contribui para o todo, isto é, o capital social. A busca
aqui é pelo sentido deste exercício da autonomia, da vontade em estipular
contrariamente à proporcionalidade.
1 A SOCIEDADE LIMITADA
O termo “limitada” deve ser entendido como “sociedade por quotas de
responsabilidade limitada”. A sociedade limitada é regida pelo Código Civil de 2002,
em seus artigos 1.052 a 1.087 e em caso de omissão destes, se regerá
supletivamente pelas regras da sociedade simples, artigos 997 a 1.032. O Código
Civil revogou o Decreto n. 3.708/19, o decreto das sociedades por quotas de
responsabilidade limitada. Sobre o regime jurídico da limitada Fábio Ulhoa COELHO
escreveu:
A sociedade limitada, quando a matéria não está regulada no capítulo específico à este tipo
societário do Código Civil, fica sujeita à disciplina da sociedade simples ou, se previsto
expressamente no contrato social, à lei das Sociedade Anônimas. Esta última se aplica, de
forma supletiva quando a matéria é negociável entre sócios, e, de forma analógica, quando
os sócios não podem dispor sobre o assunto. O Código Civil é sempre o diploma aplicável
na constituição e dissolução da sociedade limitada, mesmo que o contrato social eleja a lei
das sociedades anônimas para a regência supletiva3.
A limitada surgiu derivada de outros tipos societários e LUCENA escreve
que:
Conjugaram-se, assim, em sua criação (das limitadas), apenas os elementos reputados
“bons” em ambos os tipos sociais, quais: (a) responsabilidade limitada dos sócios;
separação entre os patrimônios dos sócios e o patrimônio social; voto segundo o valor do
capital – estes tirados da sociedade de capital; (b) livre escolha dos sócios; simplicidade de
constituição; restrição ou proibição de cessão das quotas sociais; direção e administração
pelos próprios sócios; causas pessoais, 4mitigadas ou não, de dissolução da sociedade –
estes buscados na sociedade de pessoas .
3
369.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.
4
LUCENA, José Waldecy. Das Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. 4.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 48.
3
A limitada é atividade de fins lucrativos, pois se dedica a produção e
circulação de bens e serviços. Para Marcelo M. BERTOLDI: “Temos hoje as
sociedades empresárias, que são as organizações econômicas, dotadas de
personalidade jurídica e patrimônio próprio, sendo constituídas ordinariamente por
mais de uma pessoa, que tem como objetivo a produção ou a troca de bens ou
serviços com fins lucrativos”5. Toda a atividade empresária do Brasil deste último
século passou pela limitada.
Para Marcelo M. BERTOLDI6 a “empresa nada mais é senão a atividade
desenvolvida pelo empresário, sujeito de direito”.
A empresa – atividade exercida pelo empresário – não pressupõe a existência de uma
sociedade, na medida em que esta atividade pode ser exercida por uma única pessoa física
e não por um conjunto de pessoas reunidas em sociedade. Enquanto sociedade é sujeito de
direito (sic.), a empresa é objeto de direito (sic.), ou seja, a empresa, ao contrário da
sociedade, não tem personalidade jurídica, não é pessoa jurídica7.
Indaga-se se a limitada é sociedade de pessoas ou de capital. Fran
MARTINS afirma: “sociedade de pessoas são aquelas em que a pessoa do sócio
tem papel preponderante, não apenas na constituição como durante a vida da
pessoa jurídica. (...) Sociedades de capital são as em que a pessoa do sócio não é
levada em consideração para seu funcionamento, não sofrendo alteração a pessoa
jurídica com a mudança ou incapacidade dos sócios”8.
Parte da doutrina afirma ser a limitada uma sociedade híbrida de capital e de
pessoas. Neste sentido TOKARS opina a respeito desta peculiaridade das limitadas:
A sociedade de responsabilidade limitada é a forma típica, quiçá a única atualmente, da
empresa de pequeno e médio porte, constituída e explorada por poucos sócios, as mais das
vezes com vínculos familiares ou afetivos, com absoluto predomínio de um ou de alguns
deles, quer nas assembléias gerais, ostentando a qualidade de sócio controlador, quer na
gestão dos negócios sociais, ao exercer as funções de administrador, o que levou os
comercialistas a ela se referirem como sendo, muitas vezes, uma sociedade intuitu
personae, em que predomina o affectio societatis, ou uma sociedade mista de pessoas e
capitais9.
5
BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial. 2. ed. rev. e atual. São
Paulo: RT, 2003. p. 160.
6
BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 55.
7
BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 56.
8
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
161.
9
TOKARS, Fábio. Sociedades Limitadas. São Paulo: LTr, 2007. p. 33.
4
Observa-se um contraste. Na sociedade anônima a cessão de ações se
opera livre de ressalvas, por ser sociedade de capital. Mas na sociedade limitada a
cessão de quotas é condicionada pela lei, respeita-se a vontade dos demais sócios.
Apartam-se os sócios dos estranhos à sociedade, é personalíssimo o status de
sócio. Exigir concordância prévia dos demais sócios e estabelecer preferências é
característica de sociedades de pessoas. Isto é evidente nos artigo 1057 e 1028 do
Código. O legislador também presumiu que o afeto dentre sócios não se estende a
seus herdeiros.
A limitada é sociedade adquire personalidade jurídica (de direito privado) ao
inscrever seus atos constitutivos no Registro Público, averbando o que os alterar.
Isto é vinculação ao registro, exigida por lei. O capital social da limitada se divide em
quotas, iguais ou desiguais, que se atribuem aos sócios, a cada um conforme sua
contribuição de bens e valores a formar o patrimônio social. Esta atribuição, as
quotas, define deliberações sociais – votos em assembléia – e participação nos
resultados da atividade econômica.
A participação no capital social, quotas, define e limita a responsabilidade
dos sócios diante de obrigações sociais. Mas a responsabilidade da limitada é
ilimitada, dos sócios não. Para TOKARS: “... Sociedade Limitada é a espécie
societária em que os sócios têm, em relação aos débitos sociais, responsabilidade
limitada à integralização do Capital Social”10. A omissão da palavra "limitada"
determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim
empregarem a firma ou a denominação da sociedade.
A estrutura da limitada tem dois órgãos, a assembléia ou reunião dos sócios
e a administração. Na limitada de até dez sócios é opcional o Conselho Fiscal, mas
em havendo, segue a lei. A assembléia congrega sócios e é convocada em regra
pelo administrador, para “decidir sobre assuntos fundamentais, fixados em lei ou no
contrato social”, na letra de Rubens REQUIÃO11. Com menos de dez sócios, a
limitada pode decidir por reunião dos sócios. A lei define formas e procedimentos. As
deliberações se valoram pela participação de cada sócio no capital social. Pela
publicidade via registro público, aos interessados resta fixado quem vota e o valor de
seu voto em assembléia.
10
11
531. v. 1.
TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 32.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
5
É obrigatória a AGO Assembléia Geral Ordinária (Anual) dos sócios para
aprovação das contas dos administradores. É evento de rito definido desde a
convocação até o registro de sua ata, permitidas simplificações de procedimento,
sob condições. A AGO anual ocorrerá até quatro meses após o exercício social,
período de análise de resultados da sociedade, onde se tomam contas dos
administradores e delibera o balanço patrimonial e resultado econômico; designar
administradores, se for o caso. Serão disponibilizadas aos sócios as contas dos
administradores, acompanhadas de parecer do Conselho Fiscal. São elas: o
inventário, o balanço patrimonial e as contas de resultado econômico do exercício
findo, em regra coincidente com o ano civil. As deliberações de assembléias
vinculam todos os sócios, ainda que ausentes ou dissidentes.
Para situações especiais, a lei dispôs a Assembléia Geral Extraordinária,
AGE, como ao designar ou destituir administradores e decidir sua remuneração,
modificar o contrato social, etc. Cada caso se faz por um quorum mínimo exigido. A
AGE é exigida para o aumento (redução) de capital. Integralizado o capital, o
aumento se procede na proporção das quotas que possui cada sócio, podendo o
sócio não exercitar tal preferência. A lei limita as deliberações quanto a sua
legalidade e obediência ao contrato, no interesse da sociedade e à ordem pública.
Os administradores não participam de assembléias, sendo a presidência e secretaria
exercida por sócios. Dependendo da natureza da “matéria” as ser deliberada,
observam-se “quoruns” distintos: unanimidade, dois terços, três quartos e maioria
simples ou absoluta do capital social.
Para a ordem jurídica a pessoa jurídica é abstração, não produz atos, então
por lei “obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores...”. Ao conjunto de
atos dos administradores da sociedade empresária se diz “administração”. Para
BERTOLDI: “A sociedade limitada, como criação do direito, depende de pessoas
físicas – seres racionais – para ser conduzidas a seus objetivos econômicos
delineados pelo contrato social”12. No Direito societário brasileiro, a pessoa jurídica
sempre delega poderes de administração a pessoas naturais.13 Os administradores
adquirem direitos, assumem obrigações e procedem judicialmente, por expresso
mandato e atribuições por sócios no âmbito da realização do objeto social. A
12
13
BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 217.
Idem.
6
destituição ou alteração dos poderes e atribuições do administrador, exige consenso
social. Os atributos pessoais do administrador é por lei “homem ativo e probo”,
juridicamente capaz, nem impedido por lei especial e não ter sido condenado. É
exigida a unanimidade dos sócios para a designação de não sócio a administrar a
sociedade se não integralizado o capital e, dois terços no mínimo, após
integralizado. Perante terceiros, é ineficaz pacto separado, entre sócios, quando em
contrário ao contrato social.
Os administradores prestam contas anualmente (em obrigatório) de forma
justificada, quando da realização da AGO anual. Exige disponibilização de
documentos de lei em 30 dias antecedentes dessa AGO aos sócios. As contas serão
discutidas e votadas, e se aprovadas sem reservas em assembléia, exonera-se a
responsabilidades dos administradores para o exercício, exceto é claro, na
superveniência de constatar erro, dolo ou simulação. A responsabilidade do
administrador é sempre pessoal, sendo privativas suas atribuições e, em agindo em
desacordo com deliberações dos sócios, responderá por perdas e danos perante a
sociedade. Os atos de gestão estão nos limites dispostos na nomeação em contrato
da sociedade e na direção exata da atividade da empresa, o objeto social. Desvios
de função serão responsabilizados. As deliberações sociais, com os quoruns que a
lei exige, são ordens que obrigam administradores. O administrador responde por
danos à sociedade e terceiros, por culpa no seu desempenho, incluso quando em
casos de proveito próprio, de terceiros. O parágrafo único do artigo 1.015, também
conhecida como teoria ultra vires, dispõe sobre responsabilidade no excesso
praticado por administrador, para ser oposto a terceiros. No entanto, apesar de
prevista no Código Civil, nem mesmo na Inglaterra, onde nasceu, tal teoria vem
sendo aceita, procurando a jurisprudência atual continuar a adotar a teoria da
aparência.
Sobre administradores, bastante oportuna a exposição de Rubens Edmundo
REQUIÃO, bastante oportuno:
O fato de o administrador ter sido designado pelo contrato não impede sua destituição
determinada em reunião ou assembléia, certificada em ata, sem feição de alteração
contratual. O art. 1.063, 1º não exige que tal destituição ocorra mediante alteração do
contrato. Na hipótese de designação do administrador por ato em separado, a sua
destituição ocorrerá por deliberação da maioria do capital, segundo o art. 1.076, II , podendo
ser adotada em reunião ou assembléia dos sócios, da qual se lavrará ata que deverá ser
averbada no Registro das Empresas Mercantis. Há, também, a alternativa da deliberação de
todos os sócios ser condita em documento específico, independentemente da realização de
7
reunião ou assembléia. Diante da nova orientação do Código Civil, a destituição14 do
administrador, em especial, não deve ser vista ou implantada como alteração contratual .
Quanto à questão de quorum, a destituição do administrador que seja sócio,
cuja designação tenha constado do contrato social, somente poderá ser realizada
pela aprovação de titulares que representem no mínimo 2/3 das quotas do capital
social, caso o contrato não contenha disposição diferente. Já no caso de
administrador que não seja sócio, a destituição poderá ocorrer a qualquer tempo
pela maioria de votos dos sócios quotistas.
O Conselho Fiscal na sociedade limitada é órgão optativo que deve ser
instituído no contrato social e não poderá prejudicar os poderes das assembléias
dos sócios. Composto por no mínimo três membros e mais seus respectivos
suplentes, que podem ser sócios ou não, sendo que os conselheiros serão eleitos na
assembléia anual dos sócios que fixar-lhes-á remuneração. A função básica deste
órgão é o controle da administração, no sentido de proteger interesses da empresas
e de todos os sócios. O membro do Conselho Fiscal deverá ser um homem ativo e
probo, não impedido por lei especial, nem condenado, enquanto perdurar a
condenação. Administradores e seus parentes até terceiro grau não podem
participar do Conselho Fiscal e, ao contrário, os membros do Conselho Fiscal não
podem pertencer a outros órgãos da sociedade ou de empresa controlada,
empregados quaisquer, nem administradores, cônjuges ou parente deste até terceiro
grau. O mandato é anual e sempre renovado a cada AGO anual, quando se registra
e identificam os eleitos. Os componentes do Conselho, agindo em conjunto ou
separadamente, responderão perante o excesso, omissão ou má atendimento de
suas atribuições constante do artigo 1.068 da lei. Tal como aos administradores, os
poderes e atribuições dos membros do Conselho Fiscal são exclusivos. Para melhor
informar aos sócios, é permitido ao Conselho contratar contabilista, podendo
convocar AG dos sócios em casos de denúncia de erros, fraudes ou crimes que
descobrirem, sugerindo medidas úteis à sociedade. Porém seus membros não
participam de discussões ou votação de matérias sociais, e em contas aprovadas
por assembléia dos sócios, será exonerada a responsabilidade de seus membros.
14
REQUIÃO, Rubens Edmundo. A destituição do Administrador na sociedade limitada.
Disponível em: <http://www.requiaomiro.adv.br/artigo22.htm>. Acesso em: 09 dez. 2008.
8
Extingue em dois anos o direito de anular tal aprovação, sem erro, dolo ou
simulação.
2 OS SÓCIOS DA SOCIEDADE LIMITADA
Para TOKARS existe uma vinculação do sócio à sociedade por
conseqüência da titularidade de quota social. Para ele, “a transferência patrimonial
feita à sociedade é definitiva, sendo certo, que o sócio que se afasta da sociedade
não tem direito de recuperar os seus investimentos iniciais”. Então o sócio não é
proprietário da sociedade, nem de parte dela. O autor cita Carvalho de Mendonça,
segundo o qual “as quotas são participações sociais que conferem à seus titulares
duas espécies de direitos essenciais: direitos de ordem pessoal e direitos de ordem
patrimonial”. E acrescenta TOKARS: “Os direitos de ordem pessoal seriam os de
fiscalizar e de participar das deliberações sociais. Já os de ordem patrimonial seriam
os de participar da distribuição de lucros e de recebimento de haveres em
procedimento de liquidação” 15.
A sociedade é um ente patrimonial coletivo individuado. Sobre esta visão de
ente autônomo, TOKARS comenta: “os sócios limitam-se a praticar o ato de
constituição da sociedade, sendo todos os atos posteriores praticados diretamente
pela sociedade, por meio de seus órgãos, e não pelos sócios”. Neste trecho, o autor
comenta o caráter institucional das sociedades anônimas. Quanto à limitada, colocaa de forma diversa: “a natureza pessoal da gestão das limitadas é tão evidente que,
em diversos momentos a lei (anterior e atual) faz referência à deliberação dos sócios
(pessoalidade na administração) e não à deliberação da sociedade, relativizando a
autonomia deste órgão, e desta forma afastando a sua natureza institucional”16. Não
se confundem porém estes aspectos de gestão, que trata este autor, e o patrimonial
comentado acima.
Para TOKARS, tais direitos “são invocáveis pelos sócios ainda que os
mesmos não tenham cumprido com obrigação de integralização do capital social, e
mesmo que esta não-integralização tenha avançado para o estado de mora do sócio
15
16
TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 207.
Ibidem, p. 65.
9
frente à sociedade”. Em caso de exclusão de sócio remisso, é “pelo montante
efetivamente realizado”17.
Empresária é a sociedade e não seus sócios. A lei define a capacidade para
exercício da atividade empresária. Podem ser sócios na limitada, pessoas naturais e
jurídicas, mas a estas se veda a administração, daí concluir que sempre haverá
pessoas naturais sócias da limitada. A integralização do capital social da sociedade
é mera transferência bens e valores – para a limitada – que formarão o patrimônio
social.
Do exposto, há um retorno à discussão da natureza jurídica da limitada, de
se dizer híbrida como sociedade de pessoas (direitos pessoais de gestão dos
sócios) e de capital (direitos patrimoniais dos sócios).
O Código Civil não contempla para a limitada, uma seção específica sobre
“direitos e obrigações”, como fez para as sociedades simples, nos artigo 1.001 a
1.009. Isto requer leitura sistemática. O contrato social e a lei fornecem a essência
dos direitos e obrigações dos sócios, porém a doutrina não é unânime sobre quais
os direitos dos sócios nas sociedades contratuais. TOKARS, com base no artigo 109
da Lei das Sociedades Anônimas, entende como direitos essenciais dos sócios, na
sociedade limitada: “a) voto; b) participação na distribuição dos lucros; c)
participação na liquidação do acervo social; d) fiscalização; e e) saída (retirada) da
sociedade”. O mestre afirma que tais direitos “não podem ser suprimidos ou
restringidos por deliberação da assembléia ou por disposição do contrato social”18.
Cada um dos direitos desse artigo 109 deve ser interpretado restritivamente para a
sociedade limitada em leitura conjunta com o Código Civil.
O sócio vota com o mesmo percentual com que participa do capital social da
limitada, havendo casos de unanimidade por lei ou pelo contrato, onde o voto terá
valoração política, como se vê nos artigo 999 a respeito de cláusulas essenciais do
contrato social, tendo capacidade de obstar deliberação. O voto tem aspecto de
responsabilização quando pelo artigo 1074, § 2o, proíbe qualquer sócio “de votar
matéria que lhe diga respeito”.
17
18
TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 65.
Ibidem, p. 146.
10
O artigo 1007 e 1008 determinam que o sócio participará dos “lucros e
perdas”, na proporção das respectivas quotas, sendo nula a cláusula que exclua
qualquer sócio dessa participação.
A participação em acerto acima referida se fará pelo artigo 1031. É
procedimento de apuração de montante patrimonial que se procede para a
sociedade se resolver em relação a um sócio, onde o valor da sua quota liquidar-seá com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada
em balanço especialmente levantado.
Os sócios têm direito de fiscalização e exame de livros e documentos da
sociedade a qualquer tempo, mas merece destaque a diponibilização obrigatória de
todo o levantamento especial, nos trinta dias que antecedem a AGO anual, para
aprovação as contas dos administradores.
Existem dois tipos de saída de um sócio da sociedade: a retirada motivada
por dissenso pelo artigo 1077 e a retirada imotivada do artigo 1029. Tais artigos
declaram direitos dos sócios. Há direito dos demais sócios, excluírem o sócio
remisso, tomando para si ou transferindo a terceiros as suas quotas, devolvendo-lhe
o que houver pago, mas aqui o sócio não se retira, é resolvida sua inadimplência por
exclusão.
A lei não evidencia deveres dos sócios, a não ser o de contribuir para a
integralização do capital social, cuja adimplência pode ser exigida pelos demais
sócios sob pena de ou o sócio remisso efetua a integralização ou se retira da
sociedade. Isto porque enquanto não integralizado o capital social, todos os sócios
respondem integralmente pelo que não se efetivou. TOKARS tem um comentário,
quando da preparação do novo Código Civil, que não foi positivado em bloco, in
verbis:
... são deveres dos sócios: I – exercer os direitos essenciais com diligência e probidade; II –
ser leal à sociedade e aos demais sócios; III – votar no interesse da sociedade; IV - manter
sigilo sobre os livros, documentos e negócios sociais; V – não participar, como sócio ou
administrador, de sociedade concorrente, salvo se autorizado pelo contrato social; VI – não
contratar com a sociedade, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual
tenha participação, em condições de favorecimento ou não eqüitativas, salvo se houver
autorização no contrato social19.
19
TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 143.
11
Alguns desses deveres estão diluídos na lei civil, mas TOKARS pensa que a
melhor forma de expor os deveres dos sócios “derivam de uma interpretação
sistemática do Código Civil”20. Importa que o primeiro dever de todos os sócios é
obediência à lei e ao contrato que é a lei criada por eles próprios. A doutrina diz
existir dever de lealdade e cooperação recíproca21, que se evidencia em não votar
matéria que lhe diga respeito pessoal. Agir contra o interesse social é deslealdade.
Em liquidação de sociedade limitada, na insuficiência do ativo social a solver
o passivo, será exigido do sócio, a integralização faltante de suas quotas, a
completar sua responsabilidade, sendo dever do liquidante assim exigir. Neste caso,
um sócio remisso e insolvente, obrigará os demais sócios solventes a adimplir sua
integralização faltante, por solidários que são.
BERTOLDI expôs da seguinte forma as “obrigações comuns a todos os
empresários”:
O empresário é atingido e está adstrito às inúmeras obrigações a que estão sujeitas todas
as pessoas físicas ou jurídicas de nosso país. É o caso da obrigatoriedade relativa ao
pagamento de tributos; à observância das leis ambientais, de defesa do consumidor, de
proteção à concorrência etc. No entanto, estabelece o novo Código Civil obrigações
específicas relativas
ao empresário, obrigações estas relacionadas com a escrituração de
seus negócios22.
Embora a responsabilidade de sócio de sociedade empresária limitada, está
limitada à realização de sua parte no capital social, há casos que as obrigações
sociais da pessoa jurídica poderão, quando não cumpridas, atingir o patrimônio dos
seus sócios, responsabilizando-os por débitos sociais, e isto mesmo no caso da
limitada. Todos estes casos de atingimento da pessoa natural dos sócios, estão
explicitados em lei e só ocorreram nas hipóteses fixadas. Em regra, ocorre por
pronunciamento específico judicial ou administrativo (tributário ou previdenciário).
Exemplificam o que consta no artigo 50 do Código Civil e artigo 28 do Código de
Defesa do Consumidor, quando desconsidera a pessoa jurídica, estende aos bens
dos sócios, para os efeitos de relações obrigacionais da pessoa jurídica a que
pertençam. Quanto à responsabilização de sócios de uma sociedade perante
débitos trabalhista, sem positivação legal, Ives GRANDA escreveu:
20
TOKARS, Fábio. Op. cit., p. 143.
BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 183.
22
Ibidem, p. 85.
21
12
Podemos distinguir duas modalidades de responsabilidade do sócio pelos débitos da
sociedade: a) ordinária * decorrente da própria modalidade de sociedade, em que os sócios
respondem com seus bens pessoais pelas dívidas da sociedade cujo patrimônio não seja
suficiente para saldá-las; b) extraordinária * decorrente de
fraude ou abuso de direito na
constituição, gerenciamento ou desfazimento da sociedade23.
GRANDA, para a responsabilidade ordinária, complementa ainda: “A
responsabilização imediata do sócio, independentemente de fraude ou abuso de
direito, só se pode dar nas hipóteses previstas em lei, de acordo com a espécie de
sociedade (nesses casos, o sócio é naturalmente responsável, independentemente
de seus atos, abusivos ou não, pelos débitos da sociedade)”24.
A responsabilidade dos sócios da sociedade limitada pode ser analisada
pelos flancos do Código Civil e além deste, as de condenações trabalhistas,
tributárias e previdenciárias. A regra geral é fixada no artigo 1.052 que praticamente
define o tipo societário da sociedade limitada: “Na sociedade limitada, a
responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos
respondem solidariamente pela integralização do capital social”. Os sócios
respondem, inclusive, por danos que essa não integralização vier a causar à
sociedade. Da mesma forma, se em dolo ou culpa, na avaliação de bens à
integralização, conferidos ao capital social, por um sócio, respondem solidariamente
todos os demais sócios.
Essa responsabilidade pessoal de sócio abrange reposição dos lucros e das
quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando
tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital. Na distribuição de
lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que
a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes
a ilegitimidade.
Quanto à obrigações sociais, o sócio, admitido em sociedade já constituída,
não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão. Também a retirada,
exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade
pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da
23
GRANDA, Ives. A responsabilidade solidária dos sócios ou administradores ante as
dívidas
trabalhistas
da
sociedade.
Disponível
em:
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_15/IvesGandra.htm>.
Acesso
em:
30
jul.
2008.
24
GRANDA, Ives. A responsabilidade solidária dos sócios ou administradores ante as
dívidas
trabalhistas
da
sociedade.
Disponível
em:
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_15/IvesGandra.htm>. Acesso em: 30 jul. 2008.
13
sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo,
enquanto não se requerer a averbação.
3 A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
O conceito legal e contábil de “lucro” é extraído do artigo 187 da Lei 6.404,
Lei das Sociedades por Ações, onde o mesmo é resultado positivo de atividades
empresarias de um exercício onde são computadas as receitas e rendimentos
ganhos no período, perante os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou
incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos. Não superando as
receitas às despesas, haverá prejuízo, isto é, um resultado negativo no exercício
referido. Lucro é por isso, um excesso entre receita e custos para obtenção dessa
receita. O artigo 1.059 do Código Civil acaba por definir lucro (distribuível no caso)
como o excedente (não cause prejuízo) ao capital social da sociedade limitada.
O conceito econômico de lucro de Adam Smith, aperfeiçoado por John
Hicks, influenciou profundamente a área contábil. Conforme HENDRIKSEN e
BREDA:
... Adam Smith foi o primeiro a definir lucro como sendo o montante que poderia ser
consumido sem reduzir o capital (...) Hicks, aprofundou essa idéia dizendo que o lucro é o
montante que uma pessoa pode gastar durante um período, e ainda estar tão bem ao final
do período quanto no início. Em outras palavras, o lucro, de acordo com Smith e Hicks, é o
excedente após a manutenção do bem-estar, mas antes do consumo25.
Para
HENDRIKSEN
e
BREDA,
o
conceito
de
lucro
interpretado
contabilmente é “(...) o que se baseia no conceito de preservação de capital’. Ou
seja, o lucro é definido pelo montante que uma empresa poderia distribuir a seus
acionistas e ficar, no final do exercício em situação idêntica àquela que se
encontrava no início26”. Esta foi a linha adotada pelo legislador para a intangibilidade
– leia-se preservação – do capital social da sociedade empresária do tipo limitada.
Para acionistas ou proprietários de capital, aqueles autores descrevem que “(...) a
versão mais tradicional e aceita de lucro é de que representa o retorno aos
proprietários da empresa”.
25
HENDRIKSEN, Eldon S.; BREDA, Michael F. Van. Teoria da Contabilidade. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 1999. p. 183.
26
Ibidem, p. 181.
14
Dá-se o nome de dividendos à parcela do lucro que é distribuída aos
acionistas nas sociedades por ações. Porém na sociedade limitada, não há
obrigatoriedade de distribuição como naquelas. Neste sentido, pode-se dizer que
lucro é pressuposto de uma distribuição, sem o qual não haverá o que distribuir, mas
pode haver lucro e nenhuma distribuição nesta sociedade.
Quanto ao aspecto jurídico, numa sociedade limitada, lucro é fruto civil, um
bem eventual e acessório de seu principal que é a quota social, participação de cada
sócio perante o capital social, sem a qual lucro por si mesmo não existiria. Haverá
sempre um vínculo jurídico entre a quota e seu respectivo fruto civil, o lucro. Em
VENOSA, consta: “Os frutos (...) Civis são as rendas provenientes do capital, da
utilização de uma coisa frutífera pelo homem, como juros, alugueres e dividendos.
(...) Rendimentos são os frutos civis; (...) Todos esses bens, portanto, ingressam na
categoria das coisas acessórias27.”
O lucro contábil é resultado positivo de operação aritmética, um valor
residual da confrontação entre receitas e despesas. No âmbito da atividade
empresária o lucro decorre de um procedimento contábil, com base nos registros de
um período – o exercício social. O Código Civil dedicou um capítulo, artigos 1.179 a
1.195, à escrituração contábil obrigatória do empresário e da sociedade empresária,
que deve se fundar em documentos. É obrigatório o levantamento anual do balanço
patrimonial e do resultado econômico, acompanhado o inventário de todos os bens,
sendo tais peças transcritos no livro diário, obrigatório, assim como é procedida a
escrituração, por profissional contabilista “legalmente habilitado”, em ordem
cronológica de data. No final de cada exercício, far-se-á a coleta de elementos para
aquele inventário, pelos critérios do artigo 1187 e seus incisos.
Este balanço patrimonial deverá exprimir com fidelidade e clareza, a
situação real da empresa, e indicará o ativo e passivo distintamente na data término
de um exercício que indicar. O balanço de resultado econômico, ou demonstração
da conta lucros e perdas, deve acompanhar o balanço patrimonial, pois que a ele
correspondem. Por fim, a lei exige que o empresário e a sociedade empresária
conserve em boa guarda “toda a escrituração, correspondência e mais papéis”
27
351. v. 1.
VENOSA, Sílvio de Sálvio. Direito Civil: parte geral. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.
15
concernente à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no
tocante aos atos neles consignados.
Esta apuração é de lei, obrigatória e de forma prescrita, seguindo sempre as
normas contábeis editadas pelo CFC, Conselho Federal de Contabilidade, então é
forma padrão e não disponível. Daí dizer que lucro é um de dois resultados possíveis
de um exercício, eventual, pode não existir.
Lucro tem muito com tributos e capacidade contributiva. Sobre tal aspecto,
lucros é base tributária, donde o interesse normativo estatal. Neste sentido, Antônio
Lopes de SÁ esclarece que:
Muito ao contrário do que se pode supor, o conceito de lucro sofre, em face da informação
contábil do mesmo, uma diversidade razoável de formas de entender. Embora
doutrinariamente não exista dúvida de que o acréscimo do capital efetivo, por efeito do
movimento, seja o lucro, na prática isto tem sofrido sérios arranhões. De um lado as
normas, feitas ao sabor de cada atmosfera (americana, européia, asiática etc.) e de outro as
leis vorazes desejando tributar até o invisível, fazem do lucro o que
desejam. Ou melhor,
pintam o quadro de acordo com os panoramas que lhes interessam.28.
Exige observar que houve um certo primor na citação deste autor quando
evidenciou a característica intrínseca do lucro: “por efeito do movimento”. Lopes de
SÁ se ajustou bem com o artigo 966 do Código de 2002. Por outro lado, a expressão
“lucros e perdas” do artigo 1.189 do Código Civil foi objeto de consulta à Câmara
Técnica do Conselho Federal de Contabilidade:
PARECER CT/CFC Nº 39/03 – Pergunta: A expressão “Demonstração de Resultados” foi
substituída pela expressão “Lucros e Perdas?” – Artigo 1.189 do Código Civil. – Resposta: A
presente consignação no texto legal representa claramente um retrocesso. Em 1976 a
expressão “Lucros e Perdas” foi sepultada dando lugar a “Demonstração de Resultados”
através da Lei n° 6.404/76. (Lei das Sociedades Anônimas) Digno de se registrar que esta
lei não foi revogada e seu Artigo 176 define as Demonstrações que devem obrigatoriamente
acompanhar o balanço, nelas listando a Demonstração. Ainda, contempla o Artigo 187 da
citada Lei, que a Demonstração do Resultado do Exercício, deverá discriminar a receita
bruta de vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos, bem
como a receita líquida das vendas e serviços. (...)29.
Exige reparos a rigidez com a lei trata esta feitura de “demonstrativos de
resultados” e a apresentação documentada da “situação patrimonial” periódica a
cada exercício. Os administradores responderão pela veracidade e tempestividade
das informações contábeis, que obrigatoriamente deverão ser disponibilizadas com
28
SÁ, Antonio Lopes de. Conceito Contábil de Lucro. Disponível
<www.crcba.org.br/boletim/artigos/conceito_contabil_de_lucro.pdf>. Acesso em: 30 set. 2008.
29
CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. Pareceres. Disponível
<www.cfc.org.br/uparq/sel_pareceres_net.pdf>. Acesso em: 30 nov. 2008.
em:
em:
16
trinta dias de antecedências da data de realização da AGO anual, onde os sócios
deliberam sobre aprovação de contas anuais da sociedade. Tais peças contábeis
são: o inventário, o balanço patrimonial e a demonstração de resultado econômico,
acompanhadas, se for o caso, de parecer do Conselho Fiscal.
Importa entender que um exercício social, período base, geralmente
coincidente com o ano civil de 1o de janeiro a 31 de dezembro, é nada mais que uma
fração de tempo na vida de uma atividade empresária. A sociedade empresária,
como a limitada, deve ser concebida em sua continuidade, do nascer ao morrer, da
constituição até sua liquidação. Este tempo, muitas vezes é maior que a existência
de seus fundadores. Os exercícios sociais se sucedem. É ilusório pensar que haverá
uma estanqueidade pacífica entre um exercício e seu antecedente ou subseqüente.
É mero instante para analisar a atividade. Nisto haverá ajustes que a arte contábil
tem tratado com certa tranqüilidade. Mesmo assim, este levantamento instantâneo
de uma certa data, final de um exercício, oferecerá aos sócios um panorama
detalhado de como estão todas as contas da sociedade com precisão suficiente para
interpretar o passado, corrigir rumos e programar o futuro.
Na seqüência de exercícios, haverá então uma posição patrimonial inicial,
com um balanço patrimonial inicial, um transcorrer do exercício referido, mediante
um movimento da atividade empresarial, havendo a “circulação de bens e serviços”,
gerando cada parte, cada fração desta atividade anual, seu respectivo resultado,
positivo ou negativo, culminando com o término, posição final onde se procederá
novamente o levantamento do inventário da totalidade da empresa, donde se
procedera a apuração de resultados, demonstrando-os e produzindo o balanço
patrimonial atualizado com a movimentação do ano. Este balanço final se tornou o
balanço inicial do próximo exercício.
Apurados os resultados do exercício, quando positivo é lucros e negativo é
perdas. Para as perdas, a sociedade irá recuperar em atividade futura. Para os
lucros, a sociedade irá decidir destinos. A lei diz “para partilhar resultados” no artigo
981, é direito inafastável dos sócios, e na proporção de sua participação no capital
social. Devagar. Partilha, aqui não é nem pertença. A doutrina afirma que os lucros
pertencem à sociedade e não aos sócios.
É comum tal apuração de resultado ocorrer em 31 de dezembro de cada
ano, fim de exercício, e ocorrendo lucros, são contabilmente transferidos para a
17
conta de lucros em suspensos na sociedade. Nesta conta permanecerão os lucros
até que os sócios em deliberação decidirem seu destino. Com o encerramento do
exercício, procedida a apuração de resultados, surge um direito eventual de cada
sócio na “partilha”, participação nos resultados. A partir disto haverá uma decisão
meramente política na relação societária.
No instante de apurado resultados, fim de exercício, 31 de dezembro, ocorre
também apuração de um patrimônio social. Este também é o procedimento feito em
ocasiões especiais, para fins específicos de “apuração de haveres” do artigo 1031,
no caso de exclusão de sócio remisso, liquidação requerida em juízo da quota de
sócio devedor, exercício do direito de retirar-se da sociedade ao sócio que dissentiu
de modificação contratual e resolução da sociedade em relação a sócio minoritário.
A realização do objetivo social em uma sociedade empresária engloba todas
suas atividades e por toda sua duração. Neste sentido, a distribuição de lucros aos
sócios deve ser encarada como uma deliberação de percurso, uma eventualidade.
Ensina apropriadamente Fran MARTINS, quando trata da distribuição de lucros aos
sócios:
É evidente, entretanto, que os lucros pertencem à sociedade e não aos sócios, que só terão
direito aos mesmos, em princípio, depois que a sociedade realizar o seu objeto social,
decorrido o prazo de sua duração. Assenta-se esse princípio na noção de pessoa jurídica:
esta tem patrimônio próprio, diverso do dos sócios, realiza o seu próprio nome e exerce
direitos patrimoniais sem envolver a30pessoa dos sócios. A distribuição periódica dos lucros
não afeta, contudo, o princípio geral .
Pode, querendo, ressalvar a exposição de Fran MARTINS, mesmo que seja
com uma argumentação frágil, pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional (Lei
5.l72/66), que expressa em relação aos lucros empresariais, inclusive: “O imposto,
de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem
como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda,
assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais
não compreendidos no inciso anterior”.
Quer-se dizer que se uma sociedade limitada for constituída com a cláusula
de distribuição obrigatória de seus lucros a cada término de exercício, ocorrerá a
disponibilidade jurídica antes da apuração econômica quando da apuração do
30
MARTINS, Fran. Op. cit., p. 171.
18
resultado econômico da sociedade. Neste caso os lucros pertencem aos sócios e
não à sociedade. É situação jurídica perfeita, conclusa, sujeita a condição de existir
lucros. Se houver lucros, tal situação se efetivará, independente de deliberações dos
sócios. O argumento é frágil porque a legislação tributária busca arrecadar tributos,
por certo, e deve ser vista com ressalva quando induz interpretação de direito
societário. Para esta sociedade que definiu distribuir seus lucros, incidirá Imposto de
Renda, pois que ocorreu a disponibilidade jurídica. O Professor Lopes de SÁ deixou
um ensino quanto aos destinos do lucro em sociedade empresária que auxilia a
visão dos próximos tópicos:
A ocorrência do lucro efetivo em cada operação é naturalmente integrada ao capital próprio
por soma aritmética. Há, realmente, um rédito em cada venda efetivada e que a partir do
momento da ocorrência implica aumento ou redução do recurso próprio da empresa. O
resultado do “exercício” é um somatório de natureza algébrica e influi sobre a demonstração
patrimonial conforme a “destinação” atribuída. São defluências do destino do rédito:
“Capitalização” - pela incorporação definitiva ao capital social; Acantonamento - face a
“Reserva”, esta com destinação geral ou específica; “Retenção indefinida” – havendo
indefinição quanto à atribuição; “Provisionamento” para uma determinada cobertura de
perdas, riscos ou gastos ou “Distribuição” aos sócios como remuneração
do capital, desta
resultando Descapitalização face ao montante do Capital Próprio31 (negritado no original).
Para a sociedade limitada a lei é omissa quanto à destinação de lucros. Fica
então por conta do contrato social regrar o evento, ou por assembléia decidir. Pode
a AGO anual, que aprovar contas da administração, em havendo lucros, decidir seu
destino a cada resultado e administrar o saldo existente da conta de lucros em
suspenso. Esta decisão é política e segue critérios conjugados de conveniência e
oportunidade. Nos passos de LOPES DE SÁ, os sócios podem capitalizar os lucros,
pela incorporação definitiva ao capital social, o que segue as formalidades de
alteração contratual na limitada, ou podem reter tais resultados (em conta de lucros
suspensos) entendido este destino como reserva de destinação geral ou específica
ou indefinida. Interessante quanto ao futuro da sociedade empresária seria o caso
de com estes resultados provisionar cobertura de perdas, riscos ou gastos. A
distribuição aos sócios, decidida pelos sócios, como remuneração do capital, resulta
nas palavras desse iminente professor resultará descapitalização.
Há liberdade em a decisão ser mista, parcial ou total a cada um destes
destinos, conforme motivações e efeitos esperados na empresa. A capitalização
31
SÁ, Antonio Lopes de. Destino do Lucro e Variação do Patrimônio. Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/5452/Destino_do_Lucro_e_Variacao_do_Patrimonio>
Acesso em: 21 fev. 2009.
19
acarreta um acréscimo do quinhão de cada sócio que elevará o capital social. Isto é
política expansionista das atividades empresariais. A retenção de lucros na
sociedade objetiva segurança para a continuidade das atividades. Porém, nada
impede, a qualquer tempo, que os lucros retidos, se ultrapassados limites prédefinidos ou reavaliados, ou se desnecessários à empresa, venham a ser
distribuídos ou até mesmo direcionados a aumento do capital social, definindo
destino de saldo ou parte do existente em sociedade.
Mas é na distribuição que ocorrem situações diversas. A decisão de distribuir
acarreta obrigação financeira nem sempre disponível, pois que tais valores estão
aplicados por toda a empresa da mesma forma que o capital registrado, formando
um patrimônio. O desembolso deve ser programado, haverá transferência de valores
da pessoa jurídica, sociedade empresária para cada pessoa física de cada sócio.
A destinação de resultados, lucros, submete à quorum de lei quando implicar
em aumento de capital, alteração contratual por certo, sendo de “3/4 do capital
social”, isto é, 75% (setenta e cinco por cento) para a sua aprovação, previsto nos
artigos 1.071, inciso V, e 1.076, inciso I do Código de 2002. Aqui se entende os
sócios em consenso, decidindo por unanimidade, ou pelo menos não havendo
dissidentes.
Questiona-se a vinculação de deliberações que decidem destinação de
lucros quanto à capitalização e/ou suspensão em relação à minoria restante, se em
dissensão. Pode ocorrer. A doutrina diz prejudicial à sócios minoritários que, ou
ficam sem distribuição de lucros, ou se recebem, terão sua participação diminuída na
distribuição do capital social, pela sua renúncia em subscrição de tal aumento de
capital. Pior, porque para receber seus haveres de distribuição de concordância dos
demais e programação para liquidação pela sociedade.
Wilson Alberto Zappa HOOG foi minucioso quando expôs a distribuição de
lucros na limitada:
... A força política, poder de decisão, voto, ante a lacuna da lei sobre o destino do rédito nas
sociedades limitadas, devem ser observadas as seguintes hipóteses de deliberação, pois
em conseqüência tem-se o enquadramento da força deliberativa em uma das alternativas:
1. Se no contrato social da sociedade limitada empresária, não há nenhuma disposição
sobre a destinação de resultados, e, ainda não existir a opção pela regência supletiva a Lei
das S/A, segue-se a vontade dos sócios majoritários, devendo estar pactuado no contrato
que compete aos sócios pela maioria do valor das quotas decidir sobre os negócios, pois
estão livres, pela maioria dos votos, para deliberarem sobre o destino, como, por exemplo: a
retenção da totalidade do lucro a título de reserva, não existindo, em conseqüência, a
20
distribuição aos sócios. Nesse caso, cabe aos sócios minoritários apenas acatar a decisão
dos majoritários, quanto ao destino do lucro.
2. Se no contrato social da sociedade limitada empresária, não houver cláusulas sobre a
destinação de resultados, concomitante com a opção pela regência supletiva à Lei das S/A,
e, ainda não podendo estar prevista a maioria absoluta do capital e conseqüentemente dos
votos, para decidir sobre os negócios, segue-se a supremacia da vontade dos sócios,
número de pessoas presentes à reunião, e não, da participação no capital, pois são livres,
pela maioria dos votos dos presentes à reunião ou assembléia, deliberarem sobre o destino
do lucro como, por exemplo, a não-retenção de parte do lucro, a título de reserva e
distribuição total aos sócios.
3. Se no contrato social estiver pactuado o destino do resultado, indicando o percentual de
retenção a título de reserva e o percentual de distribuição aos sócios, este critério deverá
prevalecer sobre as regras da regência supletiva da Lei nº. 6.404/76 e a dos artigos do
CC/2002 que tratam da sociedade simples.
4. Se o contrato social da sociedade limitada empresária não contiver disposição sobre a
destinação de resultados e, concomitantemente, existir a opção pela regência supletiva à
Lei das S. A, aplica-se com supremacia o disposto no art. 202 da Lei nº. 6.404/76, sobre as
regras da sociedade simples, ou seja, deverá ser distribuído pelo menos 50% do lucro
líquido ajustado32.
Por outro âmbito, o econômico, desprezados os extremos, a sociedade
empresária que todos os lucros distribui e a que nada distribui, pois que parecem
ambas irreais ou de objetivos distorcidos, a doutrina dispõe de teorias que visam
auxiliar decisões de destinação de lucros. Porém, a sociedade limitada sempre
busca nas normas das sociedades anônimas formas para guiar sua destinação de
lucros e criação de reservas. É o que ensina Fábio Ulhoa COELHO, quanto ao
regime jurídico das sociedades limitadas: “... Lei das Sociedades Anônimas. Esta
última se aplica, de forma supletiva quanto a matéria é negociável entre os sócios, e,
de forma analógica, quando os sócios não podem dispor sobre o assunto33. De outra
forma usam-se critérios em função do porte da empresa, do ramo de atividade, do
estado do mercado de seus produtos, e tudo mais que possa informa seu futuro ou
indicar seus riscos. Essas teorias investigam ponderações, dividindo os lucros para
destinos diferentes, parte a capitalizar, parte à formação de reservas específicas ou
de riscos e por fim uma parte a distribuir. Embora existam, o aspecto subjetivo de
cada sócio, a desejar ou não a distribuição não serão analisados.
O Livro II do Código Civil que trata do Direito de Empresa dispõe de várias
normas sobre lucros e apuração. Os artigos 1.009 e 1.059 tratam da distribuição de
lucros, quando em ilicitude ou ficção, ou em prejuízo do capital. Mas existem outras
legislações que regulam distribuição de lucros como as abaixo.
32
HOOG, Wilson Alberto Zappa. Perícia em Apuração e Distribuição de Lucro.
Disponível em: <http://www.houseconsultoria.com.br/artigos.php?id=13>. Acesso em: 04 jan. 2009.
33
COELHO, Fabio Ulhoa. Op. cit., p. 369.
21
O artigo 177 do Código Penal, referido à sociedade por ações, aplica-se à
sociedade limitada, no que couber. Neste passo, é crime tipificado distribuição de
lucros mediante balanço falso. Também a legislação tributária, o RIR, Regulamento
do Imposto de Renda, artigo 464, Decreto 3000/99, autoriza presunção de
distribuição disfarçada de lucros.
Na atividade empresarial existem responsabilidades de várias ordens que
ultrapassam o espaço temporal de um exercício, novamente presente a idéia de
continuidade. Isto se extrai quando o código alerta para “prescrição ou decadência”.
Não é necessário rever todas as hipóteses de responsabilização civil, trabalhista,
consumerista, ambiental ou tributária e suas prescrições, e se ajuizadas ou não, isto
é, interrompidas, para se concluir que é possível advir perdas patrimoniais
decorrentes da atividade empresarial e cuja competência seja de exercícios
anteriores, nos quais apurou resultados onde não foi possível prever tais
adversidades. E nisto pode ter ocorrido distribuição em excesso. É certo que alguma
coisa se preveja, é possível fazer-se seguro contra alguma perda ou dano futuro,
mas tudo não é possível. Este seria um bom motivo para limitar a distribuição de
lucros à um valor aquém do total apurado. Com isto se formaria uma reserva em
conta de lucros suspensos na empresa a atender tais situações. Como já foi dito,
uma apuração de resultados e patrimônio, é apenas referencial de um instante, em
relação a vida da empresa.
4 A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL
A distribuição desproporcional à participação societária dos lucros na
limitada deve ser estudada pelo menos sobre dois aspetos: permissão da lei;
procedimento adequado. O artigo 1.007 do Código de 2002 autoriza, com o termo
inicial “salvo estipulação em contrário”, a distribuição desproporcional do resultado,
embora sem dizer onde, presume-se no contrato social. BERTOLDI, afirma que:
“Existe a possibilidade de se determinar no contrato social, em ato separado ou pela
prática reiterada dos sócios, forma diferente de distribuição dos lucros, que não
22
guarde relação direta com a participação social”34. Fábio Ulhoa COELHO expõe da
seguinte forma:
A nulidade existe na exclusão de sócio dos lucros da sociedade, mas não na participação
desproporcionada. Assim, em qualquer limitada, pode-se licitamente contratar a
incorrespondência entre os percentuais referentes à participação no capital social e nos
lucros. Os sócios podem convencionar, por exemplo, que os lucros serão distribuídos de
acordo com a receita proporcionada pelos negócios viabilizados por cada um,
independentemente da contribuição para o capital social. Essa desproporção é incomum
no
comércio, em geral, mas freqüente no setor de prestação de serviços profissionais.35
O autor usou o termo “contratar”, então o lócus para tratar a matéria é o
contrato social. Informa também “incomum no comércio” indicando mais ser comum
em serviços, sociedade não empresária. Nas empresárias as qualidades pessoais
de sócios, mesmo que administradores, não induz nem justifica desproporção em
distribuição de lucros, pois que se administrar a sociedade, para isto receberá
remuneração pró-labore. Sobre isto também se manifestou Arnoldo WALD, no
seguinte sentido:
As partes têm liberdade para estipular as condições e o percentual de participação de cada
sócio nos resultados sociais. Caso seja omisso o contrato sobre esta matéria, o legislador
estabelece que a participação nos lucros e nas perdas será proporcional às respectivas
quotas. Trata-se de presunção do legislador, considerando que, normalmente, as partes têm
a intenção de repartir os resultados proporcionalmente à quota de contribuição de cada
sócio. Nada impede, todavia, que o contrato estabeleça critério diferente, como a
distribuição por cabeças, dividindo-se os resultados obtidos pelo numero de sócios, ou sob
qualquer outra forma prevista pelo contrato social, pois o artigo se inicia com a expressão
“salvo estipulação em contrario”36.
Em outro caminho, chama atenção um artigo sobre o tema, de autoria da
advogada processualista e tributarista Sandra Sebben BASTOS:
Evidentemente, o contrato social precisa prever a possibilidade do sócio participar dos
lucros em percentual diferente do que lhe corresponde no capital social, sendo facultado à
sociedade dispor no próprio instrumento contratual os critérios para determinação dos lucros
ou relegar a questão para ser decidida em assembléia dos sócios ou reunião de quotistas. A
possibilidade da distribuição desproporcional dos lucros (em relação à participação no
capital social) nas sociedades limitadas é admitida, inclusive, pela Receita Federal, que
considera essa disposição como cessão de direitos entre os sócios, ou seja, sem incidência
do imposto de renda, passível de comprovação por meio de ata de quotistas, consoante se
verifica das seguintes ementas extraídas de julgados do Conselho de Contribuintes: - (...)
Cabível a distribuição de dividendos aos sócios de sociedade limitada através de cessão de
direitos formalizada na Ata de Reunião de Quotistas. – (...)- Havendo no contrato social
previsão para deliberação dos sócios sobre a distribuição de lucros, é possível fazê-lo
desproporcionalmente a participação no capital social, haja vista a ausência de qualquer
34
BERTOLDI, Marcelo M. Op. cit., p. 185.
COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 29.
36
WALD, Arnoldo. Comentários ao Novo Código Civil Livro II – Do Direito de Empresa.
Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 158.
35
23
impedimento legal neste sentido. (...). Conclui-se, portanto, com esse breve estudo, que não
há qualquer impedimento legal na determinação da participação nos lucros de sócio de
sociedade limitada não correspondente à participação titularizada do capital social,
considerando disposição expressa do art. 1.007 do Código Civil de 2002, sendo
considerada cessão de direitos para fins fiscais, nos termos do entendimento consolidado
no Conselho de Contribuintes, com o destaque de que a prova dessa disposição se dá por
meio de Ata de Reunião de Quotistas37.
Parece correto que o contrato social deverá conter a forma desproporcional
de distribuição de lucros conforme o Código: “Art. 997. A sociedade constitui-se
mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas
pelas partes, mencionará: (...) VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas
perdas”. O artigo 997 é mandamental, “mencionará”, então se sobrevenha decisão
de distribuição desproporcional de lucros na sociedade limitada, deverá a ata da
assembléia ou reunião de sócios, ou então a respectiva alteração contratual que
disto tratar, ser levada à registro.
Quando os sócios, na constituição ou em alteração contratual, no intento de
promoverem distribuição desproporcional de lucros, e na obrigação de ser tal
situação constante de seus atos constitutivos, parece sensato que haja no contrato
apenas uma permissividade de se deliberarem diferentemente da proporcionalidade
em assembléia que aprovar contas do exercício findo, e se silente, permaneça a
proporcionalidade. Isto se baseia em três aspectos: em um, para que não fixe
proporção que em exercícios posteriores venha a se mostrar inconveniente tal
incorrespondência; em dois, o valor satisfatório de resultados positivos da sociedade
poderá produzir certa benevolência entre sócios com maior participação, isto é, os
cedentes nesta desproporção, e por fim o cessionário, sócio beneficiado com a
desproporcionalidade, receberia como reconhecimento no âmbito do afeto de
sociedade. A cláusula referida poderia então, ter uma redação próxima ao seguinte:
“Os sócios participarão dos resultados da sociedade na proporção de suas quotas,
se diferentemente não dispuser a assembléia ou reunião de sócios que aprovar
contas ao final de cada exercício”. A lei não impede que esta decisão seja incluída
nas deliberações da AGO. Fábio Ulhoa COELHO observa, contudo que esta
cláusula pode lesionar o sócio minoritário e argumenta da seguinte forma:
37
BASTOS, Sandra Sebben. Distribuição de Lucros de Sociedade Limitada. Disponível
em: <http://www.moraesnascimento.com.br/artigos_texto.asp?id=9>. Acesso em: 13 jan. 2009.
24
Outra cláusula do contrato social cuja inserção é essencial à tutela dos interesses do sócio
minoritário tem por objeto a destinação do resultado. (...) se o contrato contiver cláusula
mencionando, em termos genéricos, que o resultado terá a destinação deliberada pelos
sócios, isto dará ensejo a que prevaleça, sempre, a vontade do majoritário. Ora, este poderá
entender que o melhor para a limitada é o aumento da liquidez de suas disponibilidades e,
em decorrência, decidir reinvestir na sociedade, anos sucessivos, todos os lucros.
Evidentemente, 38
tal destinação de resultados importa a não-distribuição aos sócios de
nenhum dinheiro .
Mas, no intento de proteger sócios minoritários, a limitada não poderá
atribuir direito preferencial de distribuição de lucros como nas sociedades anônimas.
Pior que isto seria entender que, como quer COELHO, o minoritário acabe por
decidir o destino de todos os lucros, ferindo o quorum de deliberações societárias.
A desproporcionalidade referida pode, em outro caminho, causar algum
embaraço quando em exercícios posteriores a sua adoção, sobrevier, por qualquer
motivo, retorno à proporcionalidade ou na diferenciação percentual. É certo que
haveria um inconformismo de quem dela se beneficiava.
Entre tantas as hipóteses possíveis da composição do quadro social, em
exercício numérico da composição do capital social, a desproporcionalidade
decidida, pode se revelar de bom senso ou de grande incoerência. É o caso, por
exemplo, em uma composição do tipo 40%, 30% e 30%, entre três sócios e a
desproporcionalidade da distribuição conduza à três parte iguais nos lucros. Porém
parece incoerente se tal decisão fosse tomada com participação do tipo 70%, 15% e
15%, do capital social entre os sócios. Contra isto nada diz a lei.
Em nome da liberdade contratual, o consenso entre os sócios pode conduzir
à uma conivência. A lei não veda, mas impõe que pacto em separado (entre sócios)
não prejudicará terceiros. No ambiente interno entre sócios há sempre, em nome do
affecto societatis, uma certa permissividade. Isto se verifica na relação do sócio
diante da sociedade, onde, embora sendo esferas jurídicas diferentes, a sociedade
sempre beneficia muito mais ao sócio, do que ao contrário. A comprovação se dá
por inúmeras normas tributárias que intenta regrar tal “relação de benefícios”, quer
quando carreia bens e valores da sociedade às pessoas físicas em condições
favorecidas ou quando atribui à sociedade despesas que sabidamente sejam de
ordem pessoal dos sócios, ditas “mordomias” a mando do estado de sócio. O limite
superior desta situação é a “confusão patrimonial”. O próprio Código Civil dispôs
artigos neste sentido, mesmo que a proteger de terceiros de boa-fé.
38
COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 364.
25
A desproporcionalidade que se estuda não perde seu caráter contratual
entre sócios na sociedade limitada, pois esta é uma sociedade contratual, permite
que os lucros sejam distribuídos conforme os sócios dispuserem.
No ordenamento jurídico, a distribuição de lucros tem bom destaque. Por
varias formas a lei é atente para desvios de objetivos de sociedade empresária. Não
raro é na distribuição de lucros que ocorrem tais desvirtuamentos.
O legislador macula de nulidade a exclusão de um sócio a participar de
lucros e perdas. Por extensão nula é cláusula de “diminui” participação de um dos
sócios, pois que diminuir é exclusão parcial. Mas na valoração da contratualidade da
limitada, na autonomia da vontade individual, a desproporcionalidade somente
ocorre se o sócio cuja participação diminui a favor de outro ou outros, tenha
manifestado documentadamente sua vontade. Não há outra forma. Por isto dizer
que é cessão de direito, deve ser por autorização contratual, deve ser registrada a
ocorrência. Não se questiona eficácia contra terceiros, porque é lícito distribuir e
para a sociedade empresária nada altera com quanto participa cada sócio, importa o
total a distribuir. TOKARS, para a distribuição de lucros alerta: “vale apontar que este
direito não garante nenhum crédito do sócio contra a sociedade. Trata-se de uma
eventualidade, exercendo-se o direito somente quanto houver lucros a serem
distribuídos, não se questiona eficácia contra terceiros do artigo 997. Se a sociedade
não gerar lucros em exercícios sociais seguidos, nenhum direito econômico será
garantido aos sócios”39.
Há que se alertar que desproporção na distribuição não se comunica com
capitalização de lucros. Na capitalização não se cogita desproporcionalidade pois
que levaria à variação no quadro societário, participação dos sócios. Embora cessão
de direito cabe tanto a lucros como a quotas.
A natureza jurídica da desproporcionalidade é negócio jurídico entre sócios,
à margem do direito societário, feita por cessão de direito.
Para distribuição de lucros aos sócios, Fran MARTINS, embora analisando
em separado as sociedades de pessoas e de capital, esclarece de modo preciso, as
conseqüências do ajuste em relação a terceiros:
39
TOKARS, Fabio. Op. cit., p. 149.
26
Nas sociedade de pessoas, os sócios de responsabilidade ilimitada, incorporando os lucros
anuais ao seu patrimônio particular, não prejudicam, com isso, os terceiros, pois esse
patrimônio particular, que foi enriquecido com os lucros antecipadamente distribuídos pela
sociedade, continuam a garantir os que com essa contratam. Há assim, sempre, uma
garantia para os terceiros pelos compromissos assumidos pelas sociedades, não podendo
estes alegar que foram prejudicados com a distribuição de lucros que na verdade
pertenciam à sociedade, já que a sociedade não se extinguiu.
Nas sociedades de capital essa distribuição dos lucros só se faz mediante um balanço em
que são reservadas importâncias destinadas a satisfazer todos os compromissos sociais
assumidos; só o líquido, ou seja, o que sobrar, em cada exercício, é que será distribuído
aos sócios, retiradas, ainda, as reservas que a lei impõe. De tal maneira, sendo essas
sociedades constituídas de forma que apenas o patrimônio – capital, lucros, valoração –
responda pelos compromissos sociais, não poderão os terceiros opor-se a distribuição anual
dos lucros, visto que para que esses sejam distribuídos à sociedade terá que levantar um
balanço mostrando que todos os compromissos estão garantidos40.
De volta se afirma que melhor seria o contrato social expressar somente a
permissividade de ocorrer desproporcionalidade, e na AGO anual, ao se aprovar
contas, existindo lucros, decidido por distribuição, exatamente neste instante, bem
quando nasce o direito à lucros do sócio, este mesmo sócio exerça a cessão que
ocasiona a desproporção. Este sócio pode em um exercício ceder participação e
num outro não ceder ou alterar o percentual que cede ou até mesmo direcionar o
benefício de outro sócio.
É compreensivo que na sociedade limitada não existam “classes de sócios”
titulares de certa “classe de quota”. As quotas da sociedade limitada são sempre
iguais, desiguais só podem ser seus valores unitários, portanto não há tipos de
quotas. O DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio, tem
competência exclusiva para estabelecer normas gerais do registro público de
empresas mercantis. Este órgão por seu poder hierárquico define diretrizes das
Juntas Comerciais de todos os Estados. Foi neste sentido que manifestou: “Não
cabe para sociedade limitada a figura da quota preferencial”41. Da mesma forma, a
Junta Comercial de Santa Catarina esclarece:
Falta amparo legal para a existência de cotas preferenciais, haja vista estipulação legal
descrita no artigo 1.055, que especifica quotas de valores iguais ou desiguais e não cria
espécie alguma de quotas. A ação na sociedade anônima é considerada um título de
crédito, enquanto as quotas são, tão somente, parcelas do capital pertencentes a sócios
com direito
de venda regulada pelo contrato, enquanto as ações são reguladas pelo
mercado42.
40
MARTINS, Fran. Op. cit., p. 172.
BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Departamento
Nacional
de
Registro
do
Comércio
–
DNRC.
Disponível
em:
<http://www.dnrc.gov.br/Servicos_dnrc/Sociedade_empresaria/alteracao_contratual.htm>. Acesso em:
15 jan. 2009.
42
BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Departamento
Nacional de Registro do Comércio – DNRC. Junta Comercial de Santa Catarina. Notícias. Disponível
em: <http://www.jucesc.sc.gov.br/index.pfm?codpagina=00133>. Acesso em: 15 jan. 2009.
41
27
Parece um pouco difícil criar um tipo de quota na sociedade limitada que
atribuísse à seu titular um diferencial, um plus na participação de lucros. O não
permitir “classes de quota” na limitada, não quer se dizer que um sócio não possa
“ceder” o que é seu por direito – lucros decorrentes de sua participação societária
deliberados à distribuição. Nisto não haveria nem exclusão e nem nulidade. Mesmo
assim, repita-se, deverá existir lucro e concomitantemente deliberação em distribuílos para validação da desproporcionalidade. Conclui-se com isto que a
desproporcionalidade não adere às quotas, porque não se permitem tipos de quotas
na limitada como existem tipos de ações nas sociedades anônimas.
Um grande facilitador da distribuição de lucros surgiu com a Lei 9.249 de 26
de dezembro de 1995, que alterou a legislação sobre do Imposto de Renda das
pessoas jurídicas, com a seguinte redação:
Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do
mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base
no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda
na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa
física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior. Parágrafo único. No caso de quotas ou
ações distribuídas em decorrência de aumento de capital por incorporação de lucros
apurados a partir do mês de janeiro de 1996, ou de reservas constituídas com esses lucros,
o custo de aquisição será igual à parcela do lucro ou reserva capitalizado, que corresponder
ao sócio ou acionista.
É assento que a retribuição pelo trabalho realizado por sócio trata-se de prólabore e distribuição de lucros retribui ao capital investido. Mas para fins de
incidência de contribuição previdenciária, considera-se remuneração ao empresário
todas as importâncias pagas ou creditadas pela empresa, - e a qualquer título –
inclusive ganhos habituais sob forma de utilidade, que de qualquer forma retribua
seu trabalho. Como distribuição de lucros não retribui trabalho, não há de se falar em
incidência de contribuição previdenciária.
Com base nisto, em busca de alívio da carga tributária, muitas empresas
passaram a retribuir seus sócios primordialmente com lucros, fixando o pró-labore
nos menores valores permitidos na legislação previdenciária. Para compor o
necessário à subsistência pessoal de cada sócio, distribui-se mensalmente lucros.
Mas há aí um condicionante, os lucros distribuídos devem já existir na sociedade, se
referem a períodos anteriores ao da distribuição.
28
A legislação do INSS, artigo 201 do decreto 3.048/99, exige das sociedades
de prestação de serviços de profissões legalmente regulamentadas, discriminação
entre remuneração de trabalho e do capital, e tributa adiantamento de lucro quando
não apurado por demonstração de resultado. Quanto às sociedades empresárias,
como a limitada, não consta incidência de contribuição, exigindo é claro, a
comprovação contábil, via apuração de resultados, exposta anteriormente, transcrita
no livro Diário respectivo.
Mas há um detalhe bastante relevante. A distribuição de lucros é uma forma
de descapitalização, retira recursos da sociedade empresaria, e isto perturba
credores e eventuais credores. A Lei 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe
sobre a organização da Seguridade Social, teve uma recente alteração, no seu
artigo 52 com redação: “Às empresas, enquanto estiverem em débito não garantido
com a União, aplica-se o disposto no art. 32 da Lei no 4.357, de 16 de julho de 1964.
(Redação dada pela Medida Provisória nº 449, de 2008)”. Obriga-se, desta forma a
transcrição do artigo referido:
Art 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a
União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de
impôsto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão: a) distribuir ... (VETADO) ...
quaisquer bonificações a seus acionistas; b) dar ou atribuir participação de lucros a seus
sócios ou quotistas, bem ocomo a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes,
fiscais ou consultivos; § 1 A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que
será imposta: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) I - às pessoas jurídicas que
distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50%
(cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e (Redação dada
pela Lei nº 11.051, de 2004) II - aos diretores e demais membros da administração superior
que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% o(cinqüenta por cento)
dessas importâncias. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) § 2 A multa referida nos
incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento)
do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 11.051, de
2004)
A Lei 11.051, que alterou parágrafos deste artigo transcrito, provocou um
certo questionamento no meio jurídico tributário quanto à magnitude da multa
imposta. O próprio artigo 32 já era questionado pela sua generalidade excessiva
quando disse “enquanto estiverem em débito”, deixando de referenciar-se quanto a
exigibilidade de tal crédito tributário. Neste sentido, a Lei 5.172 de 1966, o Código
Tributário Nacional, em seu artigo 151 expressa:
Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante
integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V –
29
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação
judicial; VI – o parcelamento.
De mesma ordem há o Decreto-lei 368, de 1968, que veda de forma ampla a
retribuição efetuada pela empresas a seus titulares e gestores, com lei de caráter
penal:
Art. 1º - A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá: I - pagar
honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus
diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual; II - distribuir quaisquer lucros,
bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de
órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; III - ser dissolvida. Parágrafo único. Considera-se
em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou do contrato,
o salário devido a seus empregados. (...)
Art. 4º - Os diretores, sócios, gerentes, membros de órgãos fiscais ou consultivos, titulares
de firma individual ou quaisquer outros dirigentes de empresa responsável por infração do
disposto no Art. 1, incisos I e II, estarão sujeitos à pena de detenção de um mês a um ano.
Parágrafo único. Apurada a infração prevista neste artigo, o Delegado Regional do Trabalho
representará, sob pena de responsabilidade, ao Ministério Público, para a instauração da
competente ação penal. (...)
Art. 7º - As infrações descritas no Art.1, incisos I e II, e seu parágrafo único, sujeitam a
empresa infratora a multa variável de 10 (dez) a 50% (cinqüenta por cento) do débito
salarial, a ser aplicada pelo Delegado Regional do Trabalho, mediante o processo previsto
nos artigos 626 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, sem prejuízo da
responsabilidade criminal das pessoas implicadas.
Antes de seguir, é salutar a apresentação de um artigo sobre a legislação
acima transcrita, onde o jurista Rubens Edmundo REQUIÃO investiga estes óbices
legais para a distribuição de lucros:
... Alguns sustentam que o impedimento à participação nos lucros ou distribuição de
bonificações só ocorre quando o crédito fiscal está comprovado por certidão da inscrição em
dívida ativa objeto de execução judicial, sem realização de penhora, depósito etc. Débitos
potenciais, sujeitos ao contencioso administrativo (em fase de consultas, reclamações,
defesas, recursos ) ou judicial (concessão de liminar, tutela antecipada) ou ainda no caso de
parcelamento, não impedem a distribuição da bonificação e da participação no lucro. Por
outro lado, sustenta-se também que tanto o Decreto Lei Nº. 368/68 quanto a Lei Nº.4.357/64
foram revogados pela Lei Nº. 6.404/76, lei especial que regula inteiramente a sociedade
anônima, estabelecendo regras específicas sobre o direito (art.109. I), a apuração e
distribuição dos lucros, na forma de dividendos, que são inclusive obrigatórios (art.202), cujo
inadimplemento implica em sanções ( p. ex. art. 111, § 1º). A Lei Nº. 6.404/76 não
estabelece qualquer restrição como a prevista na Lei Nº. 4.357/64 ou pelo Decreto Lei Nº.
368/68, pelo que estes, no aspecto, estão revogados. No que concerne às sociedades
limitadas, o Código Civil de 2.002, que as regula inteiramente, sustenta o direito do quotista
ao lucro (art. 1.054 c/c art 997,VII), inclusive garantido quando se aplica supletivamente à
limitada as regras da sociedade simples (art. 1.053 c/c art.1.007 e 1.008) ou as da
sociedade anônima (art.1.053, § único). O Código também não traz qualquer restrição como
a da Lei nº. 4.357/64 ou Decreto Lei Nº. 368/68. A regra do art. 17 da Lei Nº. 11.051/04
limita multa que não mais existe. Ainda, bonificação não é sinônimo de dividendo, que tem
conceito jurídico muito próprio. No auge do regime inflacionário, era comum a distribuição
de bonificações em ações, que refletiam apenas, na maioria dos casos, a correção
monetária do capital ou de reservas, alterando nominalmente o valor daquele.
Rigorosamente não podiam ser tomadas como dividendos. Por fim, verificando-se o
histórico da Lei Nº 4.357/64, nota-se que o texto original, oriundo do Congresso, impedia a
distribuição de dividendos, expressamente. A restrição foi objeto de veto, por parte do
Presidente Humberto Castelo Branco (Mensagem 157 de 1.964), ponderando que os
minoritários “ficariam prejudicados por erros de uma administração que, em geral, não
30
teriam forças para substituir”. Portanto, a distribuição dos dividendos não está impedida pela
Lei Nº. 11.051/04 ou sua congênere, mais antiga. A prevalecer a suposta restrição descrita,
presenciaremos conveniente meio para o mau administrador criar situações para evitar a
distribuição de lucros ou dividendos, fugindo inclusive às obrigações e sanções dos citados
art. 202 e art. 111, § 1º. Daí a necessidade tornar nítidos os conceitos e o alcance da lei43.
Também André Mendes MOREIRA disponibilizou texto bem fundamentado
concluindo que:
..., pode-se concluir que: (a) o “débito” que impede a distribuição de lucros, nos termos do
art. 32 da Lei nº 4.357/64 e do art. 52 da Lei nº 8.212/91 é aquele lançado, cujo contencioso
administrativo tenha se encerrado e que não esteja com a exigibilidade suspensa (CTN, art.
151) ou garantido por penhora em execução fiscal (CTN, art. 206); (b) as normas em análise
possuem caráter anti-evasivo, ou seja, visam a evitar que o contribuinte, pela via da
distribuição de lucros, dilapide seu patrimônio remanescendo sem bens suficientes para
quitação de débito em aberto perante a União ou o INSS; (c) mesmo possuindo débito em
aberto (não garantido ou sem causa suspensiva da exigibilidade), o contribuinte não poderá
ser apenado pela distribuição de lucros, dividendos ou bonificações, desde que, após a
aludida distribuição, permaneça com patrimônio suficiente para, caso seja necessário, quitar
o débito tributário em questão; (d) especificamente no que tange à proibição de distribuição
de dividendos pelas S/As – vedada pelo art. 52, I da Lei nº 8.212/91, que se aplica tãosomente quando a empresa possuir débitos em aberto perante o INSS/SRP – temos que a
norma é de todo inválida, pois prejudica o direito dos acionistas minoritários e confronta a
obrigação legal dos administradores de, em apurando lucro, distribuírem os dividendos em
cada exercício44.
Para a autoridade tributária, se a sociedade entender por distribuir lucros
que não em fechamento de seu exercício social, - antecipação de lucros do próprio
exercício – deverá sempre proceder a apuração de resultados – balanços
intermediários, semestrais ou em períodos menores – devendo ser previstos ou
permitidos no contrato social. Não há lucros que não advenha de uma apuração
contábil, em contrário, a legislação previdenciária reconhecerá como remuneração
de trabalho do sócio, como pró-labore onde incidirá contribuições ao INSS.
A desproporcionalidade é cessão de direito entre sócios, mas decidida no
âmbito da sociedade empresária, que será a “fonte pagadora” do que virá a
distribuir. Este aspecto é mais uma justificativa para que tal deliberação seja
constante em ata e autorizada pelo contrato social. Pode, tal formalização, vir a ser
comprovação
que
o
excedente
distribuído
ao
sócio
beneficiário
da
desproporcionalidade, foi mesmo por cessão de direito e não remuneração pelo seu
trabalho.
43
REQUIÃO, Rubens Edmundo. A Impossibilidade de Distribuir Lucros. Disponível em:
<http://www.requiaomiro.adv.br/artigo14.htm>. Acesso em: 28 jan. 2009
44
MOREIRA, André Mendes. A Proibição de Distribuir Lucros, Dividendos e
Bonificações.
Disponível
em:
<http://www.sachacalmon.com.br/admin/arq_publica/3f8b2a81da929223ae025fcec26dde0d.pdf>.
Acesso em: 29 jan. 2009.
31
CONSIDERAÇÕES
Por mais que se escreva, sempre ficará algo faltante. Mas, do antecedente
pode-se concluir alguns aspectos sobre a sociedade empresária do tipo limitada e a
distribuição dos lucros gerados em suas atividades.
O advento do Código de 2002, com sua complexidade maior que a
legislação revogada, não mudou o destino da sociedade empresária do tipo limitada,
que continua com seus patamares de aceitação desde antes. Não é certo concluir
que isto ocorreu pela simplificação permitida pelo legislador quando o número de
sócio neste tipo societário não ultrapasse a dez. Muito mais parece que se
desconhece no âmbito empresarial um tipo de sociedade que possa substituir com
alguma vantagem sociedade limitada.
O legislador de 2002, muitas vezes presumiu relações entre os sócios na
sociedade limitada quando omisso o contrato. Permite, entretanto, que se estipule
diversamente no contrato. Desta forma, o contrato social da sociedade limitada
ganhou um certo grau de importância a exigir cuidados quando de sua elaboração,
para melhor expressar a vontade dos sócios para o futuro.
Quanto ao lucro nas atividades das sociedades do tipo limitada, em vários
artigos do código, fixou-se o lucro contábil e não o econômico. Com isto, somente é
possível distribuir lucro que foi devidamente apurado conforme a lei e normas
contábeis. Acrescente a isto o grande interesse tributário de classificar qualquer
valor e a qualquer título, quando transferido aos sócios, como remuneração de
trabalho e não de capital, incidindo contribuição previdenciária.
A grande questão motivadora deste trabalho, a distribuição de lucros diversa
da participação societária, é aceita pela doutrina e, o mais importante, não foi
encontrada oposição tributária, porque a distribuição de lucros se situa em um
“limbo” de isenção. Mas há detalhes desconfortáveis. A desproporcionalidade não
deve conduzir à um tipo melhorado de quota, aquela do sócio beneficiado pela
desproporção, por que há forte oposição do próprio órgão de registro do comércio, o
DNRC. Em outra compreensão, atribuir, em contrato social, remuneração de quotas
de um sócio de forma mais benéfica que as demais – que é o caso da desproporção
– e se não pode vincular este fato as próprias quotas, então se haveria de vincular a
pessoa do sócio – porque outra coisa não há. Neste caso este benefício mais parece
32
remuneração de trabalho do que de capital, o que por certo se submeterá à
tributação como tal. Sob este ângulo, certo está a interpretação que a desproporção
é cessão de direito. Também aqui surge um outro aspecto. Cede direito quem tem o
direito para ceder. Antes de apurado lucros e por deliberação dos sócios destiná-los
a distribuição, não há direito algum de sócio para ser cedido a outro, é expectativa
de direito, e se fixado no contrato social, é mera antecipação jurídica de uma
eventualidade econômica. Foi por isto que neste trabalho se expôs, com certa
firmeza, como melhor solução, a desproporcionalidade exercida quando da
assembléia que aprovar contas de exercício que gerou tais lucros e que se decidiu
pela sua distribuição. Defendeu-se também que o contrato deve remeter a decisão e
escolha do percentual da desproporcionalidade para a mesma assembléia que
aprovar sua distribuição e, se omissa, permanece a proporcionalidade costumeira.
Isto resulta confortável, pois a cada exercício deve-se renovar a vontade dos sócios
a exercitar esta desproporcionalidade.
Não é possível responder porque se exercitaria a desproporcionalidade em
uma sociedade empresária de atividade industrial ou comercial. Muito mais difícil é o
caso de tal sociedade ser administrada por não sócios. Essa dificuldade se dá por se
afirmar que uma vez decidido pela distribuição de lucros, procedendo proporcional
ou não, leva-se em conta somente o aspecto de “sociedade de capital” existente na
sociedade empresária limitada. A desproporcionalidade se ajusta mais em
“sociedade de pessoas” – como as sociedades simples, constituída para prestação
de serviços, somente -, não de capital como se analisou.
Por último, a desproporcionalidade na distribuição de lucros em uma
sociedade empresária do tipo limitada, é permitida. É possível, mas apresenta
alguns detalhes que exigem cautela, ao contrário tal opção pode gerar desconforto
entre seus sócios.
33
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34
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