Ricardo Maurício Freire Soares
Pós-Doutor pela Università Degli Studi di
Roma. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia (ufba). Pesquisador
vinculado ao CNPq. Professor dos cursos de
Graduação e Pós-graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia (Especialização/Mestrado/Doutorado). Professor e coordenador do
Núcleo de Estudos Fundamentais da Faculdade
Baiana de Direito. Professor da Universidade Estácio de Sá. Professor do Curso Juspodivm e da
Rede Telepresencial LFG. Professor-visitante na
Università Degli Studi di Roma, Università Degli
Studi di Milano, Università di Genova, Università
di Pisa e Martin-Luther-Universitat. Diretor da
Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional da Bahia. Membro
do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia. Palestrante e
autor de diversas obras jurídicas.
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Positivismo jurídico
Conceito e origem do positivismo jurídico
A expressão positivismo jurídico não deriva do positivismo filosófico,
embora no século XIX tenha havido uma associação. Tanto é verdade que
o primeiro surge na Alemanha e o segundo na França. A expressão positivismo jurídico deriva da locução Direito positivo contraposta à expressão Direito
natural.
A concepção do positivismo jurídico nasce quando o Direito positivo
passa a ser considerado direito no sentido próprio. Ocorre a redução de todo
o Direito a Direito positivo, e o Direito natural é excluído da categoria de
juridicidade. O acréscimo do adjetivo positivo passa a ser um pleonasmo.
O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro
direito senão o positivo.
A passagem da concepção jusnaturalista à positivista está ligada à formação do Estado moderno, que surge com a dissolução da sociedade medieval. Ocorre, assim, o processo de monopolização da produção jurídica
pelo Estado, rompendo com o pluralismo jurídico medieval (criação do direito pelos diversos agrupamentos sociais) em favor de um monismo jurídico, em que o ente estatal prescreve o Direito, seja através da lei, ou indiretamente através do reconhecimento e controle das normas de formação
consuetudinária.
Antes, o julgador podia obter a norma tanto de regras preexistentes na
sociedade quanto de princípios equitativos e de razão. Com a formação
do Estado moderno, o juiz, de livre órgão da sociedade, torna-se órgão do
Estado, titular de um dos poderes estatais, o judiciário, subordinado ao legislativo. O Direito positivo – direito posto e aprovado pelo Estado – é, pois,
considerado, como o único e verdadeiro direito.
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Positivismo jurídico
O positivismo legalista
Segundo leciona Norberto Bobbio (1999, p. 131), o positivismo legalista apresenta-se sob três aspectos: a) como um certo modo de abordagem do Direito; b)
como uma certa teoria do Direito; c) como uma certa ideologia do Direito.
O primeiro problema diz respeito ao modo de abordar o Direito. Para o
positivismo jurídico, o Direito é um fato e não um valor. O jurista deve estudar o Direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, vale
dizer, abstendo-se de formular juízos de valor. Desse comportamento deriva
uma teoria formalista da validade do Direito. Com efeito, a validade do Direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal,
prescindindo do seu conteúdo ético. Nesse sentido, o debate sobre a justiça
sofre um profundo esvaziamento ético, visto que a formalização do atributo
da validez normativa afasta o exame da legitimidade da ordem jurídica.
No segundo aspecto, encontramos algumas teorizações do fenômeno
jurídico. O positivismo jurídico, enquanto teoria, resta baseado em seis concepções fundamentais: a) teoria coativa do Direito, em que o Direito é definido em função do elemento da coação, pelo que as normas valem por meio
da força; b) teoria legislativa do Direito, em que a lei figura como a fonte
primacial do Direito; c) teoria imperativa do Direito, em que a norma é considerada um comando ou imperativo; d) teoria da coerência do ordenamento
jurídico, que considera o conjunto das normas jurídicas, excluindo a possibilidade de coexistência simultânea de duas normas antinômicas; e) teoria
da completitude do ordenamento jurídico, que resulta na afirmação de que
o juiz pode sempre extrair das normas explícitas ou implícitas uma regra
para resolver qualquer caso concreto, excluindo a existência de lacunas no
Direito; f ) teoria da interpretação mecanicista do Direito, que diz respeito ao
método da ciência jurídica, pela qual a atividade do jurista faz prevalecer o
elemento declarativo, sobre o produtivo ou criativo do Direito.
No terceiro aspecto, trata-se de uma ideologia do Direito que impõe a
obediência à lei, nos moldes de um positivismo ético. O positivismo como
ideologia apresentaria uma versão extremista e uma moderada. A versão
extremista caracteriza-se por afirmar o dever absoluto de obediência à lei,
enquanto tal. Tal afirmação não se situa no plano teórico, mas no plano ideológico, pois não se insere na problemática cognoscitiva referente à definição do Direito, mas numa dimensão valorativa, relativa à determinação do
dever das pessoas. Assim como o jusnaturalismo, o positivismo extremista
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Positivismo jurídico
identifica ambas as noções de validade e de justiça da lei. Enquanto o primeiro deduz a validade de uma lei da sua justiça, o segundo deduz a justiça de
uma lei de sua validade. O direito justo se torna uma mera decorrência lógica
do direito válido. Por outro lado, a versão moderada afirma que o direito tem
um valor enquanto tal, independente do seu conteúdo, mas não porque,
como sustenta a versão extremista, seja sempre por si mesmo justo, pelo
simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um
certo valor, o da ordem. Logo, a lei é a forma mais perfeita de manifestação
da normatividade jurídica, visto que se afigura como a fonte do direito que
melhor realiza a ordem.
Para o positivismo ético, o Direito, portanto, tem sempre um valor, mas,
enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final – a estimativa
suprema de justiça – para a moderada trata-se de um valor instrumental, ao
priorizar a ordem como condição axiológica para a realização dos demais
valores jurídicos.
Entre as diversas manifestações do positivismo legalista no ocidente, afora
o Pandectismo Alemão e a Escola Analítica Inglesa, merece especial destaque a
chamada Escola de Exegese, surgida na França no início do século XIX, reunindo eminentes juristas (Proudhon, Blondeau, Bugnet, Laurent, Marcadè, Demolombe, Pothier, Duranton), os quais se ocupavam de comentar a codificação
napoleônica, através de interpretações meramente literais da nova legislação.
Historicamente, a defesa da legalidade pela Escola de Exegese, no momento posterior à Revolução Francesa, representava uma reação clara ao
antigo regime absolutista e semifeudal, marcando, assim, o triunfo do racionalismo iluminista, a valorização do liberalismo individualista-burgês e o
apogeu do modo de produção capitalista.
Em apertada síntese, pode-se afirmar que a Escola de Exegese sustentou
as seguintes teses: culto ao texto da lei (legalismo ou estrito); apologia da codificação das leis como racionalização perfeita da ordem jurídica e realização
concreta dos ideais perenes do Direito natural; identificação do Direito positivo com o Direito legal (a lei como fonte jurídica exclusiva); defesa do monismo jurídico (o Direito como produto único do Estado legislador); crença
na perfeição racional do legislador; afirmação da completude (ausência de
lacunas) e da coerência (ausência de antinomias) do sistema legal; modelo
subjetivista da interpretação jurídica (ênfase na vontade do legislador como
referencial hermenêutico); predominância do método gramatical para o
desenvolvimento de uma interpretação meramente literal da lei; concepção
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Positivismo jurídico
mecanicista da atuação do magistrado (juiz neutro aos valores e escravo da
lei); neutralização política do Poder Judiciário; e redução da aplicação do Direito a um mero silogismo lógico – dedutivo.
Apesar do inegável avanço dogmático propiciado pela Escola de Exegese, mormente no campo do Direito Privado, com a formulação de conceitos,
teorias e classificações de inegável utilidade prática, essa corrente positivista
acabou valorizando demasiadamente a lei, desprezando as demais fontes
estatais e não estatais do direito, além de reduzir o magistrado à condição
de mero autômato, no momento tão crucial da interpretação e aplicação da
norma jurídica, quando se requer também o exame das dimensões de legitimidade e efetividade do fenômeno jurídico.
O positivismo lógico: a Teoria Pura do Direito
Com o advento da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, na primeira
metade do século XX, o positivismo jurídico se converte numa variante de
normativismo lógico, aprofundando o distanciamento da ciência do Direito
em face das dimensões valorativa e fática do fenômeno jurídico. A exigência da “pureza do método” seria a condição da cientificidade da dogmática
jurídica. Daí a defesa da ciência jurídica como uma ciência exclusivamente
normativa, cujo objeto seria a normatividade jurídica.
A Teoria Pura do Direito consiste numa reação ao sincretismo epistemológico no conhecimento jurídico, afirmando a autonomia e a especificidade
metódica da ciência do Direito, comprometidas seja pela tentativa metafísica do jusnaturalismo de convertê-la numa Filosofia da Justiça (subordinação
da validade à legitimidade), seja pela tentativa empirista do Historicismo e
do Sociologismo Jurídico de subordiná-la a outras ciências que cuidam dos
fatos sociais, tais como a História e a Sociologia (subordinação da validade
à efetividade).
Esse é o entendimento de Hans Kelsen (2006, p. 1), para quem a Teoria
Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em
geral – não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não
interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais.
Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isso significa
que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo
quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito.
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Positivismo jurídico
Partindo da distinção entre a causalidade (lógica do ser – dado A, é B),
categoria do conhecimento da natureza, e a imputação (lógica do dever-ser
– dado A, deve ser B), categoria do conhecimento normativo, salienta Hans
Kelsen que a imputação é o ângulo metodológico do jurista. Daí a ciência
jurídica se afigurar como uma ciência puramente de normas (negação da
ciência jurídica como deontologia ou como ciência de fatos).
Como bem assevera Orlando Gomes (2003, p. 57), a teoria pura só se
ocupa do Direito tal como é, até porque é uma teoria do Direito positivo,
pelo que o valor justiça e a preocupação com os fatos lhes são indiferentes.
Toda valoração e todo juízo sobre o Direito positivo deve ser afastado. O
fim da ciência jurídica não é julgar o Direito positivo, mas, tão só, conhecê-lo na sua essência e compreendê-lo mediante a análise de sua estrutura
lógico-imputativa.
A Teoria Pura do Direito desenvolve, basicamente, duas vertentes de
estudo: a nomaestática (teoria da norma jurídica) e a nomadinâmica (teoria
do ordenamento jurídico).
No primeiro âmbito teórico, a norma jurídica é estudada como sentido
objetivo de um ato criador de direito dotado de validez. A natureza da norma
jurídica, na visão kelseniana, é a de um juízo hipotético de caráter imputativo, que pode ser decomposto em: preceito primário (dada a não prestação
deve ser sanção), realçando a visão da ordem jurídica como uma ordem coativa posta pelo Estado para reprimir a ilicitude; e preceito secundário (dado
um fato jurídico deve ser prestação), que enunciaria a licitude humana.
Segundo o pensamento kelseniano, as normas jurídicas são estabelecidas
pelas autoridades competentes e são imperativas, pois têm função de prescrever determinadas condutas, sendo, portanto, fontes jurídicas, por impor
obrigações e conferir direitos, diferentemente das chamadas preposições jurídicas. A ciência jurídica descreveria o sistema normativo do Direito positivo
mediante proposições.
Enquanto as normas jurídicas são estabelecidas por atos volitivos das autoridades, as proposições são formuladas pelos cientistas do Direito (doutrinadores) mediante atos de conhecimento. Por sua vez, as proposições jurídicas são juízos que contêm um enunciado sobre as referidas normas jurídicas.
Não prescrevem condutas, mas descrevem as normas com base no seu conhecimento. A função da ciência do Direito é, pois, meramente cognoscitiva
e descritiva.
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Positivismo jurídico
No segundo âmbito teórico, o ordenamento jurídico é vislumbrado como
um sistema de normas, dispostas hierarquicamente como uma pirâmide. As
relações entre as normas se processam com liames de fundamentação e derivação. A realidade de uma norma inferior depende de uma norma superior,
que estabelece os critérios formais e materiais para sua criação/produção.
Sendo assim, privilegia-se tão somente a validade da norma jurídica, verificada através do exame imputativo da compatibilidade vertical da norma
jurídica com os parâmetros de fundamentação/derivação material e, sobretudo, formal, que são estabelecidos pela normatividade jurídica superior.
Sendo assim, norma jurídica validade é aquela produzida de acordo com o
conteúdo (o que deve ser prescrito), a competência (quem deve prescrever)
e o procedimento (como deve ser prescrito) definidos pela norma jurídica
superior, dentro da totalidade sistêmica hierarquizada e escalonada a que
corresponde a pirâmide normativa. O sistema jurídico estaria, em última
análise, fundamentado numa norma hipotética fundamental (grundnorm),
como pressuposto lógico-transcendental do conhecimento jurídico, cuja
função seria impor o cumprimento obrigatório do Direito positivo, independentemente da sua eficácia e da sua legitimidade enquanto direito justo.
No plano da teoria do ordenamento jurídico, defende Hans Kelsen a primazia de três dogmas: o dogma da unidade, figurando a norma hipotética-fundamental como o ponto de convergência lógico-transcendental da totalidade do sistema jurídico; o dogma da completude, negando a existência
de lacunas jurídicas, por conta do axioma “tudo que não está juridicamente
proibido, está juridicamente permitido”; e o dogma da coerência, rejeitando
a existência de antinomias jurídicas, dada a possibilidade de uso dos critérios
hierárquico, cronológico e da especialidade para a superação das contradições normativas.
Outrossim, ao promover uma redução normativista do conhecimento jurídico, o referido jurista dissolve aparentes dicotomias, transformando-as em
monismos conceituais, a saber: identifica o Estado com o Direito, definindo o
estado como a personificação da própria ordem jurídica; identifica o direito
nacional com o direito internacional, situando o direito nacional como um
patamar de uma única pirâmide jurídica global, composta ainda de tratados
e costumes internacionais; supera a distinção entre direito objetivo (norma
agendi) e direito subjetivo (facultas agendi), ao afirmar que, sob o ângulo jurídico-normativo, só existiria o direito objetivo; nega a diferenciação entre Direito natural e Direito positivo, porquanto somente haveria o Direito positivo,
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Positivismo jurídico
rejeitando, assim, a proposta de uma fundamentação metafísica do justo; e
unifica os conceitos de pessoa jurídica e pessoa física, substituindo-os pela
noção de centros de imputação normativa, pelo que só haveria sentido em
falar de pessoas jurídicas no plano da ciência do Direito.
De outro lado, Hans Kelsen (2003, p. 16) se dedica a debater o problema
da justiça no plano exclusivamente ético, fora, portanto, dos limites científicos de sua Teoria Pura do Direito, porquanto a ciência do Direito não tem de
decidir o que é justo para prescrever como devem ser tratados os agentes
sociais, mas, ao revés, descrever aquilo que de fato é valorado como justo
pela ordem jurídico-normativa.
Para ilustrar a sua tese de que a fé não garante certeza científica e que a
justiça é um dado variável, desenvolve estudo das sagradas escrituras, fonte
divina que deveria oferecer um conceito absoluto do justo. Demonstra algumas supostas incongruências entre o Antigo e o Novo Testamento, como, por
exemplo, a franca oposição entre o princípio da retaliação ensinado por Javé
e a lei do amor e do perdão ensinada por Jesus Cristo, bem como a diferença
entre a lei mosaica, a doutrina crística e as exortações de São Paulo. Kelsen critica, ainda, o idealismo platônico, pela falta de solidez de seu conceito de justiça,
transformado num valor transcendente, o pensamento aristotélico, por buscar
uma matematização da justiça, e as teses preconizadas pelo jusnaturalismo,
pela fluidez do conceito de natureza como fundamento para a justiça.
O relativismo axiológico da Teoria Pura do Direito se projeta para a filosofia kelseniana da justiça, para a qual não existe, nas questões valorativas,
qualquer objetividade possível, recusando-se qualquer alternativa de racionalidade em matéria de valores. Sustenta-se, assim, que, partindo de um
ponto de vista racional-científico, seria possível reconhecer muitos ideais de
justiça contraditórios entre si, nenhum dos quais exclui a possibilidade de
uma outra ideia do justo.
Nega-se, assim, o tratamento racional da justiça, pois, na visão kelseniana,
racionalizar a qualificação de um comportamento humano como devido, sob
a perspectiva de seu valor intrínseco, implicaria eliminar a diferença entre a
lei físico-matemática e a lei moral, bem como a irredutibilidade do dualismo
ser e dever-ser.
Ao tentar definir o que seja justiça, Kelsen (2001, p. 25) assinala que não
pode dizer o que seja a justiça absoluta, satisfazendo-se com uma justiça
relativa para ele próprio. Uma vez que a ciência é sua profissão, propõe uma
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Positivismo jurídico
justiça sob cuja proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade
e a sinceridade, exprimindo o justo as exigências deontológicas da liberdade, da paz, da democracia e da tolerância.
A Teoria Pura do Direito, no entanto, não exclui totalmente os valores
como integrantes da experiência jurídica e reconhece sua presença na prática profissional dos juristas. Pode-se constatar isso quando Kelsen critica os
métodos habitualmente empregados na interpretação jurídica. Para ele, o
direito a aplicar é uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades
axiológicas de aplicação jurídica. Somente a interpretação autêntica seria
criadora de direito. A interpretação não autêntica se afiguraria como mera
descrição/cognição do conteúdo normativo.
Nesse sentido, salienta Hans Kelsen (2006, p. 81), que a ciência jurídica tem
por missão conhecer – de fora, por assim dizer – o Direito e descrevê-lo com
base no seu conhecimento. Os órgãos jurídicos têm – como autoridade jurídica – antes de tudo por missão produzir o Direito através de atos volitivos, para
que ele possa, então, ser conhecido e descrito pela própria ciência jurídica.
Diferentemente do que sucede com a interpretação doutrinária, que se
desenvolve no plano das proposições jurídicas, como ato cognitivo limitado a descrever as alternativas hermenêuticas abertas pela indeterminação
semântica do sistema normativo, a interpretação autêntica, veiculada pelo
órgão competente, é gestada como ato de vontade vinculante, pelo que o
hermeneuta opera escolha valorativa, refletindo critérios axiológicos que ultrapassam o campo estritamente normativo da ciência pura do Direito.
Exame crítico do positivismo jurídico
Em face do problema da fundamentação do direito justo, o positivismo jurídico, em suas mais diversas manifestações, revela propostas limitadas e insatisfatórias. Isso porque a identificação entre Direito positivo e direito justo e a
excessiva formalização da validez normativa não propiciam uma compreensão
mais adequada das íntimas relações entre direito, legitimidade e justiça.
Ao constatar os mencionados limites do positivismo jurídico, Karl Engisch
(1960, p. 74) critica a redução normativista operada pela doutrina do Direito
positivo, afirmando que a ordem jurídica deve ser entendida como um conjunto de valores, através dos quais os juristas elaboram juízos axiológicos
sobre a justiça dos acontecimentos e das condutas humanas.
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Positivismo jurídico
Decerto, o positivismo legalista desemboca numa ideologia conservadora
que ora identifica a legalidade com o valor-fim da justiça, em face da crença na
divindade do legislador, ora concebe a ordem positivada pelo sistema normativo como valor-meio suficiente para a realização de um direito justo.
Por sua vez, o positivismo lógico da Teoria Pura do Direito abdica o tratamento racional do problema da justiça, ao afastar quaisquer considerações
fáticas e, sobretudo, valorativas do plano da ciência jurídica, de molde a assegurar os votos de castidade axiológica do jurista. A busca do direito justo passa
a depender das inclinações político-ideológicas de cada indivíduo, relegando
ao campo do ceticismo e do relativismo a compreensão do direito justo.
A seu turno, o positivismo funcionalista, em nome da operacionalidade autopoiética do Direito, sustenta que a legitimidade das normas figura
como uma ilusão funcionalmente necessária, apresentando-se o direito
justo como uma fórmula de contingência que não afeta a autonomia sistêmica. Desse modo, torna-se irrelevante uma teoria da justiça como critério
exterior ou superior do sistema jurídico.
Ademais, o dogma da segurança jurídica, um dos pilares da doutrina positivista, admite questionamentos bastante incisivos.
Para a doutrina positivista, a segurança se afigura como um dos valores
mais importantes do plexo axiológico da experiência jurídica, sinalizando a
importância da estabilidade e da previsibilidade nas relações sociais como
meios para a concretização do direito justo.
Não se trata, contudo, de um valor absoluto, supostamente capaz de esgotar a ideia de justiça. Decerto, em nome do valor da segurança, o positivismo jurídico erigiu a primazia do Direito positivo em face do Direito natural, reduzindo o direito justo ao direito estampado no sistema normativo
da ordem jurídica, independentemente de sua legitimidade e efetividade.
Isso propiciou, ao longo da história do ocidente, experiências sociais muitas
vezes trágicas, a exemplo dos arbítrios cometidos pelos regimes totalitários
do século XX, sob o manto da legalidade.
Embora se revele limitada essa proposta de fundamentação positivista
de direito justo, não há como negar que a segurança jurídica integra, ao lado
dos demais valores jurídicos, a fórmula da realização da justiça no Direito.
Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1996, p. 269), segurança e justiça não se contrapõem, mas enquanto esta é, muitas vezes, um poder ético,
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desarmado, sua garantia de efetivação no direito repousa na materialidade
objetiva da segurança jurídica.
Decerto, a segurança jurídica permite também a realização do direito
justo, porque a ideia de justiça liga-se intimamente à ideia de ordem. No
próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de
ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.
Para que esse valor possa ser realizado na órbita das relações jurídicas,
a estimativa da segurança jurídica costuma ser corporificada em princípios
constitucionais, enunciados em diversas Cartas Magnas do ocidente, como
também sucede com a Constituição Federal (CF). Com efeito, da leitura atenta
do artigo 5.º da CF, extraem-se, entre outros, diversos exemplos de sua concretização: irretroatividade da lei; autoridade da coisa julgada; respeito ao
direito adquirido e ao ato jurídico perfeito; outorga de ampla defesa e contraditório aos acusados em geral; prévia lei para a configuração de crimes e
cominação de penas; e o devido processo legal. Sendo assim, nos Estados
Democráticos de Direito, o valor da segurança jurídica pode ser considerado
um princípio basilar da ordem jurídico-constitucional como forma de garantir a tutela dos direitos fundamentais do cidadão.
Por sua vez, a noção de certeza do direito está estritamente ligada ao entendimento do que seja a segurança jurídica.
Segundo Carlos Aurélio Mota de Souza (1996, p. 25-26), a segurança se
traduz objetivamente como um elemento anterior, através das normas e
instituições positivadas no sistema jurídico, enquanto a certeza do direito
se forma intelectivamente nos destinatários dessas normas e instituições,
como um elemento de convicção posterior. Dessa forma, a segurança objetiva das leis confere ao cidadão a certeza subjetiva das ações justas, segundo
o Direito positivo.
De outro lado, os juristas procuram reforçar a certeza do direito no imaginário de cada cidadão, através do desenvolvimento das seguintes atividades:
aplicação do princípio da legalidade; preenchimento das lacunas jurídicas;
correção das antinomias jurídicas; simplificação da linguagem do legislador;
aplicação da analogia a casos semelhantes; adequação à jurisprudência dominante, entre outros exemplos.
A segurança e a certeza do direito são necessárias para que haja justiça e, pois, direito justo, visto que a desordem institucional e a desconfiança
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subjetiva inviabilizam o reconhecimento de direitos e o correlato cumprimento das obrigações jurídicas.
Deve-se, entretanto, ressaltar que não mais se aceita o argumento formalista, típico do positivismo jurídico, de que a segurança jurídica e a certeza
bastariam para a materialização do direito justo. O sistema normativo, como
expressão da cultura humana, está em permanente mudança, exigindo a
apropriação de novos valores e fatos na experiência jurídica. Sendo assim, a
segurança jurídica e a certeza do direito não são dados absolutos, nem tampouco a justificativa para que uma norma jurídica possa permanecer em vigor,
mesmo que a sua aplicação, num dado caso concreto, esteja desprovida de
efetividade e, sobretudo, legitimidade, por comprometer a ideia de justiça.
Exemplo ilustrativo é o debate atual sobre a possibilidade de relativização
da coisa julgada, no panorama doutrinário e jurisprudencial brasileiro, visto
que muitos estudiosos entendem que a consolidação das situações jurídicas
pela coisa julgada deve quedar diante da constatação, em face de novos elementos probatórios, de eventuais injustiças cometidas contra uma das partes.
Desse modo, o valor da segurança jurídica e a convicção da certeza
do direito, embora relevantes para a realização abstrata de justiça, comportam a relativização em determinadas circunstâncias, a fim de que se
realize num dado caso concreto, a melhor interpretação e aplicação de
um direito justo.
Como se apreende do exposto, as referidas variações do positivismo jurídico não abordam, com profundidade, o problema da justiça, priorizando
as preocupações com os valores da ordem e segurança, além de subordinar
o exame da legitimidade do Direito à especial observância dos critérios de
validez formal que presidem a produção das normas jurídicas.
Atividades de aplicação
1. No tocante aos contornos gerais do positivismo legalista, afirma-se que:
a) o positivismo legalista, assim como o jusnaturalismo, orienta-se pela
busca de um padrão inato e absoluto de justiça.
b) o positivismo legalista prioriza as dimensões valorativa e fática na
compreensão do Direito.
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c) o positivismo legalista enfatiza a superioridade do Direito positivo, ao
passo que nega a existência de um Direito natural.
d) a Escola de Exegese da França é considerada como a legítima opositora do positivismo legalista moderno.
e) o positivismo legalista é a concepção jusfilosófica hegemônica no
ambiente pré-revolucionário da modernidade jurídica.
2. Sobre a teoria filosófica do Direito e da justiça na visão de Hans Kelsen, é
incorreto afirmar que:
a) a teoria kelseniana só se ocupa do Direito tal como é, até porque figura como uma teoria do Direito positivo, pelo que o fim da ciência
jurídica não é julgar o Direito positivo, mas, ao revés, conhecê-lo na
sua essência e compreendê-lo mediante a análise de sua estrutura
lógico-formal.
b) para Kelsen, a ciência do Direito não tem de decidir o que é justo, isto
é, prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas descrever
aquilo que de fato é valorado como justo, sem se identificar a si própria com um desses juízos de valor.
c) segundo Kelsen, o valor do justo seria absoluto, perene e imutável, tal
como foi preconizado pelo jusnaturalismo, ao utilizar o conceito de
natureza como fundamento para a definição da justiça.
d) Kelsen sustenta um relativismo axiológico ao afirmar que, no exame
do problema da justiça, se partimos de um ponto de vista racional-científico e não metafísico, reconheceremos que há muitos ideais de
justiça diferentes e contraditórios entre si, nenhum deles excluindo,
portanto, a possibilidade de um outro entendimento sobre o justo.
e) Kelsen satisfaz-se com uma justiça relativa, só podendo declarar o
que significa justiça para ele próprio, propondo uma justiça sob cuja
proteção a ciência pode prosperar e, ao lado dela, a verdade e a sinceridade. Para ele, trata-se da justiça que comporta a liberdade, a paz, a
democracia e a tolerância.
3. Sobre as teses fundamentais do positivismo legalista e a interpretação do
Direito, pode-se afirmar que:
a) o positivismo legalista valoriza a jurisprudência como fonte formal
do Direito.
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b) o positivismo legalista realça o papel da sociedade civil na produção
do Direito.
c) o positivismo legalista nega a existência de lacunas jurídicas no plano
legislativo.
d) o positivismo legalista admite a ocorrência de antinomias jurídicas no
diploma legislativo.
e) o positivismo legalista sustenta ser possível a perda de efetividade
normativa e a revolta dos fatos contra a lei.
Dica de estudo
Proceder a leitura do capítulo sobre o normativismo lógico (cap. 32) na
seguinte obra: Filosofia do Direito, de Miguel Reale, editora Saraiva.
Referências
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de: COUTINHO, Carlos Nelson.
Rio de Janeiro: Campus, 1992.
ENGISCH, Karl. El Ámbito de lo No Jurídico. Córdoba: Universidad Nacional de
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GOMES, Orlando. Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil Brasileiro.
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1994.
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SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Segurança Jurídica e Jusrisprudência – um enfoque filosófico-jurídico. São Paulo: LTR, 1996.
Gabarito
1. C
2. C
3. C
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