FALTA DE CONSCIÊNCIA DA
ILICITUDE
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Andreia Chora nº 001587
Sara Garcia nº 001595
“A consciência é tão inexplicável racionalmente
quanto a própria liberdade, mas, tal como esta,
é por todos admitida como evidente.”
Jescheck
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ACÓRDÃO DO TRIB. DA REL. PORTO
PROCESSO: 0240988
ANO: 2005


B e C foram condenados como co-autores
materiais de um crime de exploração ilícita de
jogo.
Recurso: os factos provados não integram os
elementos do crime de exploração ilícita de jogo.
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TIPO DE ILÍCITO
Decreto-lei 10/95 de 19 de Janeiro
Artigo 108.º
Exploração ilícita de jogo
1 - Quem, por qualquer forma, fizer a exploração de
jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente
autorizados será punido com prisão até dois anos e
multa até 200 dias
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TIPICIDADE


Elemento objectivo: exploração, por qualquer
forma, de jogo de fortuna ou azar fora de locais
legalmente autorizados.
Elemento subjectivo: dolo (art. 13º CP)
- Intelectual: conhecimento material dos
elementos e circunstâncias do tipo legal.
- Volitivo: vontade de adoptar a conduta
ilícita.
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FACTOS PROVADOS:
B e C são proprietários de um salão de jogos.
 O salão foi alvo de uma fiscalização.

Foram encontradas duas máquinas de fortuna e
azar (os resultados não dependem da perícia do
jogador):
- uma máquina que, quando accionada por um
controlo remoto, faz surgir um jogo semelhante
ao Poker.
- uma máquina idêntica a uma Slot machine

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SLOT MACHINE DE UM CASINO
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FACTOS NÃO PROVADOS:


B e C tinham conhecimento que o telecomando
accionava o jogo de Poker. (o comando não foi
encontrado)
B e C sabiam que as suas condutas eram
proibidas e punidas por lei.
E: B e C são indivíduos com poucos
conhecimentos na matéria, para quem jogos
proibidos são apenas os que pagam prémios em
dinheiro.
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SUBSUNÇÃO

Elemento objectivo:
B e C exploravam jogos de fortuna e azar.

Elemento subjectivo: dolo
Intelectual: B e C não representaram que aqueles jogos fossem
de fortuna e azar.
Volitivo: B e C queriam explorar estes jogos com intuitos
lucrativos.
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ELEMENTO INTELECTUAL DO DOLO


Art. 16º/1: o erro sobre proibições cujo
conhecimento sejam razoavelmente
indispensáveis para que o agente possa tomar
conhecimento da ilicitude do facto, exclui o dolo.
Inclui-se no dolo a consciência das circunstâncias
do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo?
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DECISÃO

Não se mostra preenchido o tipo de crime:
- B e C não representam que se trata de um jogo de
fortuna e azar.

Art. 16º/3 e art. 13º: não se prevê punibilidade a
título de negligência, logo, B e C são absolvidos.
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ACÓRDÃO DO STJ
PROCESSO: 048495
ANO:1996

Cada um dos arguidos foi condenado como autor
de um crime de sequestro previsto e punido no
artigo 160, n. 2, alínea d) do Código penal de 1982
(actual art. 158º)
Arguidos:
A, B ,C , D
Agentes da PJ que investigavam F ,
arguido, num processo em que G é a queixosa.
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FACTOS PROVADOS


Os arguidos deslocaram-se a um restaurante a
fim de contactar F, e aí acabaram por ter
conhecimento pela G que E sabia dos factos ali
em investigação.
Abordaram o ofendido E (amigo de F).
Convidaram-no a acompanhá-los e a entrar no
carro da PJ, para prestar declarações como
testemunha.
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
E ofereceu resistência. Foi agredido a soco e a
pontapé, sendo agarrado à força pelos braços e
introduzido contra a sua vontade na viatura da
PJ. Foi levado para as instalações da PJ, nas
quais ficou detido durante algumas horas.
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

E disse aos arguidos que não sabia nada sobre o
assunto e que não pretendia ir para as
instalações da PJ.
E não se recusou a qualquer identificação.
G ,na queixa que apresentou contra o F, não fez
qualquer referência a E.
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

Os arguidos são agentes da PJ há alguns anos. A
é subinspector.
Durante toda a sua actuação os arguidos
estavam convencidos que a sua actuação
era legal.
Os arguidos sabiam que ao empurrar o
ofendido para dentro do automóvel da PJ e
ao reconduzi-lo às instalações da PJ
estavam a privá-lo de liberdade.
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FACTOS NÃO PROVADOS
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
Que os arguidos soubessem, que a sua conduta
era proibida e punida por lei.
Que os arguidos quisessem privar o ofendido da
sua liberdade, muito embora, soubessem que ao
empurrá-lo para o automóvel e ao conduzi-lo às
instalações da PJ estavam a privá-lo da sua
liberdade.
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FUNDAMENTAÇÃO



Questão principal: erro sobre a ilicitude,
excludente da culpa, e a censurabilidade ou não
de tal erro, nos termos do art. 17º CP.
O Tribunal de 1ª instância considera o erro sobre
a ilicitude não censurável, excludente da culpa.
Os agentes da P.J., por pertencerem a uma
brigada de homicídios, lidam diariamente com a
violência, por isso têm de ter uma linguagem
própria , dotada de um certo autoritarismo.
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Art. 91º da Lei Orgânica da PJ:
1 - São deveres especiais dos funcionários da Polícia
Judiciária os seguintes:

a)
b)
c)

Agir com integridade, imparcialidade e dignidade;
Não praticar actos de tortura, tratamentos
desumanos, cruéis ou degradantes, não executando
qualquer ordem ou instrução que implique tais
actos;
Agir com a determinação necessária, mas sem
recorrer à força mais que o estritamente
necessário, rectius razoável para cumprir uma
tarefa legalmente exigida ou autorizada.
Art. 272º CRP: proporcionalidade
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

Todo este circunstancialismo convence da
fragilidade da conclusão de que os arguidos
actuaram sem consciência da ilicitude do facto.
Mas admitindo que sim, ainda necessário que o
erro não lhes fosse censurável.
O art. 17º refere-se a crimes cuja punibilidade se
pode presumir conhecida e se tem de exigir que
seja conhecida de todos os cidadãos normalmente
socializados.
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
-
-
Censurabilidade :
os agentes não tomaram consciência, devendo
fazê-lo, da ilicitude da conduta.
afectaram um valor essencial como a liberdade
por meios violentos e desproporcionados.
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DECISÃO

Não é de admitir que os arguidos desconheçam as normas
limitadoras da sua actuação em casos como este.

O erro sobre a consciência da ilicitude é, sem dúvida,
censurável.

É de considerar que os arguidos, consciente e voluntariamente
afectaram a livre circulação do ofendido E.
o
o
Se o erro for censurável, o agente é punido com a pena aplicável
ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente
atenuada.
“(…)decide-se: a) Conceder parcial provimento aos recursos,
revogando a decisão recorrida e condenando cada um dos
arguidos como autor de um crime de sequestro previsto e punido
no artigo 160, n. 2, alínea d) do Código penal de 1982, na pena
de seis meses de prisão; b) Decretar a suspensão da execução da
mesma pena pelo período de um ano.
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TEORIAS



Teoria do dolo estrita: exclui sempre o dolo.
Teoria do dolo limitado: exclui o dolo só quando o
desconhecimento não é censurável.
Teoria da culpa :
- censurável: punido por crime doloso, embora a
pena possa ser atenuada.
- não censurável: exclui-se a culpa.
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ERRO SOBRE A PROIBIÇÃO = FALTA DE
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

A consciência da ilicitude é posta em termos
leigos – ilicitude material.
Erro directo sobre a ilicitude (art. 17º)
O agente pode estar em erro sobre:
•
•
•
Não conhece a norma de proibição que respeita
directamente ao facto;
Conhecendo a norma, tem-na por inválida.
Interpreta a norma incorrectamente.
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FALTA DE CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
art. 16 – Erro sobre a proibição legal
(2ª parte do nº 1)

Estamos perante uma falta
de conhecimento que deve
ser imputada a uma falta
de informação ou de
esclarecimento e que por
isso, quando censurável,
conforma o específico tipo
de censura da negligência.
Deficiência da consciência
psicológica
FD



art. 17º - Erro sobre a ilicitude
Estamos perante uma
deficiência da própria
consciência ético-jurídica
do agente, que não permite
apreender correctamente os
valores jurídico-penais, e
que por isso, quando
censurável, conforma o
específico tipo de censura
do dolo.
Deficiência da consciência
ética
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art. 16º/1 Erro sobre a
proibição legal
Proibições cujo conhecimento é
razoavelmente indispensável para
haver consciência da ilicitude.
Proibições axiologicamente neutras
O erro afasta o dolo (mesmo que
censurável ?)
art. 17º - Erro sobre a
ilicitude
Proibições que todos devem
conhecer: não matar, não roubar,
não agredir, etc.
O erro não censurável afasta a
culpa
causa de exclusão da
culpa
Se o erro for censurável, há culpa
agente é punido com a pena
aplicável ao crime doloso, embora a
pena possa ser especialmente
atenuada.
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
Qual vai ser o critério prático que o juiz vai
utilizar para demarcar as condutas
axiologicamente neutras das que não o são?
Existem condutas axiologicamente neutras? E o
desvalor da ilicitude que lhes está associado?
Direito penal vs. Direito Penal secundário
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QUANDO É QUE O ERRO É CENSURÁVEL?


O erro sobre a ilicitude é censurável quando “for
revelador de uma personalidade ou de uma
atitude ético-pessoal de indiferença perante o
bem jurídico lesado ou posto em perigo” TC
FD reconduz o critério de censurabilidade ou não
censurabilidade da falta de consciência das
ilicitude a uma ideia de culpa na formação da
personalidade.
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QUANDO É QUE O ERRO É CENSURÁVEL?


Critério de evitabilidade: “ o mesmo que se
utiliza no facto negligente para apurar o dever de
exame do agente” TS e Jescheck - conceito
material de culpa.
O erro será censurável ou não censurável,
conforme a situação concreta da pessoa,
consoante lhe fosse exigível ou não que
desconfiasse.” TPB e Roxin
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TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO - JELLINECK
Se o facto constitui uma infracção de Direito e uma
violação da ordem moral e ética – erro evitável.
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

“ A interpretação da 2ª parte do nº 1, do art. 16º,
deve ser o mais restrita possível - por razões de
prevenção geral e especial – devendo ser
concedido relevância decisiva à utilização de um
critério de evitabilidade que abranja a maioria
dos casos.” TS
Há que evitar o “ amolecimento ósseo do Direito
penal”. TPB
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