Análise de Projetos
Legislativos:
Execução Administrativa
e Norma Antielisiva
Eurico Marcos
Diniz de Santi
Prof. DireitoGV
[email protected]
O problema do
sistema é o
usuário:
CARF, Judiciário,
Contencioso,
Advogados &
Contribuinte
Plano da Exposição:
1. Novo perfil da pesquisa em Direito: Direito &
Desenvolvimento;
2. Estado da arte dos projetos de execução administrativa,
transação e arbitragem e suas respectivas motivações;
3. Lógica interna da transação: deslocamento da incidência da
atuação do Poder Legislativo, sobre controle do Poder
Judiciário, para a discrição do Poder Executivo.
4. Limites da regulamentação da Norma anti-elisiva: atacar a
patologia do contencioso não a causa!
5. Causas do contencioso e da insegurança jurídica: lógica da
anistia!
6. Maldição do lançamento por homologação e uma saida...
7. Índice de Transparência e Cidadania Fiscal...
Direito e Desenvolvimento
Pilares:
• Interesse público
• Pesquisa Empírica
• Transparência
• Desenvolvimento
• para melhorar o Brasil
© Eurico Marcos Diniz de Santi
Pesquisas do NEF:
• 2009 – Planejamento Tributário e Contencioso
Administrativo no CARF
• 2010 – Reforma Tributária Viável: Simplificação,
Transparência e Eficiência
• 2011 – COOPERAÇÃO E TRANSPARÊNCIA
FISCAL COMO INSTRUMENTOS PARA O
DESENVOLVIMENTO: D&D
© Eurico Marcos Diniz de Santi
Projetos objeto de análise
1. Projeto de Lei 2.412 sobre a execução administrativa da
Dívida da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Munícipios – proposto pelo Deputado Regis de Oliveira;
2. Projeto de Lei 5.080 que dispõe sobre a cobrança da dívida
ativa da Fazenda cobrança da dívida ativa da União, dos
Estados, do Distrito Federal e Municípios;
3. Projeto Lei 5.081 que dispõe sobre a instituição de
mecanismos de cobrança dos créditos inscritos em dívida
ativa mediante a regulamentação da prestação de
garantias, pagamento a vista ou parcelamento;
4. Projeto de Lei 5.082 que propõe a transação em matéria
tributária;
5. Projeto de Lei Complementar 469 que alterando o CTN,
permitindo a transação e a arbitragem.
Justificativa dos Projetos
• Execução Administrativa (PL2412, PL5080 e PL5081) em
conformidade com EMIs Nº 187 e 188/2008 do Ministério da
Fazenda busca solucionar:
• Congestionamento e sobrecarga do Poder Judiciário;
• Formalismo e morosidade da LEF (Lei 6.830);
• 50% dos processos judiciais são execuções fiscais (38% na
Justiça Federal);
• Dívida ativa da União (c/Previdência Social) = 600 bilhões,
mais 300 bilhões em processo administrativo = 900 bilhões.
• Afeta a livre concorrência! Agravado pelo processo de
globalização “que oferece novas oportunidades para a fraude
e a sonegação”
• Transação e arbitragem: “o interesse da arrecadação é
instrumental, o interesse primário é a continuidade da
empresa” (Gerd e Novoa)
Justificativa dos Projetos
O Problema é o contencioso
Solução: eliminar o contencioso
Motivação (PLs 5080 e 5081):
execução judidicial está
congestionada, é ineficiente e
morosa...
Motivação (PLs 5082 e 469): a
solução é a transação e a
arbitragem, feitas pelo Executivo,
o interesse público indisponível
não é a arrecadação, mas a
continuidade da empresa!!!
Transação e arbitragem...
PLC 469:
“Art. 171. A lei, geral ou específica, pode facultar, nas
condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da
obrigação tributária celebrar transação que importe em
composição de conflito ou de litígio, visando a extinção de
crédito tributário.
Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente
para autorizar a transação em cada caso, podendo prever
hipóteses de delegação.” (NR)
“Art. 171-A. A lei poderá adotar a arbitragem para a solução
de conflito ou litígio, cujo laudo arbitral será vinculante.”
(NR)
Transação no mundo e no Brasil...
• Na França, incide e é permitida tão-só em relação as multas
e infrações tributárias;
• Na Itália, o “accertamento con adesione” parece ser o
grande exemplo de êxito da transação, reduzindo o
contencioso de 711.562, em 1991, para 249.358 em 2000;
• Nos Estados Unidos, a reestruturação do IRS – Internal
Reveneu Service – e a Lei de Reforma 22/07/1998
introduziram a transação e a negociação entre contribuinte
e a administração tributária (nova regulação recente):
permite a extinção dos créditos tributários, mediante
acordos conclusivos (close agreements) mediante
compromisso de oferta (offers in compromise);
• No Brasil, há experiência sobre o procedimento de
transação na legislação de Pernambuco e na cidade de
Belo Horizonte. Contudo, a lógica do contencioso é diversa!!
Tecnicamente a norma de transação, como é
discricionária, dissolve a funcionalidade da legalidade
da norma tributária e do ato vinculado de lançamento.
Norma de Transação
Lei / Norma Tributária
FG → OT
Transação → extinção da Obrigação
Desloca-se a incidência do critério legal (da lei), posta pelo Poder
Legislativo e controlada pelo Poder Judiciário, para a discrição
administrativa revestida pelos critérios subjetivos da transação!!!
Adulteração do conceito de
“tributo” do CTN:
Novo artigo 3º SISTEMATIZADO c/ a
TRANSAÇÃO:
• Art. 3º Tributo é toda prestação (...), instituída
em lei, ou mediante TRANSAÇÃO entre a PGFN
e contribuintes, cobrada (ou não) mediante
atividade administrativa plenamente vinculada e
materialmente discricionária em conformidade
com o resultado do cálculo de interesses
celebrado, CONFIDENCIALMENTE, nas câmaras
de transação.
© Eurico Marcos Diniz de
Novo Modelo
Institucional
PRESIDÊNCIA DA
REPÚBLICA
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Secretaria da
Receita Federal
PAF:
Critério:
legalidade
material e
formal
Procuradoria da
Fazenda Nacional
Transação e
Arbitragem SEM
CRITÉRIO
JURÍDICO e sem
CONTROLE
Poder Judiciário
STF
STJ
TRFs e J. Federal
PJud.
Critério:
legalidade
material e
formal
Contribuintes (pessoas físicas e pessoas jurídicas), Advogados e
Consultores
Norma-geral anti-elisiva:
Stakeholders e objetivos, quem
são os atores que pretendemos
regular a conduta? E para que?
Stakeholders da Norma anti-elisiva
Contribuinte
Assessoria
Jurídica
Legislador
?
Receita
Federal
Agente
Fiscal
CARF
Impressões Pessoais...
• O uso da chamada “norma anti-elisiva” pretende atacar os
sintomas de uma patologia mais profunda que envolve:
• complexidade da legislação,
• delegação da interpretação da legislação tributária para o
contribuinte (via lançamento por homologação),
• omissão da administração na orientação da aplicação da
legislação tributária (delegando a obrigação de “interpretar”
para o contribuinte, advogados e consultores);
• prazo de cinco anos de decadência, usado com desvio de
finalidade para aumentar a arrecadação via alteração dos
critérios dentro da moldura da legalidade que fomenta e
induz o contencioso tributário:
• se lavro a autuação na época dos fatos a jurisprudência
administrativa é favorável, AIIM valor menor e induzo de
forma antecipada o comportamento “desejado”...
Impressões Pessoais...
• se lavro a autuação cinco anos depois do fato gerador: a
jurisprudência administrativa do CARF muda, o STJ muda, o
STF muda, o AIIM seria de 1 milhão, agora é de 1 bilhão.
• Não há como corrigir a conduta passada, em funçaõ da
dimensão do interesse econômico, o direito perde autonomia:
que julgador tem “coragem” de anular um auto de infração de
1 bilhão!?
• a aplicação e criação da Norma-geral antielisiva pretende
regular a arbitrariedade de sua própria aplicação, mas não
resolve o problema: pois, propõe numa relação
transferencial, deslocar os problemas da legislação tributária
para uma espécie de solução mágica da “norma anti-elisiva”;
• a NGAE pretende deslocar os problemas da incidência do
fato gerador para a questão de prova verdadeira intenção do
negócio jurídico que envolve a livre convicção do aplicador...
Impressões Pessoais...
• Ou seja, transladar os problemas de imprecisão,
ambiguidade e falta de interpretação institucional da
legislação tributária para novos problemas de imprecisão,
ambiguidade e falta de clareza na interpretação de uma nova
legislação “anti-elisiva”, preocupada tão-só em explicitar que
é “dissimulação”, talvez, não seja a melhor solução...
• Ocorre que a livre convicção do aplicador sobre questão de
PROVA, especialmente no caso de apreciação de
“intenções” é sempre discricionária, e portanto incompatível
com a atividade vinculada do lançamento: sempre a
operação poderá ser afastada em razão da interpretação da
“verdadeira verdade substancial” sobre a intensão de “pagar
menos tributo”;
CAUSAS DO PROBLEMA:
Ilusão da moldura da legalidade
PRODUTO INTERNO BRUTO (PIB) PER CAPITA
(taxa de crescimento anual)
45
40,5
40
33,6
35
33
28,4
30
22,3
25
18,3
20
15,1
15
8,3
10
4,3
9,4
5,6
5
0
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
EVOLUÇÃO DA ARRECADAÇÃO TRIBUTÁRIA FEDERAL
(in millions)
900.000
2010
800.000
700.000
2008
2007
600.000
2006
500.000
2005
2004
400.000
2003
2002
300.000
200.000
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
100.000
0
20
2009
an
o
an 1 98
8
o
19
an
89
o
1
an 99
0
o
1
9
an
o 91
1
an 99
2
o
1
9
an
o 93
1
an 99
4
o
1
an 99
5
o
19
an
96
o
1
an 99
7
o
1
an 99
8
o
19
an
99
o
2
an 00
0
o
20
an
01
o
2
an 00
2
o
20
an
03
o
an 2 00
4
o
2
an 00
5
o
20
an
06
o
an 2 00
7
o
20
08
Evolução da Carga Tributária
Itamar
FHC1
FHC2
LULA1
LULA2...
40
35
30
25
20
15
10
5
0
Série1
Ano
ano 2008
ano 2007
ano 2006
ano 2005
ano 2004
ano 2003
ano 2002
ano 2001
ano 2000
ano 1999
ano 1998
ano 1997
ano 1996
ano 1995
ano 1994
ano 1993
ano 1992
ano 1991
ano 1990
ano 1989
ano 1988
Decisões
Julgamentos do CTN no STF
STF: CTN x ''Tributário''
250
200
150
CTN
100
Tributário
50
0
Ano
20
20
20
08
07
06
05
04
1751
an
o
an
o
an
o
20
20
03
02
01
00
2000
an
o
20
20
20
20
99
1000
an
o
an
o
an
o
an
o
an
o
19
98
327
19
97
96
95
601
an
o
19
19
19
94
465 467
an
o
an
o
an
o
an
o
235
19
93
145
an
o
92
364
19
19
91
500
an
o
19
90
89
88
43
an
o
19
19
19
1
an
o
an
o
an
o
an
o
Julgamentos
Julgamentos do CTN no STJ
Julgamentos Gerais CTN
3000
2500
2510
2139
1684
1500
1111
874 825
575 617 561 511
442
0
19
an 88
o
19
an 89
o
19
an 90
o
19
an 91
o
19
an 92
o
19
an 93
o
19
an 94
o
19
an 95
o
19
an 96
o
19
an 97
o
19
an 98
o
19
an 99
o
20
an 00
o
20
an 01
o
20
an 02
o
20
an 03
o
20
an 04
o
20
an 05
o
20
an 06
o
20
an 07
o
20
08
an
o
Julgamentos
1
an 988
o
19
an 89
o
1
an 990
o
19
an 91
o
1
an 992
o
19
an 93
o
1
an 994
o
19
an 95
o
1
an 996
o
19
an 97
o
1
an 998
o
1
an 999
o
20
an 00
o
2
an 001
o
20
an 02
o
2
an 003
o
20
an 04
o
2
an 005
o
20
an 06
o
2
an 007
o
20
08
an
o
Decisões
1
an 988
o
1
an 989
o
1
an 990
o
1
an 991
o
1
an 992
o
1
an 993
o
1
an 994
o
1
an 995
o
1
an 996
o
1
an 997
o
1
an 998
o
1
an 999
o
2
an 000
o
2
an 001
o
2
an 002
o
2
an 003
o
2
an 004
o
2
an 005
o
2
an 006
o
2
an 007
o
20
08
an
o
40
35
30
25
20
15
10
5
0
Carga Tributária
1988 - 2008
STF: CTN x ''Tributário''
250
200
150
100
50
STF – Tributário/CTN
1988 - 2008
0
Ano
Julgamentos Gerais CTN
3000
2500
2510
2000
1751
2139
1500
1000
500
364
1
43
145
235
327
465 467
601
442
Ano
1684
874 825
1111
575 617 561 511
0
STJ – Tributário/CTN
1988 - 2008
Paradigma do Crime versus Paradigma do Serviço: por que
os contribuintes cumprem normas tributárias?
• Respeitados economistas como James Alm (Tax Compliance
and Morality” (janeiro 2011) e RICHARD BIRD, em pesquisas
empíricas realizadas na América Latina demonstram a
falência do chamado “Paradigma do Crime” (Economics of
Crime Model).
• Esse paradigma tem como pressuposto que indivíduos
cumprem normas tributárias em razão – e somente em razão
– das consequências econômicas da detecção e da punição.
• Defendem que a pergunta “por que os contribuintes NÃO
cumprem normas tributárias?”, que orienta e instiga esse
modelo, é distorcida e equívoca, pois parte do pressuposto
que as pessoas só pagam tributos sob coerção. Propõem,
assim, substituir essa visão por outra questão:
• “por que contribuintes cumprem normas tributárias?”
Sobre a prática da “anistia fiscal”:
Transação e arbitragem delegam anistia
ampla para o Poder Executivo
Sobre a prática da “anistia fiscal”, a pesquisa aponta que:
1. Direito penal tributário penal não funciona: núcleo do tipo
penal é o conceito de “tributo” e as multas de até 150%
decorrem do subjetivo conceito de intenção: difícil de provar!
2. reduz o cumprimento voluntário por parte de contribuintes,
pois os que eram anteriormente cumpridores percebem a
anistia como injusta;
3. corrompem o sistema, deixando os contribuintes menos
motivados a pagar tributos;
4. oferecem a percepção e trazem à consciência pública o fato
da existência de altos índices de não cumprimento;
5. enfim, sugerem que outra anistia será concedida no futuro.
Causas da Corrupção Sistêmica
1. Crise Fiscal, falta de controle e transparência das despesas
públicas e decorrente evolução da carga tributária,
2. Omissão do Sistema Político e política fiscal exclusivamente
arrecadatória: imunidades, isenções e incentivos fiscais
capturadas por pressões do Sistema Político, mas sem
preocupação com desenvolvimento econômico ou justiça
social!
3. Complexidade da Legislação, desrespeito sistemático à LC
95/97 (conceitos vagos e ambíguos: “faturamento”, “insumo”,
“valor agregado”, “controladas no exterior”, “despesa
necessária”, “serviços de comunicação” etc)...
4. Distorção da legalidade no ato de aplicação do direito:
omissão na informação de critérios legais, falta de
valorização da jurisprudência e a maldição do lançamento
por homologação multiplicando fontes de interpretação e
propiciando o planejamento tributário AO CONTRÁRIO!!!
Causas da Corrupção Sistêmica
5. Tributos indiretos, regressivos e não-transparentes: ilusão
fiscal intencional, alíquota por dentro e repasse silencioso
da carga tributária ao consumidor;
6. Desvio de finalidade do contencioso tributário: aumento de
arrecadação “by” auto de infração (e.g. CAT 36);
7. Desvinculação da relação tributação/gasto público: a
qualidade do gasto público não é problema da “Receita”
(nós só cuidamos da arrecadação!!!);
8. Desvio de finalidade do prazo decadencial: não se trata
mais do prazo original para poder lançar (década de 50 do
Século XX), mas de prazo para encontrar o melhor critério
jurídico para fomentar a maior arrecadação dentro da
amplitude possível da elasticidade da “moldura legal”.
Maldição do lançamento por Homologação:
mais complexidade e mais contencioso!!!
Lei complexa
Insegurança
jurídica
Complexidade
Lançamento por homologação
+ interpretações
ESTADO
+ insegurança
+ desigualdade
+ fiscalização
+ contencioso
+ “obrigações acessórias”...
É Obrigado a:
•Informar FG
•Pagar tributo
•Interpretar e
aplicar a lei!!!
Depois Fiscaliza e pune o
contribuinte por aplicar a lei
ERRADAMENTE
(FRAUDE!!! = 150%)
Modus operandi do Sistema Político
• Lógica do Poder: pressão do Governo sobre o Fisco para obter
mais recursos, impossibilidade de aprovação do aumento de
alíquotas via Poder Legislativo, pressão sobre os contribuintes
de direito (pessoas jurídicas) repassar custos no consumo!
• Pessoas jurídicas não votam e em mercados concentrados
tendem a repassar o custo dos tributos aos consumidores,
pessoal físicas. Assim, o Fisco muda silenciosamente a
interpretação da legislação, sem mudar a legislação: (i)
compensação de prejuízos fiscais (manipulação da expressão
“benefício fiscal”), (ii) preços de transferência e a IN243
(manipulação do conceito de “bem” e “valor agregado”) e
• (iii) tributação dos lucros auferidos no exterior (manipulação do
conceito de “controladas no exterior”);
• Disfuncionalidade do direito penal tributário + multas de 150%:
• Induzindo planos de parcelamento: PAES, Refis, Refis da Crise
etc...
• Experiência internacional sobre
reformas tributárias abrangentes:
desmistificando mitos...
• Problemas no Sistema Tributário
Brasileiro: ausência de um “Fisco
Nacional” e a presença dos três
leões federados
Falta de um Fisco Nacional:
Experiência do Simples
Municipal
Cobrança
harmonizada e
unificada:
simplicidade
para o
contribuinte
Federal
Estadual
Plano da criação da
lei tributária
Plano da aplicação da
tributária
Complexidade
União
IPI
II
PIS
Insegurança
jurídica
COFINS
27 Estados
ICMS
Guerra fiscal
contra o
contribuinte
5760 Municípios
ISS
Informa o
fato gerador
Interpreta e
aplica a lei
Paga o
Tributo $$$
Plano da criação da
lei tributária
Plano da aplicação da
tributária
Complexidade
União
IPI
II
PIS
COFINS
Insegurança
jurídica
27 Estados
ICMS
Guerra fiscal
contra o
contribuinte
5760 Municípios
ISS
Uma solução viabilizada pelo
SPED e pela tecnologia de
informação: simplicidade!!!
Informa o fato
gerador
Interpreta e
aplica a lei
Paga o
Tributo $$$
Alterando o sentido da TRANSPARÊNCIA!!
PROJETO DE PESQUISA IV
ÍNDICE DE TRANSPARÊNCIA E CIDADANIA FISCAL
(ITCF) FGV
• Como utilizar a transparência como novo referencial para a educação
fiscal, promoção de cidadania e indução de práticas cooperativas entre
fiscos e fisco/contribuinte?
• Ou seja, ao invés de “ensinar que é importante pagar tributos” cativar e
capturar a atenção do contribuinte para o exercício prático da educação
fiscal, i.é, demonstrando como é “fácil” pagar tributos e o que é feito com
o dinheiro público;
• A ideia central é identificar critérios para edificar e construir um ITCF
(Índice de Transparência e Cidadania Fiscal) que possa mensurar e
difundir boas práticas entre as Administrações tributárias, em 4
perspectivas: Legislação, Administração, Contencioso e Gasto Público...
• Divulgação das boas práticas do Fisco de modo sistemático!!!
ÍNDICE DE TRANSPARÊNCIA E CIDADANIA FISCAL
(ITCF) FGV: 4 perspectivas:
1. Qualidade e simplicidade da Legislação Tributária: reprimir o
exponencial número de benefícios fiscais, inibir reiterada prática da
anistia; monitorar o cumprimento do CTN que determina a
consolidação periódica da legislação tributária e motivar a participação
cooperativa na atualização e produção legislativa;
2. Transparência e inteligibilidade dos critérios de aplicação/interpretação
da Administração Tributária na orientação preventiva do contribuinte;
3. Transparência e clareza no Contencioso Tributário: informações
plenas e públicas sobre as decisões e a celeridade dos processos;
4. Transparência e exposição didática sobre Gasto Público:
informações nos sites que relacionam arrecadação e despesa pública
de modo a promover o interesse no exercício da cidadania fiscal.
• BRICs – Globalização – TI
LC105, Simples Nacional,
Declaração de IR/Internet,
SPED e expertise nacional
• LRD/Lei de Transparência
• Copa 2014
• Olímpiadas 2016
• O Governo precisa de
ajuda...