Poder de controle
tecnológico e
transferência de
tecnologia
Denis Borges Barbosa
Poder
Knowledge
is power Sir
Francis Bacon (1561 - 1626), Religious
Meditations, Of Heresies, 1597
Appearance
of power is
power Thomas Hobbes (1588 - 1679)
Quem & onde



[email protected]
Rua do Ouvidor 121/6o. Rio de Janeiro
http://denisbarbosa.addr.com
Bibliografia

D. Barbosa, Know How e Poder
Econômico, Dissertação de Mestrado em
Direito Empresarial, orientada por Fábio
Konder Comparato, (UGF, 1982),
encontrada em
http://denisbarbosa.addr.com/disserta.doc
Poder de controle tecnológico e
transferência de tecnologia
A tecnologia O poder
como
sobre a
poder
tecnologia
Tecnologia como poder
Poder & Tecnologia


Um dos aspectos mais flagrantes da
produção tecnológica é o da geração de
poder econômico.
Definindo-se tecnologia como um conjunto
ordenado de conhecimentos e experiências,
que toma seu valor como resultado das
relações de um certo mercado, é fácil
concluir que o controle sobre uma
tecnologia é um poder sobre este mercado.
Poder & controle

Este poder, está claro, não significa
necessariamente dominância; tem
poder quem adquire o nível mínimo de
conhecimento e experiência para entrar
no mercado, tem-no, muito mais, quem
consegue obter uma tecnologia que
possa arredar seus competidores, ou
que seja capaz de criar seu próprio
mercado.
Poder de uso e Poder de negação


De outro lado, é preciso distinguir o poder
resultante do uso de uma tecnologia - para
fabricar papel celofane, por exemplo - do poder
que deflui da própria detenção da tecnologia.
A empresa estrangeira, que se acha impedida
de explorar sua capacidade tecnológica no
Brasil,(...) , tem, no entanto, uma posição
econômica privilegiada para instalar uma
unidade produtiva no país, ou comercializar sua
tecnologia.
Tecnologia & poder estatal



As presentes reflexões presumem a
existência de uma situação como a última
descrita: a detenção de uma tecnologia que,
por não ser geralmente disponível de
comercialização, implica conseqüentemente
num certo grau de poder econômico.
Em particular, o tema desta seção é o das
relações do poder do Estado cm este poder
econômico.
D. Barbosa, Tecnologia e Poder Econômico (1984) (Revista
Brasileira de Tecnologia do CNPq, 1984)
Poder de controle das Multinacionais

"A grande multinacional que se instala num
país estrangeiro vai freqüentemente ocupar
uma posição monopolística ou oligopolística
dentro do mercado local - quase
inevitavelmente uma função dos enormes
recursos financeiros e tecnológicos que
detém e do Know How que desenvolveu,
embora algumas vezes como resultado de
uma concessão do governo estrangeiro.
Poder de controle das Multinacionais

Deste modo a multinacional desenvolve-se,
estrutura-se e limita a economia local. Ela
penetrou,
mas
pode
esta
limitada
autorização não permitir qualquer outra
penetração. Daí que as limitações normais,
mesmo dentro da teoria tradicional de
mercado de concorrência e de preços possam não estar presentes". . STEINER e
VAGTS. Transnational Legal Problemas 2(2)
Ed. pág. 1.185
Poder de controle das Multinacionais

A questão é tanto mais importante
quanto, como suscitam alguns
economistas, a análise do
investimento estrangeiro em bases
sólidas presume a consideração do
elemento “controle” como um motivo
central da multinacionalização das
empresas
Poder de controle das Multinacionais



The fact that these observable characteristics of foreign
investment and foreign investors, i.e., MNE's, have not
been explained by differential rates of returns means that
the capital arbitrage theory has very little if any
explanatory powers concerning this FDI process.
In fact, following these criticisms, S.Hymer (The
International Operations of National Firms: a Study of
Foreign Direct Investment 6 (1976)) suggests that any
theory that seeks to explain the FDI process must
explain control. In more precise terms, such a theory
must explain why MNE's control or seek to control their
international operations.
Kojo Yelpaala, Kojo Yelpaala, The Efficacy of Tax Incentives Within the
Framework of the Neoclassical Theory of Foreign Direct Investment: a
Legislative Policy Analysis, Texas International Law Journal, vol. 19,
passim, p. 376:
O caso japonês

O sucesso relativo na criação destes
mecanismos específicos de controle à
acumulação do poder econômico
estrangeiro, a par do insucesso na
repressão aos abusos no mercado interno,
tem um exemplo extremamente significativo
no caso japonês. Tal como o Brasil, o Japão
construiu-se com base em uma tradição não
concorrencial, embora sem as
características de um capitalismo de estado.
O caso japonês

O monumental acúmulo de poder
econômico dos conglomerados familiares
japoneses (zeibatsen) era tão contrário à
sensibilidade americana que um dos
primeiros atos da administração Mac Arthur
foi a dissolução dos trustes e cartéis, os
quais, não obstante, recuperaram boa parte
do seu poder após a retirada do exército de
ocupação, mesmo sob a vigência de um
copo de leis antitruste rigorosas
O caso japonês

Desta forma, como na América Latina, a
legislação foi praticamente inócua no campo
interno. Porém para a regulação do capital
estrangeiro e do poder de mercado das
macroempresas internacionais, os diplomas
legais relativos à matéria foram amplamente
utilizados pelo Estado

BARBOSA, Denis B. Licensing in Japan. Trabalho apresentado
como requisito do mestrado em Direito da Columbia University,
1983.
O acesso à tecnologia


O acesso a tecnologia através da via convencional dos
contratos de know how, licenças de patentes ou serviços
técnicos parece vedado no atual contexto histórico
De um mercado tradicionalmente escasso para os países
em desenvolvimento, a oferta de contratação tecnológica
desceu a níveis nunca dantes alcançados; praticamente
não há esperanças para os países em desenvolvimento de
obtenção, por via contratual, de tecnologias sensíveis;
mesmo para a parcela do países recentemente
industrializados (NICs, como a Coréia) o acesso é
extremamente difícil
BDarbosa, Uma Teoria do Capital Estrangeiro, in Do Direito de Acesso
do Capital Estrangeiro, Lumen Juris, 1996.
O acesso à tecnologia

"No momento em que se aumentam as alíquotas do
imposto de importação começa a aparecer o fenômeno
do comércio de tecnologia. Quando se tem, como num
certo país africano, 1% de imposto sobre a importação
de automóveis, curiosamente não surge tecnologia para
fabricar o produto nesse país. Nesse mercado
"irracional", protegido pela tarifa, começa a aparecer o
comércio de tecnologia, coisa muito distinta da
transferência de tecnologia. Começa a haver compra e
venda e locação de tecnologia".

D. Barbosa, Atos Internacionais relativos à Propriedade Industrial e ao
Comércio de Tecnologia, Revista da Sociedade Brasileira de Direito
Nuclear, dezembro de 1981:
O acesso à tecnologia

"There is an increasing tendency among
transnational corporations to internalize
technologies among themselves through
strategic alliances. Such alliances, most
frequent in new technologies, are heavily
concentrated in developed countries, with
developing countries accounting for less than
five per cent. Thus the prospect of unbundling
these technologies is very limited". World
Investment Report, United Nations, 1992,
(Report) pg 272
O acesso à tecnologia

", a proporção de alianças tecnológicas estratégicas
(joint ventures, joint research, participação minoritária
no capital) entre empresas de países industrializados e
de NICs é de 2.3% do total; apenas no setor
automobilístico e de eletrónica pesada a proporção foi
mais significativa. Para contratos de tecnologia de
sentido mais tradicional, a proporção não é maior de 5%
do total, outra vez apenas significativa (ao nível de 20%)
no setor automobilístico.

Política Industrial no. 2, janeiro de 1993, p. 40, citando dados do livro
de Hagedorn "Catching up or failing behind: patterns in international
inter-firm technology partnering
O acesso à tecnologia

Impedida a aquisição por via derivada comprando tecnologia - o acesso ao
conhecimento de produção pelos países não
industrializados fica especialmente difícil
quando se diminui o papel e os poderes do
Estado [1].

[1] Report, p. 278: "Virtually all countries
that are home to technologically dynamic
firms have experienced governmental
involvement in high technological
innovation".
O acesso à tecnologia



Salvo o desenvolvimento autônomo, o caminho
para obter tecnologia pareceria resumir-se ao
investimento direto de risco .
Não é esperável, porém, que a tecnologia assim
introduzida na economia que recebe o investimento
vá ser disseminada por outras unidades produtivas
Pode ser que, em casos determinados, mecanismos
legais ou institucionais possam favorecer em
alguma proporção uma disseminação de
conhecimentos pelo restante do setor produtivo
D. Barbosa,
1993.
Do capital Estrangeiro, Universidade de Campinas,
O acesso à tecnologia

[2] Report, p. 158. "...while FDI may be a
useful means of quickly benefiting from the
results of new innovations abroad through
the transfer of production, it does not
necessarily imply a dissemination of
technological knowledge to domestic
producers". Frischtak e Newfarmer, op. cit.,
p. 43: "there was no evidence that TNCs
helped national firms to catch up to their
higher levels of productivity".
Poder de Controle e Direito Brasileiro

No sistema jurídico brasileiro, a noção de que o
exercício do poder de controle sobre as empresas
pressupõe responsabilidade perante a comunidade é
dispositivo legal, exigível pelos que são afetados,
independente de qualquer violação às leis de abuso ao
Poder Econômico ou às regras de concorrência leal

A expressão deste princípio encontra-se no Artigo 117
da Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404 de 15 de
dezembro de 1976, um dispositivo que considera abuso
de poder de controle o fato de a controladora levar a
empresa para objetivos e fins contrários aos interesses
nacionais e à economia nacional.
Poder de Controle e Direito Brasileiro

Art. 117 da lei brasileira 6.404/76 o deslinda, no que se pode
ser uma explicação geralmente válida. Numa formulação
única no direito mundial, a Lei das Sociedades Anônimas
regula o pode de controle sobre as sociedade, e estabelece a
doutrina legal do abuso deste poder:




“O acionista controlador responde pelos danos causados por atos
praticados com abuso de poder.
§ 1º - São modalidades de exercício abusivo de poder:
Orientar a companhia para fim (...) ao interesse nacional, ou levá-la a
favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo (...
da economia nacional”.
O raciocínio subjacente é o de que o aproveitamento dos
recursos naturais e humanos e do mercado de um país
acarreta para quem dele se beneficia uma soma de deveres
correlativos perante o interesse nacional.
Poder de Controle e Direito Brasileiro


Tal está implícito no parágrafo único do
art. 116 da mesma lei:
“O acionista controlador deve usar o
poder com o fim de fazer a companhia
(...) cumprir sua função social e tem
deveres e responsabilidades (...) para
com a comunidade em que atua, cujos
direitos e interesses deve lealmente
respeitar e atender”.
Poder de Controle e Direito Americano


Ainda que se entenda que não cabe controle público
sobre a economia, mesmo os países industrializados
estabelecem limites (a segurança nacional ou a Ordem
Pública, por exemplo), além dos quais a plena liberdade
de investimento - ainda em contextos plenamente
concorrenciais e, assim, economicamente “racionais” deva ser controlada.
A tendência presente é de que, para tais propósitos, a
noção de segurança nacional englobe a chamada
“segurança econômica”
Poder de Controle e Direito Americano

"Long considered very open to foreign investment, the
United States has grown markedly less receptive in
recent years to the foreign acquisition of U.S. assets and
properties. This is especially true when such investment
is thought to implicate the U.S. national security. In 1988,
prompted in part by the country's precipitous slide into
debtor status and in part by a Japanese electronics
company's attempt to takeover a U.S. semiconductor
manufacturer with links to the U.S. defense industry, the
U.S. Congress enacted the Exon Florio Provisions, which
regulate foreign acquisitions of U.S. companies that
threaten to impair national security.
Poder de Controle e Direito Americano

Many members of the Congress and others believe
that additional controls are necessary. For example,
they believe that CFIUS has been too stingy in
conceptualizing national security and that ExonFlorio should cast a wider net to include
assessment of the impact of foreign investment on
U.S. economic security and the industrial and
technology base. After all, they argue, it is the
industrial and technology bases upon which U.S.
national security is ultimately founded. “[A.Holmer,
J.Bello, J. Preiss, The Final Exon Florio Regulations on Foreign Direct
Investment: the Final Word or Prelude to Tigher Controls?, Law and Policy in
International Business, vol. 23, p. 593, (1992):
Poder de Controle e Direito Americano

CFIUS has received more than 1,500
notifications, of which it conducted a full
investigation of 25 cases. Of these 25
cases,thirteen transactions were withdrawn
upon notice that CFIUS would conduct a full
review and twelve of the remaining transactions
cases were sent to the President. Of these
twelve transactions, one was prohibited.

U.S. Policy Towards Foreign Direct Investment Post-September
11: Exon-Florio in the Age of Transnational Security Fenton, C.
R. COLUMBIA JOURNAL OF TRANSNATIONAL LAW
Poder de Controle e Direito Americano

CNOOC bids US$67 per share for Unocal
Jun 24, 2005
BEIJING - China National Offshore Oil Corporation
(CNOOC) Ltd, China's largest offshore oil and gas
producer, announced early June 23 that it has proposed
a merger with Unocal Corporation, offering US$67 in
cash per Unocal share. The offer values Unocal at about
US$18.5 billion, representing a premium for Unocal's
shareholders of about $1.5 billion over the value of
Chevron Corporation's offer, based on closing prices on
the New York Stock Exchange June 22, said CNOOC Ltd.
If successful, it would be the biggest-ever overseas
acquisition for a Chinese company.
Poder de Controle e Direito Francês



Nearly two decades since the US passed the
controversial Exon-Florio provision permitting the
President to veto foreign investments that could threaten
to impair national security, France has introduced a
similar reform. An amendment adopted in December
2004 to France’s Financial and Monetary Code will
enable its minister of the economy to veto, or to impose
conditions on, any foreign investment that could impair
national defence.
The reform was prompted by the realisation that existing
provisions of the code were not broad enough to cover
new technologies (eg biotechnology).
European Lawyer, July/August 2005
O poder sobre a
tecnologia
A necessidade do monopólio

“. ... .num regime econômico ideal, as
forças de mercado atuariam livremente e,
pela eterna e onipotente mão do mercado,
haveria a distribuição natural dos recursos
e proveitos. .
A necessidade do monopólio


No entanto, existe um problema: a natureza
dos bens imateriais, que fazem com que, em
grande parte das hipóteses, um bem
imaterial, uma vez colocado no mercado,
seja suscetível de imediata dispersão.
Colocar o conhecimento em si numa revista
científica, se não houver nenhuma restrição
de ordem jurídica, transforma-se em
domínio comum, ou seja, ele se torna
absorvível, assimilável e utilizável por
qualquer um. .
A necessidade do monopólio

Na proporção em que esse conhecimento
tenha uma projeção econômica, ele serve
apenas de nivelamento da competição. Ou,
se não houver nivelamento, favorecerá
aqueles titulares de empresas que mais
estiverem aptos na competição a
aproveitar dessa margem acumulativa de
conhecimento.
A necessidade do monopólio


Mas a desvantagem dessa dispersão do
conhecimento é que não há retorno na
atividade econômica da pesquisa.
Conseqüentemente, é preciso resolver o que
os economistas chamam de falha de mercado,
que é a tendência à dispersão dos bens
imateriais, principalmente aqueles que
pressupõem conhecimento, através de um
mecanismo jurídico que crie uma segunda
falha de mercado, que vem a ser a restrição de
direitos.
A necessidade do monopólio

O direito torna-se indisponível, reservado,
fechado o que naturalmente tenderia à
dispersão”.

D.Barbosa, palestra em julho de 1998, do Simpósio
promovido pela Rede Nacional de Tecnologia.
A necessidade do monopólio

The liberal economic system of the
nineteenth century formally recognized only
two fundamental exceptions to the general
norms of competition, one for patentable
inventions that took a major step beyond
the pre-existing prior art, and another for
literary and artistic works subject to the
very different and far more generous
modalities of the copyright paradigm.
A necessidade do monopólio

Since then, economists have become
increasingly convinced that the exceptions
to the rules of competition that patent and
copyright laws carve out for inventors and
authors at any given level of innovation
actually stimulate competition in the long
run by eliciting the production of scarce
intangible goods and by elevating routine
technical skills to ever higher levels
A necessidade do monopólio

Succinctly stated, this body of law grants
creators a bundle of exclusive property
rights devised to overcome the “public
good” problem arising from the intangible,
indivisible and inexhaustible nature of
intellectual creations, which allows them to
be copied by second comers who have not
shared in the costs and risks of the creative
endeavor.
J.H. Reichman, Charting the Collapse of the Patent-Copyright
Dichotomy: Premises for a restructured International Intellectual
Property System 13 Cardozo Arts & Ent. L.J. 475 (1995).
A necessidade do monopólio


A tese de que o sistema de propriedade intelectual se
justifica por uma inabilidade da livre concorrência de
resolver um problema de longo prazo encontra outras
vertentes, comparáveis ao que ocorre no investimento
em tecnologia, no campo do Direito Autoral:
In the context of copyright law the market can fail for
several reasons: high transaction costs associated with
achieving a market bargain, high externalities that
cannot be internalized in a bargained-for exchange, or
the existence of non-monetizable interests that are not
factored into the bargain by the parties
Lydia Pallas Loren, Redefining the Market Failure Approach to Fair
Use in an Era of Copyright Permission Systems, the Journal of
Intellectual Property Law, Volume 5 Fall 1997, No. 1
A necessidade do monopólio

O mérito da teoria da market failure em matéria de
propriedade intelectual é prover uma doutrina coerente
para explicar como uma patente, marca ou direito
autoral, sendo um monopólio ou quase-monopólio, resta
compatível com os pressupostos da livre concorrência. .
A restrição à concorrência, que surge como uma
intervenção estatal nas forças livres de mercado [1],
existe como garantia de que os objetivos de equilíbrio
final não sejam comprometidos por uma incompetência
do próprio mercado. .

[1] Reichmann, op. cit., loc.cit.
Liberdade v. Exclusividade

Ruy Barbosa, comentários à
constituição de 1891
-Não ha só diversidade, senão até
antagonismo, e essencial, entre as
duas, uma das quaes é a declaração de
uma liberdade, a outra a garantia de
uma propriedade exclusiva.
Liberdade v. Exclusividade
-no proprio Art. 72, §.§ 26 e 27, da
Constituição Nacional, (...) temos
expressamente contempladas outras
excepções ao principio da liberdade
industrial, que ambas as Constituições
limitam, já garantindo as marcas de fabrica
em propriedades dos fabricantes, já
reservando aos escriptores e artistas "o
direito exclusivo" á reproducção das suas
obras.
Liberdade v. Exclusividade

O Art. 72, § 24, da Constituição do Brasil,
(...) franqueiam a exploração de todas as
industrias ao trabalho de todos. O Art. 72, §
25, do Pacto federal, (...) reservam a
exploração dos inventos aos seus
inventores. O que estas duas ultimas,
disposições consagram, pois, é justamente
um privilegio. Desta mesma qualificação
formalmente se servem, dizendo que aos
inventores "ficará garantido por lei um
privilegio temporario',.
Liberdade v. Exclusividade
-Destarte, longe de se associarem ás duas
primeiras, longe de as desenvolverem, ellas
as restringem, constituindo uma excepção á
regra naquellas estabelecidas. As primeiras
facultam a todas as actividades o campo de
todas as industrias licitas. As segundas
subtraem a essa franquia geral o uso dos
inventos, privilegiando-os em beneficio dos
seus autores.
Liberdade v. Exclusividade

. Por essas disposições os manufactores
exercem sobre suas obras, tanto quanto os
inventores sobre os seus inventos, direitos
exclusivos, mantidos pela Constituição, isto
é, monopolios constitucionaes.
O acesso de todos ao conhecimento
O acesso de todos ao conhecimento

A noção de bens fora do comércio, ou de
bens de uso comum, é milenar em Direito.
Há certos bens que, por sua natureza,
fogem à apropriação individualizada: o ar,
as águas do oceano, as ruas e praças
públicas, o conhecimento científico, são
exemplos clássicos dessa categoria.
O acesso de todos ao conhecimento

Não é o fato de que tais bens estejam
naturalmente livres de propriedade que os
caracterizam como tais: os peixes e a
caça, igualmente livres, são apropriados
por quem os capture; as praças públicas
podem ser utilizados com exclusividade,
ainda que precariamente, por exemplo, por
bancas de jornal.
O acesso de todos ao conhecimento


Mesmo considerando que possa haver uma vertente
fáctica na livre apropriação (o ar é inapropriável pois
que, no momento, não existem meio para controlar seu
fluxo) o determinante na incomercialidade do bens é a
preexistência de uma apropriação coletiva, que é distinta
da apropriação pelo Estado; tais bens extra commercium
o são porque a lei assim impõe.
A propriedade individual, exclusiva, é contrária, neste
caso específico, ao interesse coletivo. . Tais bens são
fora de comércio – fora do mercado – por que o
interesse público, ou coletivo, assim o determina.
O acesso de todos ao conhecimento


Assim, a ocorrência de bens coletivos não é exatamente
uma market failure, mas um limite jurídico ao próprio
mercado. . Sobreleva a apropriação coletiva à
apropriação individual.
A recuperação de tal fenômeno, pela doutrina econômica
neoclássica, como sendo uma falha de mercado, indica a
existência de um dogma, centrado em particular nas
peculiaridades do sistema político americano, segundo o
qual a economia prevalece sobre o interesse social, e na
sedução de um princípio geral de explicação das forças
sociais
O acesso de todos ao conhecimento


“However, because any work inevitably builds on
previous works, some to a greater extent than others,
providing too large a monopoly will actually hinder the
development of new works by limiting future creators
use of earlier works.
Herein lies the fundamental tension in copyright law. .
Copyright law doesnot seek to maximize the financial
returns to creators of works or to maximize the absolute
number of works created; rather, copyright law in the
United States seeks to promote the progress of
knowledge and learning” [1].

[1] Lydia Pallas Loren, op. cit.
O acesso de todos ao conhecimento

Suprema Corte dos Estados Unidos

BONITO BOATS, INC. V. THUNDER CRAFT BOATS, INC., 489 U.S. 141 (1989),
O'CONNOR, J., Relator, decisão unânime da Corte.

The efficient operation of the federal patent system
depends upon substantially free trade in publicly
known,
unpatented
design
and
utilitarian
conceptions. (...) From their inception, the federal
patent laws have embodied a careful balance
between the need to promote innovation and the
recognition that imitation and refinement through
imitation are both necessary to invention itself and
the very lifeblood of a competitive economy.
O acesso de todos ao conhecimento
In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d
1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) (“[T]here exists

a fundamental right to compete
through imitation of a competitor’s
product, which right can only be
temporarily denied by the patent or
copyright laws.”)
O acesso de todos ao conhecimento

“[t]o forbid copying would interfere with
the federal policy, found in Art. I, § 8, cl.
8 of the Constitution and in the
implementing
federal
statutes,
of
allowing free access to copy whatever
the federal patent and copyright laws
leave in the public domain.” Compco
Corp. v. Day-Brite Lighting, Inc., 376 U.S.
234, 237 (1964)
Poder & História
Poder de controle

Tínhamos uma lei de patentes desde 28
de abril de 1809, um Alvará de D. João
VI aplicável somente ao Estado do
Brasil, o que nos coloca como uma das
primeiras nações, no mundo, a ter uma
legislação sobre o tema.
Poder de controle

Na série de leis que se sucederam a de 1809,
é especialmente importante sublinhar a
relação entre a inventiva nacional e o capital
estrangeiro. Sob a lei de 28 de agosto de
1830, na prática só ao inventor nacional era
deferida a patente; se ficasse provado que o
inventor havia obtido, pelo mesmo invento,
patente no exterior, a concessão brasileira
ficaria nula. para os "introdutores de
indústria estrangeira", ou seja, quem se
estabelecesse no Brasil com tecnologias
novas para o país, a lei previa um subsídio,
não um monopólio;
Poder de controle

Mas nunca foi votada verba necessária, o
que levou os ministros da área a passar a
conceder verba necessária, o que levou os
ministros da área a passar a conceder
patentes a estrangeiros, ad referendum do
poder legislativo. Assim, apesar da
proibição, em 1878, foi concedida uma
patente a Thomaz Edison para "uma
máquina denominada fonógrafo".
Poder de controle

Quando terminaram as negociações da
Convenção de Paris, já havia uma nova lei,
tão afeiçoada aos fluxos tecnológicos
internacionais que nenhuma adaptação se
precisou fazer após a assinatura do tratado.
O resultado foi imediato: enquanto nos oito
anos finais da lei de 1830 foram concedidos
434 privilégios (33% de estrangeiros em
1882_, nos oito anos da lei de 1882 o foram 1
mil 178 (66% de estrangeiros em 1889).
Poder de controle

Parecia, aos olhos de então, justificado o
ponto-de-vista do Ministério da Agricultura,
Comércio e Obras públicas de 1876, ao propor a
elaboração da nova lei:

"Nação nova, dotada de grandes e variados elementos
de riqueza, oferecendo tantas facilidades para a
aquisição dos meios de subsistência, o Brasil não pode
contar tão cedo, para o progresso de sua indústria, com
o espírito de invenção que, como é sabido, somente na
luta da necessidade contra os elementos encontra
condições de vida e estímulos para seu
desenvolvimento."
Poder de controle

Votados, pela geográfica, ao
subdesenvolvimento, só uma legislação
liberal que protegesse os monopólios de
importação poderia assim nos fornecer
objetos novos da tecnologia mundial.

D. Barbosa, O Impasse em Nairóbi, Marcas,
Patentes e a nova Ordem Econômica Mundial
(Jornal do Brasil de 26 de setembro de 1981).
A Internacionalização necessária
A internacionalização necessária


Se há um sistema de propriedade dos bens
intelectuais, ele deve ser, necessariamente,
internacional.
O país que concede um monopólio de
exploração ao titular de um invento está em
desvantagem em relação aos que não o
outorgam: seus consumidores sofreriam um
preço monopolista, enquanto os demais teriam
o benefício da concorrência, além de não
necessitarem alocar recursos para a pesquisa e
desenvolvimento.
A internacionalização necessária



De outro lado, a internacionalização da propriedade da
tecnologia tem a vantagem de racionalizar a distribuição
física dos centros produtores.
Se em determinado país a nova tecnologia pode ser
melhor explorada com a qualidade da mão-de-obra local,
com o acesso mais fácil ao capital financeiro e à matériaprima, para produzir bens que serão vendidos, com
exclusividade, em todo mundo, o preço e a qualidade
serão os melhores possíveis «
PENROSE, E. (1973) La Economía del Sistema
Internacional de Patentes. México, Ed. Siglo Vinteuno.
Internacionalização – NEO

A partir da década de sessenta, se podia
sentir, no campo da propriedade
intelectual, os ecos do que se
denominou “a nova ordem econômica
internacional”: a idéia de que um
desenvolvimento cooperativo da
economia mundial presumia tratamento
diferenciado para os países nãoindustrializados (o chamado “terceiro
mundo”).
Internacionalização – NEO

Tal fenômeno, que foi suscitado pelas
intervenções brasileiras na Assembléia Geral
da ONU no início do período, encontrou um
marco importantíssimo no relatório daquele
organismo, publicado em 1964, sobre o
papel das patentes no desenvolvimento dos
povos

[1] Le Rôle des Brevets dans le Transfert des Conaissances
Techniques, aux Pays Sous-Developpés, Document des
Nations Unies, E/3861, 10 Mars 1964, Rapport du Sécrétaire
Générale.
Internacionalização – NEO

O grande dogma da Nova Ordem era o
direito ao exercício da soberania
econômica conferido aos Estados: “Cada
Estado detém e exerce livremente uma
soberania inteira e permanente sobre
todas suas riquezas, recursos naturais e
atividades econômicas, inclusive a posse
e o direito de as utilizar e de delas
dispor”. (Carta dos Direitos e Deveres
Econômicos dos Estados, adotada pela
Assembléia Geral da ONU em 12/12/74,
Art. 2º, Par. 1º.)
Internacionalização – NEO

Deste direito reconhecido
universalmente, resultou que os
países em desenvolvimento - que
ainda não teriam tido acesso pleno à
soberania econômica - fossem
beneficiados pela aplicação dos
princípios de não -reciprocidade, de
tratamento preferencial e de medidas
diferenciadas para promover seu
próprio desenvolvimento.
Internacionalização – NEO

Reforma da Convenção de Paris

Os países em desenvolvimento queriam modificar a Convenção
nos seguintes pontos (
a) Tratamento nacional - ao invés do velho princípio de
igualdade entre o nacional e o estrangeiro, que fosse permitido
tratamento preferencial em favor dos países em
desenvolvimento;
b) Direito de propriedade - que o prazo de propriedade fosse
mais longo para os inventores dos países em
desenvolvimento;
c) Independência das patentes - que o princípio de cada
patente nacional ser independente de todas as demais fosse
moderado no caso dos países em desenvolvimento, para que
estes pudessem considerar automaticamente nulas as patentes
correspondentes àquelas dadas por nulas em outros países;



Internacionalização – NEO

Reforma da Convenção de Paris

d) Licença obrigatória e caducidade - que fossem
modificados, em favor dos países em
desenvolvimento, os critérios impostos a partir da
revisão de 1934 que dificultam a caducidade da
patente por falta de uso;
e) Importação de produtos fabricados com o
processo patenteado - disposição típica da versão
de 1967, o dispositivo dá ao titular de uma patente
de processo o poder de impedir a importação de
produto fabricado no exterior, segundo aquele
processo. Os países em desenvolvimento queriam a
aplicação da teoria do esgotamento dos direitos.

Internacionalização



Coube ao representante americano, muito sério, nervoso
no isolamento de um plenário de 120 países em que o
único voto discordante era o seu, explicar a realidade das
coisas: é sempre possível fazer concessões ao Terceiro
Mundo, alimentar o ideal de uma nova ordem econômica
mundial, da redistribuição dos papéis econômicos,
quando se fala em termos de interesse público dos
Estados
Mas na Convenção de Paris, o interesse direto em jogo é
o das empresas, não dos Estados; e não se pode
transigir o interesse das empresas tão facilmente. Era
fevereiro de 1980 e, na Casa Branca, ainda estava James
Earl Carter.
Daí, o abandono das discussões na OMPI, e a gênese do
TRIPS
A globalização
Carlos Correa, Tecnologia y
desarollo de la informatica en el
contexto norte-sur, pg. 60
A globalização

A globalização decorreria, em primeiro
lugar, da homogeneização dos mercados
discretos, pela padronização da demanda
e pela oferta de produtos cada vez mais
compatíveis com características universais.
A globalização

Em segundo lugar, a globalização resultaria
da redução das barreiras ao comércio de
bens físicos, após quase meio século de
ação do GATT, mas também pelo abandono
das políticas de substituição de importações
e pelo desmantelamento dos mecanismos
desenvolvimentistas como consequência dos
saneamentos financeiros dos países
endividados do terceiro mundo.
A globalização


O aperfeiçoamento das tecnologias de
comunicação e de teleinformática, a capacidade
gerencial das empresas multinacionais e a
progressiva uniformização cultural dos países
permitem, em terceiro lugar, a organização
produtiva realmente internacionalizada.
Neste passo, a tecnologia, em particular a de
informação, precipita diretamente a modificação
dos padrões de produção.
A globalização


Em quarto lugar, o aumento da competição numa
economia que, globalmente, mantém níveis de
crescimento moderados requer a eliminação de
mercados fragmentados por barreiras alfandegárias
ou outros tipos de aparatos de descontinuidade dos
fluxos de comércio.
O investimento anteriormente realizado em
determinada economia protegida por barreiras
jurídicas de qualquer natureza passa a não mais
ser justificado pelos padrões mais estritos de
competição.
A globalização

Em último lugar, certos custos de pesquisa
só se justificam considerando-se o
mercado mundial, não obstante a
dimensão de certos mercados nacionais,
como o americano, em especial quando se
reduzem as demandas não determinadas
pelo mercado - especialmente os gastos
militares.
A globalização

Os fatores que levam à globalização do
mercado conduzem, quase que
necessariamente, a uma uniformidade de
proteção jurídica
A patrimonialização

O processo de patrimonialização da
tecnologia se intensificou:





em primeiro lugar, pela multiplicação dos títulos
jurídicos de proteção à tecnologia
O surgimento de novos campos de inovação e
de novos sistemas de comercialização, a
consolidação da jurisprudência dos tribunais e
a uniformização regional da legislação específica
Concepções da PI (Maristela Basso)

A primeira, defendida pelos Estados Unidos,
entendia a proteção da propriedade intelectual
como instrumento para favorecer a inovação,
as invenções e a transferência de tecnologia,
independentemente dos níveis de
desenvolvimento econômico dos países. Os
países desenvolvidos enfatizavam a
vinculação entre propriedade intelectual e
comércio internacional.
Concepções da PI (Maristela Basso)


A segunda posição, defendida pelos países em
desenvolvimento, destacava as profundas
assimetrias Norte-Sul, no que diz respeito à
capacidade de geração de tecnologia.
Sem desconhecer a importância da proteção da
propriedade intelectual, estes países defendiam
que o objetivo primordial das negociações
deveria ser assegurar a difusão de tecnologia
mediante mecanismos formais e informais de
transferência.
Concepções da PI (Maristela Basso)

Por fim, tínhamos uma posição
intermediária de alguns países
desenvolvidos, dentre os quais o Japão e
os membros das Comunidades Européias
que destacaram a necessidade de
assegurar a proteção dos direitos de
propriedade intelectual, evitando abusos no
seu exercício ou outras práticas que
constituíssem impedimento ao comércio
legítimo.
O acordo Trips
Objetivos do Acordo
Fazer com que a proteção e a aplicação de
normas de proteção dos direitos de
propriedade contribuam para a promoção
da inovação tecnológica e para a
transferência e difusão de tecnologia, em
benefício mútuo de produtores e usuários
de conhecimento tecnológico e de uma
forma conducente ao bem-estar social e
econômico e a um equilíbrio entre direitos
e obrigações.
Objetivos do Acordo
O balanceamento necessário à
constitucionalidade dos direitos de
Propriedade Intelectual na esfera interna
também surge em TRIPs, evitando a
exclusiva proteção dos interesses dos
titulares.
Objetivos do Acordo


Os Membros,
Desejando reduzir distorções e obstáculos
ao comércio internacional e levando em
consideração a necessidade de promover
uma proteção eficaz e adequada dos direitos
de propriedade intelectual e assegurar que
as medidas e procedimentos destinados a
fazê-los respeitar não se tornem, por sua
vez, obstáculos ao comércio legítimo;
Objetivos do Acordo




Reconhecendo, para tanto, a necessidade de
novas regras e disciplinas relativas:
(...)
c) ao estabelecimento de meios eficazes e
apropriados para a aplicação de normas de
proteção de direitos de propriedade
intelectual relacionados ao comércio,
levando em consideração as diferenças
existentes entre os sistemas jurídicos
nacionais;
(...)
Objetivos do Acordo


Reconhecendo os objetivos básicos de política
pública dos sistemas nacionais para a proteção da
propriedade intelectual, inclusive os objetivos de
desenvolvimento e tecnologia;
Reconhecendo igualmente as necessidades
especiais dos países de menor desenvolvimento
relativo a Membros no que se refere à
implementação interna de leis e regulamentos com
a máxima flexibilidade, de forma a habilitá-los a
criar uma base tecnológica sólida e viável;
Faculdade de legislar
(art. 8º) O Acordo prevê que cada país pode
legislar, mesmo após a vigência de TRIPs, de
forma a proteger a saúde e nutrição públicas e
para promover o interesse público em setores
de importância vital para seu desenvolvimento
sócio-econômico e tecnológico (nisso quase que
repetindo o disposto no art. 5º. XXIX da Carta
de 1988).
Mas conclui: desde que estas medidas sejam
compatíveis com o disposto no Acordo.
Controle de práticas restritivas


Práticas anticompetitivas ocorridas num contexto
de licenciamento voluntário de patentes.
Segundo o teor do art. 40 do Acordo, a lei nacional
poderá, sem ofensa ao TRIPs, proibir quaisquer
disposições inseridas em contratos de licença ou
similares que prevejam condições ou práticas de
licenciamento que possam, em determinados
casos, constituir um abuso dos direitos de
propriedade intelectual que tenha efeitos adversos
sobre a concorrência no mercado relevante.