Propriedade Intelectual e o
Direito Público da Concorrência
Denis Borges Barbosa
Bibliografia
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Bárbara Rosenberg, Patentes de Medicamentos e Comércio
Internacional: Os Parâmetros do TRIPs e do Direito
Concorrencial para a Outorga de Licenças Compulsórias,
Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo (USP) como requisito parcial à obtenção do
título de Doutor em Direito Econômico Financeiro, sob a
orientação do Prof. Titular Hermes Marcelo Huck, maio de
2004
Denis Borges Barbosa,
• A criação de um ambiente competitivo no campo da
propriedade intellectual - o caso sul americano
http://www.iprsonline.org/unctadictsd/docs/RRA_Barbosa.pdf,
2005 ( Tratado da Propriedade Intelectual, Lumen Juris, 2010,
cap. V)
• Know How e Poder Economico, Dissertação de Mestrado Ano
de Obtenção: 1982. Orientador: Fabio Konder Comparato.
A tensão constitucional
Liberdade v.
Exclusividade
• Art. 1º - A República (...) tem como
fundamentos: (...)
• IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;
• Art. 170 - A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes
princípios:
• (...)
• IV - livre concorrência; (...)
Liberdade v.
Exclusividade

De outro lado, no tocante à Propriedade
Industrial:
• Art. 5º. ......
• .......
• XXIX - a lei assegurará aos autores de
inventos industriais privilégio
temporário para sua utilização, bem
como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes
de empresas e a outros signos distintivos,
tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do
País;
Liberdade v.
Exclusividade

E, por sua vez, quanto aos direitos
autorais:
• Art. 5o. - : (...) XXVII - aos autores
pertence o direito exclusivo de
utilização, publicação ou reprodução de
suas obras, transmissível aos herdeiros pelo
tempo que a lei fixar;
•
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
•
a)a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
•
b)o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem
ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas
representações sindicais e associativas.
A noção do monopólio
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Suprema Corte dos Estados Unidos, Sears Roebuck (1964)
“A concessão de uma patente é a concessão de um monopólio
legal; certamente, a concessão das patentes em Inglaterra era
uma exceção explícita à lei de James I que proibia monopólios.
As patentes não são dadas como favores, como eram os
monopólios dados pelos monarcas da dinastia Tudor, mas têm
por propósito incentivar a invenção recompensando o inventor
com o direito, limitado a um termo de anos previstos na
patente, pelo qual ele exclua terceiros do uso de sua invenção.
Durante esse período de tempo ninguém podem fazer, usar, ou
vender o produto patenteado sem a autorização do titular da
patente.
Mas, enquanto se recompensa a invenção útil, os "direitos e o
bem-estar da comunidade devem razoavelmente ser
considerados e eficazmente guardados”.
Para esses fins, os pré-requisitos de obtenção da patente têm
de ser observados estritamente, e quando a patente é
concedida, as limitações ao seu exercício devem ser aplicadas
também estritamente.
A tradição ruyana
8

Ruy Barbosa, comentários à
constituição de 1891
-
 Não ha só diversidade,
senão até antagonismo, e
essencial, entre as duas, uma
das quaes é a declaração de
uma liberdade, a outra a
garantia de uma propriedade
exclusiva.
A tradição ruyana
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
O Art. 72, § 24, da Constituição do
Brasil, (...) franqueiam a exploração
de todas as industrias ao trabalho
de todos. O Art. 72, § 25, do Pacto
federal, (...) reservam a exploração
dos inventos aos seus inventores. O
que estas duas ultimas, disposições
consagram, pois, é justamente um
privilegio. Desta mesma qualificação
formalmente se servem, dizendo que
aos inventores "ficará garantido por
lei um privilegio temporario',.
A tradição ruyana
10

-Destarte, longe de se associarem
ás duas primeiras, longe de as
desenvolverem, ellas as
restringem, constituindo uma
excepção á regra naquellas
estabelecidas. As primeiras
facultam a todas as actividades o
campo de todas as industrias
licitas. As segundas subtraem a
essa franquia geral o uso dos
inventos, privilegiando-os em
beneficio dos seus autores.
A tradição ruyana
11


no proprio Art. 72, §.§ 26 e 27, da
Constituição
Nacional,
(...)
temos
expressamente
contempladas
outras
excepções
ao
principio
da
liberdade
industrial, que ambas as Constituições
limitam, já garantindo as marcas de fabrica
em propriedades dos fabricantes, já
reservando aos escriptores e artistas "o
direito exclusivo" á reproducção das suas
obras.
Por essas disposições os manufactores
exercem sobre suas obras, tanto quanto os
inventores sobre os seus inventos, direitos
exclusivos, mantidos pela Constituição, isto
é, monopolios constitucionaes.
A tradição ruyana


Luis Roberto Barroso, no parecer “O
privilégio patentário deve ser
interpretado estritamente, pois restringe
a livre iniciativa e a concorrência”:
38. Nesse contexto, não há dúvida de que o
monopólio concedido ao titular da patente é um
privilégio atribuído pela ordem jurídica, que
excepciona os princípios fundamentais da ordem
econômica previstos pela Constituição. Desse
modo, sua interpretação deve ser estrita, não
extensiva. Repita-se: o regime monopolístico que
caracteriza o privilégio patentário justifica-se por
um conjunto de razões, que serão apreciadas a
seguir, mas, em qualquer caso, configura um
regime excepcional e, portanto, só admite
interpretação estrita .
É monopólio
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
1. O conceito de monopólio pressupõe apenas
um agente apto a desenvolver as atividades
econômicas a ele correspondentes. Não se
presta a explicitar características da
propriedade, que é sempre exclusiva, sendo
redundantes e desprovidas de significado as
expressões "monopólio da propriedade" ou
"monopólio do bem".
2. Os monopólios legais dividem-se em
duas espécies.
• (I) os que visam a impelir o agente
econômico ao investimento --- a
propriedade industrial, monopólio privado; e
• (II) os que instrumentam a atuação do
Estado na economia.
. (STF; ADI 3.366-2; DF; Tribunal Pleno; Rel.
Min. Eros Grau; Julg. 16/03/2005; DJU
16/03/2007; Pág. 18)
A noção de IPRs como
benéficos à concorrência
O benfício recíproco
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Miguel Reale
3. No Brasil, aliás, tais conclusões se impõem com maior
força, uma vez que, de um lado, o princípio da liberdade de
iniciativa é elevado à eminência constitucional (Carta
Magna, art. 160, I), e, de outro, a Constituição pátria, no §
24 do art. 153, consagra que "A lei assegurará aos autores
de inventos industriais privilégio temporário para sua
utilização, bem como a propriedade das marcas de indústria
e comércio e a exclusividade do nome comercial". (...) os
dois preceitos constitucionais supralembrados devem ser
interpretados em necessária correlação.
Em verdade, os conceitos de livre iniciativa e de titularidade
exclusiva do nome e de marcas se exigem reciprocamente,
pois é evidente que se num sistema económico a liberdade
de produzir e de fazer circular riquezas não fosse
acompanhada da garantia da atributividade exclusiva do
bem a quem lhe deu vida; se não houvesse, em suma, uma
tutela real da iniciativa económica, projetada ou
corporificada em seus produtos, ensejando-se a terceiros o
poder de usufruírem do bem alheio, seria ilusório falar-se
em "livre iniciativa": ficaria desnaturado todo o quadro de
valores que a Carta Magna fixa como base legitimadora da
vida económica nacional.
A posição do STF em
1988
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Supremo Tribunal Federal
Rp 1397 - Julgamento de 11/5/1988, DJ
de 10/06/88, p. 14401 Ementário do STF vol-01505.01 pg-00069. RTJ - vol00125.03 pg-00969. EMENTA: - Bolsas e
sacolas fornecidas a clientela por
supermercados. O parágrafo 24 do artigo
153 da Constituição assegura a disciplina
do direito concorrencial, pois, a
proteção a propriedade das marcas de
indústria e comércio e a exclusividade do
nome comercial, na qual se incluem as
insígnias e os sinais de propaganda,
compreende a garantia do seu uso.
A posição do STF em
1988
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Supremo Tribunal Federal
Rp 1397 –
Voto do Ministro Célio Borja:
“Tenho, também, que a garantia
constitucional da propriedade das marcas de
indústria e comércio e da exclusividade do
nome comercial compreende o uso das
marcas e do nome. Já porque o direito de
usar insere-se no de propriedade, como é de
sabença comum, juntamente com o de fruir e
de dispor. (…) O que tais normas [a lei local]
fazem é reduzir o campo de uma liberdade
constitucionalmente protegida, qual seja, a
de empreender e praticar um negócio jurídico
lícito, e o de comprar e abastecer-se de
gêneros no mercado, sem risco de qualquer
bem ou valor socialmente relevante”
As noções conflitantes:
privilégio e monopólio


Um voto recente do Ministro Eros Grau ( “As
patentes de invenção, tal como o exercício
exclusivo de loterias pelo Estado, receberam
o título de privilégios” (ADI 2.847-2, Min. Eros
Grau, julgado em 05.08.2008.
Em julgado diverso, (ADPF 503) o mesmo
Ministro indica: “Tenho reiteradamente insistido
na necessidade de apartarmos o regime de
privilegio, de que se reveste a prestação dos
serviços públicos, do regime de monopólio sob o
qual, algumas vezes, a exploração de atividade
econômica em sentido estrito e empreendida pelo
Estado. Monopólio é de atividade econômica em
sentido estrito. Já a exclusividade da prestação
dos serviços públicos é expressão de uma
situação de privilégio.
As noções conflitantes:
privilégio e monopólio

RUY BARBOSA afirmava a necessidade de
distinguirmos entre o monopólio da atividade
econômica (em sentido estrito) e a situação,
• "absolutamente diversa, nos seus elementos assim
materiais como legais, de outros privilégios, que não
desfalcando por modo algum o território do direito
individual, confiam a indivíduos ou corporações especiais
o exercício exclusivo de certas faculdades, reservadas, de
seu natural, ao uso da Administração, no Pais, no Estado,
ou no Município, e por ela delegados, em troco de certas
compensações, a esses concessionários privativos".

E, adiante, completa:
• "Num ou noutro caso, pois, todos esses serviços hão de
ser, necessariamente, objeto de privilégios exclusivos,
quer os retenha em si o governo local, quer os confie a
executores por ele autorizados. De modo que são
privilégios exclusivos, mas não monopólios na significação
má e funesta da palavra".
Nossa posição
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Com efeito, o monopólio tem em comum com a
propriedade em geral o fato de ser um direito erga omnes
de excluir, com a característica de que o que se exclui é a
concorrência. Mas a mesma expressão, “monopólio”,
aponta para pelo menos dois fenômenos distintos.
a) o direito de excluir certa concorrência, sem eliminar todo
o tipo de concorrência e
b) o monopólio vedado pela legislação antitruste.
Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit des Brevets,
PUF, 1991:. 266 ) , nos direitos de exclusiva sobre criações
intelectuais há monopólio jurídico, ou seja, de primeiro
tipo, mas não monopólio econômico
[1] Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam em 1793,
em, Emancipate Your Colonies in Wks. (1843) IV. 412 “
Monopoly, that is, exclusion of customers...”.
Nossa posição

Dentro da tradição do Estatuto dos
Monopólios de 1623, entende-se que
as patentes, ao só serem atribuídas
na presença da novidade,
monopólios stricto sensu não são
mas, como tal, concessões de origem
plenamente estatal, além das
concessões de serviços públicos.
Propriedade Intelectual e direito público da concorrência
A MUTAÇÃO NA
PERSPECTIVA
Propriedade Intelectual é
bandidagem


"A patent, . . . although in fact there
may be many competing substitutes
for the patented article, is at least
prima facie evidence of [market]
control." Standard Oil Co. of
California v. United States, 337 U.S.
293, 307 (1949).
(Ruy Barbosa; “um antagonismo
essencial”)
Propriedade Intelectual é
bandidagem

The Court has held many times that
power gained through some natural
and legal advantage such as a
patent, copyright, or business
acumen can give rise to liability if "a
seller exploits his dominant position
in one market to expand his empire
into the next." Times-Picayune
Publishing Co. v. United States, 345
U.S. 594, 611 (1953),
Propriedade Intelectual é
bandidagem

"[O]nce a company had acquired
monopoly power, it could not thereafter
acquire lawful patent power if it obtained
new patents on its own inventions
primarily for the purpose of blocking the
development and marketing of
competitive products rather than
primarily to protect its own products from
being imitated or blocked by others." SCM
Corp. v. Xerox Corp., 463 F. Supp. 983,
1007 (D. Conn. 1978), affd, 645 F.2d
1195 (2d Cir. 1981), cert. denied, 455
U.S. 1016 (1982).
A análise de Posner


Most copyrights, trademarks, and trade
secrets confer little in the way of
monopoly power. 'The situation is less
clear regarding patents (…), and so it is
not surprising that courts in the early
patent tie-in cases tended to confuse
patent "monopolies" with monopolies that
have economic consequences grave
enough to warrant the invocation of
antitrust prohibitions.
This confusion led judges to suppose that
there is an inherent tension between
intellectual property law, because it
confers "monopolies," and antitrust law,
which is dedicated to overthrowing
monopolies. That was a mistake. At one
level it is a confusion of a property right
with a monopoly.
A análise de Posner




One does not say that the owner of a parcel of land
has a monopoly because he has the right to exclude
others from using the land. But a patent or a
copyright is a monopoly in the same sense. It
excludes other people from using some piece of
intellectual property without consent. That in itself
has no antitrust significance. (…).
Information is a scarce good, just like land. Both are
commodified- that is, made excludable property -in
order to create incentives to alleviate their scarcity.
Talk of patent and copyright "monopolies" is
conventional; we have used this terminology
ourselves in this book.
The usage is harmless as long as it is understood to
be different from how the same word is used in
antitrust analysis [1].
[1] William M. Landes e Richard A Posner, The
Economic Structure of Intellectual Property Law,
Hravard University Press, 2003, p. 374.
A análise do FTC


A mudança de atitude no sistema americano a que se
refere Posner é facilmente comprovada pelo tom das
decisões reiteradas do Tribunal Federal especializado,
criado em 1982 (Federal Circuit) e da posição expressa no
Guia de Aplicação das Regras Antitruste à Propriedade
Intelectual de 1995 [1].
[1] FTC, Justice Issue Guidance Regarding Antitrust
Enforcement Over Intellectual Property, encontrado em
http://www.ftc.gov/opa/1995/04/intellec.htm. O texto
assim inicia: “The guides are based on the premise that
intellectual-property licensing generally benefits consumers
by promoting innovation toward new and useful products
and more efficient processes, and by enhancing
competition”.
Mudança na US Sc


ILLINOIS TOOL WORKS INC. ET AL.
v. INDEPENDENT INK, INC. Decided
March 1, 2006
Because a patent does not
necessarily confer market power
upon the patentee, in all cases
involving a tying arrangement, the
plaintiff must prove that the
defendant has market power in the
tying product.
Depois de Illinois Tools



Rudolph J.R. Peritz, The Roberts Court After Two
Years:Antitrust, Intellectual Property Rights, and
Competition Policy, 2007,
at:http://ssrn.com/abstract=1105063
Although it drives the dominant
approach, this exclusively economic
logic for understanding patent rights
should nevertheless raise doubts for
those who engage in policy analysis of
patents and their relationship to
antitrust.
In the case of patents, their status as
legal monopolies reminds us that they
are statutory exceptions
to an
underlying regime of competition that
itself promotes progress
Depois de Illinois Tools


The trio of patent cases address
fundamental issues of patent policy. A
unified Court in KSR expanded the scope of
prior art to be considered in evaluating a
combination patent and, in so doing,
raised the level of creativity needed to
meet the statutory requirement of nonobviousness.
Articulating another unanimous decision,
the eBay opinion pointedly reminded the
Federal Circuit that a permanent injunction
for patent infringement is an equitable
remedy that calls on the court to apply the
traditional balancing test.
Depois de Illinois Tools


And in his dissent from the Metabolite
decision to dismiss a writ of certiorari as
improvidently granted, Justice Stephen
Breyer explicated the basic premise that
“patent protection [excludes] . . . laws of
nature, natural phenomena, and abstract
ideas.”...” granting a “monopoly over a basic
scientific relationship” upsets a careful
balance embodied in patent rights:
“[S]ometimes too much patent protection
can impede rather than ‘promote the
Progress of Science and useful Arts,’ the
constitutional objective of patent and
copyright protection.”
LabCorp v. Metabolite, Inc, 2006
MAS, E OS PAÍSES EM
DESENVOLVIMENTO?
A situação dos países
em desenvolvimento
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

In principle, IPRs create market power by limiting static
competition in order to promote investments in dynamic
competition. In competitive product and innovation markets
the awarding of IPRs rarely results in sufficient market
power to generate significant monopoly behavior.
However, in some circumstances a portfolio of patents
could generate considerable market power through
patent-pooling agreements among horizontal
competitors.
In countries that do not have a strong tradition
of competition and innovation, strengthening
IPRs could markedly raise market power and
invite its exercise [1]
[1] Keith E. Maskus, Mohamed Lahouel, Competition Policy
and Intellectual Property Rights in Developing Countries:
Interests in Unilateral Initiatives and a WTO Agreement,
encontrado em
http://www.worldbank.org/research/abcde/washington_12/p
df_files/maskus.pdf, vistitado em 21/02/2005.
(Pierre Arhel)
A POSIÇÃO DA OMC
A posição da OMC
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

In particular, it was no longer considered that an exclusive
right necessarily conferred market power. Often, there were
enough substitutes in the market to prevent the holder of
an intellectual property right from actually gaining market
power. The availability of substitutes was an empirical
question that could only be determined on a case-by-case
basis.
Further, even if the intellectual property right concerned
generated market power, the right holder's behaviour
might not necessarily constitute an abuse of a dominance.
Therefore, under current standards the exercise of an
intellectual property right as such was not restrained by
competition law.
[1] Report (1998) of the Working Group on the interaction
between trade and competition policy to the General
Council, Wt/Wgtcp/2, 8 December 1998