ISSN 0103-3506
Revista Jurídica
Revista Jurídica
nº 26 • 2011
volume 1
Edição Temática nº 10:
Direito Empresarial e Cidadania
nº 26 • 2011 volume 1
“O julgamento dos Horácios” 1784
Jaques-Louis David
REVISTA JURÍDICA
ENTIDADE MANTENEDORA:
ADMINISTRADORA EDUCACIONAL NOVO ATENEU
FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
ISSN 0103-3506
R. Jurídica
Curitiba
n. 26
p. 1- 237
2011-1
1
EXPEDIENTE
REVISTA JURÍDICA – Publicação oficial do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA)
Reitor: Danilo Vianna
Pró-Reitor Acadêmico: Adriano Goedert
Comissão Editorial do UNICURITIBA:
Cristina Luiza C. Surek, Marlus Vinicius Forigo, Fabiano Pucci do Nascimento, Luiz Antonio
Câmara e Isaak Newton Soares.
Editor da Revista Jurídica: Luiz Antonio Câmara
Avaliador do Conselho Científico para este número: Luiz Antonio Câmara
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Registro no Escritório de Direitos Autorais da Fundação Biblioteca Nacional: 149.508, livro
244, folha 86
Revista Jurídica / Faculdades Integradas Curitiba. – N.1, nov.
1981 - . – Curitiba, 1981 v. ; 24 cm.
Anual
A partir do n.17, 2004 a revista sofreu reformulações quanto à padronização
A partir do n.17, 2004 a revista passa a ser temática.
ISSN 0103-3506
1. Direito – Periódico. I. Faculdades Integradas Curitiba.
CDD 340.05
2
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3
EDITORIAL
É com grande satisfação que se apresenta ao público o número 26 da Revista
Jurídica da Faculdade de Direito do UNICURITIBA.
Tal qual nos últimos números, oferece-se especial atenção a artigos resultantes
de pesquisas em outras instituições universitárias, não só brasileiras como
também do exterior. Por essa razão, há artigos que ostentam como autores
pesquisadores de outras universidades e, especialmente, de Portugal, que nos
brinda com dois artigos de seus principais centros acadêmicos (as
Universidades
de
Lisboa
e
de
Coimbra).
Abaixo
se
apresentam,
resumidamente, os conteúdos de cada um dos trabalhos compositivos da
presente publicação.
ALEXANDRE KNOPFHOLZ, professor de Processo Penal no UNICURITIBA,
aborda
a
constitucionalização
dos
direitos
e
garantias
fundamentais,
sublinhando que ela se traduziu em expressiva conquista da humanidade nos
últimos séculos. Afirma que tais direitos foram inseridos na sociedade em
momentos e de formas diferentes. Refere que da concepção liberal extraiu-se a
primeira dimensão, calcada em proteções contra o Estado e de cunho
eminentemente subjetivo e que, da concepção social, formou-se a segunda
dimensão, voltada para o direito a prestações estatais, indicando a concepção
fraternal e solidária, de onde surgiu a terceira dimensão, de acepção mais
objetiva, como a anterior. Assevera que os direitos e garantias processuais
foram, tradicionalmente, analisados apenas sob o enfoque da primeira
dimensão mas que, contudo, a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais
permite a compreensão do processo não apenas em sua concepção liberal,
mas como direito fundamental em si mesmo, apto a produzir mudanças sociais
e solidárias, cabendo, assim, aos dispositivos processuais garantir as
garantias, sejam estas de abstenção estatal, sejam de atuação positiva de um
Estado que se pretende de Direito.
BRUNO TORRANO AMORIM DE ALMEIDA, advogado graduado pela PUCPR,
mestrando pela Universidade de Lisboa, Portugal e especialista em Direito
Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal, analisa
as questões problemáticas que atualmente circundam o conceito de norma
4
penal em branco. Inicia com as críticas criminológicas e político-criminais para
depois verificar outros problemas: a questão da constitucionalidade, enfocando
separadamente as leis penais em branco próprias e as impróprias. Trata, mais,
dos empecilhos de conhecimento do injusto que surgem na aplicação judicial e
por fim, analisa o problema específico da retroatividade da norma extrapenal
complementadora.
CRISTINA OLIVEIRA, mestre pela Universidade de Coimbra, Portugal,
especialista pelo ICPC e pela ABDConst e advogada graduada pela UEL,
apresenta comparativo entre Brasil e Portugal em questão de importância
fundamental para o exercício da cidadania participativa do sujeito: o direito ao
voto como um viés que também expressa o instituto da dignidade. Avalia a
atual situação do preso detido provisoriamente, que não teve seus direitos
políticos suspensos mas que ainda continua impossibilitado de participar no
sufrágio. Nesse sentido, destaca a Resolução n.° 23 .219 que dispõe sobre a
instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais para as
últimas eleições realizadas no país e aponta que em Portugal o exercício do
sufrágio é mantido, mesmo quando existe sentença transitada em julgado em
desfavor do sujeito, apresentando, ainda, algumas das críticas feitas ao regime
adotado pelo Brasil.
CRISTINE OSTERNACK COSTA, advogada e mestranda pela Universidade de
Lisboa, analisa comparativamente os sistemas de investigação criminal
adotados em Portugal e no Brasil, especificamente em relação ao promotor
como sujeito ativo desta atividade. Objetiva proporcionar uma compreensão
clara e coesa acerca das teses que defendem, ou se opõem, à reforma
processual penal em que se pretende alterar a titularidade desta investigação
no sistema jurídico brasileiro, assim como conhecer os problemas que o
Ministério Público português tem enfrentado no desempenho do seu papel
investigatório. Através de estudos históricos e descritivos dos modelos de
investigação preliminar existentes, discorre sobre o modelo acusatório, o qual é
adotado por muitos países, entre eles Portugal, por atualmente ser o modelo
que mais dialoga com o Estado Democrático de Direito – cujo cerne é o
princípio da dignidade humana –, por apresentar maior proteção aos direitos e
garantias constitucionais do acusado.
5
EDUARDO SEINO WIVIURKA, doutorando pela Universidad Del Museo Social
Argentino e EDUARDO EMANOEL DALL’AGNOL DE SOUZA, bacharel em
Direito pelo UNICURITIBA, buscam identificar no ensino jurídico uma via a
partir da qual se pode-pensar em sua articulação com mudanças sociais, em
especial no âmbito jurídico. Para tanto, evidenciam como necessário o
desenvolvimento de uma postura reflexiva e de uma visão crítica na formação
acadêmica, que, conforme previsão na Resolução CNE/CES n°9, devem ser
assegurados ao graduando em direito. Buscando encontrar perspectivas para a
eficácia dessa Resolução, investigam, sob a óptica da abordagem pedagógica
progressista, questões concernentes ao projeto pedagógico do curso de
graduação em Direito, apontando para a integração entre teoria e prática
através da interdisciplinaridade, perseguindo uma compreensão mais ampla do
Direito e uma formação mais apurada dos juristas.
MÁRIO LUIZ RAMIDOFF, doutor pela UFPR e professor de Direito Penal do
UNICURITIBA e LEANDRO DE COLLÓS, pós-graduando pelo ICPC, cuidam
dos processos de criminalização estabelecidos não só através da aplicação
judicial da lei penal, mas, principalmente, pela própria elaboração excessiva de
legislação penal. Pretendem evidenciar o controle social exercido pelo Direito
Penal, seja como Ordenamento Jurídico (Atribuições Legais), Sistema de
Justiça Penal ou Dogmática Jurídico-Penal. Destacam que a padronização e a
uniformidade são marcas características das medidas legais oferecidas pelo
Sistema de Justiça Penal vinculado ao discurso eficientista que se relaciona às
“teorias da intolerância” de viés capitalista, de intolerância máxima como
produto do capitalismo globalizado neoliberal.
MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI, doutor pela UFPR e
Professor do UNICURITIBA e ISABELA PINHEIRO SANCHES, acadêmica
quintanista do curso de Direito do UNICURITIBA, analisam o controle exercido
pelo Poder Legislativo sobre a Administração Pública, tendo em vista as
inovações advindas com a Constituição Federal de 1988, bem como a
importância do referido instrumento de fiscalização, uma vez que visa à
regularidade dos atos administrativos e a repressão dos desvios ocorridos,
constituindo-se garantia básica do cidadão. Pretendem identificar a origem da
atividade de controle, abordando a teoria da tripartição dos poderes, o advento
6
do Estado de Direito e o princípio democrático, traçando relação entre a
atividade de controle e o regime jurídico que rege a Administração Pública.
Abordam suas hipóteses constitucionais, classificadas pela doutrina em duas
categorias básicas: o controle financeiro e o controle político, além de se
destacar os mecanismos e objetivos do referido controle parlamentar. Por fim,
oferecem especial atenção às Comissões Parlamentares de Inquérito, em
virtude de suas peculiaridades, analisando-se a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal a respeito – que deriva muitas vezes do próprio texto
constitucional, bem como a discussão em torno da extensão dos poderes de
investigação a elas inerentes.
VIVIANE SÉLLOS, doutora pela PUC/SP, advogada, professora de Direito em
Graduação e Pós-Graduação e co-líder do Grupo de Pesquisa “As Garantias
da razoável duração do processo e dos meios asseguradores da celeridade de
sua tramitação, sua efetividade e consequências no âmbito empresarial”,
registrado
no
CNPq,
aborda
a
arbitragem,
método
conhecido
internacionalmente para a solução pacífica de conflitos, instituto ainda tímido
no Brasil, mas hábil a proporcionar a tutela jurisdicional privada, com
reconhecimento judicial, tornando necessária a formação de mediadores,
conciliadores, árbitros e gestores da justiça privada para desbravar o vasto
campo de demandas a serem solucionadas e não atendidas a tempo pela
Jurisdição estatal. Sublinha que a própria Administração Pública e a sociedade
têm demonstrado a carência de meios mais ágeis, simples e baratos de
efetivação da Lei, do Direito e de seu fim último, a Justiça. Refere que esse
raciocínio conduz à defesa da adoção da prática arbitral como meio de
consolidação da equação entre o funcionamento do Estado e os interesses
individuais, a partir da partilha de responsabilidades, de objetivos e de
resultados. Afirma que a profusão da arbitragem é questão de responsabilidade
social, de engajamento e de preocupação não apenas dos profissionais da
área jurídica, mas de todas as ciências humanas e da própria sociologia, dada
a sua relevância para a transformação de uma realidade aparentemente
estagnada.
Sinteticamente, esse é o conteúdo do número que se ora se oferece a público.
Luiz Antonio Câmara
Editor da Revista
7
SUMÁRIO
SEÇÃO DE ARTIGOS JURÍDICOS
AS DIMENSÕES DO PROCESSO: ANÁLISE À LUZ DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Alexandre Knopfholz............................................................................................9
CONTROVÉRSIAS ATUAIS ACERCA DAS NORMAS PENAIS EM BRANCO
Bruno Torrano Amorim de Almeida...................................................................36
SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DOS SUJEITOS DELINQÜENTES
NO BRASIL: DA NEGAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA ANALISADA SOB O
ENFOQUE DA CIDADANIA PARTICIPATIVA
Cristina Oliveira..................................................................................................70
A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL E EM PORTUGAL:
REFLEXÕES SOBRE A FIGURA DO PROMOTOR INVESTIGADOR
Cristine Osternack Costa...................................................................................99
PERSPECTIVAS DE TRANSFORMAÇÃO DO ENSINO JURÍDICO:
A POSTURA REFLEXIVA E CRÍTICA NA PEDAGOGIA PROGRESSISTA
Eduardo Seino Wiviurka e Eduardo Emanoel Dall’Agnol de Souza................149
TOLERÂNCIA ZERO, PARA QUEM?
ORIGENS E CONSEQUÊNCIAS DA PANACEIA PUNITIVA.
Mário Luiz Ramidoff e Leandro de Cól Loss....................................................164
CONTROLE PARLAMENTAR SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini e Isabela Pinheiro Sanches.......188
A RESPONSABILIDADE SOCIAL DOS TRIBUNAIS ARBITRAIS COMO
MEIO DE EFETIVAÇÃO DO ACESSO AO DIREITO FUNDAMENTAL À
JUSTIÇA E À AMPLA CIDADANIA.
Viviane Séllos.........................................................................................220
.
8
AS DIMENSÕES DO PROCESSO:
ANÁLISE À LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
THE DIMENSIONS OF THE LAW SUIT: ANALYSIS UNDER FUNDAMENTAL
RIGHTS ORDER
ALEXANDRE KNOPFHOLZ
Professor de Processo Penal no Unicuritiba. Mestrando pela mesma instituição
e advogado criminal.
Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos fundamentais: noção geral. 3. Direitos
fundamentais, Estado de Direito e democracia. 4. As dimensões dos direitos
fundamentais. 5. As funções e perspectivas dos direitos fundamentais. 6. A
tutela constitucional do processo. 7. A primeira dimensão: as garantias do
devido processo legal. 8. A nova perspectiva e o processo em segunda e
terceira dimensões. 9. Conclusão. Referências.
9
RESUMO
A constitucionalização dos direitos e garantias fundamentais traduziu-se
em expressiva conquista da humanidade dos últimos séculos. Tais direitos
foram inseridos na sociedade em momentos e de formas diferentes. Da
concepção liberal, extraiu-se a primeira dimensão, calcada em proteções
contra o Estado e de cunho eminentemente subjetivo. Da concepção social,
formou-se a segunda dimensão, voltada para o direito a prestações estatais. E,
da concepção fraternal e solidária, surgiu a terceira dimensão, de acepção
mais objetiva, como a anterior. Os direitos e garantias processuais foram,
tradicionalmente, analisados apenas sob o enfoque da primeira dimensão.
Contudo, a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais permite a
compreensão do processo não apenas em sua concepção liberal, mas como
direito fundamental em si mesmo, apto a produzir mudanças sociais e
solidárias. Assim, cabe aos dispositivos processuais garantir as garantias,
sejam estas de abstenção estatal, sejam de atuação positiva de um Estado que
se pretende de Direito.
Palavras-chave: Constitucionalização. Direitos fundamentais. Processo.
ABSTRACT
The constitutionalization of fundamental rights has resulted in a significant
achievement of mankind in recent centuries. Such rights were integrated into
society at different times and through various ways. From the liberal conception,
it was drawn up the first dimension, based on the protections against the State
and eminently subjective. From the social conception, formed the second
dimension, focused on the right to state benefits. And, from the fraternal and
solidary conception, arose the third dimension, with a more objective
perspective, as the previous one. The rights and procedural guarantees have
been traditionally analyzed under the sole focus of the first dimension. However,
the objective perspective of the fundamental rights allows understanding the
process not only in its liberal conception, but also as a fundamental right in
itself, able to produce social and supportive change. Thus, it is up to the
10
procedural rules to ensure rights, whether they are classified as state
abstention, whether they are deemed as a positive action of a state that intends
to be a State of Right.
Keywords: Constitutionalisation. Fundamental Rights. Process.
11
1 INTRODUÇÃO
Durante muito tempo, o estudo dos direitos fundamentais restou
esquecido diante da busca de uma ciência jurídica pura, lógica e avalorativa.
Com efeito, a essência do pensamento positivista consistiu na procura por um
paradigma da “verdadeira ciência”, isto é, de um conhecimento purificado, que
limitava as reflexões filosóficas e metafísicas, bem como os valores sociais.
De fato, como adverte Suannes1, “Falar sobre direitos fundamentais do
ser humano era, até pouco tempo, como que blasfemar”. Segundo ele, “Com a
secularização do mundo e o descrédito nos valores religiosos e com a crença
na perenidade do positivismo jurídico, o homo economicus tornou-se algo
próximo de uma peça da grande engrenagem de produção seriada.”
É certo, porém, que a nova realidade jurídico-social alterou este
panorama, diante do resgate dos valores, direitos e garantias que, antes
esquecidos e de base puramente jusnaturalista, passaram a ser positivados e
encontraram
morada
na
constitucionalização
operada
pelos
Estados
Democráticos de Direito. Assim, não obstante ser possível o estudo dos direitos
fundamentais
sem
uma
abordagem
constitucional,
tal
se
mostra
desaconselhável, diante da íntima ligação entre a Constituição e tais direitos2.
Se é certo que as raízes históricas dos direitos fundamentais remontam à
Antiguidade, igualmente correto que tais direitos só assumem posição de
destaque com o advento do Estado moderno e das Constituições.3 É
insuscetível de dúvidas, pois, que “Los derechos fundamentales son un
producto de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII y pertenecen
al programa del moderno Estado Constitucional, del cual proceden.”4
1
SUANNES, Adauto. Os fundamentos éticos do devido processo penal. 2. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 70.
2
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Direitos Fundamentais, Constituição e
Reforma Constitucional. Revista Jurídica – Faculdades Integradas Curitiba. Curitiba, edição
especial 13, p. 51, 2000.
3
BIAGI, Cláudia Perotto. A garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais na
jurisprudência constitucional brasileira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2005, p. 18.
4
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta,
2006, p. 77. Tradução livre: “Os direitos fundamentais são um produto das revoluções
burguesas do final do século XVIII e pertencem ao programa do moderno Estado
Constitucional, do qual procedem.”
12
Neste panorama, não mais se discute sua existência e importância5. Os
direitos fundamentais existem, têm força vinculante e são ao mesmo tempo o
porto seguro das sociedades contemporâneas e a diretriz que deve nortear sua
atuação. Em um primeiro momento, sua essência é de garantia individual
contra o gigantismo estatal; ou seja, fala-se em direitos de defesa dos
particulares e deveres de abstenção do Estado6. Com o advento do chamado
Estado Social, surgem os chamados direitos à prestação, isto é, a passividade
estatal dá lugar a ações concretas buscando a efetivação dos direitos
fundamentais.
O presente estudo visa situar o processo nesse contexto. Seu objetivo é
vislumbrá-lo não apenas como um instrumento necessário – repleto de
garantias individuais em favor do jurisdicionado – contra possíveis abusos do
Estado, mas igualmente como um meio de atuação positiva estatal. Em outros
termos: busca-se demonstrar a evolução do processo em consonância com a
evolução dos direitos fundamentais, apresentando-o não apenas como um
direito de defesa, mas igualmente como um direito à prestação; não só como
instrumento de restrição, mas também de realização de direitos.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS: NOÇÕES GERAIS
Os direitos fundamentais são os direitos humanos constitucionalizados.7
Com efeito, de um ponto de vista histórico, os direitos fundamentais são,
originariamente, direitos humanos. Contudo, para fins epistemológicos, fala-se
de direitos fundamentais como aquelas manifestações positivas do Direito, com
aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, ao passo que os direitos
humanos voltam-se a uma dimensão supra-positiva.8
5
Citando Bobbio, Suannes assevera que atualmente o problema principal em relação aos
direitos fundamentais do homem não é mais, como foi no passado, o de se encontrarem
argumentos para justificar sua realidade, mas o de buscar meios para protegê-los, pois tal
assunto já adquiriu o status de verdade sabida e inquestionável. SUANNES, 2004, p. 77.
6
Na lição de Bernard Edelman, “a antropologia que sustenta a tradição dos direitos do homem
é uma antropologia guerreira; tudo se passa como se esse homem vivesse em um mundo
perigoso e que lhe fosse necessário, para se proteger, estar envolvido por uma barreira
protetora.” EDELMAN, Bernard. Universalidade e direitos do Homem. In.: DELMAS-MARTY,
Mireille [org.]. Processo penal e direitos do homem: rumo à consciência européia. Barueri,
SP: Manole, 2004, p. 124.
7
NUNES, Anelise Coelho. A titularidade dos direitos fundamentais na Constituição
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 21.
8
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed.
São Paulo: Celso Bastos Editor, 2001, p. 37.
13
Sugerindo a expressão “direitos fundamentais do homem”, José Afonso
da Silva9 expõe as razões jurídicas de sua escolha e conceitua tal categoria de
direitos:
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais
adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que
resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de
cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do
direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza
em garantias de uma convivência digna, livre, e igual de todas as
pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que
se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se
realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive;
fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem
ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e
materialmente efetivados.
Em sucinta, porém precisa definição, Perez Luño10 informa que:
Los derechos fundamentales constituyen la principal garantia con que
cuentam los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema
jurídico y político en su conjunto se orientará hacia el respeto y la
promoción de la persona humana; en su estricta dimensión individual
(Estado liberal de Derecho), o conjugando ésta con la exigencia de
solidaridad, corolario de la componente social y colectiva de la vida
humana (Estado social de Derecho).
É certo, assim, que nem todos os direitos legal ou constitucionalmente
previstos
são
fundamentais.
Para
Alexy11,
a
formação
dos
direitos
fundamentais passa uma dupla valoração. Em primeiro lugar, é necessário
analisar se os interesses e as carências em discussão podem e devem ser
protegidos e fomentados pelo direito. Em um segundo momento, deve-se
verificar se referido interesse ou carência é de tal forma fundamental que a
própria necessidade de seu respeito, sua proteção ou seu fomento deixe
fundamentar-se pelo direito.
Os
direitos
fundamentais
seriam,
pois,
“[...]
declarações
da
imprescindibilidade de um rol de situações jurídicas de vantagem que
9
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 182.
10
PEREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Sexta edición. Madrid: Editorial
Tecnos S.A., 1995, p. 20. Tradução livre: “Os direitos fundamentais constituem a principal
garantia com que contam os cidadãos de um Estado de Direito de que o sistema jurídico e
político em seu conjunto serão orientados pelo respeito e promoção da pessoa humana; em
sua estrita dimensão individual (Estado liberal de Direito), ou conjugando esta com a exigência
de solidariedade, corolário do componente social e coletivo da vida humana.”
11
ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2008, p. 48.
14
corresponderia a um núcleo mínimo de direitos necessários, essenciais e
fundamentais para o desenvolvimento do homem.”12 Justamente em razão de
sua importância, são inalienáveis, imprescritíveis e irrenunciáveis.13
Fala-se, neste ponto, da fundamentalidade destes direitos sob os
aspectos formal e material. A primeira diz respeito à sua necessária
constitucionalização. Canotilho14 descreve sua importância destacando que as
normas que consagram os direitos fundamentais devem ser inseridas no topo
da pirâmide jurídica, dificilmente podem ser modificadas e devem servir de
parâmetro para decisões, ações e controle para os órgãos legislativos,
administrativos e jurisdicionais. Já a fundamentalidade material, segundo
Cláudia Perotto Biaggi15, demonstra que os direitos fundamentais são
essenciais para a estrutura normativa básica do Estado e da própria sociedade,
caracterizando-se como o fundamento de todo o ordenamento jurídico.
Por outro lado, além da consagração dos referidos direitos, são
necessárias medidas de proteção a eles: fala-se das garantias, verdadeiros
mecanismos que permitem sua efetivação concreta e evitam o descumprimento
de seus preceitos. É certo, portanto, que “[...] estabelecidos os direitos
fundamentais do indivíduo, devem ser, igualmente, estatuídas as garantias a
ele correspondentes, a fim de preservá-los e tutelá-los mediante atuações
judiciais, tanto quanto possível rápidas, prontas e eficazes.”16
Na Constituição Federal de 1988, a expressão “direitos e garantias
fundamentais” (constante na epígrafe do Título II), é o gênero do qual são
espécies os “direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os “direitos
sociais” (Capítulo II), os “direitos à nacionalidade” (Capítulo III) e os “direitos
políticos” (Capítulo IV), inserindo-se nestes os “partidos políticos” (Capítulo V).
12
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição. Princípio
constitucionais do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 15.
13
SILVA, 2000, p. 182.
14
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 5.ed.
Coimbra: Almedina, 2002, p. 377.
15
BIAGI, 2005, p. 21.
16
TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 51.
15
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS, ESTADO DE DIREITO E DEMOCRACIA
Os direitos do homem, as liberdades fundamentais, o respeito da pessoa
humana e o Estado de Direito encontram-se sob o signo único da democracia,
ou seja, de um sistema político que os realiza.17
É inegável a relação umbilical entre direitos fundamentais e democracia,
como alicerces sólidos e intangíveis do Estado de Direito. Os direitos
fundamentais constituem elemento básico para a realização do princípio
democrático, pois concedem legitimidade à democracia.18 Não há como se
conceber o princípio em questão sem os direitos fundamentais, assim como é
inconcebível uma Constituição de um Estado de Direito que não garanta os
direitos do homem.19
Com efeito, o ideal democrático é realizado, principalmente, pelo
compromisso na efetivação dos direitos fundamentais, assim como pelo
engajamento do povo no processo político como manifestação de sua real
cidadania, que, por sua vez, é viabilizada com a promoção e a realização dos
mencionados direitos.20 Aliás, no que se refere à inegável importância destes
direitos, Häberle21 já disse que “A democracia do cidadão está muito próxima
da ideia que concebe a democracia a partir dos direitos fundamentais e não a
partir da concepção segundo a qual o povo soberano limita-se apenas a
assumir o lugar do monarca.”
É oportuna a explicação de Mádson Ottoni Almeida Rodrigues22, que
verifica a importância dos direitos fundamentais para a consecução dos
objetivos do Estado Democrático de Direito sob um duplo enfoque:
Os direitos fundamentais são conditio sine qua non do Estado
constitucional democrático, uma vez que desempenham o papel de
elemento operativo-constitutivo desse mesmo Estado: operativo na
medida em que definem os limites da ação legítima do Estado, sendo
requisito de validação substancial do exercício do poder político;
17
EDELMAN, 2004, p. 131.
NUNES, 2007, p. 22.
19
BERTONCINI, 2000, p. 57.
20
BIAGI, 2005, p. 24.
21
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1997, p. 38.
22
RODRIGUES, Mádson Ottoni Almeida. A prestação jurisdicional na efetivação dos direitos
fundamentais. In: O novo constitucionalismo da era-positivista: homenagem a Paulo
Bonavides: São Paulo: Saraiva, 2009, p. 376.
18
16
constitutivo no sentido de comporem a base e o fundamento da
própria existência do Estado constitucional democrático.
Neste ponto fala-se da real efetividade dos direitos fundamentais
constitucionalmente previstos. Não se trata, apenas, de visualizar os ditames
constitucionais como normas abstratas e genéricas. Trata-se, isto sim, de
entendê-las como regras de aplicação efetiva e concreta. A normatividade
constitucional constitui-se em um compromisso com a efetividade de suas
normas23, as quais são superiores e supremas às demais, e não podem ser
alteradas por vias legislativas ordinárias24.
A insuficiência do entendimento segundo o qual a Constituição da
República abarca apenas diretrizes a serem seguidas pelos dispositivos
infraconstitucionais é muito bem relatada por Jorge de Figueiredo Dias25,
quando assevera:
Durante muito tempo o pensamento jurídico tendeu a ver nas normas
constitucionais – máxime nas que continham garantias fundamentais
– simples ‘princípios pragmáticos’, meras directrizes dirigidas ao
legislador ordinário que este podia afeiçoar à sua vontade. [...] Hoje,
porém, tende por quase toda a parte ver-se na Constituição
verdadeiras normas jurídicas que, mesmo contendo uma reserva
segundo a qual o direito que asseguram será mantido só ‘nas
condições determinadas pela lei’, proíbem à lei ordinária, sob pena de
inconstitucionalidade material, que contenha uma regulamentação
eliminadora do núcleo essencial daquele direito.
Portanto, são concretos, e não utópicos26, os direitos e garantias
constitucionais. A dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a legalidade (art.
23
KELLER, Arno Aroldo. A exigibilidade dos direitos fundamentais sociais no estado
democrático de direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, p. 173.
24
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A Constituição como princípio: os limites da jurisdição
constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003, p. 97.
25
FIGUEIREDO DIAS. Jorge de. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
p. 75.
26
Daniel Sarmento observa que “Os direitos fundamentais, que constituem, ao lado da
democracia, a espinha dorsal do constitucionalismo contemporâneo, não são entidades
etéreas, metafísicas, que sobrepairam ao mundo real. Pelo contrário, são realidades históricas,
que resultam de lutas e batalhas travadas no tempo, em prol da afirmação da dignidade
humana.” SARMENTO, Daniel. Os direitos fundamentais nos paradigmas liberal, social e póssocial (Pós-Modernidade Constitucional?). In: SAMPAIO, José Adércio Leite. Crise e desafios
da Constituição: perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 375.
17
5º, II), o juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), o devido processo legal (art. 5º, LIV)
o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV), apenas para citar alguns, são
princípios reais e efetivos a balizarem qualquer aplicação de normas
infraconstitucionais, possuindo aplicação imediata, nos termos do parágrafo
único do art. 5º da Constituição Federal de 1988.
4 AS DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Não se podem compreender os direitos fundamentais sem tratar de suas
dimensões27. Com efeito, a sua trajetória histórica apresenta duas grandes
fases, que nortearam sua evolução: a primeira, originária do Estado Liberal, e a
segunda, fruto do ideário do Estado Social. Naquela, a busca era por
estabelecer limites para a atuação dos governantes, em prol da liberdade dos
governados. A busca pela demarcação de uma rígida fronteira entre o Poder
Público e os particulares traduziu-se no surgimento de direitos fundamentais
como direitos públicos subjetivos oponíveis em face do Estado. No Estado
Social, por sua vez, assistiu-se a um crescente intervencionismo estatal em
prol das partes mais fracas da relação social. Com isso, o Estado viu-se
obrigado a cumprir prestações positivas, traduzindo-se numa nova dimensão
dos referidos direitos.28 E, atualmente, fala-se na atuação estatal em busca da
fraternidade e da defesa do próprio gênero humano.
Neste sentido, o jurista tcheco Karel Vasak formulou, baseando-se na
bandeira francesa, que consagra a “liberdade”, a “igualdade” e a “fraternidade”,
as três “gerações” de direitos fundamentais: a primeira, originária das
revoluções burguesas, seria a dos direitos civis e políticos, fundamentados na
abstenção estatal e na liberdade; a segunda, traduz-se nos direitos econômicos
e sociais, a fim de reparar os problemas causados pela Revolução Industrial e
consubstancia-se em atos positivos do Estado para a busca da igualdade
material. Finalmente, a terceira traria os direitos de solidariedade, esquecidos
nas barbáries da segunda guerra mundial e resgatados na Declaração
27
Anelise Coelho Nunes noticia discordância na doutrina quanto à referida expressão. Isto
porque alguns doutrinadores – como Celso Ribeiro Bastos e Manoel Gonçalves Ferreira Filho –
preferem a expressão “gerações” de direitos fundamentais. Contudo, segundo ela, o termo
“dimensões” – utilizado por Norberto Bobbio, Paulo Bonavides e Ingo Wolfgang Sarlet, dentre
outros – é o mais adequado, já que compreende um processo acumulativo de aquisição de
direitos fundamentais, prevalecendo sobre a simples leitura temporal inserta na palavra
“gerações”. NUNES, 2007, p. 30.
28
SARMENTO, 2003, p. 377-390.
18
Universal de Direitos Humanos, de 1948. Tem-se, assim, o resgate da
fraternidade. Discute-se ainda a existência de uma quarta dimensão, resultado
da globalização dos direitos fundamentais, tais como o pluralismo e a
democracia.
Assim:
“Na primeira geração encontram-se os direitos individuais, que traçam
a esfera de proteção das pessoas contra o poder do Estado, e os
direitos políticos, que expressam os direitos da nacionalidade e os de
participação política, que se sintetizam no direito de votar e ser
votado. Na segunda geração estão os direitos sociais, econômicos e
culturais, referidos normalmente como direitos sociais, que incluem os
direitos trabalhistas e os direitos a determinadas prestações positivas
do Estado, em áreas como educação, saúde, seguridade social e
outras. Na terceira geração estão os direitos coletivos e difusos, que
abrigam o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os
direitos do consumidor. Já se fala em uma quarta geração, que
29
compreenderia o direito à democracia e ao desenvolvimento.”
Portanto, os direitos fundamentais de primeira dimensão são os direitos
do indivíduo frente ao Estado, apresentando um caráter negativo, já que
administram uma abstenção deste. São, em essência, derivados das
conquistas do pensamento liberal, que relegava ao Estado a função de mero
mantenedor do status quo daquela sociedade, pois se tais direitos eram
anteriores e superiores ao próprio Estado, não haveria como este limitá-los:
Os direitos de primeira geração ou direitos de liberdade –
representados pelo direito à vida, direito à liberdade, direito à
propriedade e direito à igualdade perante a lei – simbolizaram a
marca registrada da nova concepção de Estado que se formava
naquela oportunidade, cuja finalidade última consistia na manutenção
do espírito revolucionário francês de 1789, calcado nos cânones da
liberdade, igualdade e fraternidade. [...] Diante da necessidade de
proteger os direitos individuais de liberdade, o constitucionalismo
ocidental cuidou de armar o cidadão com instrumentos de defesa
perante o Estado, impondo a este uma conduta negativa no tocante a
asseguração dos direitos de liberdade, que tanto são maiores quanto
30
menor a intromissão estatal.
Após a Revolução Industrial e as desigualdades sociais dela decorrentes,
surge a segunda dimensão de direitos fundamentais, baseada no ideal de
igualdade material, traduzindo-se em prestações sociais estatais aos
indivíduos, como os direitos à saúde, à assistência social, ao trabalho e à
29
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 177-178.
30
RODRIGUES, 2009, p. 377-378.
19
educação. É a transição, pois, do Estado Liberal para o Estado social,
consagrada inicialmente nas Constituições do México (1917), da Rússia (1918)
e de Weimar (1919). Fala-se, assim, de uma atitude ativa do Estado, e não
mais em um abstencionismo: “Entre los derechos fundamentales reciben el
nombre de derechos sociales aquellos cuyo contenido consiste en una
obligación de hacer por parte del Estado, en tanto que se denominan derechos
de libertad los que tienen por contenido la obligación del Estado de abstenerse
de toda interferencia.”31
Finalmente, fala-se dos direitos fundamentais de terceira dimensão, os
quais abarcam os direitos a paz, solidariedade, fraternidade e segurança
mundiais, bem como o desenvolvimento dos povos, a proteção ao meio
ambiente e a conservação do patrimônio comum da Humanidade:
Os direitos de terceira dimensão são os direitos de fraternidade ou de
solidariedade, cujo conteúdo, de natureza coletiva, confere
titularidade tanto aos Estados quanto aos indivíduos, a saber: direito
à paz, direito ao meio ambiente sadio, direito à preservação do
patrimônio da humanidade, direito de comunicação e direito ao
32
desenvolvimento.
Esta visão tridimensional dos direitos fundamentais permite a exata
compreensão de sua extensão, e permite uma dupla perspectiva. Em uma
primeira leitura, pode-se concluir o enquadramento de determinado direito
fundamental em uma das dimensões sugeridas. Assim, por exemplo, o direito
ao salário mínimo (CF, art. 7º, IV), seria de segunda dimensão e o direito à
locomoção pertenceria à primeira dimensão. Contudo, o que se propõe no
presente estudo é uma segunda abordagem: sugere-se a análise de um único
direito fundamental permeando todas as dimensões. Ou seja: busca-se a
leitura dos direitos fundamentais relativos ao processo, não apenas na sua
concepção originária, como direitos de primeira geração, calcados no limite da
atuação estatal, mas também como direitos à prestação do Estado, em uma
necessária aproximação destes direitos à segunda e à terceira dimensões.
31
PALOMBELLA, Gianluigi. La autoridad de los derechos: Los derechos entre instituciones y
normas. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 49. Tradução livre: “Entre os direitos fundamentais,
recebem o nome de direitos sociais aqueles cujo conteúdo consiste em uma obrigação de fazer
por parte do Estado, ao passo que se denominam direitos de liberdade os que têm por
conteúdo a obrigação do Estado de abster-se de toda interferência.”
32
RODRIGUES, 2009, p. 378
20
5 AS FUNÇÕES E PERSPECTIVAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Para o intento proposto, é fundamental a análise das funções e
perspectivas dos direitos fundamentais. E, neste ponto, é obrigatória a menção
à “teoria dos quatro status” de Jellinek, desenvolvida no final do século XIX, a
qual analisa os direitos fundamentais com base nas funções estatais e levandose em conta a posição do indivíduo frente a ele. O primeiro, chamado status
passivo, ocorre quando o indivíduo está em posição de subordinação frente
aos Poderes Públicos; assim, o que existem são deveres fundamentais para
com o Estado, o qual tem competência para vincular o indivíduo, por meio de
mandamentos e proibições. O segundo, denominado status negativo, é a
exigência que os homens gozem de uma liberdade e um âmbito de ação imune
ao império estatal. O terceiro, status positivo, ocorre nas situações em que o
indivíduo tem o direito de exigir do Estado que atue positivamente, que realize
uma prestação. Finalmente, o quarto status, chamado de ativo, acontece
quando o indivíduo desfruta competência para influir sobre a formação de
vontade do Estado, com o exercício dos direitos políticos.33
Sarlet34 destaca, ainda, outra teoria, qual seja a multifuncionalidade dos
direitos fundamentais sugerida por Bleckmann. Este arrola doze funções por
eles desempenhadas: (1) direitos de defesa; (2) direitos de participação; (3)
garantias institucionais; (4) garantias procedimentais; (5) direitos fundamentais
como ordem de valores; (6) direitos fundamentais como normas objetivas; (7)
direitos fundamentais como normas impositivas e autorizações para ação; (8)
direitos
fundamentais
como
normas
de
conduta
social;
(9)
direitos
fundamentais como fundamento de deveres de proteção do Estado; (10)
direitos fundamentais negativos, ou deveres fundamentais; (11) função
legitimadora dos direitos fundamentais; e (12) função pacificadora e de
parâmetro de justiça.
A partir dessas teorias, o professor gaúcho destaca sua classificação
relativamente aos direitos fundamentais, separando os direitos de defesa e os
direitos a prestações, aí englobada a proteção e a participação na organização
33
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p.
244.
34
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 182.
21
e no procedimento.35 E, neste panorama, surgem as concepções objetiva e
subjetiva dos direitos fundamentais.
A dimensão subjetiva é a sua dimensão clássica, focada no titular do
direito, e corresponde à exigência de uma ação negativa ou positiva de outrem.
Fala-se, aqui, nas garantias individualmente consideradas, isto é, nos direitos
fundamentais enquanto garantias individuais que protegem o indivíduo contra a
intervenção – inclusive estatal – em seus direitos e liberdades:
De modo geral, quando nos referimos aos direitos fundamentais
como direitos subjetivos, temos em mente a noção de que ao titular
de um direito fundamental é aberta a possibilidade de impor
judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o
destinatário (obrigado). Desde logo, transparece a ideia de que o
direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental se
manifesta por meio de uma relação trilateral, formada entre o titular, o
objeto e o destinatário do direito. Neste sentido, o reconhecimento de
um direito subjetivo, de acordo com a formulação de Vieira de
Andrade, está atrelado ‘à proteção de uma determinada esfera de
auto-regulamentação ou de um espaço de decisão individual; tal
como é associado a um certo poder de exigir ou pretender
36
comportamentos ou de produzir autonomamente efeitos jurídicos’.
Após os horrores da 2ª Guerra Mundial, os juristas germânicos buscaram
resgatar os direitos fundamentais, tão desrespeitados e vilipendiados pelo
regime nazista. Para tanto, ao promulgarem a Lei Fundamental de Bonn, em
1949, vislumbraram os direitos fundamentais transcendendo a perspectiva de
garantia de posições individuais e alcançando a estatura de normas que
expressam valores básicos de uma sociedade, que devem ser difundidos para
todo o direito positivo.37
Fala-se, assim, de sua dimensão objetiva. Nesta, os direitos fundamentais
ultrapassam a perspectiva de garantias individuais, e alcançam a estrutura de
princípios básicos da ordem constitucional, erigindo-se como princípios
conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e
atuar.38 Assim, os direitos fundamentais, mesmo aqueles de matriz liberal,
deixam de ser apenas limites para o Estado, convertendo-se em norte de sua
atuação39.
35
Ibid., p. 196.
Ibid., p. 178.
37
BIAGI, 2005, p. 39.
38
GUERRA FILHO, 2001, p. 38.
39
MENTO, 2003, p. 254. Vale lembrar a lição de Perez Luño: “[...] los derechos fundamentales
han dejado de ser meros limites al ejercicio del poder político, o sea, garantias negativas de los
intereses individuales, para devenir un conjunto de valores o fines directivos de la acción
36
22
Observa Sarmento40:
[...] os direitos fundamentais no constitucionalismo liberal eram
visualizados exclusivamente a partir de uma perspectiva subjetiva,
pois cuidava-se apenas de identificar quais pretensões o indivíduo
poderia exigir do Estado em razão de um direito positivado na ordem
jurídica. Sem desprezar este papel dos direitos fundamentais, que
não perdeu a sua essencialidade na teoria contemporânea, a doutrina
vai agora desvelar uma outra faceta de tais direitos, que virá para
agregar-lhe novos efeitos e virtualidades: trata-se da chamada
dimensão objetiva dos direitos fundamentais.
E continua:
Uma das mais importantes consequências da dimensão objetiva dos
direitos fundamentais é o reconhecimento da sua eficácia irradiante.
Esta significa que os valores que dão lastro aos direitos fundamentais
penetram por todo o ordenamento jurídico, condicionando a
interpretação das normas legais e atuando como impulsos e diretrizes
41
para o legislador, a administração e o Judiciário.
É oportuno destacar que o reconhecimento da dimensão objetiva dos
direitos fundamentais não significa desprezo à sua dimensão subjetiva, mas
reforço a ela.42 Não se fala, portanto, de um “reverso da medalha” da
perspectiva subjetiva. Significa, isto sim, que às normas que preveem direitos
subjetivos é outorgada função autônoma, uma espécie de mais-valia jurídica,
desembocando no reconhecimento de conteúdos normativos e, portanto, de
funções distintas aos direitos fundamentais.43
Esta concepção produz uma consequência importantíssima, qual seja a
possibilidade de se considerar os direitos fundamentais não apenas sob uma
perspectiva individualista, mas, igualmente, que os bens por eles tutelados
sejam vistos como um valor em si, a ser preservado e fomentado.44 De fato,
essa despersonalização dos direitos fundamentais traduz-se em um novo
horizonte no estudo desses direitos:
positiva de los poderes públicos.” Tradução livre: “Os direitos fundamentais deixaram de ser
meros limites ao exercício do poder político, ou seja, garantias negativas dos interesses
individuais, para se transformar em um conjunto de valores ou fins diretivos da ação humana”.
PEREZ LUÑO, 1995, p. 21.
40
Ibid., p. 253.
41
Ibid., p. 279.
42
SARMENTO, 2003, p. 256.
43
SARLET, 2007, p. 169.
44
MENDES, 2007, p. 256.
23
A constatação de que os direitos fundamentais revelam dupla
perspectiva, na medida em que podem, em princípio, ser
considerados tanto como direitos subjetivos individuais, quanto
elementos objetivos fundamentais da comunidade, constitui, sem
sombra de dúvidas, uma das mais relevantes formulações do direito
constitucional contemporâneo, de modo especial no âmbito da
45
dogmática dos direitos fundamentais.
É nesta perspectiva objetiva – ainda pouco explorada no estudo dos
direitos fundamentais46 - que se encontra o embasamento teórico do que ora se
propõe, isto é, uma análise do processo não apenas como garantia individual,
mas igualmente como um direito fundamental transcendental, na busca de
ações estatais positivas.
6 A TUTELA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO
O processo não é apenas instrumento técnico, mas, sobretudo, ético.47 E
como um instrumento de inegável importância em um Estado Democrático de
Direito, suas diretrizes foram, naturalmente, erigidas a direitos fundamentais,
passando a encontrar guarida constitucional. Assim, cada vez mais, fala-se em
constitucionalização do processo48. É certo, pois, que a Constituição é o
instrumento jurídico de que deve utilizar-se o processualista para o completo
entendimento do processo e de seus princípios. De fato, “O íntimo
relacionamento entre processo e Estado exige a introdução cada vez maior nos
textos constitucionais de princípios e regras de direito processual.”49
Segundo Nelson Nery Junior50, o processo deve ser analisado à luz das
tarefas fundamentais da Constituição – integração, organização e direção
jurídica – e do caráter dirigente e diretamente aplicável dos direitos
fundamentais.
45
Ibid., p. 166.
SARLET destaca que tal perspectiva dos direitos fundamentais ainda não foi objeto de
estudos mais aprofundados, encontrando, por isso, tímida aplicação. SARLET, op. cit., p. 156.
47
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 79.
48
A paternidade do Direito Processual Constitucional é atribuída a Hans Kelsen, por seu
pioneirismo na defesa da necessidade de se fornecer às constituições as garantias
processuais. GUERRA FILHO, 2001, p. 12.
49
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 22.
50
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil,
penal e administrativo. 10 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 38.
46
24
Ivo Dantas, ao estabelecer a teoria constitucional do processo como um
necessário paradigma da fase atual da humanidade, estabelece algumas de
suas características, a saber: a) a elevação do processo ao nível constitucional
visa, antes de tudo, dar efetividade ao princípio da dignidade humana; b) todos
os seus elementos são inalcançáveis pela via do poder de reforma, sob pena
de inconstitucionalidade material, uma vez que o processo é garantia
constitucional; c) justamente em razão disso, incumbe a ele dar maior
efetividade na prestação jurisdicional eficiente.51
Neste prisma, parte da doutrina faz distinção entre direito constitucional
processual e direito processual constitucional. O primeiro seria aquele que
contemplaria o estudo dos conceitos e instituições processuais consagrados na
Constituição. O segundo seria relacionado aos dispositivos constitucionais
destinados a assegurar a supremacia da própria Carta Magna. Em outras
palavras: “Existe um direito constitucional processual para significar o conjunto
das normas de direito processual que se encontra na Constituição Federal, ao
lado de um direito processual constitucional, que seria a reunião dos princípios
para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional.”52
Mário Lúcio Quintão Soares53 critica, todavia, a classificação apontada.
Segundo ele, ambos os ramos jurídicos guardam requisitos da existência ou de
exercício de direitos pelos princípios e institutos da instituição constitucional do
processo, devendo ser englobados na nomenclatura processo constitucional ou
direito processual constitucional. Este “Não se trata de um ramo autônomo do
direito processual, mas de uma colocação científica, de um ponto de vista
metodológico e sistemático, do qual se examina o processo em suas relações
com a Constituição.”54
Seriam, então, temas típicos ao direito processual constitucional, a
organização da estrutura judicial, com a distribuição da competência entre os
diversos órgãos da jurisdição; os princípios gerais do processo consagrados na
51
DANTAS, Ivo. A pós-modernidade como novo paradigma e a teoria constitucional do
processo. In: O novo constitucionalismo da era-positivista: homenagem a Paulo Bonavides:
São Paulo: Saraiva, 2009, p. 334.
52
NERY JUNIOR, 2010, p. 41.
53
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Processo Constitucional, democracia e direitos
fundamentais. In.: SAMPAIO, José Adércio Leite [org.]. Jurisdição constitucional e direitos
fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 407.
54
GRINOVER, Ada Pellegrini. Princípios e Garantias constitucionais. In: LIMA, Marcellus
Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna [coord.]. A renovação processual penal após a
Constituição de 1988: Estudos em homenagem ao Professor José Barcelos de Souza. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 2.
25
Constituição, tais como o do contraditório, do devido processo legal etc., e as
ações previstas na Lei Maior com o fim de resguardar a integridade e
implementar o próprio ordenamento constitucional.55
Para o presente estudo, importa analisar a tutela constitucional do
processo em sua dúplice configuração: a) direito ao processo (ou direito de
ação e de defesa); e b) direitos no processo (com as garantias do devido
processo legal).56 Assim, “Hoje, mais do que nunca, a justiça penal e a civil são
informadas pelos dois grandes princípios constitucionais: o acesso à justiça e o
devido processo legal. Destes decorrem todos os demais postulados
necessários para assegurar o direito à ordem jurídica justa.”57
7 A PRIMEIRA DIMENSÃO: AS GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL
A primeira perspectiva do processo constitucional remonta à visão
clássica e liberal dos direitos fundamentais. Fala-se, aqui, de institutos
caracterizadores de direitos de primeira dimensão, ou seja, de garantias
individualmente consideradas, de instrumentos contra os abusos estatais. É
certo que o processo “foi concebido para controlar e estabelecer regras quanto
ao exercício da jurisdição. Com as regras do processo, esta, que era ilimitada,
passou a conhecer limites [...].”58
Sob este olhar, surge como preceito fundamental – a embasar todos os
demais princípios e garantias processuais de primeira dimensão - o devido
processo legal (CF, art. 5º, LIV) o qual “É, por assim dizer, o gênero do qual
todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies.”59
Em sentido genérico, o devido processo legal caracteriza-se pelo trinômio
vida-liberdade-propriedade; tudo o que disser respeito à tutela da vida,
liberdade ou propriedade está sob a proteção da due process of law. Em
sentido material (substantive due process), fala-se de sua incidência em seu
aspecto substancial, vale dizer, atuando no que diz respeito ao direito material.
Finalmente, em sentido processual (procedural due process), tem-se o viés
55
GUERRA FILHO, 2001, p. 13-14.
GRINOVER, 2009, p. 2.
57
Ibid., p. 6.
58
SILVA JUNIOR, W. N. da. Curso de processo penal: teoria (constitucional) do processo
penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 266.
59
NERY JUNIOR, 2010, p. 79
56
26
estritamente instrumental do devido processo. No Brasil, este princípio é
utilizado nesta terceira concepção, da qual se extraem as inúmeras garantias
processuais oriundas da Constituição.60
Assim, entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias
constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas
faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto
exercício da jurisdição.61
Nery Júnior62 observa:
Bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do
devido processo legal, e o caput e os incisos do art. 5º, em sua
grande maioria, seriam absolutamente despiciendos. De todo modo, a
explicitação das garantias fundamentais do devido processo legal,
como preceitos desdobrados nos incisos da CF 5º, é uma forma de
enfatizar a importância dessas garantias, norteando a administração
pública, o Legislativo e o Judiciário para que possam aplicar a
cláusula sem maiores indagações.
Os principais princípios constitucionais derivados do due process são a
isonomia (CF, art. 5º, caput e inciso I), o juiz e o promotor natural (CF, art. 5º,
incisos XXXVII e LIII), a inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º,
XXXV), o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LV), a proibição da prova
ilícita (CF, art. 5º, LVI), a publicidade dos atos processuais e a motivação das
decisões (CF, art. 5º, LX e 93, IX), a presunção de não culpabilidade (CF, art.
5º, LVII) e a razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).
Fala-se, nesta primeira dimensão, dos postulados necessários ao
resguardo da dignidade da pessoa humana no processo. Tal concepção é mais
nítida nos direitos fundamentais assegurados em processos criminais, diante
do caráter diferenciado e invasivo de sua ideologia, e que podem culminar com
a supressão da liberdade, bem jurídico caro ao ser humano, justificando-se,
assim uma plêiade de direitos de abstenção estatal.
60
Ibid., p. 81-85.
CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2002, p. 82.
62
NERY JUNIOR, 2010, p. 87.
61
27
8 A NOVA PERSPECTIVA E O PROCESSO EM SEGUNDA E TERCEIRA
DIMENSÕES
É certo, pois, que os direitos e garantias fundamentais atinentes ao
processo são, via de regra, analisados sob o enfoque da primeira dimensão.
Contudo, numa concepção objetiva dos referidos direitos, é possível vislumbrálos gravitando as outras dimensões. Com efeito, a perspectiva objetiva dos
direitos fundamentais possibilita ver o processo em si, não apenas o direito do
indivíduo em relação a ele. Neste sentido, “A participação procedimental é, ela
mesma, o exercício de um direito fundamental.” 63
O que se quer dizer é que o próprio processo ganhou vida no Estado
Democrático de Direito. Como bem afirma Geraldo Prado, “[...] a ideia de
democracia atravessa o ambiente estrutural do processo, contaminando-o de
diversos modos com a ideologia que busca torná-la hegemônica.”64
Não se fala, pois, do processo como um mero instrumento para a
obtenção de direitos. Ele é, por si só, um direito fundamental, como observa
Canotilho65:
A ideia de procedimento/processo continua a ser valorada como
dimensão indissociável dos direitos fundamentais. Todavia, a
participação no e através do procedimento já não é um instrumento
funcional e complementar da democracia, mas sim uma dimensão
intrínseca dos direitos fundamentais.
Assim, se é certo que se pode compreender os direitos e garantias
processuais como direitos fundamentais de primeira dimensão, numa
perspectiva subjetiva, é possível vislumbrar igualmente os direitos processuais
nas demais dimensões, sob o já mencionado enfoque objetivo. Com efeito, “[...]
o processo distancia-se de uma conotação privatística, deixando de ser um
mecanismo de exclusiva utilização individual para se tornar um meio à
disposição do Estado para a realização da justiça, que é um valor
eminentemente social.”66
63
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudo sobre direitos fundamentais. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2008, p. 73.
64
PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. A conformidade constitucional das leis processuais
penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 33.
65
CANOTILHO, 2008, p. 74.
66
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In.: FUX, Luiz; NERY
JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituição: estudos em
28
São oportunas as palavras de Luiz Fernando Bellinetti67, ao afirmar ser
evidente que “[...] o processo, como instrumento do poder, deve ser visto como
um dos elementos fundamentais para a construção de uma sociedade mais
justa”.
Muda-se, assim, o eixo de rotação do processo: se é certo que ele é, em
muitos casos, um meio de restrição e abstenção de seus partícipes, para não
afrontar as liberdades individuais, igualmente correto que se trata de um direito
fundamental para a obtenção de direitos, muitos dos quais igualmente
fundamentais.
Alexy68 destaca:
Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son
esencialmente derechos a una ‘protección jurídica efectiva’.
Condición de una efectiva protección jurídica es que el resultado del
procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular
de derechos.
Esta passagem, de direito de defesa para direito à prestação, é
facilmente observada, no processo penal, quando da promoção da ação penal
de iniciativa privada. Nesta, o ofendido exerce o seu direito de ação ao lado do
Estado, buscando uma postura ativa deste na função jurisdicional. Assim, criase a perspectiva
[...] da justificação racional de uma ação e de um processo que são
postos como garantia fundamental dos membros do corpo social, não
só como um instrumento contra o Estado, como se extrai do conteúdo
do devido processo legal, mas, agora, ao lado dele, como e enquanto
69
agente da persecução penal.
Outro exemplo que demonstra esta outra perspectiva do processo diz
respeito às ações afirmativas, assim consideradas as medidas que buscam
homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p. 674.
67
BELLINETTI, Luiz Fernando. Direito e Processo. In.: FUX, Luiz; NERY JUNIOR, Nelson;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao
professor José Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.
826.
68
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, p. 472. Tradução livre: Os direitos a procedimentos judiciais e
administrativos são essencialmente direitos a uma “proteção jurídica efetiva”. Condição de uma
efetiva proteção jurídica é que o resultado do procedimento assegure os direitos materiais do
respectivo titular de direitos.
69
OLIVEIRA, 2009, p. 22-23
29
eliminar as desigualdades historicamente acumuladas e decorrentes de
variadas formas de discriminação. Dentre as formas de atuação estatal em
casos tais, surge a possibilidade de se reparar eventuais desigualdades em um
processo judicial70:
[...] ao invés de simplesmente proceder ao controle jurisdicional de
uma medida governamental ou privada, o ato do Poder Judiciário
configura, em si próprio, uma medida “positiva” visando a restaurar, a
nivelar situações jurídicas individuais ou coletivas que se apartaram
71
em decorrência de um comportamento discriminatório.
Tais processos atingem, pois, direitos fundamentais de segunda
dimensão, como a igualdade material. Note-se, assim, que, além do direito
fundamental perseguido – a igualdade – inserir-se na dimensão apontada,
igualmente o processo que o persegue o é, já que se traduz em ação
positiva e social do Estado. O mesmo raciocínio pode ser utilizado para os
direitos de terceira dimensão. Basta tomarem-se como exemplo as
inúmeras ações civis públicas movidas para a proteção do meio ambiente.
Verifica-se, pois, que a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais
permite a compreensão do processo não apenas em sua concepção liberal,
enquanto garantidor de direitos de primeira geração. Nesta nova
abordagem,
pode-se
vislumbrar
o
próprio
processo
como
direito
fundamental, possibilitando que gravite igualmente nas demais dimensões
destes direitos.
9 CONCLUSÃO
A evolução da humanidade trouxe consigo conquistas inigualáveis. Se, de
um lado, a cada dia são anunciados avanços tecnológicos e evolução científica
nos mais diversos ramos do conhecimento, de outro o reconhecimento de
direitos e garantias fundamentais consistiu em vitória essencial na história
humana.
70
Não se discute, aqui, o tormentoso tema do ativismo judicial, tão debatido nos dias atuais.
Quer-se, apenas, demonstrar as ações afirmativas como exemplo do processo como direito de
prestação.
71
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação Afirmativa & Princípio Constitucional da Igualdade
(O Direito como Instrumento de Transformação Social, a Experiência dos EUA). Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 59.
30
A positivação e a constitucionalização dos direitos humanos foi, assim, um
divisor de águas entre as sociedades totalitárias e aquelas que têm na
democracia seu sustentáculo maior. Inspirados no modelo liberal, os Estados
modernos erigiram os direitos fundamentais como garantias, verdadeiros freios
aptos a conter a ingerência estatal na esfera privada. Deriva, daí, a primeira
dimensão destes direitos, bem como sua concepção subjetiva, calcada na
individualidade.
Após a Revolução Industrial, os direitos fundamentais ganharam uma
nova roupagem, mais social, exigindo uma atuação estatal positiva. E, após o
término da segunda grande guerra, iniciou-se ainda uma terceira abordagem,
de cunho fraternal, e de igual pró-atividade estatal. Criaram-se, assim, os
direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões, respectivamente,
ambos com viés mais objetivo e menos individual.
Os direitos e garantias atinentes à função jurisdicional e o modo de sua
consecução – o processo – devem seguir essa evolução. Atualmente, quando
se fala em direitos e garantias processuais, elencadas na Constituição Federal,
automaticamente raciocina-se com a defesa e proteção do partícipe de um
processo contra a sanha acusatória, via de regra, estatal. Neste sentido, fala-se
em ampla defesa, contraditório, motivação das decisões judiciais, dentre
outros. Trata-se, assim, de um viés de primeira dimensão, de prestação
negativa e sob um prisma eminentemente subjetivo.
É inegável a importância dessa concepção. Em um Estado Democrático
de Direito, não é possível conceber o processo sem garantias. A orientação de
um processo
pautado
em direitos fundamentais
traduz um
primado
fundamental para a manutenção da democracia.
Contudo, tal visão não é a única.
A evolução dos direitos fundamentais e a descoberta de seu caráter
objetivo permitem uma nova leitura do processo. Não é melhor e nem pior que
a anterior. É diferente. É a inserção dos dispositivos processuais como meios
hábeis para uma atuação ativa para a garantia dos direitos de segunda e
terceira gerações. Com efeito, avança-se de uma visão individualista para uma
concepção mais ampla, na busca, de toda a sociedade, da justiça.
Fala-se, assim, no próprio processo como direito fundamental. Cabe a ele,
em última análise, garantir as garantias, sejam estas de abstenção estatal,
sejam de atuação positiva de um Estado que se pretende de Direito.
31
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35
CONTROVÉRSIAS ATUAIS ACERCA DAS NORMAS PENAIS EM
BRANCO72
CURRENT CONTROVERSIES ABOUT THE CRIMINAL RULES “IN BLANK”
BRUNO TORRANO AMORIM DE ALMEIDA
Mestrando pela Universidade de Lisboa. Pós-graduado em Direito Penal, Política
Criminal e Criminologia no Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC).
Bacharel em Direito pela PUC/PR. Advogado em Curitiba.
Sumário: 1. Breve histórico, definição e classificação das normas penais em
branco. 2. A crítica criminológica e político criminal. São as normas penais em
branco um convite à banalização do direito penal? 3. A duvidosa
constitucionalidade. 3.1. Normas penais em branco próprias, heterogêneas ou
stricto sensu. 3.2. Normais penais em branco impróprias, homogêneas ou lato
sensu. 4. O conhecimento do injusto e a motorização legislativa nos crimes
financeiros. 5. E quando há sucessão de normas complementares? 5.1.
Generalidades: lei penal no tempo. 5.2 A retroatividade do complemento da
norma penal em branco. 6. Conclusão. 7. Referências.
72
Trabalho apresentado originariamente ao Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC)
como requisito para obtenção de título de Especialista em Direito Penal e Criminologia.
Adaptado e revisado para publicação neste periódico.
36
RESUMO
O trabalho analisa as questões problemáticas que atualmente circundam o
conceito de norma penal em branco. Inicia com as críticas criminológicas e
político-criminais para depois verificar outros problemas: a questão da
constitucionalidade, focando separadamente as leis penais em branco próprias
e as impróprias; e os empecilhos de conhecimento do injusto que surgem na
aplicação judicial. Por fim, analisa o problema específico da retroatividade da
norma extrapenal complementadora.
Palavras-chave: Lei penal em branco. Constitucionalidade. Retroatividade.
Aplicação judicial. Modernização do direito penal.
ABSTRACT
The article analyzes the problematic issues that currently surrounds the concept
of criminal rules in blank. Begins with the criminological and politic-criminal
critics and then verifies other problems: the constitutionality question, taking
separately the proper and improper criminal rules in blank; and the
embarrassments that the unknowledge of the disvalue of the conduct can bring
to the judicial application. Finally, analyzes the specific problem of retroactivity
of the extra-criminal complementary rule.
Keywords: Criminal rules in blank. Constitucionality. Retroactivity. Judicial
application. Modernization of criminal law.
37
1 BREVE HISTÓRICO, DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS
PENAIS EM BRANCO
Embora na grande maioria dos tipos penais o legislador elucide o
conteúdo da conduta incriminada e estabeleça a ameaça da pena, coexistem
no ordenamento jurídico normas penais cuja técnica legislativa lhes atribui
preceito indeterminado. Nessas últimas, conhecidas como normas penais em
branco justamente por dar ideia de incompletude, ou, ainda, de “um corpo
errante em busca de sua alma” (BINDING), a leitura do tipo é insuficiente para
compreender a incriminação e os seus efeitos, pois o suporte fático não é bem
definido no momento da elaboração normativa73.
As normas penais em branco são, portanto de composição indeterminada.
Delineiam uma conduta, mas a valoração das circunstâncias em que tal
conduta pode ser considerada antijurídica depende de outra norma constante
no ordenamento jurídico ou na própria lei. Possuem um preceito principal, mas
este, ainda que determine que o destinatário obedeça à lei, não possibilita a
intelecção imediata do conteúdo da desobediência74. Assim, são normas que
se caracterizam por possuir uma norma sancionadora, na qual está certa a
pena aplicada, enquanto remetem o conteúdo da incriminação a uma norma
complementar. A lei só se completa e produz efeitos jurídicos com o
acoplamento dessas duas normas75, de modo que a norma extrapenal constitui
parte integrante do tipo76.
Na Alemanha, a função original das normas penais em branco foi de
autorização ou de delegação de competência, pois atribuía aos estados e
municípios alemães o preenchimento do suporte fático da lei penal promulgada
pelo Império77. Assim, a concepção primitiva de norma penal em branco –
conhecida como lei penal em branco própria, heterogênea ou em sentido estrito
– teve a ver com o deslocamento da reserva legal para atos do Poder
Executivo, o qual podia dispor do conteúdo do tipo.
73
CONDE, Francisco Muñoz; ARAN, Mercedes García. Derecho penal: parte general. 2. ed.
Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 114.
74
Ferrando MANTOVANI apud FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código penal e sua
interpretação. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 77.
75
MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Derecho penal: parte general – fundamentos. Madrid:
Ramon Areces, 2009, p. 362.
76
TIEDMANN, Klaus. La ley penal en blanco: concepto y cuestiones conexas. in Revista
Brasileiras de Ciências Criminais, n. 37, janeiro-março/2002, p. 73-97, p. 86.
77
PUIG, Santiago Mir. Derecho penal: parte general.4. ed. Barcelona: Tecfoto, 1996, p. 33.
38
Somente mais tarde MEZGER78 ampliou o conceito para abarcar duas
novas possibilidades, criando, assim, as chamadas leis penais em branco
impróprias, homogêneas ou em sentido amplo. Hoje, portanto, dependendo da
técnica legislativa utilizada, existem três modos de remissão ao complemento
normativo79:
(a) a lei remete a outro preceito contido na própria lei penal. Exemplo:
“quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei” (art. 5º da Lei nº
7.492/86);
(b) a lei se remete a outra lei distinta. Exemplo: “em documento ou livro
exigido pela lei fiscal” (art. 1º, inciso II da Lei nº 8.137/90); e
(c) a lei se remete a uma disposição de hierarquia inferior como, por
exemplo, um regulamento, portaria, instrução, etc. Exemplo: “tabelas de preços
aprovadas pelos órgãos competentes” (art. 2º, inciso VI, da Lei nº 1.521/51).
A classificação acima é conhecida como conceito estendido de norma
penal em branco. A ela se contrapõem os conceitos restritivo e intermediário. O
primeiro conceito sustenta que normas penais em branco são apenas aquelas
que se remetem a regulações de hierarquia inferior. O segundo, seguido pela
maior parte da doutrina espanhola80, considera que normas penais em branco
são
aquelas
que
remetem
seu
complemento
a
outra
norma,
independentemente de ser de igual ou inferior hierarquia, excluindo do
conceito, portanto, as leis que remetem a outros dispositivos de si mesma.
Contudo, correta é a observação de Enrique BACIGALUPO no sentido de
que tal discussão carece de importância prática e que qualquer dessas
classificações pode ser adotada sem maiores problemas81. Os resultados, ao
fim e ao cabo, serão mais ou menos os mesmos, pois em qualquer caso o
conceito mais problemático é aquele que remete o complemento normativo a
uma lei lato sensu de hierarquia inferior. Por questões metodológicas, este
trabalho utilizará o conceito estendido acima exposto.
78
MEZGER, Edmundo. Derecho penal: parte general, tomo I. Buenos Aires: El foro, p. 154.
DEVESA, Jose Maria Rodriguez; GOMEZ, Alfonso Serrano. Derecho penal español: parte
general. Madrid: Dykinson, 1993, p. 188-189.
80
MOLINA. Op. cit. p. 368.
81
BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal: parte general. 2. ed. Buenos Aires: Hammurabi,
1999, p. 158. Nesse sentido também MESTIERI, João. Manual de direito penal: parte geral,
volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 75.
79
39
2 A CRÍTICA CRIMINOLÓGICA E POLÍTICO CRIMINAL. SÃO AS NORMAS
PENAIS EM BRANCO UM CONVITE À BANALIZAÇÃO DO DIREITO
PENAL?
O primeiro estorvo que o conceito de norma penal em branco deve
superar diz respeito ao seu essencial papel na legitimação do conceito
moderno de Direito Penal. É, portanto, imprescindível ao entendimento deste
complexo tema uma visão panorâmica, ainda que sintética, das questões
criminológicas que rodeiam a problemática das leis penais em branco.
A história do Direito Penal está vinculada intimamente às condições
políticas e econômicas da sociedade ocidental. O Direito Penal sempre foi
consequência de complexos conceitos surgidos em realidades contingentes, e
suas incriminações foram e são frutos da ideologia predominante em
determinado contexto. CONDE/ARÁN afirmam com inteira justeza que
A determinação dos bens jurídicos a serem protegidos supõe
uma valoração que, como tal, está condicionada
historicamente. Os valores que em cada época o legislador
submete à tutela penal dependem não só das necessidades
sociais concretas, mas também, e quiçá em primeiro lugar, das
concepções morais dominantes na sociedade82.
No início da Modernidade, sob o pressuposto liberal de que, sem a
intervenção do Estado, o mercado poderia reger-se eficientemente por meio de
leis naturais, de modo a assegurar o bem comum por meio de seu livre
funcionamento, o Direito Penal teve a exclusiva missão de resguardar os bens
jurídicos individuais (vida, integridade física, propriedade, honra, etc.)
imprescindíveis à convivência social pacífica. Tais bens jurídicos eram
selecionados sob critérios da chamada “Política Criminal racional”, fundada,
entre outras coisas, na secularização do Direito Penal, na vinculação do poder
punitivo à teoria contratualista do Estado e no princípio da legalidade83. As
criminalizações só eram legítimas se os outros meios não-oficiais (família,
82
CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García. Derecho penal: parte general. 2. ed.
Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 59-60.
83
JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general.
5. ed. Granada: Comares, 2002, p. 102.
40
escola, grupos) e oficiais (direito civil e administrativo) fossem incapazes de
resolver o conflito84. Nesse período surgiram os princípios da intervenção
mínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade do Direito Penal, e o
princípio da defesa social, que hoje é criticado por parte significante da
Criminologia:
A ideologia da defesa social (ou do ‘fim’) nasceu
contemporaneamente à revolução burguesa, e, enquanto a
ciência e a codificação penal se impunham como elemento
essencial do sistema jurídico burguês, aquela assumia o
predomínio ideológico dentro do específico setor penal85.
Com a conhecida guinada social que questionava a abstenção do Estado
e a prevalência de uma racionalidade econômica de mercado86, foram
semeados os novos discursos intervencionistas que disseminavam a urgente
necessidade de igualdade material e a um direito universal de participar do
bem-estar social87. Previdência, educação, saúde, meio-ambiente, trabalho:
uma gama infindável de novos bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito
Penal pelo meio preventivo da cominação. O mote do discurso passou a ser a
capacidade de dissuasão da pena criminal, que poderia tutelar ex ante os
novos valores imprescindíveis à vida em comunidade.
Esse fenômeno de expansão do Direito Penal, portanto, corresponde à
inserção dos elementos teóricos da modernidade no âmbito de proteção da
norma criminal. No Brasil, o crescimento do intervencionismo estatal
econômico foi inicialmente previsto na Constituição de 1934, com menções a
normas de proteção à economia popular. Desde então, o número de tipos
84
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
p. 84.
85
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2002, p. 41.
86
Eric HOBSBAWN (A era das revoluções. 7. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989) descreve
com fidelidade a condição material dos trabalhadores das indústrias da Inglaterra da chamada
“era das revoluções”, aduzindo que o sistema de capital então vigente era proveitoso tãosomente a 2% da população. Entretanto, é ilusório considerar que esse cenário foi fruto puro e
simples da abstenção do Estado no capitalismo primitivo e conseqüente acumulação do capital,
como defendia Marx. Tem razão Ludwig VON MISES (As seis lições. 6.ed. Rio de Janeiro:
Instituto Liberal, 1998) quando afirma que a principal motivação radicava na herança das
precárias condições econômicas anteriores à revolução burguesa.
87
LAFER, apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria
geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009, p. 47.
41
penais reguladores de bens jurídicos difusos só fez crescer em todo o mundo.
Isso foi acentuado na década de 1970, quando o Projeto Alternativo alemão
levou à República Alemã notória tendência de incremento na criminalização de
questões relacionadas à economia. A Constituição da República Brasileira de
1988 seguiu esse caminho e em diversos dispositivos invocou a criminalização
de condutas lesivas a bens jurídicos difusos, dentre os quais o mais
problemático parece ser o meio-ambiente.
É a modernidade entrando no Direito Penal e transformando seus
conceitos clássicos em conceitos ligados ao risco imanente à sociedade
moderna, nos termos de Ulrich BECK88. Sociedade de risco porque deriva das
consequências da modernidade avançada: desigualdade de distribuição de
riquezas, conflitos de classes, tecnologia que cada vez mais desafia a
experiência humana e cria os chamados “riscos permitidos” na convivência
social, globalização, revolução sexual, etc. Tudo isso a desvendar que “a meta
pretendida por uma sociedade de risco é um homem seguro em um mundo
seguro”89, mediante, pressupostamente, a supervalorização da prevenção geral
negativa da pena.
Por evidência, esse fenômeno expansionista possui mecanismos técnicos
e dogmáticos que legitimam a atuação do Direito Penal em áreas que outrora
lhe eram estranhas. Assim, para além de “’perigo’ em vez de ‘dano’; ‘risco’ em
vez de ofensa efetiva a um bem jurídico; ‘abstrato’ em vez de concreto; ‘tipo
aberto’ em vez de fechado; ‘bem jurídico coletivo’ em vez de individual’”90, temse que as normas penais em branco são um dos meios mais difundidos e
aceitos pela doutrina e pela jurisprudência para corroborar o entendimento
criminal moderno.
Assim, visando de certa forma acuar esse movimento neocriminalizante, é
importante desde já91 ficar claro que a utilização das normas penais em branco
deve sempre exigir redobrada atenção não só por parte do legislador, que, ao
elaborá-las, nunca deve utilizá-las como mero instrumento de punição ao nãocumprimento de exigências normativas do direito administrativo; mas
88
Cf. BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo global. Madrid: Siglo XXI, 2002.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge Silveira. Direito penal econômico como direito penal de
perigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 36.
90
BITENCOURT, Cezar Roberto. Princípios garantistas e a delinqüência do colarinho branco.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 11. São Paulo: RT, 1995.
91
Essa questão será retomada quando forem abordados alguns problemas de
constitucionalidade.
89
42
especialmente
por
parte
do
juiz,
que
deve
efetuar
o
controle
de
constitucionalidade no mais amplo aspecto, verificando a existência de bem
jurídico penalmente relevante, a possibilidade de conhecimento do injusto, o
respeito ao princípio da legalidade em suas facetas material e de formalização
no mundo jurídico, a proibição de analogia in malam parte e, principalmente, a
compatibilidade dos conceitos empregados na norma penal em branco com os
institutos clássicos do Direito Penal, os quais revelam sua coerência dogmática
e normativa. Efetivamente, o desrespeito a essas recomendações significa
desfigurar por completo o conceito de Direito Penal do modo que conhecemos,
para nele inserir figuras que são incompatíveis com os seus institutos. Basta
ver, hoje em dia, o notório esforço de diversos penalistas no sentido de trazer
novos elementos para “adequar” o Direito Penal à complexa nova realidade
que a ele subjaz. Realidade que, nas palavras da doutrina,
Obriga ao re-planejamento das estruturas de imputação
construídas para sujeitos que atuam individual e isoladamente,
as quais resultam insuficientes para determinar a eventual
responsabilidade daqueles que atuam dentro de um
determinado quadro organizativo ou empresarial92.
Assim, o primeiro problema essencial das normas penais em branco diz
respeito à sua função legitimante de uma política criminal “de forte componente
simbólico, que sobredimensiona as exigências da prevenção geral, e dá lugar à
aparição de figuras delitivas de novo cunho infestadas de singularidades:
imprecisa delimitação da matéria da proibição, presença desmedida de
elementos normativos, sistemática antecipação da tutela penal e do momento
consumativo do injusto, proliferação das figuras de perigo (abstrato e
presumido), etc.”93. De fato, conquanto, como se verá abaixo, considerá-las
inconstitucionais seja evidente exagero, banalizadas do jeito que estão as
normas penais em branco funcionam como “normas insolventes”, pois
notoriamente não conseguem pagar à sociedade as reiteradas promessas de
“salvação das gerações futuras”.
92
SANCHEZ, Bernardo Feijoo. Cuestiones actuales de derecho penal económico. Buenos
Aires: B de F, 2009, p. 02 e ss.
93
MOLINA, Antonio García-Pablos. Derecho penal: parte general – fundamentos. Madrid:
Rámon Areces, 2009, p. 167-168.
43
3 A DUVIDOSA CONSTITUCIONALIDADE
3.1 NORMAS PENAIS EM BRANCO PRÓPRIAS, HETEROGÊNEAS OU
STRICTO SENSU
Como visto acima, nos tempos do Código Penal do Reich da Alemanha
havia a possibilidade do legislativo delegar a determinação final do suporte
fático da lei penal. Hoje essa operação, por força do que dispõe a Constituição
da República – e sobretudo por força do caráter normativo dos princípios –, é
problemática, para dizer o menos. Respeitável setor minoritário da doutrina
defende que as leis penais em branco chamadas de próprias, heterogêneas ou
stricto sensu – remissão a atos administrativos, como portarias, regulamentos,
etc. – incorrem em inolvidável ofensa ao princípio da legalidade e da tripartição
dos poderes94, pois configuram clara delegação da disposição sobre os entes
punitivos a órgãos estranhos ao poder legislativo.
Como nas normas penais em branco coexistem dois preceitos – o
principal e o acessório –, tanto um como outro integram a figura típica. Por isso,
na hipótese de inexistir a lei complementar, não há como aplicar somente o
preceito principal, ficando a lei penal em branco temporariamente inaplicável
por carecer de elemento indispensável à configuração da tipicidade95. Sendo a
elaboração de normais penais competência exclusiva do Poder Legislativo,
atribuir ao Poder Executivo o poder de disposição sobre o conteúdo e sobre a
oportunidade e conveniência de editar o ato administrativo que compõe o
preceito acessório acabaria por deslocar indevidamente a competência,
lesionando a tripartição dos poderes. No final das contas, a competência
regulamentar do Poder Executivo transforma-se, diz a doutrina crítica, em
competência de dizer o conteúdo da proibição criminal.
Assim, seria evidentemente inconstitucional o tipo penal redigido da
seguinte forma: “Vender o produto X por preço superior ao fixado na tabela
94
Cf. ROSAL, Manuel Cobo del; ANTON, Tomas S. Vives. Derecho penal: parte general. 4.
ed. Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 404.
95
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, v. 1. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 112. Assim, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal: “Lei
penal em branco: aplicabilidade subordinada à vigência da lei extrapenal a que remete o tipo,
do que resulta a atipicidade da conduta que lhe seja anterior” (Inq 1915, Relator: Min.
Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2004, DJ 28-10-2004).
44
expedida por Y”96, onde Y geralmente é um órgão do Poder Executivo que tem
poder de alterar a tabela de preços de acordo com as flutuações do mercado.
Esse exemplo não é meramente retórico, pois disposição similar se vê no art.
6º, inciso I, da Lei nº 8.137/9097.
Outro fundamento apontado para a inconstitucionalidade das leis penais
em branco próprias diz respeito à função de garantia do princípio da legalidade.
Desde o Iluminismo, a ideia deste princípio, que foi um dos pilares do
liberalismo clássico, está relacionada com a derrota das tradições absolutistas
e autoritárias. A lei, nesse sentido, é caracterizada como um ato normativo
supremo que impede a imposição do “poder de exceção do rei e de sua
administração”98. No contexto atual, com os devidos reparos, o princípio da
legalidade não foge dessa raiz, uma vez que “tem por escopo evitar possa o
direito penal transformar-se em instrumento arbitrário, orientado pela conduta
de vida ou pelo ânimo”99.
Por mandamento do princípio da legalidade a Administração Pública está
vedada, segundo seus juízos discricionários de oportunidade e conveniência, a
dizer o que é penalmente proibido. Sem embargo, segundo a crítica, essa
imposição não seria respeitada na lei penal em branco própria, notadamente no
seu preceito acessório100. A imposição da vontade da Administração ou de
outros órgãos que não passaram pela investidura de garantia da Lei em
matéria criminal seria sintomática do próprio conceito de ato administrativo, que
presta à manifestação de providências complementares à lei101.
MIR PUIG, indo além, afirma que as leis penais em branco próprias, que
remetem o conteúdo de suas incriminações a atos de hierarquias inferiores,
acabam por resgatar a finalidade histórica primária de tais normas102.
Reavivam o caráter político que lhes é peculiar, pois constituem a única
maneira de delegar ao Executivo a possibilidade de dizer o que é ou não crime.
96
Exemplo retirado de MESTIERI. Op. Cit. p. 75, que não compartilha da postura crítica.
Art. 6° Constitui crime da mesma natureza: I - ve nder ou oferecer à venda mercadoria, ou
contratar ou oferecer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de
controle. (...)
98
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta, 2007, p.
24.
99
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 169.
100
ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte
general. 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 116.
101
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 378.
102
MIR PUIG, Op. cit. p. 34.
97
45
Foge-se, assim, à máxima de que qualquer incriminação, por questões de
garantia, deve obedecer ao mandamento de reserva legal, e não de atos que
são de hierarquia inferior.
A despeito de tudo isso, deve ser dito que a opinião que legitima a
aplicação das normas penais em branco próprias é, com todo acerto,
dominante na doutrina e jurisprudência.
JESCHECK/WEIGEND consideram que as leis penais em branco, mesmo
que remetam sua norma complementar a um regulamento ou outro ato
administrativo, estão autorizadas se a cominação penal estiver devidamente
clara para o cidadão, de modo que não paire dúvidas acerca da conduta
proibida103. No Brasil, a doutrina historicamente dominante, com razão, não tem
visto empecilhos constitucionais na aplicação dessa técnica legislativa desde
que se respeite a clareza e precisão da conduta incriminada. Basta ver, nesse
sentido, que João MESTIERI104, Heleno Cláudio FRAGOSO105, Luiz REGIS
PRADO106, Damásio de JESUS107, Nelson HUNGRIA108, entre vários outros
autores, não objetam a utilização de normas complementares baseadas em
regulamentos ou demais atos administrativos do Poder Executivo, que são
apanágio das normas penais em branco próprias.
TIEDMANN, nesse sentido, enfatiza que
A razão do emprego da técnica de ‘espaço em branco’ radica
fundamentalmente em que, ao estabelecer um marco de
proibição penal, devem ser levadas em conta necessidades de
regulação e alterações de circunstâncias no espaço e no
tempo109.
A alteração das normas complementares, nessa esteira, presta a evitar o
engessamento do texto contido no tipo, o qual seria notoriamente incapaz de
103
JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal: parte general.
Granada: Comares, 2002, p. 118.
104
Op. Cit. p. 75.
105
Op. Cit. p. 106.
106
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1, parte geral, arts. 1º a 120.
8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 170.
107
JESUS, Damásio Evangelhista de. Direito penal, 1º volume, parte geral. São Paulo:
Saraiva, 1993, p. 18-19.
108
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol 1, tomo 1, arts. 1º a 10. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1958.
109
TIEDMANN, Klaus. Op. Cit., p.75.
46
regular situações temporárias. E não só: presta, sobretudo, à adequação das
normas com aquilo de que somente setores especializados podem dispor.
O legislador não possui conhecimento técnico. Escolhe o bem jurídico a
ser protegido pela norma penal em branco, mas lhe falta a sabedoria – e
também a conveniência – para ir ao fundo do problema. Esse conhecimento
geralmente é exercido por agências estatais, no sentido amplo, criadas
especialmente para regular matéria de interesse público. São essas agências
que têm a capacidade, ou melhor, a idoneidade intelectual para elaborar
normas contingentes sobre economia, saúde, educação, meio ambiente, etc.
Normas que podem, sem nenhum problema, compor o preceito secundário da
norma penal incriminadora.
Mas
a
remissão
ao
complemento,
conforme
reconhecido
pela
jurisprudência alemã, só é legítima na hipótese de haver previsibilidade na
própria lei acerca da disposição administrativa que colmata a incompletude do
espaço em branco. Se o tipo penal descreve determinada e concreta conduta
proibida e à norma complementar administrativa são legados detalhes110 sobre
a conduta, imprescindíveis em virtude da complexa realidade subjacente que
requer mudanças rápidas – a “legislação motorizada”111 mencionada por
MOLINA –, não há boas razões para considerar que há ofensa à tripartição de
poderes ou à legalidade, em que pesem os importantes argumentos críticos. A
rigor, trata-se exatamente do contrário: preserva-se a tripartição dos poderes
mediante a atribuição ao Poder Executivo da regulamentação de certos
preceitos necessários ao preenchimento dos espaços em branco da lei penal,
de modo a reconhecer que essa tarefa é incompatível com o Poder Legislativo.
Exemplo eloquente da legitimidade da técnica de normas penais em
branco próprias está contido na própria Constituição, quando dispõe que “a lei
considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia (...) o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (...)”112.
A definição infraconstitucional de tal norma, pelo princípio da proibição de
proteção deficiente, encontra maior relevo no art. 33 da Lei 11.343/06113, que
110
Idem. p. 76.
MOLINA. Op. Cit. p. 368.
112
Art. 5º, XLIII, da Constituição da República.
113
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
111
47
se limita a proibir a realização das ações típicas “sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Impossível seria imaginar a existência de um tipo penal que enumerasse
todos os entorpecentes e drogas afins constantes no Anexo da Portaria
SVS/MS 344/98114, ou, ainda, exigir que o art. 33 supracitado se encarregasse
de tal tarefa. É competência da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância
Sanitária), vinculada ao Ministério da Saúde, estabelecer e atualizar
oportunamente a lista das substâncias proibidas de acordo com a evolução do
entendimento técnico e social115.
Trata-se de atribuição clara de detalhes necessários para elucidar o
conteúdo proibido, e não de disposição desse conteúdo, como afirma a
doutrina crítica. A listagem das drogas proibidas é encargo da Administração
Pública, mas sua alteração não interfere na conduta incriminada em si, que,
entre outras condutas, é traficar drogas ilícitas. Podem, eventualmente, ao
revés, ensejar a aplicação da abolitio criminis ou retroação da norma penal
mais benéfica, conforme será visto.
O reconhecimento de que a legitimidade dessa técnica legislativa
heterogênea é condicionada à atribuição de meros detalhes às normas
extrapenais, como enumerações de doenças ou substâncias entorpecentes,
variação de tabelamento de preços, etc., significa ao mesmo tempo questionar
a validade de “quando a lei em branco contém a proibição de infringir
determinado dispositivo de outra lei ou regulamento e neste é que se encontra
todo o conteúdo da infração proibida”116. Nesse caso há de se dar razão à
doutrina crítica no sentido de que há efetivamente lesão à tripartição dos
poderes, pois quem diz o conteúdo da norma penal é órgão que não possui
competência constitucional para tanto.
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
114
Para postura corretamente crítica quanto aos crimes de drogas, cf. HASSEMER, Winfried.
Direito penal: fundamentos, estrutura, política. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
Ainda,
SPOONER,
Lysander.
Vices
are
not
crime.
Disponível
em
http://mises.org/books/vicescrimes.pdf - acesso em 07 de janeiro de 2011.
115
Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja
atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias
entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS
no 344, de 12 de maio de 1998.
116
BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral, tomo 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p.
190-191.
48
Chega-se, portanto, à abalizada conclusão de Manoel Pedro PIMENTEL,
citado por Luiz REGIS PRADO, de que
A principal vantagem da norma em branco é a estabilidade do
dispositivo principal, emanado de autoridade legislativa de
maior categoria através de moroso e complicado processo. As
mutações impostas em razão do tempo e do lugar se fazem por
meio de atos legislativos mais simples, de fácil maleabilidade,
como é ocaso da alteração da tabela de preços, dependente de
mero ato administrativo e não do laborioso sistema de edição
de lei ordinária117.
Assim, “a técnica das leis penais em branco [próprias] pode ser
indesejável [do ponto de vista criminológico], mas não se pode ignorar que é
absolutamente necessária em nossos dias”118, obviamente, se usada com
necessária parcimônia e virtude. Recorrendo à lição de SOLER119, pode-se
dizer que nos casos em que o complemento extrapenal não tem função
repressiva, mas tão-somente regulamentar, não há que se falar em delegação
indevida de competência120.
Embora
o
uso
descompromissado
seja
criminológica
e
político-
criminalmente questionável, as normas penais em branco próprias, portanto,
não encontram na Constituição da República empecilho ao seu uso. Deve-se,
isso sim, fazer coro à voz da doutrina de que essa técnica deve ser usada sem
abusos, ou seja, da forma mais racionalizada possível, com contundente ação
da jurisdição constitucional quando haja afronta às garantias dadas pelos
princípios constitucionais.
3.2 NORMAS PENAIS EM BRANCO IMPRÓPRIAS, HOMOGÊNEAS, OU
LATO SENSU
A princípio, uma lei penal em branco que remeta sua complementação a
outro dispositivo interno ou, ainda, a outra lei de mesma hierarquia (as
chamadas leis penais em branco impróprias, homogêneas, ou lato sensu),
117
118
119
120
Op. cit. p. 170.
Carbonel Matteu apud FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Op. cit. p. 78.
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino, volume 1. Buenos Aires: TEA, 1978.
JESUS. Op. Cit. p. 19.
49
pode ser considerada constitucional sem maiores problemas. Afinal, seria
incompreensível que o legislador penal tivesse de repetir no tipo legal
disposições já emanadas pelo Congresso Nacional em outras leis de mesma
hierarquia. Essa hipótese ocorre, por exemplo, no art. 237121 do Código Penal,
cuja matéria de impedimento do casamento é regulada pelo Código Civil e,
nem por isso, há afetação do princípio da legalidade122.
Todavia, o respeito às formalidades da legalidade não é o único aspecto a
ser considerado na análise da constitucionalidade da norma penal em branco.
Essa deve ser uma conclusão tomada caso a caso, porque, ainda que se trate
de leis penais em branco impróprias, pode haver lesão aos demais princípios
limitativos do poder de punir.
Nesse passo, ZAFFARONI afirma que “Tais leis serão constitucionais na
medida em que o complexo resultante de ambas normas [complementar e
sancionadora] não viole algum dos outros princípios limitativos a que faz
referência (estrita legalidade, proibição de analogia, não retroatividade,
etc.)”123.
JESCHECK/WEIGEND afirmam corretamente que “o legislador não
deveria tentar jogar sobre o Juiz, mediante o emprego de conceitos pouco
nítidos, sua responsabilidade na delimitação do comportamento punível”124.
Também FERRAJOLI tem razão quando afirma categoricamente que o
princípio da estrita legalidade prescreve ao legislador o “uso de termos de
extensão determinada na definição das figuras delituosas, para que seja
possível a sua aplicação na linguagem judicial como predicados ‘verdadeiros’
dos fatos processualmente comprovados”125.
Sobre o assunto, a lição de ROXIN126 é lapidar:
Um preceito penal que tivesse o seguinte teor: ‘o que infrigir o
bem comum de modo intolerável, será castigado com pena de
prisão de até cinco anos’, converteria em supérfluos múltiplos
parágrafos do StGB, mas seria um preceito nulo, já que não
121
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a
nulidade absoluta: Pena - detenção, de três meses a um ano.
122
O exemplo é de FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui. Op. cit. p. 79.
123
ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKAR. Op. Cit. p. 116.
124
JESCHECK/WEIGEND. Op. cit. p. 138.
125
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 305.
126
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general, tomo 1. Madrid: Civitas, 2001, p. 141.
50
permite reconhecer que características há de ter a conduta
punível.
Assim, poderá ocorrer o caso da norma ser inconstitucional em
decorrência, por exemplo, de sua obscuridade.
Claro, em tempos de pós-positivismo e de abertura pragmática da
linguagem, isto é, com a reconhecida distinção ontológica entre texto e norma
promovida
principalmente pelas
contribuições
intelectuais de Friedrich
127
MÜLLER
, alguns esclarecimentos são imprescindíveis.
Como se sabe, MÜLLER opõe-se explicitamente ao entendimento cerrado
do direito presente em Hans KELSEN ao consignar que a norma jurídica possui
dois elementos necessários: o programa normativo, ou seja, o enunciado
abstratamente previsto, e o âmbito da norma, ou seja, o caso concreto a partir
do qual a norma será construída, ou, ainda, a área em que a norma deve ser
identificada empiricamente. A norma é, desse modo, sempre produto da
interpretação e nunca está contida inteiramente nos textos legais. A norma,
engenho das especificidades do concreto, reconstrói-se em cada caso
decidendo.
Poder-se-ia indagar, nesse sentido, se o fato de a interpretação mediar
necessariamente texto e norma não conduziria a valorações indevidas de
elementos tradicionalmente classificados como “objetivos” nos tipos legais, isto
é, referentes por excelência a fatos perceptíveis pelos sentidos. E se, como
questiona FERRAJOLI, valorações sobre esses elementos objetivos não
constituiriam evidente menoscabo ao princípio da estrita legalidade, o que
acabaria por correr as garantias constitucionais relacionadas ao contexto. A
resposta a essas questões é negativa.
A filosofia da linguagem e a hermenêutica filosófica talvez tenham sido as
duas maiores contribuições à reestruturação dos problemas metafísicos.
Qualquer atividade do jurista requer interpretação, pois esta é uma condição de
possibilidade, é o meio pelo qual, concomitantemente, se chega ao e se limita o
conhecimento.
127
Cf. MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica
estruturantes. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
51
Como diria Michel VILLEY128, a linguagem condiciona o pensamento. Mas
dessa abertura interpretativa não há que se deduzir errôneas conclusões de
abertura na própria aplicação do direito. Muito pelo contrário. A releitura do
princípio da legalidade, tão caro ao proceder democrático, é muito mais sólida
a partir das impostações da pragmática do que na leitura tradicional de um
suposto sentido implicado no próprio texto, que inadmite, portanto, valorações.
PALOMBELLA explicita os dois vínculos da linguagem que permitem
chegar a um núcleo de significado compatível com a perenidade característica
dos tipos legais e necessária à segurança jurídica:
O primeiro vínculo que parece ser reconhecido em todos os
casos é representado pela indedutibilidade de um significado
qualquer a partir da mesma expressão textual: que, se não
decorre do significado “próprio” das palavras, muito menos se
deduz do significado corrente nos âmbitos linguísticos
relevantes, o técnico-jurídico e o ordinário, comum; um
segundo vínculo é dado em termos de conteúdo ou de valor
pelas convicções próprias da sociedade, que funcionam
geralmente como contrapeso às extrapolações do intérprete, e
assim por diante. Em virtude desses vínculos, os enunciados
normativos jurídicos acabam, com efeito, por dar lugar a um
núcleo de significado relativamente constante, podendo ser
descritos e compreendidos de um modo que reduz a
probabilidade de ambiguidade (consistente na normal
atribuição de mais de um significado ao texto), com tendência
também ao aumento de sua certeza (ou seja, à redução
máxima possível de sua vagueza)129.
De modo que à medida que se tenta, pela linguagem, quebrantar a
“obscuridade” ou “vagueza”, há um afastamento natural da obsoleta tese da
“desnecessidade de interpretação diante da “clareza” do texto (in claris non fit
interpretatio, interpretatio cessat in claris), “porque é impossível mesmo a nível
linguístico, porque é errada a nível exegético, sobretudo porque é inaceitável a
nível normativo”130. Por isso, afirmar que a linguagem utilizada deve ser clara
quer dizer que os termos devem ser comumente aceitos no seio social, nos
128
VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. São Paulo: Martin Fontes, 2007, p. 11.
PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 282-283.
130
NEVES, Castanheira. O actual problema metodológico da interpretação jurídica – I.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 16.
129
52
limites estritos da prática da comunidade, isto é: nem muito técnicos, nem
muito rebuscados e, em se tratando de direito penal, nem muito “abertos”.
Mas não só a linguagem utilizada para delimitar a conduta incriminada
deve ser a mais clara possível. Também deve ser facilmente compreensível a
que norma jurídica o legislador remete o intérprete para determinar o que é
incriminado, sob pena de tornar meramente retóricas as garantias que oferece
o princípio da legalidade.
4 O CONHECIMENTO DO INJUSTO E A MOTORIZAÇÃO LEGISLATIVA
NOS CRIMES FINANCEIROS
A remissão da norma penal em branco a preceitos complementares que
integram o tipo penal fomenta um contra-argumento de desconhecimento do
injusto, notadamente na categoria das leis em branco heterogêneas. Embora
não se trate do tema central do trabalho, algumas considerações devem ser
feitas quanto ao conceito de culpabilidade que se adota.
O delito é analiticamente dividido em duas partes igualmente relevantes:
primeiro, o injusto penal (tipicidade mais antijuridicidade), como o âmbito de
realização do fato, isto é, da exteriorização da vontade do agente revestida de
tipicidade e antijuridicidade; e a culpabilidade, formada pelo conjunto de
requisitos normativos para que a pessoa que cometeu o fato antijurídico
descrito no tipo possa ser considerada responsável perante o direito.
Assim, a culpabilidade pode ser considerada como a possibilidade
normativa de reprovação do sujeito pela prática do injusto. Fundamenta-se na
capacidade de autodireção do indivíduo biologicamente desenvolvido e em
estado de normalidade psíquica. Autodireção que deve ser entendida nos seus
devidos termos. Na verdade, é bem de se notar que a responsabilidade penal
não pode ser fixada como consequência de um indemonstrável livre-arbítrio do
ser humano. Não há no mundo solipsismo. Muito ao revés, há leis morais,
expectativas de condutas, valores, e uma série de outros fatores que permitem
questionar até que ponto o agir advém de um livre-arbítrio puramente
individual. É, portanto, pelo princípio da alteridade, isto é, tendo em vista que o
indivíduo não basta em si mesmo, mas antes de mais nada está inserido num
contexto de sociabilidade com outros indivíduos, que deve ele reger-se
conforme as normas de direito que visam evitar o dano ou perigo de dano ao
53
outro. Afinal, nos diria Philip PETIT, a liberdade só pode ser entendida como
adequação para ser considerado responsável, pois “é só dentro da prática de
considerar as pessoas responsáveis que podemos dominar o conceito de
liberdade de uma forma não-parasitária”131.
As palavras de CIRINO DOS SANTOS são precisas:
O homem é responsável por suas ações porque vive em
sociedade, um lugar marcado pela existência do outro, em que
o sujeito é, ao mesmo tempo, ego e alter, de modo que a
sobrevivência do ego só é possível pelo respeito ao alter e não
por causa do atributo da liberdade de vontade132.
Daí dizer-se que o crime é um injusto (fato) culpável (agente). Mesmo que
haja produção de resultado jurídico típico e antijurídico, não haverá delito se o
agente não reunir em si condições para a atribuição do fato. Ao agente só
poderá ser imputada a culpa, isto é, o agente só poderá ser reprovado
juridicamente caso ele esteja em condições de normalidade psíquica que não
implique restrições a sua liberdade de vontade e consciência (imputabilidade);
caso dê conta de que seu comportamento é proibido pelo direito (consciência
do injusto); e caso haja exigência de comportamento conforme a norma
(dirigibilidade normativa).
É elementar que a posição da imputabilidade e do conhecimento do
injusto penal na culpabilidade advém do corte finalista (WELZEL) entre dolo,
representado pela consciência atual e pelo querer realizar os elementos do tipo
objetivo, e liberdade de ação – comumente denominada liberdade de vontade e
consciência, ou, ainda mais precisamente, dolo livre. Hoje o princípio de
culpabilidade se decompõe em nullum crimen sine culpa, que denota a
impossibilidade de punir um fato que não seja ao menos revestido da
modalidade culposa, sendo analisado no tipo penal; e em condição de
reprovabilidade do autor do fato, verificado na última fase do conceito analítico
de crime, aspecto que aqui interessa133. Igualmente basilar é que essa
131
PETIT, Philip. Teoria da liberdade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 44.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4. ed. Florianópolis: Conceito, 2010,
p. 283.
133
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 609.
132
54
distinção importa no reconhecimento de dois tipos diferentes de erro, entendido
como representação falseada de uma realidade: o erro de tipo incide sobre as
elementares do tipo objetivo; o erro de proibição incide sobre a punibilidade do
fato, isto é, ante o desconhecimento de infração a uma lei penal134.
Conforme ensina JESCHECK/WEIGEND,
A consciência do injusto vem, assim, a erigir-se no núcleo
central da reprovação de culpabilidade, posto que a resolução
de cometer o fato, adotada com pleno conhecimento de sua
contrariedade à norma jurídica, evidencia, do modo mais claro
possível, a deficiência de uma atitude jurídica interna135.
A excêntrica complexidade e especificidade de algumas normas penais
em branco existentes no ordenamento brasileiro enseja uma confusa realidade
que é suficiente para preencher os requisitos de diminuição ou total exclusão
da culpabilidade do agente, quando se tratar, respectivamente, de erro de
proibição seja evitável ou de erro de proibição inevitável.
Bons exemplos dessa problemática encontram-se positivados na Lei dos
Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86). A disposição do
art. 22, caput, da referida lei136 (crime de evasão de divisas) fala em “Efetuar
operação de câmbio não autorizada”, remetendo a análise do intérprete à
autorização administrativa que o Banco Central do Brasil (BACEN) emana por
meio de Circulares periódicas.
Também servem como parâmetro de crítica as normas complementares
ao art. 21, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 que delimitam o dever jurídico de
agir dos operadores de câmbio137.
O mais impressionante é ver a complexidade e a motorização das
circulares que são expedidas pelo BACEN. O nível de especialização para se
134
Sobre as diversas teorias sobre o objeto do conhecimento do injusto, cf. SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito penal: parte geral. 4. ed. Florianópolis: Conceito, 2010, p. 300-302.
135
JESCHECK/WEIGEND. Op. Cit. p. 486.
136
Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de
divisas do País: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem
autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não
declarados à repartição federal competente.
137
Assim: art. 23 da Lei n. 4.131/62, Resoluções nº 1.542/88 e 1.552/88, Cartas Circulares nº
2.231/92, 2.563/95, 2.730/96, 2.836/98 e 3.234/04.
55
chegar a um conhecimento mais ou menos seguro acerca da proibição do tipo
é tão alto que até juízes, promotores, e advogados não raramente se
confundem e se equivocam nos processos. Com propriedade lecionam
SCHIMIDT/FELDENS:
Mesmo para profissionais que atuam no mercado de câmbio,
os limites da licitude de algumas operações, muitas vezes, é
bastante confuso. Também no meio jurídico a compreensão
das normas cambiais é instável, não sendo raros os casos em
que diversos Tribunais brasileiros chegam a decisões
absolutamente dispares acerca da licitude da mesma operação
de câmbio138.
A despeito de tudo isso, e inexplicavelmente, tímido tem sido o
reconhecimento, por parte dos tribunais, dos erros de proibição evitáveis – e
muito menor ainda, é elementar, dos inevitáveis.
Nos crimes financeiros, o mero fato de o acusado atuar no ramo
empresarial que é objeto de proteção jurídico-penal é insuficiente para a
presunção de que tem conhecimento do injusto, ou, ao menos, que tinha
modos para ter tal conhecimento. Obviamente, o argumento de se tratar de
“pessoa instruída” e “dirigente de um empreendimento” pode ser válido quando
embasado pelas provas colacionadas aos autos, que demonstrem atuação
contundente na área de conhecimento representada pelo tipo penal. Mas
jamais pode se tornar um dogma que sirva para colocar em pé de igualdade
todo e qualquer empresário, como se, pelo simples fato de ter uma empresa e
possuir algum título superior fosse sinônimo de conhecimento potencial, por
exemplo, da locomotiva supersônica de circulares do BACEN. Cabe, ao menos,
e como regra, um erro de proibição evitável, com necessária redução da
culpabilidade. A nosso sentir, a análise desse critério de redução deve
corresponder mais à natureza espantosamente volátil da norma proibitiva do
que à condição de instrução do agente. Afinal, como se disse, até advogados,
magistrados e membros do Ministério Público especializados nessas áreas,
mesmo após anos de rigorosos estudos, não raramente se confundem.
138
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. FELDENS, Luciano. O crime de evasão de divisas. A Tutela
penal do Sistema Financeiro Nacional na perspectiva da política cambial brasileira. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 190.
56
Disso resulta que, se é verdade que as normas penais em branco próprias
não ofendem à legalidade e à tripartição dos poderes, também o é que a
aplicação das normas mais intricadas deve dar ensejo a uma sucessão
considerável de reconhecimentos de erros de proibição, pois a grande maioria
das pessoas não tem capacidade para discernir a linguagem técnica e a
revoltosa sequência de edições e revogações das circulares, portarias,
instruções normativas, etc. que compõem o preceito complementar.
5 E QUANDO HÁ SUCESSÃO DE NORMAS COMPLEMENTARES?
5.1. GENERALIDADES: LEI PENAL NO TEMPO
A sucessão das leis no tempo é consequência lógica da dinâmica das
relações sociais e da conveniência política. Um fato cuja regulamentação
interessa hoje ao Direito pode não mais interessar no futuro por inúmeros
motivos, tudo a depender da valoração realizada pelos legisladores no período
histórico considerado. Nada mais natural, pois, que as normas evoluam e
sejam substituídas de acordo com a ordem de valores que opere no seio
social139.
Com o objetivo de resguardar a segurança jurídica e garantir que os
padrões de conduta reitores da vida em sociedade sejam conhecidos pelos
destinatários das normas140, formulou-se historicamente o chamado princípio
da não-retroatividade da lei. Tal como ocorre com as leis do direito civil, no
Direito Penal a regra é que a lei só pode surtir efeitos durante a sua vigência141,
sendo vedada a sua retroatividade ou a ultra-atividade. Vale aqui, portanto, a
regra do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, que dispõe que “Não se
destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou
revogue”.
139
CONDE, Francisco Muñoz; ARÁN, Mercedes García. Derecho penal: parte general. 2. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 143.
140
BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral – Tomo I. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967,
p. 247 e ss.
141
Lembre-se o alerta de FRAGOSO: “Para sabermos se uma lei é posterior a outra não
importa a data de sua promulgação ou publicação, mas a data de sua efetiva vigência”
(FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1985, p. 102).
57
Conforme acentua MAURACH/ZIPF142, a proibição de aplicação retroativa
é princípio fundamental do Direito Penal e tem por origem dois aspectos
diferentes.
O primeiro, concernente ao direito público, liga-se à necessidade de se
reconhecer uma esfera individual livre de intervenções estatais, de modo que
ninguém seja surpreendido com cominações de penas ex post facto.
O segundo, relativo à política criminal, registra que aplicar uma pena
criminal retroativamente não consegue atuar preventivamente – prevenção
geral –, pois no momento do fato inexiste regramento jurídico. Além de tudo
isso, uma norma penal aplicada retroativamente não prestaria à compensação
de culpabilidade, que é fundamento do próprio sistema constitucional criminal.
143
A proibição de retroatividade alcança qualquer modificação que seja
prejudicial ao indivíduo, seja ela referente à norma de conduta ou à quantidade
de pena. Isso pode ocorrer de diversas maneiras, entre as quais se citam as
seguintes: a) pela criação de normas penais novas; b) pela extensão das já
existentes; c) pela supressão ou restrição de causas de justificação; d) pelo
endurecimento dos preceitos acessórios das leis penais em branco144.
Mas a Constituição da República145 e o Código Penal146 descrevem
importante
exceção
ao
“princípio
fundamental”
(MAURACH/ZIPF)
da
irretroatividade das leis penais: este é inaplicável quando a lei posterior for de
alguma forma mais benéfica ao réu. Defronta-se com lei penal mais favorável
(lex mitior) toda vez que haja mitigação ou extinção de alguma sanção ou
encargo legal, resultando em situação mais favorável ao caso concreto.
Assim, a lei deverá retroagir quando cominar “a) pena menor, no caso de
penas iguais; b) pena menos grave, no caso de penas diferentes; c)
substitutivos penais com prazo menor, ou sob condições mais favoráveis; d)
regime de execução menos rigoroso etc”147. Tal operação, entretanto, deverá
142
MAURACH Reinhart; ZIPF, Reinz. Derecho penal: parte general – 1. Buenos Aires: Editorial
Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1994, p. 196.
143
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, volume 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966,
p. 151-152.
144
STRATENWERTH, Gunther. Derecho penal: parte general, I. 4. ed. Buenos Aires:
Hammurabi, 2005, p. 84.
145
Art. 5º, XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
146
Art. 2º, parágrafo único – A lei posterior que, de qualquer modo favorecer o agente, aplicase aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
147
SANTOS. Op. Cit. p. 49.
58
ser feita com a comparação de leis diferentes, e não com a combinação de leis
sucessivas148.
Por fim, as leis temporárias e as leis excepcionais, previstas no art. 3º do
Código Penal149, são normas de exceção incidentes em fenômenos
contingentes e anormais. As leis penais excepcionais são aquelas que limitam
sua presença temporalmente em virtude de alguma circunstância ou fato
excepcional. As leis penais temporárias, ao revés, possuem no seu próprio
texto o seu tempo de vigência, sendo elaboradas para um período certo,
independentemente da existência de circunstância extraordinária. O problema,
aí, é saber como age a sucessão de normas penais no tempo.
Nas palavras de CIRINO DOS SANTOS,
Respeitável teoria minoritária rejeita o atributo de ultraatividade das leis penais temporárias ou excepcionais em
prejuízo do réu, sob o argumento sistemático convincente da
natureza incondicional da exceção constitucional de
retroatividade da lei penal mais favorável (art. 5º, XL), com a
invalidação do art. 3º, do Código Penal, que não teria sido
recepcionado pela Constituição da República de 1988150.
Mas a doutrina majoritária, aqui seguida, confere-lhes status de
constitucionalidade e admite a ultra-atividade por considerar que o fator de
temporariedade é ínsito ao tipo criado. Rigorosamente, eventual lei posterior
mais benéfica não pode ser chamada de Lex mitior, “que só existirá,
efetivamente, se abranger no seu conteúdo normativo não só a conduta mas
também as circunstâncias anômalas da lei excepcional ou temporária, que se
acrescentam à ação para torná-la punível ou agravar a sanção”151.
148
Nesse sentido: FRAGOSO, Op. Cit. p. 107.
Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência
150
Op. cit. p. 52.
151
BITENCOURT. Manual... Op. Cit. p. 111.
149
59
5.2 A RETROATIVIDADE DO COMPLEMENTO DA NORMA PENAL EM
BRANCO
Há quem entenda que o complemento da norma penal nunca pode
retroagir, mesmo que minimize os efeitos penais do interessado152. Há também
aqueles que entendem que o complemento posterior mais benéfico deve
sempre retroagir153, seja quando haja mudança de valorações jurídicas, seja
quando haja mudanças somente nas circunstâncias fáticas. Segundo Juarez
CIRINO DOS SANTOS, a lógica dessa proposta é a seguinte:
Se o tipo de injusto não existem sem o complemento legal ou
administrativo – e o Poder Legislativo, independentemente da
inconstitucionalidade da delegação de poderes, autoriza a
edição do complemento da lei penal, por outra lei ou por ato
administrativo –, então o complemento é elemento do tipo de
injusto e, na hipótese de complemento posterior mais favorável,
retroativo154.
Em ponto intermediário a essas duas teses, há aquela que diferencia
alterações legislativas posteriores em mudanças de circunstâncias fáticas ou
mudanças de valoração jurídica. Limitam, assim, a possibilidade de retroação a
hipóteses em que o complemento descreva novas valorações jurídicas dos
componentes do tipo, mas não às situações em que persista a carga de
reprovabilidade da conduta praticada sob a regência da redação anterior.
Para essa corrente, meras alterações de circunstâncias fáticas não
retiram a necessidade preventiva de pena, isto é, a conduta praticada sob o
prisma da lei anterior continua lesiva ou perigosa a um bem jurídico protegido
pelo ordenamento independentemente da mudança legislativa subsequente155.
Na lição de SOLER, não haveria no caso alteração na essência da proibição
152
Cf. HUNGRIA, Op. cit.; MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. 1. São
Paulo: Saraiva, 1965. /MESTIERI, Op. cit.
153
Cf. GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. São Paulo: Max Limonad, 1980 e
COSTA JR. Paulo José da. Comentários ao código penal: parte geral, volume 1. São Paulo:
Saraiva, 1986, p. 10.
154
SANTOS. Op. cit. 51.
155
PEÑA, Diego-Manuel Luzón. Curso de derecho penal: parte general, I. Madrid: Universitas,
1996, p. 192.
60
abstrata do Direito Penal156. No Brasil, esse posicionamento é defendido com
mais notoriedade por JESUS e MIRABETE. Nas palavras deste último,
Só tem importância a variação da norma complementar na
aplicação retroativa da lei penal em branco quando esta
provoca uma real modificação da figura abstrata do direito
penal, e não quando importe a mera modificação de
circunstância que, na realidade, deixa subsistente a norma
penal157.
Desse modo, como ensina LUZÓN PEÑA, “não quedaria impune p. ex.
uma falsificação de determinado tipo de cédula considerada moeda neste
momento, se mais tarde tais cédulas deixassem de ser moeda legal por uma
mudança normativa posterior”158. A falsificação de moeda, nesse caso,
independente da espécie legalmente aceita em determinado período histórico,
constitui conduta que por si só põe em risco o bem jurídico da fé pública. A
mudança de moeda, nesse caso, é mera alteração no mundo dos fatos que
não representa alteração na valoração jurídica da reprovabilidade da conduta.
Por outro lado, imagine-se que hoje ocorra um atropelamento e que a
vítima venha a falecer em virtude do choque. Se amanhã a sinalização do local
ou o sentido da rua for mudado pela regulamentação de trânsito, essa conduta
deveria ser punida? Se um cidadão fraudasse o uso de privilégio de invenção
concedido a outrem, a passagem da patente ao domínio público desconstituiria
o fato punível159?
Segundo a tese defendida por LUZÓN PEÑA e, ao que parece, pela
maior parte da doutrina alemã, não haveria que se cogitar nesses casos de
retroação do complemento em tese mais benéfico, uma vez que não há
transformação no núcleo dos injustos, que, a exemplo da época dos fatos,
persistem com o mesmo teor de reprovabilidade no ordenamento. Trata-se,
aqui, de mera mudança nas circunstâncias fáticas, e não normativas, como
ocorreria na descaracterização do injusto.
156
157
158
159
SOLER. Op. cit. p. 192-193.
MIRABETE, Julio Fabrinni. Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2003.
PEÑA. Op. cit. p. 192.
O exemplo é de JESUS. Op. cit. p. 88.
61
A retroatividade benéfica só se produziria no caso de haver na norma
complementar posterior verdadeira valoração jurídica diversa à norma anterior.
Seria o caso, por exemplo, de hipotética alteração da idade da menoridade
civil, que resultaria na revaloração da norma prevista no art. 173 do Código
Penal (abuso de incapazes)160.
Como se vê, a proposta de separar valoração fática e valoração
jurídica constitui inegável avanço relativamente às teorias “radicais” que, ou
consideram a retroação sempre devida, ou consideram que a irretroatividade é
necessária em todos os casos.
Essa última postura é a mais coerente com os mandamentos do
ordenamento jurídico e, em momento algum, nega a assertiva de que a norma
complementar integra o tipo. Tanto é assim que normas complementares que
alteram a valoração jurídica do fato devem sempre retroagir.
No mais, deve ainda ser descrito que doutrina e jurisprudência têm
reagido às constantes mutações nos complementos das normas penais em
branco heterogêneas com a aplicação da regra contida no art. 3º do Código
Penal, considerando que, pelo fato de tais normas complementares terem
caráter temporário e excepcional, não há retroatividade do complemento
normativo mais benéfico.
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar
nesse sentido:
Em princípio, o art. 3° do Código Penal se aplica à norma penal
em branco, na hipótese de o ato normativo que a integra ser
revogado ou substituído por outro mais benéfico ao infrator,
não se dando, portanto, a retroatividade. Essa aplicação só não
se faz quando a norma, que complementa o preceito penal em
branco, importa real modificação da figura abstrata nele
prevista ou se assenta em motivo permanente, insusceptível de
modificar-se por circunstâncias temporárias ou excepcionais,
como sucede quando do elenco de doenças contagiosas se
retira uma por se haver demonstrado que não tem ela tal
característica.161
160
Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência
de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática
de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro: Pena - reclusão,
de dois a seis anos, e multa.
161
HC 73168, Relator: Min. Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 21/11/1995, DJ 15-031996.
62
Fica clara no julgado acima a utilização do critério de “modificação da
figura abstrata” mencionado linhas antes, conjugado com o critério do art. 3º do
Código Penal, que denota que a retroatividade só deve ocorrer quando o
complemento normativo não corresponda a ato intrinsecamente excepcional.
Assim, por exemplo, a variação constante no exemplo da tabela de preços não
conduz à retroação da Lex mitior posterior que fixe os preços em patamar que
tornaria atípica a conduta já praticada.
6 CONCLUSÃO
Quando se trata de normas penais em branco, a palavra de ordem é
cautela. Primeiro, porque constituem inequívoco mecanismo legitimador de
uma política-criminal baseada nos vetores teóricos da criticável “modernização”
e expansão do Direito Penal, que sobrevaloriza as promessas da prevenção
geral negativa, sobredimensiona as exigências de criminalização em áreas que
talvez fossem melhor reguladas por outros ramos do direito, e acaba por
distorcer os institutos clássicos do Direito Penal – responsabilidade penal da
pessoa jurídica, novos tipos de imputação ao tipo objetivo, delitos por
acumulação, antecipação de tutela, flexibilização de princípios, etc.
Segundo, porque a constitucionalidade de tais normas é um dos pontos
mais discutidos e discutíveis na agenda dos criminalistas. Não só a remessa a
leis lato sensu que fazem as normas penais em branco próprias, heterogêneas
ou stricto sensu são questionáveis, por possível ofensa aos princípios da
legalidade e tripartição dos poderes, como também as normas penais em
branco impróprias, homogêneas ou lato sensu podem ser objeto de análise
quanto à linguagem demasiadamente obscura, incerta, além da frequente
remessa a complementos extrapenais de difícil intelecção.
No que toca às leis em branco próprias, não é correta postura que as
considera inconstitucionais por ofensa aos princípios da legalidade e tripartição
dos poderes, desde que a norma extrapenal atenha-se a descrever detalhes
elucidativos da conduta proibida pelo tipo penal, ou seja, desde que o
complemento seja regulamentar, e não proibitivo. Nesse ponto, o argumento da
inconstitucionalidade será válido se à norma complementar for delegada a
dicção do conteúdo da proibição.
63
Sem embargo, nas duas categorias de norma penal em branco haverá
evidente inconstitucionalidade se algum dos mandamentos do princípio da
legalidade for lesado. Ainda, nas duas categorias há de se ter cautela na
aplicação judicial, especialmente no que diz respeito ao conhecimento do
injusto, sobretudo porque a utilização dessas normas em âmbitos como o do
Sistema Financeiro Nacional, entre outros, geralmente são vinculadas a uma
série desordenada, confusa e altamente especializada de atos administrativos,
incompreensíveis para a maior parte dos cidadãos e, não raramente, para os
próprios operadores do direito.
Por fim, na retroatividade do complemento a conclusão deve ser a
seguinte: o complemento normativo integra o tipo penal e, portanto, tem
natureza de norma penal; sua retroação, considerando que a retroatividade é a
regra, está condicionada à mudança de valoração jurídica in abstracto e ao
caráter não-excepcional ou permanente das prescrições complementares, por
aplicação do art. 3º do Código Penal. Nas normas penais em branco impróprias
ou homogêneas, persiste o critério da mudança de valoração jurídica, mas não
há de se falar no critério da excepcionalidade porque a norma complementar
passa por demorado e severo procedimento legislativo.
64
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Trotta, 2007.
69
SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DOS SUJEITOS DELINQÜENTES
NO BRASIL: DA NEGAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA ANALISADA SOB O
ENFOQUE DA CIDADANIA PARTICIPATIVA
SUSPENSION OF POLITICAL RIGHTS OF DELINQUENT IN
BRAZIL: THE DENIAL HUMAN DIGNITY ANALYZED WITH A FOCUS
ON PARTICIPATORY CITIZENSHIP
CRISTINA OLIVEIRA
Mestre em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, Portugal; Especialista
em Direito Penal Econômico Europeu pelo Instituto de Direito Penal Econômico
Europeu – IDPEE, da Universidade de Coimbra; Especialista em Direito Penal
e Criminologia pela UFPR; Especialista em Direito Constitucional pela
ABDCONST; Especialista em Sociologia Política pela UFPR. Advogada
criminalista. Contato de email: [email protected].
Sumário. 1. Introdução. 2. Da Dignidade da Pessoa Humana como pilar do Estado
Democrático: há sujeito de direito sem cidadania?2.1 Breves apontamentos sobre a
noção de “dignidade da pessoa humana”. 2.2 Da cidadania enquanto elemento
constitutivo da dignidade da pessoa humana. 3. Da problemática jurídico-penal: é
legítima a suspensão dos direitos políticos dos sujeitos delinqüentes, conforme
disposição constitucionalmente prevista no ordenamento jurídico brasileiro? 3.1 Da
Análise comparativa do Direito de Sufrágio dos Presos Definitivos e Provisórios no
Brasil e em Portugal 3.1.1 No Brasil. 3.1.2 Do voto em Portugal. 3.2 Panorama atual
dos Direitos Políticos da população carcerária brasileira. 4. Considerações críticas
acerca do afastamento do “status” de cidadania do sujeito encarcerado. 4.1
Considerações legais: da violação de princípios previstos na Constituição Brasileira de
1988. 4.2 Do tratamento destinado aos delinqüentes: pode o sujeito sentenciado
deixar de ter direito à manifestação de sua vontade política? 5. Participação popular,
dignidade da pessoa humana e necessidade de reconhecimento. 6. Conclusão.
Bibliografia
70
RESUMO
O trabalho apresenta um breve comparativo entre Brasil e Portugal em questão
de importância fundamental para o exercício da cidadania participativa do
sujeito: o direito ao voto como um viés que também expressa o instituto da
dignidade. Assim sendo, trazendo tal contexto para a dinâmica jurídico-penal,
será avaliada a atual situação do preso detido provisoriamente, que não teve
seus direitos políticos suspensos mas que ainda continua impossibilitado de
participar no sufrágio. Nesse sentido, destaca-se a Resolução n.° 23.219 que
dispõe sobre a instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos
penais para as últimas eleições realizadas no país. Também, apontará que em
Portugal o exercício do sufrágio é mantido, mesmo quando existe sentença
transitada em julgado em desfavor do sujeito, demonstrando, ainda algumas
das críticas feitas ao regime adotado pelo Brasil.
Palavras-chave: Dignidade. Direitos políticos. Cidadania. Voto. Presos
definitivos e provisórios.
ABSTRACT
The paper presents a brief comparison between Brazil and Portugal in a matter
of fundamental importance for the exercise of participatory citizenship of the
subject:
the
right
to vote
as a bias
that also
expresses
the dignity of
the institute. Thus, bringing this dynamic context for the legal and criminal, will
assess the current situation of the prisoner detained provisionally, who had
no political rights but still suspended but remains unable to attend the vote. In
this
sense, to Resolution
No.23219 which
provides
for
the installation
of special polling stations in prisons for the last elections in the country. Also
pointed out that in Portugal the exercise of suffrage is maintained even when
there is a final sentence to the detriment of the subject, demonstrating,
even some of the criticism of the regime adopted by Brazil.
Key-words:
Dignity. Political
condemned.
Rights.
Citzenship.
Voting.
Provisional
and
definitive
71
1 INTRODUÇÃO
O reconhecimento da dignidade da pessoa humana como condição
orientadora dos demais preceitos contidos no ordenamento – inclusivamente
no que afeta à seara jurídico-penal –, impõe questionar a correlação da fruição
de direitos fundamentais com a possibilidade de “pertencimento” do sujeito no
espaço comunitário. Para tanto, será analisada a concepção de cidadania,
essencial para viabilizar a representatividade dos agentes na esfera do poder
institucional, permitindo que a vontade soberana emane legitimamente do
povo.
Isso porque, sendo essa a regra do Estado Democrático, a presente
explanação propõe-se a analisar a excepcionalidade do exercício do direito de
sufrágio no Brasil em dois momentos: pelo primeiro, expondo que a
Constituição Federal de 1988 autoriza a suspensão dos direitos políticos dos
sujeitos que possuem contra si uma sentença condenatória transitada em
julgado, e ainda, que tal prerrogativa é afastada também daqueles presos
provisoriamente, em flagrante ofensa ao texto constitucional. Ademais, a título
de comparação, será destacada de qual forma a legislação Portuguesa
regulamenta o direito à participação nos pleitos eleitorais para aqueles que
cometeram uma infração penal.
Partindo da norma recentemente proferida pelo Tribunal Superior
Eleitoral Brasileiro – qual seja, a Resolução n.° 2 3.219 que dispõe sobre a
instalação de seções eleitorais especiais em estabelecimentos penais –, serão
apresentados os principais argumentos que inviabilizam o exercício do direito
pelo sujeito detido provisoriamente, apontando reais possibilidades para o
enfrentamento do problema, destacando como conseqüência a necessidade de
reconhecimento do agente encarcerado como “pessoa” titular de dignidade.
Ao final, sob o viés filosófico, buscar-se-á apontar que a constituição do
sujeito e sua percepção pelo outro se perfaz pela possibilidade, ativa, de opinar
sobre os acontecimentos exteriores ao cárcere, como forma de aproximação e
inclusão social.
72
2 DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PILAR DO ESTADO
DEMOCRÁTICO: HÁ SUJEITO DE DIREITO SEM CIDADANIA?
2.1 BREVES APONTAMENTOS SOBRE A NOÇÃO DE “DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA”:
Inúmeras são as tentativas conceituais dispensadas ao vocábulo
“dignidade” – o que ocuparia, sem mais, todo o espaço do presente estudo –,
mas pode-se afirmar que o ponto convergente dessas plúrimas significações
reside na idéia comum de ser “tida como valor supremo consolidado no texto
constitucional162, e que deve informar todo o sistema jurídico.”163 Nesse
sentido, “os valores da Lei Fundamental tem seu ponto central para a
comunidade social no livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade,
razão pela qual o mandamento de inviolabilidade da dignidade do homem é
base de todos os direitos fundamentais”.164
Desde logo, tal concepção transporta-se também para a proteção de um
conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio constitutivo do
sujeito165: ao proibir que seja tratado como mero objeto e instrumento do
Estado, protege-se sua autonomia, especialmente destacável no quadro das
liberdades públicas e das prerrogativas que possibilitam o exercício de direitos
políticos.
Ao termo dignidade imputam-se valores positivos que constituem as
relações sociais, tais como a noção de respeito e de pertencimento. Nesse
162
Assim é a previsão do art. 1°, inciso III da Const ituição Federal Brasileira de 1988, ao
consagrar que a dignidade é fundamento do Estado Democrático; da mesma forma, também o
artigo 1° da Constituição declara que Portugal é um a República baseada na dignidade da
pessoa humana. Ainda, o princípio resta presente na Constituição Federal da Alemanha (art.
1°), da Espanha (art. 10°, n. 01), da China (art. 3 8°), da Colômbia (art. 1°), dentre outros. Para
tanto, vide MIRANDA, Jorge. Escritos vários sobre Direitos Fundamentais. Estoril: Principia,
2006. Destaca-se, ainda, que o termo resta contido em outros documentos, como se verificam
no artigo 1° Declaração Universal dos Direitos do H omem de 1948 (Todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência devem
agir uns para com os outros em espírito de fraternidade) e ainda, em seu preâmbulo ao afirmar
que o “reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de
seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça, e da paz no mundo”,
e no preâmbulo do Pacto dos Direitos Civis e Políticos de 1966.
163
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade de Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 4. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 66
164
HÄRBELE, Peter. La dignidade como fundamento de la comunidad estatal. In: SEGADO,
Francisco Fernandéz. Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional.
Madrid: Dykinson, 2008, cit. p. 183 (tradução livre)
165
SIQUEIRA JUNIOR, Paulo Hamilton. A dignidade da pessoa humana no contexto da pósmodernidade. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antônio. Tratado Luso-Brasileiro da
Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, cit. p. 253
73
sentido, Moraes a define como atributo “espiritual e moral inerente à pessoa,
que
se
manifesta
singularmente
na
auto-determinação
consciente
e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por
parte dos demais, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo
estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas expecionalmente
possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas
sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas
enquanto seres humanos”166.
Nos Estados Democráticos, a dignidade da pessoa humana é tida como
postulado basilar no qual se sustenta a República, e como consequência, a
organização do poder político167. Nesse sentido, importa ressaltar que os
direitos fundamentais – definidos enquanto princípios jurídica e positivamente
vigentes
em
uma
ordem
constitucional
–
traduzem
a
concepção
institucionalizada do respeito pela dignidade no espaço social.
Pode-se destacar que a dignidade classifica-se como princípio antrópico
ou personicêntrico168 inerente a inúmeros direitos fundamentais, além de se
constituir, materialmente, como pressuposto para o reconhecimento do
postulado da igualdade, verificável também na esfera do reconhecimento
intersubjetivo do outro enquanto agente possuidor de prerrogativas políticas.
Desde logo, o atributo da adjetivação “dignidade” correlaciona-se à uma
pessoa enquanto titular, motivo pelo qual se tende a resguardar a
“individualidade única, irrepetível e inalienável de cada homem vivo e concreto,
habilitando a edificação de uma sociedade globalmente mais humana e
solidária”169. Nesse sentido, pode ser atribuída como qualidade comum a todos
166
MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. São
Paulo: Atlas, 2002, cit. p. 128-129 (sem grifos no original)
167
Nesse sentido, “o poder, ou o domínio da República terá de assentar em dois pressupostos
ou pré-condições: a) a pessoa humana e depois a organização política e b) a pessoa não é
objeto, é fim e não meio de relações jurídico-sociais”. CANOTILHO, Joaquim José Gomes;
MIRANDA, Jorge. Constituição da República Portuguesa Anotada: artigo 1° a 107°, v. 1, 4. ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, cit. p. 198.
168
CANOTILHO, ibidem. Ainda, em outra obra, o citado autor aponta que o “princípio antrópico
acolhe a idéia pré-moderna e moderna da dignitas-hominis, ou seja, do indivíduo conformador
de si próprio e da sua vida segundo o seu projeto espiritual”. CANOTILHO, Joaquim José
Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed., Coimbra: Almedina, 2003, cit. p.
225
169
OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007, p. 479.
Interessante a narrativa do autor que, aliando sujeito e dignidade, apresenta as bases para a
fundação de um “Estado Humano”, que restará configurado pelos valores da liberdade e
igualdade, pela observância do imperativo categórico Kantiano e pela influência da filosofia
existencialista, todos contributos ideológicos para a consagração de um novo modelo
institucional. Para tanto, conferir p. 480 e seguintes
74
os homens – frise-se, e independentemente do contexto170 no qual está
inserido – razão pela qual “enquanto houver uma pessoa que não veja
reconhecida a sua dignidade, ninguém pode considerar-se satisfeito com a que
lhe foi adquirida”171: isso porque, de acordo com Castanheira Neves, o “sujeito
portador do valor absoluto não é a comunidade ou a classe, mas o homem
pessoal, embora existencial e socialmente em comunidade”172. Assim, como
síntese da associação dos significantes ao vocábulo, Canotilho e Vital Moreira
indicam três dimensões da dignidade da pessoa humana: a) “como dimensão
intrínseca do homem, b) como dimensão aberta e carecedora de prestações,
(públicas ou privadas) enriquecedoras das irradiações físicas e espirituais da
pessoa, e c) como expressão do reconhecimento recíproco”173.
Para avaliar criticamente a questão da dignidade do sujeito delinquente
enfatizada sob o aspecto da cidadania, importa ater-se à terceira concepção
acima exposta. Desde logo, parte-se do pressuposto de que, sendo o homem
animal político, que coexiste com seu (des) semelhante, o ponto de partida
para seu entendimento depende da presença do outro, do “tu” que conforma e
viabiliza os elementos significantes apreensíveis pelo sujeito. Nesse passo,
importa exprimir que “o eu e o tu formam o nós, exigindo uma pressuposta
exigência de relacionamento com o “vós”: aqui reside a síntese de toda a
complexidade da dimensão relacional da subjetividade humana. E na idéia de
reciprocidade, envolvendo o mútuo ‘contar com’ que relaciona o “eu” com o
“outro”, numa irremediável existência em que cada um está obrigado a contar
com o “outro” e as suas intenções sobre o “eu”, que o social ganha
significado”174.
Importa dizer que o homem não existe fora do seio social, uma vez que se
constitui (constituindo) através das suas relações intersubjetivas, e partilha das
170
Nesse sentido, a Declaração Universal de 1948 garante em seu artigo 6° que “todo homem
tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa”. Assim sendo, como
regra geral, a Constituição Portuguesa aponta em seu artigo 30, n.° 5, que “os condenados a
quem sejam aplicadas penas ou medidas de segurança privativas de liberdade mantêm a
titularidade dos direitos fundamentais”, ou seja, independentemente de sua recolha ao cárcere.
Assim, tais prerrogativas são limitadas apenas em casos excepcionais.
171
MIRANDA, Escritos vários (…), cit. p. 475
172
NEVES, Castanheira. A Revolução e o Direito. A situação de crise e o sentido do direito no
actual processo revolucionário. Separata da Ordem dos Advogados Portugueses: Lisboa, 1976,
cit. p. 207
173
CANOTILHO, J.J. Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada,
cit. p. 199
174
OTERO, op. cit. p. 489. No mesmo sentido, apontando que o sujeito vive em comunidade, o
“que implica o reconhecimento por cada pessoal de igual dignidade das demais”, vide
MIRANDA, Jorge, Escritos vários (...), p. 472 e seguintes
75
dimensões do “existir em comunidade” com o “outro”. De tal sistema de
dependências recíprocas175 verifica-se a exigência de participação no espaço
público, exprimida pela manifestação democrática de sua vontade nos
processos de decisão política, de vez que trará consequências a todos os que
co-existem na comunidade.
2.2
DA
CIDADANIA
ENQUANTO
ELEMENTO
CONSTITUTIVO
DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
De acordo com Peter Härbele, a “base do Estado Constitucional é dupla:
soberania popular e dignidade do homem”176. Dessa relação que se constitui
entre pessoa e Estado – frise-se, no âmbito daquele tido como Democrático –,
denota-se
uma
vinculação
possível
de
ser
exteriorizada,
de
forma
inclusivamente jurídica, através da titularidade da manifestação política: tal
correlação, emanada da ficção contratualista de Rousseau, pressupõe que
todo poder emana do povo, que através da escolha livre de seus
representantes autoriza sua representação por terceiros no quadro institucional
do ente que constitui. Assim,
“el poder del pueblo (por medio del pueblo y para el pueblo) se
comprende, por ende, a través de un segundo paso de reflexión que
es la protección de la dignidad del hombre (también el efecto de
emisión a los derechos fundamentales individuales), que queda fijada
como principio jurídico del “Estado” y del “pueblo” e, igualmente, de
todos los poderes, y como “relación de legitimación del pueblo en los
órgãos estatales”177
Nesse passo, o “cidadão” surge como titular de direitos fundamentais e
personagem central do Estado, perfazendo uma relação de pertença ou de
integração numa determinada comunidade. Isso porque o exercício de suas
vontades pressupõe a idéia de participação178 na gerência da vida do ente.
175
HEGEL apud OTERO, cit. p. 490
HÄRBELE, cit. p. 208
177
HABERLE, cit. p. 217
178
Sobre a proteção constitucional do direito de participação política, vide em Portugal a
redação dos artigos 48 (participação da vida pública) e 49 (direito de sufrágio). No mesmo
sentido, a Constituição Espanhola de 1978, em seu artigo 23, 1, aponta que “los ciudadanos
tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.” Também
a Declaração Universal dos Direitos do Homem resguarda em seu artigo 21, n.°1, que “toda a
176
76
Como reflexo da dignidade, resta evidenciada a qualidade de autonomia
pessoal que lhe é inerente: sua consolidação demonstra-se através da
liberdade de expressão, e em especial, de participação política179. De forma
mais ampla, importa destacar que a concepção de cidadania180 atribui, “em si e
por si, um direito fundamental181 reconhecido a todas as pessoas, assumindose como traço identificativo do próprio estatuto pessoal do indivíduo e fonte de
uma relação permanente com o Estado, constituindo um pressuposto de
titularidade de todos os demais direitos fundamentais”.182
A cidadania é a posição política do indivíduo e a possibilidade do
exercício de direitos. O status civitatis ou estado de cidadania implica situação
subjetiva, esparzindo os direitos e deveres de caráter público das pessoas que
se vinculam ao Estado183. Através da democracia representativa, denota-se a
possibilidade de se eleger e de ser eleito, viabilizada por diversos mecanismos
institucionais que aptos a expressar a liberdade de manifestação dos sujeitos,
conforme se verifica no sufrágio184, no referendo, bem como na constituição de
partidos.
pessoa tem o direito de tomar parte na direção dos negócios públicos de seu país”, apontando
ainda, no n. 3, que “a vontade do povo é o fundamento da autoridade dos poderes públicos; e
deve exprimir-se através de eleições honestas a realizar periodicamente por sufrágio universal
e igual, com voto secreto ou segundo processo equivalente que salvaguarde a liberdade de
voto”.
179
A Declaração de 1948 insere tal autonomizaçao da pessoa em seu artigo 19, ao destacar
que “todo o homem tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a
liberdade de, sem interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e
idéias por quaisquer meios, independentemente de fronteiras.”
180
De acordo com a análise etimológica da palavra, “cidadania” provém de cidade (civitate). A
palavra civitas significa cidadania, cidade ou Estado. Por sua vez, ciuitas deriva de ciuis, que é
o ser humano livre e, por isso, ciuitas carrega a noção de liberdade em seu centro. SIQUEIRA
JUNIOR, cit. p. 269
181
No Brasil, a cidadania é inserida no artigo 1°, in ciso II, da Constituição, que se refere ao
Título “Dos Princípios Fundamentais”, apontando, ainda em seu parágrafo único, que “todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos da Constituição”.
182
OTERO, cit. p. 500
183
SIQUEIRA JUNIOR, cit. p. 267
184
O sufrágio pode ser conceituado como “direito público subjetivo de natureza política, que
confere aos cidadãos meios de participação no governo, expressando-se no direito de votar
(capacidade eleitoral ativa), ser votado (capacidade eleitoral passiva) e de participar da
organização da atividade do poder estatal”. Nesse sentido, conferir VASCONCELOS, Vetuval
Martins. Condenação criminal e suspensão dos direitos políticos Disponível em
http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/capa.php?jur_id=7136. O sufrágio resta consagrado no
artigo 49 da Constituição Portuguesa e no artigo 14 da Constituição Brasileira de 1988.
Apresenta as seguintes características: a) é universal, porque tido como direito de todos os
cidadãos, não sendo possível qualquer restrição, salvo com permissão constitucional; b) igual,
pois cada cidadão tem apenas um voto, com eficácia idêntica; c) é direto, porque os sujeitos
escolhem sem instâncias mediadoras; d) secreto, de modo a não permitir identificar a escolha
do eleitor; e) periódico, vez que os mandados não são vitalícios. Para mais detalhes, consultar
CANOTILHO/MOREIRA, p. 286 e seguintes
77
Nas democracias modernas as prerrogativas inerentes à cidadania
ultrapassam185 o mero direito de escolher seus governantes: a concepção atual
deixa de vincular-se especificamente ao exercício de prerrogativas políticas.
Contagiado pelos efeitos originários da pós-modernidade, também o conteúdo
do termo autoriza o pensamento de uma sua versão cosmopolita, traduzida no
respeito pelas diferenças fundantes do espaço público. Nesse sentido, ser
cidadão também se expressa no modo ético de existir que implica na abertura
à alteridade do outro ou de si mesmo: isto torna imprescindível a ação de
“escutar” o diferente, especialmente àquele que está marginalizado do contexto
social, tal qual o sujeito delinquente. Isso porque, não basta uma cidadania
apenas formal no sentido de estar “oficialmente” incluído, de “participar” no
sentido de ter direito ao voto. A cidadania comporta aspectos mais profundos
que envolvem, por exemplo, o sentimento de pertencimento”186.
A inclusão do outro se perfecciona com a existência de diálogo entre
atores sociais. Utilizando-se de tal justificativa, Hannah Arendt alerta que a
igualdade de direitos e deveres não é um dado a priori – rejeitando a idéia de
que todos os homens nascem nas mesmas condições para ser sujeito de
direito/dever –, mas um “construído, elaborado convencionalmente pela ação
conjunta dos homens através da organização da comunidade política”187.
A intervenção de cada pessoa na direção dos negócios públicos
traduz ainda uma decorrência direta de uma sociedade baseada no valor da
pessoa humana: tratar-se-á sempre de uma comunidade fundada na igualdade
de um sufrágio universal e periódico segundo o princípio de “um homem um
voto”, conferindo-se idêntico peso à intervenção decisória de cada pessoa188
Desde logo, pode-se afirmar que os direitos humanos “pressupõem a
cidadania não apenas como um fato e um meio, mas sim como um princípio,
pois e privação da cidadania afeta substantivamente a condição humana, uma
vez que o ser humano privado de suas qualidades acidentais – o seu estatuto
185
Parcela mais conservadora da doutrina entende que a cidadania “se adquire com a
obtenção da qualidade de eleitor, que documentalmente se manifesta na posse do título de
eleitor válido”. Nesse sentido, CINTRA JUNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. A suspensão dos direitos
políticos em face dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, ano 4, n.° 15, julho-setembro de 1996, p. 89-97, cit. p. 89
186
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Identidade e Cidadania. Boletim da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra, vol. 81, 2005, p. 747-764. cit.p. 756
187
LAFER, A reconstrução dos Direitos Humanos. Um diálogo com o pensamento de Hannah
Arendt. 4. ed. São Paulo, 2001, cit. p. 150
188
OTERO, cit. p. 503
78
político – vê-se privado de sua substância, vale dizer: tornado pura substância,
perde a sua qualidade substancial, que é de ser tratado pelos outros como
semelhante”189.
3 DA PROBLEMÁTICA JURÍDICO-PENAL: É LEGÍTIMA A SUSPENSÃO
DOS DIREITOS POLÍTICOS DOS SUJEITOS DELINQUENTES, CONFORME
DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONALMENTE PREVISTA NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO?
3.1 DA ANÁLISE COMPARATIVA DO DIREITO DE SUFRÁGIO DOS PRESOS
DEFINITIVOS E PROVISÓRIOS NO BRASIL E EM PORTUGAL
3.1.1 NO BRASIL
Como narrado, verifica-se que nos Estados considerados Democráticos a
manifestação política está garantida aos seus sujeitos constituintes, desde que
preencham as prerrogativas formais solicitadas pela lei. Nesse ponto, as
Constituições de Brasil e Portugal – respectivamente em seus artigos 1°, §
único, e artigo 1°, 2° e 10° - garantem a expressão da vontade do povo como
soberana, viabilizada por instrumentos jurídicos que exteriorizam o desejo do
cidadão de contribuir para a determinação dos rumos institucionais do ente.
Entretanto, o exercício de tal direito sofre severas restrições: ainda que a
Constituição Federal de 1988190 aponte como regra, em seu artigo 15, a
189
LAFER, cit. p. 151
A atual Carta em vigor no Brasil não foi a primeira a tratar da suspensão dos direitos
políticos dos condenados. Assim, a Constituição do Império de 1824 também previa, em seu
art. 8° inciso II, a suspensão dos direitos polític os por sentença condenatória quando as penas
referiam-se, especificamente, a prisão e ao degredo, enquanto durassem os seus efeitos. O
art. 71, §1°, b, da Constituição de 1891 estipulava que os direitos do cidadão brasileiro seriam
suspensos por condenação criminal, enquanto durassem seus efeitos, norma da mesma forma
expressa posteriormente pela Constituição 1934 (art. 110, b) e na Constituição de 1937 (art.
118, b). A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1946, também previa em seu art. 135,
II, a suspensão dos direitos políticos em virtude de condenação criminal enquanto durarem
seus efeitos. Igual previsão estava contida na Constituição Federal de 1967, em seu art. 144, I,
b acrescentando, porém, em seu § 1° que "nos casos previstos neste artigo, acarreta a
suspensão de mandato eletivo, cargo ou função pública, enquanto perdurarem as causas que a
determinaram. Com a Emenda Constitucional n° 01, de 1969, houve alteração na disciplina
jurídica da matéria pois, apesar de permanecer a existência de norma prevendo a suspensão
dos direitos políticos por condenação criminal, enquanto durassem seus efeitos (art. 149, § 2°,
c), tratava-se de norma constitucional de eficácia limitada à edição de lei complementar que
deveria dispor sobre a especificação dos direitos políticos, o gozo, o exercício, a perda ou
suspensão de todos ou de qualquer deles e os casos e as condições de sua reaquisição (art.
149, §3°).
190
79
impossibilidade de cassação do direito de exercício do voto, traduz em seus
incisos as regras autorizadoras da suspensão desse direito/dever. No presente
estudo, importa o contido no inciso III, ao apontar que a condenação criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, afasta a possibilidade
de participação no sufrágio.
Da disposição legal acima destacada, infere-se que o status de trânsito
em julgado da sentença penal condenatória autoriza que seja atribuído ao
sujeito participante do processo jurisdicional uma nova qualificação social: isto
porque, deixa de poder exercer suas prerrogativas políticas, vez que
permanecem suspensas até o cumprimento da sanção imposta pela decisão.
Nessa linha, o Código Eleitoral Brasileiro (Lei n° 4.737, de 15 de julho de
1965) dispõe como causa de cancelamento do direito à participação no
sufrágio quando decorrente de condenações definitivas, o que também impede
a
possibilidade
de
alistamento
de
sujeitos
que
estejam
privados,
temporariamente ou em definitivo de direitos políticos (art. 5°, inciso III), que em
casos penais, somente podem ser restabelecidos diante do cumprimento ou
extinção da sanção penal191.
Ocorrendo uma das hipóteses previstas na Constituição Federal,
remetem-se automaticamente as certidões condenatórias definitivas ao juiz
eleitoral competente – daí a discussão acerca da legitimidade de aplicação
imediata do preceito – que determinará sua inclusão no sistema de dados, para
que aquele que estiver privado de seus direitos políticos, seja definitivamente
(perda), seja temporariamente (suspensão), não figure na folha de votação dos
anos eleitorais seguintes.
Desse excerto, duas são as principais ponderações verificáveis no
ordenamento brasileiro que devem ser destacadas para a explanação no
presente texto: a) a situação constitucionalmente autorizada de exclusão do
sujeito que transgride regras penais e tem contra si a instauração de um
procedimento penal que, quando finalizado (ou irrecorrível), afasta tal ator da
esfera de participação política, e b) da situação prática, daqueles sujeitos
191
Nesse sentido, transcreve-se a Súmula do TSE de número 9 de 1992: “A suspensão de
direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o
cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação
dos danos”.
80
detidos provisoriamente192 em estabelecimentos penais, e que não exercem o
direito de voto, porque não viabilizado pelo Estado. Diante de tais
problemáticas, tenciona-se comparar o regramento português que disciplina o
direito em questão, para ao final, traçar críticas substanciais acerca desse atual
cenário.
No que tange ao panorama penal do exercício do sufrágio pelos sujeitos
transgressores, no Brasil a suspensão dos direitos políticos é efeito automático
da condenação criminal transitada em julgado, independentemente de qualquer
requerimento do Ministério Público ou de expressa declaração na sentença.
Assim, ainda que omissa a decisão judicial a respeito dos direitos políticos do
condenado, estarão automaticamente suspensos a partir do momento em que
a condenação passa a ter caráter de definitiva.
Importa ressaltar que a suspensão será realizada em qualquer
modalidade de sanção penal aplicada na sentença condenatória, visto que a
norma constitucional não restringe seus efeitos a hipóteses específicas de
condutas praticadas193 ou correlacionadas com o quantum e modalidade de
penas eventualmente aplicadas. Nesse passo, até mesmo os sujeitos que
receberam o benefício da suspensão condicional, ou ainda, aqueles que
permanecem com seu status libertatis, pela imposição de regimes menos
gravosos de cumprimento da reprimenda (como é o caso do regime aberto)
não podem participar do sufrágio. Assim, mesmo aqueles sujeitos que não
foram detidos em estabelecimentos prisionais de regime fechado não podem
participar das eleições.
3.1.2 DO VOTO EM PORTUGAL:
O tratamento jurídico dispensado aos sujeitos delinquentes em Portugal
distancia-se do acima exposto. Isso porque, a Constituição da República
protege os direitos políticos dos sentenciados, ao disciplinar em seu artigo 30,
n.° 4, que “nenhuma pena envolve como efeito necess ário a perda de
192
No Brasil, pode ser considerado preso provisório aquele sujeito autuado em flagrante delito,
que tenha sido preso de forma preventiva ou temporária, o preso pronunciado perante o
Tribunal do Júri, e o que tem contra si uma sentença condenatória recorrível.
193
Nesse sentido, o Tribunal Regional de São Paulo vinha afastando os efeitos da suspensão
dos direitos políticos aos condenados pela prática de ilícitos na modalidade culposa.
Entretanto, não é essa a orientação vigente nos demais tribunais nacionais
81
quaisquer direitos civis, profissionais e políticos.” O Código Penal Português
aponta, em seu artigo 65194, que a suspensão dos direitos políticos é tida como
pena acessória195, de não aplicação automática, cabendo ao magistrado,
mediante decisão fundamentada, justificar se há necessidade de afastamento
do
direito,
considerando,
inclusive,
as
finalidades
de
ressocialização
pretendidas com o encarceramento do sujeito. Significa dizer que tal preceptivo
autoriza a expressa da manifestação da vontade dos presos nos atos eleitorais,
mesmo dos que possuam contra si sentença condenatória.
Acompanhando a eficácia do dispositivo, em consonância com os
preceptivos constitucionais196 que salvaguardam aos cidadãos portugueses a
prerrogativa de pertencer ao núcleo de formação da vontade pública, a Lei
Eleitoral Portuguesa n.° 14/1979 afasta, desde logo , o agente infrator daqueles
eleitoralmente incapazes ativa e passivamente (capítulos I e II), propiciando
plenas condições para o exercício do poder político.
Para os sujeitos encarcerados – seja ou não a título provisório –, os
artigos 79 e 79-C do título IV reservam-se a instrumentalizar o procedimento
para a participação do sufrágio, que em Portugal, pode ocorrer de forma
antecipada. Assim, para o exercício do direito, torna-se necessário manifestar
seu interesse mediante requerimento dirigido ao presidente da Câmara do
Município, anexando os documentos de identificação e de comprovação do
impedimento invocado. Após a análise, faz-se a remessa dos documentos
necessários para o exercício do direito, mediante correspondência, para o
diretor da unidade prisional, com agendamento de data posterior para que o
presidente (ou vereador devidamente credenciado) desloque-se até a
instituição, a fim de resgatar o voto do sujeito.
194
O capítulo III do CP destina-se à regulamentação das penas acessórias, razão pela qual a
redação do artigo 65, n. 1, repete o dispositivo constitucional acima citado.
195
Pena acessória é a “consequência jurídica do crime aplicável ao agente imputável em
cumulação com uma pena principal, mas cuja autonomia se manifesta porque (1) sua
aplicação da alegação e prova de pressupostos autônomos, relacionados com a prática do
crime (2) sua aplicação depende da valoração de critérios gerais de determinação das penas,
incluindo a culpa, e (3) a pena é graduada no âmbito de uma moldura autônoma fixada na lei.”
(sem grifos no original). ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Comentário do Código Penal à luz
da Constituição da República e da Convenção Européia dos Direitos do Homem. Lisboa:
Universidade Católica, 2008, cit. p. 219
196
O artigo 10 da Carta Fundamental informa que o “povo exerce o poder político através do
sufrágio universal, igual, directo, secreto e periódico, do referendo e das demais formas
previstas na Constituição”. Ademais, o capítulo II do mesmo diploma trata dos Direitos,
Liberdades e Garantias de participação política (artigo 48 e seguintes).
82
No Brasil, a legislação eleitoral somente passou a instrumentalizar tal
atividade cívica dos presos provisórios mediante a emissão de Regulamentos
pelo Tribunal Superior Eleitoral, conforme a seguir se apresenta.
3.2 PANORAMA ATUAL DOS DIREITOS POLÍTICOS DA POPULAÇÃO
CARCERÁRIA BRASILEIRA
Ainda que seja contestável que a Constituição legitime a suspensão dos
direitos políticos dos sujeitos definitivamente condenados, a realidade prisional
brasileira consegue, ainda, revelar uma atuação desconforme ao preceito – já
criticável ante a restrição de liberdades políticas – visto que também os presos
provisórios são impedidos de manifestar sua vontade soberana. Sendo o direito
à participação política um preceito constitucional de eficácia plena, passou-se a
discutir jurisdicionalmente a ofensa à Carta, à medida que parcela da
população carcerária não participa do processo político, frise-se, mesmo esse
sendo de cunho obrigatório (nos termos do que preceitua o artigo 14, §1°,
apontado tal condição aos maiores de 18 anos).
Diante da verificável ofensa a direitos fundamentais e visando a
implementar197 o voto do preso provisório em todo Brasil, o Tribunal Superior
Eleitoral (TSE) passou a editar resoluções que abordassem a temática em
causa, tais como a de n.° 21.633 de 2004, e a de n. º 22.712 de 2008, definindo
que os juízes eleitorais, sob a coordenação dos tribunais regionais dos
respectivos
estados,
poderão
criar
seções
eleitorais
especiais
em
penitenciárias, a fim de que os detidos tenham assegurado o direito de
sufrágio. Entretanto, importa frisar o caráter facultativo198 da instrumentalização
do exercício das prerrogativas políticas desses sujeitos, o que serviu de
197
O Ministério da Justiça considera por estatística que o Brasil possui uma população
carcerária de 473 mil presos, dos quais 152 mil são provisórios. No sentido de garantir a
prerrogativa inerente ao preso provisório, a Procuradoria Regional Eleitoral do Estado de São
Paulo interpôs, perante o competente Tribunal Regional Eleitoral do mesmo sítio, uma
representação com o intuito de promover a inclusão eleitoral dos aproximados 55 (cinqüenta e
cinco) mil presos provisórios contidos no Estado (e que alcança a impressionante cifra de 152
mil em todo o país), solicitando a adoção de um programa piloto para a efetivação de sua
participação nas eleições de 2010.
198
Na Resolução citada, o artigo 30 aponta que “os juízes eleitorais, se possível, instalarão
seções eleitorais especiais em penitenciárias a fim de que os presos provisórios tenham
assegurado o direito de voto” (sem grifos no original). Em sentido semelhante, a resolução
20.471/99 condiciona o voto do preso à possibilidade de levar urnas aos locais de detenção
83
amparo para que os magistrados deixassem de assegurar o contido na
resolução.
Somente em data recente – qual seja, 02 de março de 2010 – o Tribunal
Superior Eleitoral (TSE) aprovou a Resolução n. 23.219199, que regula, de
forma impositiva200 sobre a instalação de seções eleitorais especiais em
estabelecimentos penais e de internação de adolescentes para viabilizar o voto
de presos provisórios201. Nesse sentido, importa destacar que, ainda que a
Constituição Federal regule o direito há mais de vinte anos, somente em 2002
possibilitou-se
a
votação
de
presos
provisórios,
pioneiramente
em
Pernambuco. Ademais, o número de Estados que viabilizaram a participação
do preso nas eleições de 2008 se expandiu para onze estados – o que vale
ressaltar, sequer significa a metade dos Estados que compõem a República
Federativa.
Interessante explanar que, para a criação do regulamento e com a intenção
de ultrapassar as questões práticas acerca da efetivação do direito, inúmeras
audiências públicas202 foram realizadas para a inclusão eleitoral do preso,
iniciativa que pressupõe a colocação dos membros da sociedade civil em
contato direto com a problemática do cerceamento do direito de voto. Ademais,
estabeleceu-se, no mesmo sentido, a criação de convênios entre os Tribunais
Regionais Eleitorais e entidades públicas e civis para colaborar com mutirões
199
A
íntegra
da
resolução
pode
ser
localizada
no
site
http://www.tremg.gov.br/portal/website/legislacao/resolucao_tse/res_tse_23219.pdf. Acesso em
04 de maio de 2010. Importa destacar que a resolução foi aprovada após a realização de
audiência publica em data de 22 de fevereiro de 2010
200
Apesar da ausência de previsões sancionatórias decorrentes do descumprimento do
documento, a resolução citada contém um artigo que fixa o prazo de 30 dias para que os
Tribunais Regionais Eleitorais que não puderem cumprir cronograma estabelecido pelo
Tribunal Superior apresentem um cronograma próprio de implantação do sistema de voto dos
presos provisórios e adolescentes e informem eventuais dificuldades para adoção dessa
providência em todos os estabelecimentos penais. Tudo isso de forma a forçar a
implementação do aparato eleitoreiro nos cárceres nacionais, apontando que a não
implementação apenas poderá ser legitima se estiver exaustivamente fundamentada.
201
O teor da resolução alcança, ainda, os jovens em medida sócio-educativa de internação,
que alcançam a cifra de aproximados 15.500 sujeitos, dos quais 5.500 menores estão
internados nas Fundações Casa de todo o Estado de São Paulo
202
Para tanto, conferir a Ata da Audiência Pública de iniciativa da Procuradoria Regional
Eleitoral do Estado de São Paulo, realizada em 19 de junho de 2008, disponível no site
http://www.presp.mpf.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=402&Itemid=242. A
audiência mais recente, realizou-se por iniciativa do TSE, em 22 de fevereiro de 2010, na qual
participaram representantes da Associação Juízes para a Democracia, do Conselho Federal da
OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), do Conselho Nacional do Ministério Público, da
Pastoral Carcerária Nacional, do Instituto de Acesso à Justiça e da Associação dos
Magistrados Brasileiros
84
para a transferência/emissão de documento de identificação dos eleitores
detidos.
As justificativas apontadas para afastar o direito de manifestação política
do preso provisório alcançam inúmeras searas:
a) perpassam da dificuldade de implementação dos aparatos
técnicos necessários para o pleito – que alcançam desde a compra de
equipamentos até a necessidade de contratação de profissionais –, invocando,
nesse passo, o enorme dispêndio financeiro para criar novas sedes
eleitoreiras203. Inclusivamente, trata-se de um direto que pouco sensibiliza a
população em geral, porque significa gastar dinheiro com uma parcela de
sujeitos desviantes, que não contam com o reconhecimento dos demais atores
sociais;
b) decorrem de problemas inerentes à política criminal: nos
tempos atuais caracterizadores da sociedade do medo, a insegurança afastaria
a intenção dos colaboradores eleitorais em adentrar na unidade prisional204;
c) aponta para problemáticas de relações de poder no interior do
cárcere, à medida que o senso comum infere a possibilidade da vinculação de
inúmeros candidatos com organizações criminosas;
d) Como outro empecilho, destaca-se de qual forma poderá o
preso tomar conhecimento205 das propostas dos candidatos, se a utilização de
rádios e aparelhos televisores também é limitada no interior das unidades.
Ademais, pensa-se em qual seria a forma mais viável de autorizar que os
candidatos realizem suas campanhas eleitorais nas unidades prisionais.
e) A Justiça Eleitoral alega dificuldades operacionais decorrente
da condição de transitoriedade do detento, visto que não é possível saber com
antecedência qual será a sua situação processual no dia da eleição. Da mesma
203
Nesse sentido, a regulamentação do Tribunal condiciona a instalação de seções especiais
apenas em unidades penais que possuam cadastrados acima de 20 eleitores, nos termos do
que preceitua o artigo 12 do texto legal. Do exposto, verifica-se que continua a haver restrição
dos presos votantes! Com base neste argumento, o Estado de Santa Catarina apenas criará
uma
seção
eleitoral.
Para
mais
detalhes,
vide
http://www.tresc.gov.br/site/principal/news/noticia-principal/arquivo/2010/maio/artigos/apenas blumenau-terasecao-para-preso-provisorio-votar-no-estado/index.html
204
Nos estabelecimentos prisionais do Estado de São Paulo, a eleição de presos provisórios
será realizada em locais que apresentam baixo ou médio risco de segurança, sendo
descartados aqueles que indicam um alto risco.
205
De acordo o artigo 20 da resolução aprovada pelo TSE, competirá ao juiz eleitoral definir
com o diretor do estabelecimento a forma de veiculação da propaganda no rádio e na televisão
e o respectivo acesso aos eleitores, atendendo as recomendações do Juiz Corregedor ou do
Juiz responsável pela execução penal ou pela medida socioeducativa.
85
forma, a dificuldade de alistamento ainda pode decorrer do fato de que, se na
véspera da eleição for registrado o trânsito em julgado da decisão, o eleitor não
mais poderá participar do pleito, ainda que já tenha sido relacionado na
listagem dos votantes.
Entretanto, importa destacar que alguns dos problemas acima
elencados podem ser ultrapassados. Primeiramente, para lidar com os
funcionários da seara eleitoral que temem em participar de pleitos nas
unidades carcerárias, e bem como para evitar a contratação de profissionais,
apontam-se algumas soluções, já para o pleito deste ano no Brasil:
a) os próprios detidos podem colaborar com o procedimento
formal, sendo candidatos a mesários e coordenadores das eleições nos
presídios.
b) através de convênios206 – conforme previsão do artigo 7°,
Resolução n.° 23.219 – e ações voluntárias, exempli ficando nesse sentido que
a atuação da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de São
Paulo, que incentiva advogados e estagiários de direito a atuarem como
mesários voluntários. Com isso, existe a expectativa de reunir pelo menos a
metade dos quatro mil mesários que o TRE-SP estima serem necessários207.
De acordo com os responsáveis pelos estabelecimentos prisionais de São
Paulo, em todo o estado existem 18.334 presos provisórios cadastrados que
poderão votar no dia 3 de outubro de 2010.
Ademais, para “tranquilizar” a sociedade civil, a recente resolução do
Tribunal autoriza, em seu artigo 6° e 9°, o policia mento extensivo nas
localidades próximas (a menos de 100 metros) das unidades penais, a fim de
que evitar problemas para os participantes do pleito.
Com o advento do Regulamento n.° 23.219, a situação dos sujeitos
detidos provisoriamente suscitou a atenção da mídia, e da sociedade civil, para
apontar que os órgãos institucionais flagrantemente violam as disposições
206
Em data de 20 de abril, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ firmou acordo de cooperação
técnica com o Tribunal Superior Eleitoral, que resultará na organização de campanhas para
mobilização de servidores e voluntários para trabalhar como mesários durante as eleições.
Pelo acordo, o CNJ será, ainda, o responsável pela criação de um banco de dados com
informações, por Estado, sobre a instalação das seções eleitorais especiais nos
estabelecimentos
penais.
Maiores
esclarecimentos
disponíveis
em
http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=10713:acordo-garantedireito-de-voto-a-presos-provisorios-e-a-adolescentes-em-conflito-com-alei&catid=1:notas&Itemid=675. Acesso em 04 de junho de 2010.
207
Em São Paulo, até o mês de março a Justiça Eleitoral já recebeu a inscrição de quase mil
mesários voluntários, incluindo as indicações da Ordem dos Advogados do Estado.
86
constitucionais. Entretanto, observa-se que o objetivo latente da discussão
deixou de ser apreciado: por que retirar do sujeito infrator o direito ao sufrágio?
4
CONSIDERAÇÕES
CRÍTICAS
ACERCA
DO
AFASTAMENTO
DO
“STATUS” DE CIDADANIA DO SUJEITO ENCARCERADO
4.1 CONSIDERAÇÕES LEGAIS: DA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS PREVISTOS
NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988
Dos apontamentos destacados, resta evidente que o sistema eleitoral do
Brasil retira, em flagrante desacordo com a previsão constitucional, a
prerrogativa de exercício de manifestação política do sujeito provisoriamente
detido nos estabelecimentos penais, conforme justificação há pouco elencada.
Inicialmente, importa destacar que a Constituição Brasileira sustenta,
como princípio fundamental tutelado em seu artigo 5°, inciso LVII, a presunção
de inocência de todos os sujeitos, ao garantir que "ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Desde
logo, constata-se que o réu que ainda não tem contra si uma sentença penal
condenatória transitada em julgado pode e deve exercer o direito de votar e de
ser votado, em exaltação à sua cidadania e aos postulados constitucionais que
legitimam o exercício político em igualdade de condições, quando comparados
àqueles que estão em liberdade.
Ainda, o preceptivo constitucional que aponta para o afastamento dos
direitos políticos de todos os sujeitos definitivamente sentenciados, parece
desconsiderar o conteúdo garantístico dos princípios da proporcionalidade208 e
da individualização da pena (artigo 5°, inciso XLVI da Constituição Federal).
A ofensa desses postulados advém do efeito automático de suspensão de
direitos decorrente de todas as sentenças condenatórias com força de
definitivas. Nesse sentido, o cerceamento do direito reveste-se de uma feição
de pena acrescentada, que não se coaduna com o fato ilícito praticado. Uma
208
De acordo com tal princípio, “as penas devem ser proporcionais ao delito cometido, e que
esses não podem ser reprimidos com penas mais graves do que o próprio dano causado pelo
delito. A proporcionalidade situada dentro do marco mais restringente do poder punitivo do
Estado reclama, por tanto, a limitação da gravidade da sanção na medida do mal causado,
sobre a base da necessidade de adequação da pena à finalidade que essa deva cumprir”
(tradução livre). MUNOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. Valência: Tirant to
Blanch, 1993, cit. p. 79
87
vez que os condenados possuem o mesmo tratamento –, visto que não deixa
ao magistrado que preside o caso concreto qualquer margem para apreciar a
real necessidade de afastamento do direito –, deixa-se de igualar os desiguais
dispensando a todos uma mesma sanção, afastada da correlação entre a
prática do comportamento desviante e a necessidade/merecimento da
intervenção punitiva no caso concreto.
4.2 DO TRATAMENTO DESTINADO AOS DELINQUENTES: PODE O
SUJEITO SENTENCIADO DEIXAR DE TER DIREITO A MANIFESTAR SUA
VONTADE POLÍTICA?
A partir da decisão jurisdicional condenatória – em tese, emanada em
conformidade com os preceitos fundamentais que norteiam a disciplina
processual – os indivíduos são “privados de uma comunidade política que os
contemple
como
sujeitos
de
direito
(...)
e
tornam-se
supérfluos”209.
Considerados como vidas sem significado político, e associando-se ainda à
privação de demais direitos fundamentais, verifica-se uma anulação da
condição de ser humano, autorizando que sejam tratados como não-pessoas, e
portanto, como inimigos institucionais. Nesse sentido, é importante destacar a
concepção de Canotilho, que aponta que tal situação reflete numa verdadeira
“morte civil”210 do agente delinquente.
Assim, quando o sujeito deixa de atuar politicamente no contexto social –
e aqui traçando um paralelo com as reflexões de Agamben acerca da vida
nua211, ou seja, daquela “vida humana que perde a tal ponto a qualidade de
bem jurídico, que a sua continuidade, tanto para o portador da vida como para
209
LAFER, Celso. A reconstrução dos Direitos Humanos. Um diálogo com o pensamento de
Hannah Arendt. 4. ed. São Paulo, 2001, cit. p. 148 (sem grifos no original)
210
CANOTILHO, JJ Gomes; MIRANDA, J. Constituição (…), cit. p. 504
211
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Tradução de Henrique
Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. A noção de vida nua parece configurar um
análogo correspondente à zôê grega. Com efeito, a vida nua inscreve-se num registro de vida
natural humana, isto é, numa existência física, desprovida de qualquer fundamentação ou
mesmo envolvência jurídica. Parece, em suma, corresponder a vida nua ao simples ato de
existir, esgotando-se o conceito na simples propriedade de existência de vida. Arriscamos
ainda classificar a vida nua como desprovida/despida de todos os artifícios de índole jurídica
que no contexto actual lhe surgem adstritos e, fatalmente, sujeita aos exercícios de soberania
emanados pelo soberano. A vida nua não é mais do que, na formulação do próprio Agamben, a
vida biológica do homem. Agamben faz corresponder o termo nua ao conceito grego haplôs, o
qual define o ser puro. Estamos, no fundo em crer que, o conceito de vida nua se destina a
assinalar o homem, antes de o mesmo ser contaminado pelos atributos que lhe são conferidos
pela condição da cidadania.
88
a sociedade, perdeu permanentemente todo o valor”212 – suscita-se qual o
valor atribuível a sua existência, ou sob outro ângulo, se é necessário para a
constituição do “outro” no espaço público.
O paradoxo perceptível na ideologia do cárcere resulta da condição de
exclusão-inclusão do detento, observável no contraste entre o discurso oficial
de ressocialização, e o esvaziamento do significado do ser que “existe”,
sustentada na neutralização do delinqüente, ainda que sua invisibilidade
encontre respaldo constitucional. Desde logo, verifica-se que o aprisionamento
do homem está no limiar fronteiriço que se estabelece entre a lei (ou fora da lei)
e o direito.
Resta evidente que o cárcere, enquanto instituição total, propõe-se a
viabilizar a exclusão dos sujeitos classificados pelo sistema como indesejáveis,
privando-os física e politicamente da constituição do corpo social. Aqui, importa
destacar que, dar voz aos detentos significaria, a princípio, retirar as prisões da
invisibilidade através de participação pelo sufrágio: assim, toda a sociedade
poderia notar uma parcela de agentes marginalizados, mas que continuam a
ter e querer expressar sua vontade, colocando interlocutores legítimos de suas
reivindicações no interior do aparelho estatal.
Associado à idéia do encarceramento decorrente do ato ilícito praticado, o
afastamento de direitos políticos coaduna-se com a censurabilidade moral
imputada ao sujeito, rotulado como “inidôneo” para participar dos negócios
públicos213, justificativa latente que se sustenta na intolerância com o (des)
semelhante. Nesse sentido, a doutrina comumente informa que a “linguagem
constitucional é fiadora de uma atitude ética, escoimando temporariamente da
vida pública todo aquele que não se tenha revelado ajustado a uma vida lícita,
212
AGAMBEN, cit.p. 146
No Brasil, pode-se citar que além da suspensão ativa enfatizada no trabalho, também resta
inviabilizada a candidatura a cargos políticos dos sujeitos condenados definitivamente.
Decorrente do projeto “Ficha Limpa” que visa a combater a corrupção, em data de 07 de junho
de 2010 alterou-se a Lei Complementar n.° 64/90, ac rescentando que passam a ser inelegíveis
(art. 1°, inciso I, a, b, c, d e ) os sujeitos que “forem condenados, em decisão transitada em
julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do
prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”, elencando um extenso rol de
comportamentos desviantes (art. 1!), “e”, 1 a 10) que justificariam a supressão do direito. Para
maiores
detalhes,
o
texto
pode
ser
encontrado
em
http://www.mcce.org.br/sites/default/files/Projeto%20de%20Lei%20da%20Ficha%20Limpa%20
Sancionado.pdf. Acesso em 10 de junho de 2010.
213
89
descambando para o campo da criminalidade, enquanto não quitar-se com a
sociedade pelo malefício que a infringiu”214.
Somente o argumento moral justifica suspensão de direitos políticos como
consequência do ato desviante, que sequer se correlaciona com a censura pelo
fato concreto praticado. Sabendo-se que a pena somente justifica-se mediante
a função de prevenção – seja geral ou especial, importando “retirar dos
instrumentos condenatórios jurídico-penais qualquer efeito jurídico infamante
ou estigmatizante, inevitavelmente dessocializador, e portanto, criminógeno”215
– de futuros delitos, será mesmo essencial para o alcance de tal políticacriminal o afastamento da cidadania do sujeito?
Adentrando nas funções atribuídas à pena, merece destaque o efeito de
prevenção geral216, que tende a utilizar o sujeito como “bode expiatório social”,
vez que demonstra, a título de exemplo, as consequências institucionais
sofridas pela sua ação desconforme. Desde logo, retoma-se à máxima kantiana
que impede a utilização do sujeito como instrumento de pacificação social.
Utilizando-se das palavras de Silva Dias, “a dignidade não está dependente da
condição nem do comportamento social da pessoa. Como Kant explicitou, ter
uma dignidade significa ter um valor em si mesmo, estar acima de todo o
preço, não ser susceptível de troca ou de transação. Significa isto que, por
mais hediondo que seja o crime praticado, e por mais censurável que seja a
culpa revelada, o criminoso não perde a dignidade que adquiriu pelo fato de ser
pessoa e portanto deve continuar a ser tratado condignamente apesar da
214
CINTRA JUNIOR, cit. p 93
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal Português: as conseqüências jurídicas do crime. 2
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, citação retirada do parágrafo 89
216
De forma sintética, as teorias de prevenção geral incidem sobre a “os membros da
comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela lei, da
realidade de sua aplicação e da efectividade de sua execução” (DIAS, Jorge de Figueiredo.
Direito Penal: Parte Geral. Tomo I: Questões Fundamentais; A Doutrina Geral do Crime. 2. ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, cit. p. 50). Sob o enfoque negativo, pode-se apontar que o
medo de sofrer a aplicação de uma pena intimidaria o agente observador a não cometer ilícitos
penais. Destinar-se-ia, também, aos “infratores potenciais”, visto que utilidade da pena consiste
na dissuasão provocada pela mensagem (ameaça) contida na lei, desmotivando-os da
realização de ilícitos. A perspectiva positiva destaca a necessidade do “Estado manter e
reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência de suas normas” (DIAS,
Jorge de Figueiredo, cit. p. 51). Pode-se citar o viés funcionalista que atribui ao subsistem
“direito” a finalidade de instrumentalizar um programa normativo de decisão, destinado à
estabilização de expectativas dos comportamentos socialmente admissíveis: a aplicação da
sanção restabelece o preceito ofendido, retoma a confiança institucional perdida e garante a
estabilidade social
215
90
condenação e da pena a que foi sujeito”217. Assim, de acordo com sua máxima,
não deveria o sujeito ser respeitado em si mesmo, com toda a humanidade que
lhe é inerente?
5 PARTICIPAÇÃO POPULAR, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO
A negação da participação física e volitiva no espaço público daquele
sujeito inserido na unidade prisional autoriza o esvaziamento da percepção que
tem de “si” e do “outro”, vez que depende do reconhecimento intersubjetivo
para se auto-realizar. Para tanto, tornam-se essenciais o convívio e a partilha
de significados entre os participantes da comunidade, integrando as
necessidades-possibilidades do sujeito, que de acordo com Castanheira
Neves, “existe coexistindo”218.
Ainda para Castanheira Neves, o homem da atualidade pode ser
concebido como sujeito à medida que seja tido como originário, como novador
– isto é, “diferente” e “fonte de novidade” –, “livre” enquanto “autor”, uma vez
que “pode falar e agir em nome próprio, assumindo-se como um eu, já perante
si próprio na ipseidade, já perante os outros na identidade.”219. O autor
prossegue apontando que se deve atribuir ao sujeito o estatuto de “pessoa”,
para que lhe seja imputado uma vertente ética, de dignidade, e de retribuição
do valor de sua existência, sempre aferível em comunhão com os outros que
partilham o espaço social. Desde logo, defende-se que a percepção do ator
enquanto essencial no contexto comunitário conecta-se com a possibilidade de
“desenvolver
a
consciência
de
que
é
pessoa
de
direito,
e
agir
consequentemente, no momento em que (...) proteja a chance de participação
na formação pública da vontade”220.
217
DIAS, Augusto Silva. Os criminosos são pessoas? Eficácias e garantias no combate ao
crime organizado. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antônio. Tratado Luso-Brasileiro da
Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, cit. p. 784
218
NEVES, Castanheira. Coordenadas de uma reflexão sobre o problema universal do direito –
ou as condições da emergência do direito como direito. Escritos acerca do Pensamento
Jurídico, da sua Metodologia e Outros. Digesta, v. 3. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 11-41,
cit. p. 15
219
NEVES, A. Castanheira. Pessoa, Direito e Responsabilidade. In Revista Portuguesa de
Ciência Criminal, ano 06, fascículo 01, janeiro-março de 2006, p. 09-43. cit. p. 33
220
SAAVEDRA, Giovani Agostini; SOBOTTKA, Emil Albert. Introdução à teoria do
reconhecimento de Axel Honneth. Civitas: Revista de Ciências Sociais, Vol. 8, Núm. 1, janabril, 2008, pp. 9-18, p. 13
91
Assim sendo, para a atribuição da condição de “pessoa” ao indivíduo
requer-se um elemento ético, perceptível pelo outro, e da mesma forma, por ele
reciprocamente assumido - o que justifica que o desenvolvimento de suas
relações ocorra no seio social. Nesse sentido, “somente ao reconhecer o outro
como sujeito, vale dizer, como diferença, que ele por sua vez se constrói como
sujeito, encontrando, ainda que precariamente, a sua identidade. De todo o
modo, é na dialética do reconhecimento do outro como diferença que se
constitui o âmago da questão da cidadania e da democracia.”221
Entretanto, se não posso me ver no sujeito, cria-se um eu absoluto e um
outro distante: assim, se imponho a ele o papel de “indesejável”, e afasto
qualquer estatuto de dignidade, seria possível considerar que também ele me
assuma enquanto tal, na via mútua do reconhecimento? Importa resgatar a
idéia de Honneth, ao informar que “a esfera do reconhecimento jurídico cria as
condições
que
permitem
ao
sujeito
desenvolver
auto-respeito”222,
e
consequentemente, também o respeito pelos demais. Se assim não o for,
restaria frustrada, por princípio, qualquer intenção de estabilidade comunitária,
legitimante última da intervenção jurídico-penal?
Ademais, sabe-se que o sujeito assimila regras de convivência –
necessárias para a compreensão da dinâmica de sobrevida no cárcere –, que
são internalizadas e tomadas como parâmetros para uma nova forma de
apreciação de significantes, intra e extra-muros. Esse novo contexto parece
destituir o sujeito de si mesmo, acrescentando hábitos pertencentes à disciplina
da instituição e substituindo núcleos valorativos contrários aos valores sociais,
e portanto, à intenção de reinserção almejada pelo Estado. Nesse sentido,
Heleno Fragoso afirma que a suspensão de direitos políticos é infundada,
“servindo para estigmatizar o condenado e marcar a sua separação do mundo
livre. O objetivo de reintegrar o preso na sociedade fundamenta a tese de que
ele continua sendo membro da comunidade. A pena a que foi condenado
decorre da transgressão à lei penal. Por este motivo é afastado, por tempo
determinado da vida comunitária. Porém não perde todos os direitos de que se
beneficia o cidadão”.223
221
MARQUES NETO, cit. p. 756
SAAVEDRA apud HONNETH, cit. p. 16
223
FRAGOSO, Heleno. CATÃO, Yolanda. SUSSEKIND, Elisabeth. Direitos dos Presos. Rio de
Janeiro: Forense, 1980. cit. p. 84.
222
92
Dispondo ao sujeito segregado o direito à manifestação política, resta
facilitada sua possibilidade de integração social, bem como a auto-percepção
acerca de seu pertencimento, ainda que estritamente pela via da representação
eleitoral, da formação de vontade de uma comunidade de indivíduos (des)
semelhantes. De outro prisma, observa-se que “nunca poderá existir verdadeiro
respeito pela dignidade de cada pessoa se, sendo maior de idade e possuir
todas as suas faculdades mentais, se encontrar privada de tomar parte na
direcção dos negócios públicos do Estado de que é cidadão”224.
Desde logo, a manutenção do voto pressupõe que o sujeito possa
reivindicar de seus pares a melhoria de prestação de direitos, aqui em especial,
daqueles relacionados com o sistema penitenciário nacional, escolhendo
representantes que reafirmem posturas que viabilizem condições dignas de
encarceramento, que se comprometam com a inclusão do egresso no mercado
de trabalho e com a viabilização de medidas alternativas à privação da
liberdade, retirando-se o preso do asilo social que vai muito além da pena
atribuída.
É preciso fazer com que os políticos se comprometam com o sistema
prisional225, e tal postura somente será adquirida quando o detento tornar-se
eleitor. Se assim fosse, fomentar-se-ia a discussão e a formação crítica dos
presos, que até mesmo poderiam se unir em prol de um objetivo comum: a
eleição de um representante parlamentar de suas reivindicações. Poderiam ser
ouvidos sem recorrerem a insurreições violentas. E um dado importante: teriam
valor numérico suficiente – vez que, de acordo com a estatística elaborada em
dezembro de 2009 pelo Departamento Penitenciário Nacional226, alcançam a
alta cifra de 474 mil, entre definitivos e provisórios – para chamar a atenção
dos candidatos e incluir preocupações do sistema prisional nas pautas das
campanhas eleitorais.
224
OTERO, cit. p. 503
Manoel Pedro Pimentel, ex-secretário de Segurança Pública do Estado de São Paulo, em
seu depoimento à Comissão Parlamentar de Inquérito sobre o sistema penitenciário: "É preciso
falar a verdade - porque o preso não dá voto. O preso não rende politicamente. Então se o
preso não rende politicamente, pouca gente se interessa por ele. Ele é um ónus pesado, não
devolve nada do investimento que o Estado faz. Pretendemos fazê-lo devolver, mas hoje ele é
um
ónus
mal
visto
que
não
comove
ninguém".
Disponível
em:
http://www.mp.go.gov.br/portalweb/conteudo.jsp?page=11&pageLink=7&conteudo=noticia/7860
9b24bd043db90c71f8dea4044e12.html. Acesso em 10 de maio de 2010.
226
Disponívelhttp://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B16
24D28407509CPTBRNN.htm. Acesso em 18 de maio de 2010.
225
93
6 CONCLUSÃO
A irresignação do presente ensaio carrega consigo a intenção de
despertar o senso comum para a necessidade de construção de um sistema
prisional humano e democrático, que somente se perfaz com a manutenção do
exercício do sufrágio enquanto parte componente dos demais direitos
fundamentais: nos dizeres de Canotilho, somente através da observância
dessa prerrogativa, se exprime a “abertura da Republica à idéia de uma
comunidade constitucional inclusiva”227.
Desde logo, a conservação dos direitos políticos dos cidadãos inseridos
no sistema prisional sustenta a dignidade de sua existência, a qual existe “em
si e por si, que o mesmo é dizer, a respeitar para além e independentemente
dos contextos integrantes e das situações sociais em que concretamente se
insira”228: significa dizer que a permanência do sujeito em uma instituição não
lhe retira a condição de pessoa – apenas intenciona responsabilizá-lo pelo
ilícito penal praticado, cerceando sua liberdade de locomoção – restando
protegidos todos os demais direitos fundamentais.
A conservação do status de cidadania ao sujeito transgressor garante a
fruição de espaços políticos configurados como lugares de troca, de existir em
conexão com o outro (des) semelhante, necessários para a desconstrução da
figura estereotipada do criminoso contraposto aos indivíduos sadios, que atuam
conforme a prescrição legal. Ademais, afastando-se as premissas constitutivas
da criminologia etiológica, não seria de se alertar que somos todos,
delinquentes potenciais?
Os ordenamentos jurídicos primam pela justificativa de que o mal da pena
legitima-se apenas enquanto suficiente para a ressocialização do sujeito, diante
da observância do binômio necessidade/merecimento de sanção. Entretanto,
tal falácia institucional vislumbra-se com a suspensão das prerrogativas
políticas do agente condenado, que acrescentada à pena que primariamente
imposta inflige o corpo, incide sobre o poder de expressar, de dar voz ao que o
individualiza, e que ao mesmo tempo o constitui como diferente. A
possibilidade de opinar politicamente sobre as diretrizes institucionais do
Estado que constitui não pode ser cerceado de forma automática, sem que
227
228
CANOTILHO, Teoria da Constituição, cit. p. 225
NEVES, A Revolução (…), cit. p. 207
94
sejam sopesadas as consequências do afastamento do direito: assim, verificase que em Portugal a avaliação fundamentada do magistrado busca a
promoção de justiça no caso concreto, atendendo à individualização da sanção
e dos reflexos em sede de readequação social.
Resta evidente que a dimensão quantitativa dos sujeitos participantes do
sistema de justiça penal nacional dificulta a viabilização do sufrágio, em
especial, da forma como é realizada em Portugal, razão pela qual não se está
aqui a negar os custos sociais de efetivação do direito fundamental: o que se
pretende é o início de uma reflexão pública que proponha a criação de medidas
alternativas a tais dispêndios financeiros, e que defenda prerrogativas dos
agentes excluídos, como forma de efetivação da dignidade humana e da
manutenção de sua concepção de “pessoa”. Para tanto, deve-se refletir acerca
da aceitação do “outro” diferente, que não pode estar distante do discurso
político e, portanto, deve igualmente participar da vida pública.
95
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98
A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO BRASIL E EM PORTUGAL:
REFLEXÕES SOBRE A FIGURA DO PROMOTOR INVESTIGADOR229
CRIMINAL INVESTIGATION IN BRAZIL AND IN PORTUGAL: REFLEXIONS
ON THE FIGURE OF THE PUBLIC PROSECUTOR ACTING AS AN
INVESTIGATOR
CRISTINE OSTERNACK COSTA
Advogada, egressa do UNICURITIBA e mestranda pela Universidade de
Lisboa. Contato de e-mail: [email protected]
Sumário: 1 Introdução; 2 A investigação criminal face aos sistemas processuais
penais; 2.1 Do sistema acusatório puro ao sistema misto dito democrático;
2.1.1 A investigação criminal face ao sistema acusatório puro; 2.1.2 A
investigação criminal face ao sistema inquisitório puro; 2.1.3 A evolução da
investigação criminal para o sistema misto; 2.2 Críticas ao sistema misto: a
gestão da prova; 3 Investigação criminal; 3.1 A investigação criminal no
processo penal brasileiro e português; 3.1.1 O inquérito policial no Brasil; 3.1.2
O inquérito e a instrução em Portugal; 4 Ministério público; 4.1 A instituição no
Brasil: “quarto poder”; 4.2 A instituição em Portugal: magistratura do Ministério
Público; 5 A investigação criminal a cargo do Ministério Público; 5.1 A crise do
inquérito policial e a figura do promotor investigador no Brasil; 5.2 A (difícil)
relação entre o Ministério Público e os órgãos de polícia criminal em Portugal;
5.3 Reformas processuais penais; 5.3.1 No Brasil; 5.3.2 Em Portugal; 6
Conclusão.
229
Relatório apresentado à disciplina de Direito Processual Penal do Mestrado Científico da
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
99
RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar comparativamente os sistemas de
investigação criminal adoptados em Portugal e no Brasil, especificamente em
relação ao promotor como sujeito ativo desta atividade. O objetivo é
proporcionar uma compreensão clara e coesa acerca das teses que defendem,
ou se opõem, a reforma processual penal que pretende alterar a titularidade
desta investigação no sistema jurídico brasileiro, assim como conhecer os
problemas que o Ministério Público português tem enfrentado no desempenho
do seu papel investigatório. E mais, almeja-se, através de estudos históricos e
descritivos dos modelos de investigação preliminar existentes, discorrer sobre o
modelo acusatório, o qual é utilizado por muitos países, entre eles Portugal, por
atualmente ser o modelo que mais se estreita com o Estado Democrático de
Direito – cujo cerne é o princípio da dignidade humana –, por apresentar maior
proteção aos direitos e garantias constitucionais do acusado.
Palavras-chave: Direito comparado – Brasil e Portugal. Sistema de
investigação criminal. Ministério Público. Órgão de polícia criminal. Reformas
processuais penais.
ABSTRACT
The main purpose of this work is to analyze and to compare the criminal
investigation systems adopted in Portugal and in Brazil, specifically in what
concerns the role of the Public Prosecutor acting as a criminal investigator.
Such analysis and comparison aim at presenting a clear understanding on the
thesis that either support or oppose to a reform of the criminal procedure laws
which intends to change the ownership of such investigation in the Brazilian
juridical system, as well as knowing the problems that the Portuguese Public
Prosecutor’s Office has been facing within the performance of its investigatory
role. It is further sought, through the analysis of historical and descriptive
studies on the current preliminary investigation models, to discuss about the
accusatorial model, which one is used in many countries, among which
Portugal, because is currently seen as having the closest link to the democratic
100
rule of law - which core is the principle of human dignity -, insofar as it grants a
broader protection to the constitutional rights and guarantees of the accused.
Key words: Comparative law – Brazil and Portugal. Criminal investigation
system. Public Prosecutor’s Office. Criminal police department. Criminal
procedure law reform.
101
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho pretende, de forma comparativa, versar sobre a porta
de entrada do processo penal, qual seja, os sistemas de investigação
preliminar utilizados no Brasil e em Portugal. Estes países, embora possuam
sistemas processuais semelhantes, têm diferenças relevantes no âmbito da
investigação criminal – em Portugal sua direção é atribuída à magistratura
ministerial, enquanto no Brasil fica a cargo da autoridade policial – que nos
levam a refletir acerca das vantagens e desvantagens de cada ordenamento
jurídico.
Em ambos os ordenamentos jurídicos há uma tensão institucional que traz
à tona diversas questões sobre a titularidade da investigação criminal. Em
Portugal, o Ministério Público vive em constante choque com os órgãos de
polícia criminal, em especial com a Polícia Judiciária que alega conflito de
competência investigatória com as demais polícias. O órgão ministerial, por sua
vez, reclama da falta de cumprimento das diligências complementares por ele
requeridas à Polícia Judiciária. Com isso, põe-se em causa a direção da
investigação criminal atribuída ao Ministério Público, uma vez que este acaba
por meramente coordená-la. No Brasil, a discussão só inverte as instituições.
Ante o fracasso do inquérito policial que não cumpre com o seu objetivo de
auxiliar o Ministério Público a formar a opinio delicti, busca-se cada vez mais
efetivar os poderes investigatórios do promotor.
Ocorre que a instituição ministerial em ambos os países possui diferenças
sensíveis. No Brasil, o Ministério Público é considerado, por muitos, um quarto
poder ao lado do Executivo, do Judiciário e do Legislativo. Em Portugal, o
Ministério Público faz parte da magistratura, estando vinculado ao Poder
Judiciário e, indiretamente, subordinado ao Poder Executivo, já que é o
Presidente quem nomeia o Procurador-Geral da República. Com isso, cabe
questionar se é preferível que o Ministério Público possua a titularidade da
investigação criminal ou que seja uma instituição forte e independente, ainda
que coadjuvante no inquérito. Mais do que isso, importa saber o que se espera
do Ministério Público, seja em Portugal, seja no Brasil, no exercício da
atividade investigatória.
Assim, o foco da pesquisa encontra-se na subjetividade da investigação,
ou seja, no seu requisito subjetivo, o qual discorre sobre os sujeitos que
102
possuem a titularidade da sua direção230. Saliente-se que o objetivo não é
propor um modelo ideal de investigação, por estarmos certos de que para isso
é preciso uma análise muito mais vasta de direito comparado dos modelos
existentes. Contudo, buscaremos suscitar problemas, apontar críticas e quiçá
apresentar possíveis soluções.
Optamos pelo método dedutivo, partindo de um plano teórico-dogmático
para alcançar os sistemas concretos. Iniciaremos conceituando os sistemas
processuais penais, seguiremos analisando os sistemas de investigação
preliminar, bem como, ainda que brevemente, a instituição do Ministério
Público e, finalmente, discutiremos sobre o promotor investigador, desaguando
nas reformas processuais penais neste sentido. Acompanharemos, ainda que
não exaustivamente, algumas medidas já realizadas pelos tribunais superiores
acerca do tema, em especial no Brasil. Assim, a pesquisa terá como
característica um estudo descritivo, de natureza empírico-exploratória, ou seja,
buscará descrever a experiência dos dois países em relação ao sistema de
investigação criminal e ao órgão ministerial. Em seguida, serão apontados os
principais problemas enfrentados por cada ordenamento, visando contrastar a
experiência portuguesa com a brasileira, e as suas perspectivas de reforma.
Finalmente, este estudo torna-se valioso ao considerarmos que a
investigação criminal é a fase instrumental de efetivação das mais elementares
garantias processuais penais. O poder de investigação do Ministério Público é
uma tendência dos sistemas mais modernos, mas certamente não é perfeito e
apresenta falhas, sendo a partir de tal consideração que se torna instigante
desenvolver uma pesquisa traçando comparativos e analisando o modelo
adoptado por países com ordenamentos jurídicos tão parecidos, mas, ainda
assim, diferentes. Para mais, avalia-se a importância desta pesquisa ao
considerarmos que a análise das propostas de outro ordenamento jurídico
“afigura-se de uma oportunidade rara para que possamos verificar – não com o
intuito mecânico da cópia, mas com o espírito crítico da comparação – qual o
230
É mister destacar que, apesar de não serem objeto desta pesquisa, há, ainda, o requisito
objetivo, que diz respeito à própria investigação (ao ato de investigar), e o requisito causal,
relacionado com o princípio da supremacia do interesse público nas investigações. Vide
MENDRONI, Marcelo Batlouni, Curso de Investigação Criminal, São Paulo: Juarez de Oliveira,
2002, pp. 65-67.
103
verdadeiro sentido da reforma”231 processual penal que vem passando os
sistemas jurídicos em análise.
2 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL FACE AOS SISTEMAS PROCESSUAIS
PENAIS
2.1 DO SISTEMA ACUSATÓRIO PURO AO SISTEMA MISTO DITO
DEMOCRÁTICO
A história do Direito é marcada por ciclos de opressão e de liberdade. Nos
períodos em que a sociedade se sente mais ameaçada pela criminalidade,
emergem sentimentos de insegurança e intolerância que justificam o
endurecimento das reações sociais – atualmente influenciadas pelo law and
order –, tornando, consequentemente, as norma penais e as processuais232
mais severas e inflexíveis. Em contrapartida, quando estas reações deixam de
apresentar resultados eficazes, a sociedade recorre a meios mais transigentes
e tolerantes. Desta forma, “os sistemas processuais inquisitivo e acusatório são
reflexos da resposta do processo penal frente às exigências do Direito Penal e
do Estado da época”233.
O sistema processual acusatório e o inquisitório, os ditos modelos
puros234,
são
os
principais
sistemas
de
aplicação
da
lei
penal.
Cronologicamente, o sistema acusatório imperou até o século XII, sendo
substituído gradativamente pelo sistema inquisitório que reinou até final do
século XVIII (em alguns países, até ao século XIX)235. Ambos passaram por
uma árdua evolução, na qual os erros de um justificaram a existência do outro,
231
AMBOS, Kai/ CHOUKR, Fauzi Hassan, A reforma do processo penal no Brasil e na América
Latina, São Paulo: Método, 2001, p. 12.
232
De acordo com LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional, vol. I, 3 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 56, o endurecimento da
norma processual manifesta-se no utilitarismo judicial, em atos essencialmente inquisitivos,
como por exemplo no deferimento constante de segredo de justiça, no aumento de penas
processuais (prisões cautelares, crimes inafiançáveis, etc.), em incompreensíveis inversões
probatórias e, principalmente, na ampliação dos poderes investigatórios do juiz.
233
LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, ob. cit., p.
55.
234
Há quem critique esta qualificação do sistema “puro”, conforme relata PASTOR, Daniel R,
Es conveniente la aplicación del proceso penal “convencional” a los delitos no
“convencionales”?, in Delitos no convencionales, coord. MAIER, Julio B. J., Buenos Aires: Del
Puerto, 1994, p. 288, por entender que “esta forma pura só pode existir nos rígidos esquemas
teóricos, mas nunca na realidade dinâmica”.
235
LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, ob. cit., p.
56.
104
até chegar ao, ainda imperfeito, sistema acusatório moderno, também
chamado de sistema misto. Adoptado pelos principais ordenamentos jurídicos,
o sistema misto possui a primeira fase inquisitiva e a segunda acusatória,
mantendo-se,
via
de
regra,
a
publicidade
e
a
forma
escrita
e,
excepcionalmente, garantindo-se o sigilo e a forma oral.
2.1.1 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL FACE AO SISTEMA ACUSATÓRIO
PURO
A origem do sistema acusatório remonta ao Direito grego236, quando havia
participação direta do povo na acusação e no julgamento, sendo uma espécie
de ação popular para os delitos graves e acusação privada, mais próxima ao
Direito Civil, para os menos graves. Já na antiguidade romana, o período era
caracterizado pelo princípio fundamental de que ninguém poderia ser levado a
juízo sem uma acusação.
A investigação iniciava-se após a acusatio237, a qual era uma peça escrita
apresentada pelo acusador (particular), legítimo e idôneo, que tinha o ônus da
prova. Não se admitia a acusação anônima em obediência ao princípio ne
procedat iudex ex officio (princípio da iniciativa das partes), sendo punida a
denunciação caluniosa para evitar o excesso de acusações não verídicas. À
defesa era garantido o direito ao contraditório, gerando-se, assim um
verdadeiro duelo judiciário, caracterizado pela paridade de armas, no qual se
procurava promover uma igualdade de poderes entre a acusação e a defesa238.
Os procedimentos eram orais, o julgamento era público e o juiz mantinha-se
afastado da iniciativa e gestão da prova, ficando tal tarefa a cargo das partes,
236
Sobre o histórico da investigação criminal, do Egito à idade contemporânea, vide SANTINI,
Valter Foleto, O Ministério Público na investigação criminal, 2 ed., rev. ampl., Bauru: Edipro,
2007, pp. 21 e ss.
237
Anteriormente à acusatio, havia a cognitio. Esta era encomendada aos órgão estatais,
outorgavam-se maiores poderes aos magistrados e era possível a provocatio, figura de recurso
de anulação disponibilizado ao povo sempre que fosse condenado cidadão ou varão. Contudo,
tal figura levou a cognitio ao declínio por ser considerado insuficiente, por escassez de
garantias, especialmente para as mulheres e para os que não eram considerados cidadãos,
pois não podiam se utilizar do recurso da anulação, o que acabou sendo uma arma política
para os Magistrados. Para mais, vide LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua
conformidade constitucional, ob. cit., pp. 57 e ss.
238
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Regime jurídico da investigação criminal, 3 ed.,
Coimbra: Almedina, 2006, pp. 21 e ss.
105
as quais recolhiam por sua conta os elementos de acusação de prova239, sendo
esta separação das funções de quem acusava, defendia e julgava a principal
característica do sistema acusatório240.
As vantagens deste sistema eram a fiscalização do juiz, a colaboração
dos interessados no oferecimento das provas (matéria de facto) e argumentos
(matéria de direito)241, além da garantia ao réu de ampla defesa, sendo
inadmissível a possibilidade de prisão preventiva. Contudo, é uma “doce
ilusão”242 acreditar que o sistema acusatório puro era ideal. Isto porque estava
sujeito a acusações por motivos banais (ódio, vingança, inimizades), gerando
um sentimento de insegurança coletiva, além de não proteger os mais fracos,
já que só os fortes eram considerados idóneos para acusar e vincular a decisão
do juiz à conclusão das provas recolhidas pelas partes.
A inatividade das partes, que muitas vezes não buscavam devidamente as
provas, levou o julgador a apoderar-se das atribuições de acusador, passando
a proceder de ofício e realizando ele mesmo a investigação243. Surgiram,
então, ainda que com as boas intenções de proteger os mais fracos e de
cessar a insegurança coletiva, as primeiras características do sistema
inquisitório. Entretanto, o excesso de poder pelo julgador e a utilização da
tortura fizeram valer um dos períodos mais cruéis da humanidade.
2.1.2 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL FACE AO SISTEMA INQUISITÓRIO
PURO
O sistema inquisitório remonta, primeiramente, ao Império Romano,
ficando evidentes as características de autoritarismo do imperador que
centralizava o poder de julgar. Depois, adentrando à Idade Média, o sistema
ganhou forças com as reformas religiosas e a Igreja Católica viu, na figura do
239
PISAPIA, Gian Domenico, Compendio de procedura penale, 4 ed., Padova: Cedam, 1985, p.
20.
240
Ressalta GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim, Controle externo da atividade policial pelo
Ministério Público, Curitiba: Juruá, 2003, p. 131, que assim foi “a primeira manifestação de
controle dos órgãos envolvidos na investigação e no julgamento dos acusados, ainda que
intrínseco”.
241
TORNAGHI, Hélio Bastos, Instituições de processo penal, vol. II, 2 ed., São Paulo: Saraiva,
1977, p. 409.
242
Expressão de VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Regime jurídico da investigação
criminal, ob. cit., p. 22.
243
LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, ob. cit., p.
58.
106
Papa, a oportunidade de prevalecer como doutrina e poder absoluto244. O
processo penal canónico foi fortificado pelo Santo Ofício da Inquisição, um
tribunal temido pela gravidade das penas que impunha, pelo sigilo do seu
procedimento, pela ausência de garantias ao acusado e pela inapelabilidade
das suas decisões245.
Este sistema assumiu a preocupação de castigar o pecado, mantendo
uma concepção unilateral do processo e utilizando como único fundamento a
necessidade de garantir a continuação da fé e do sentimento religioso. Para
isso, o Tribunal da Inquisição iniciava um processo a partir de qualquer rumor
público de heresia e sem qualquer publicidade, abandonando-se o princípio ne
procedat iudex ex officio para se permitir a denúncia anônima. Pôs-se fim à
igualdade entre as partes, existente antes no acusatório, transformando-se
numa disputa desigual, sendo o juiz o próprio inquisidor que investigava,
acusava e julgava.
A gestão das provas era de competência exclusiva, ou quase exclusiva,
do juiz, fruto das suas diligências246, pois ele tinha o poder-dever de buscar as
provas para fundamentar a sua decisão247, ou melhor, reforçar a sua sentença
(de condenação) sobre o suspeito, o qual deixou de ser sujeito para ser mero
objeto processual, despido de direitos, liberdades e garantias. O magistrado
utilizava-se de forma assustadora de qualquer meio para alcançar a verdade
absoluta, mas especialmente da tortura para conquistar a confissão, que era a
regina probationem (rainha das provas), em prol, segundo a Igreja, da
consciência do indivíduo, sendo regra a prisão cautelar para que o inquisidor
tivesse o acusado à disposição para torturar.
244
GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim, Controle externo da atividade policial pelo
Ministério Público, ob. cit., p. 129.
245
Neste sentido, VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Scritti giuridici in memoria di Pietro
Calamandrei, vol. II, Padova: CEDAM, 1958, pp. 506-508, apud. MENDRONI, Marcelo Batlouni,
Curso de Investigação Criminal, ob. cit., p. 5, ao afirmar que “la jurisdicción eclesiástica
aparece como un instrumento para defender los intereses de la iglesia y sustraer a los clérigos
de la jurisdicción secular. Después se torna en atributo di influencia y dominación, para
menoscabo de la propia autoridad real, en virtud de una paulatina multiplicación de los hechos
que se consideran lesivos a tales intereses. En el curso del siglo XIII se instituyó y consolidó
paulatinamente el Tribunal de la Inquisición o Santo Oficio, para reprimir la herejía, el sortilegio,
la adivinación, etc. Fue un Tribunal temido por la gravedad de las penas que imponía, por el
secreto de su procedimiento, exento de toda garantía para el acusado, y por la inapelabilidad
de sus sentencias”.
246
Observa VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Regime jurídico da investigação criminal, ob.
cit., p. 25, que “as polícias eram meros peões datados de autoridade que acompanhavam o
dominus do processo – o juiz – nas diligências que promovia ex officio”.
247
RAMOS, João Gualberto Garcez, Audiência processual penal – doutrina e jurisprudência,
Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 69.
107
O fim essencial do processo inquisitório era a busca pela verdade
material248 para a realização da justiça. A sua característica primordial,
indubitavelmente, foi a absoluta mitigação do princípio da imparcialidade249,
pois o mesmo órgão judicial começava a investigação, processava e finalmente
julgava. Ademais, o processo inquisitório era essencialmente escrito e secreto
e carecia de qualquer contraditório, o qual não era concebível dada a falta de
contraposição das partes fundamentais (acusação e defesa)250. O direito de
defesa era tão ausente que na França medieval diziam que “se o imputado era
inocente, não precisava de defensor, e se culpado, era indigno de defesa”251.
Face à severa violência da Justiça Eclesiástica, iniciou-se uma
discordância da burguesia francesa que resultou, em 1789, na Revolução
Francesa, trazendo novos postulados de valorização do homem e movimentos
filosóficos252. A partir desta importante revolução, deu-se início à Idade
Contemporânea, marcada pelo novo sistema de investigação, no qual houve
uma segregação da função de investigar/acusar e julgar, sendo necessário um
responsável pela acusação prévia. Nasceu assim a figura do promotor de
justiça e, juntamente, o Ministério Público253.
248
Importante ressaltar as palavras de VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Regime jurídico
da investigação criminal, ob. cit., p. 47, de acordo com o qual, “no nosso mundo a verdade
material já não é um valor supremo, contrariamente à dignidade da pessoa humana, à sua
integridade, à sua liberdade de pensar e conhecer, sem qualquer coação, interpelação,
provocação. A busca da verdade material não se pode prender com métodos ou meios
criminosos com a finalidade de combater o crime, pois seria a realização de uma justiça
enferma com fim de um processo penal doente, cultivado por uma sociedade delatora e
germinadora da sua auto destruição”.
249
Vide COSTA, Paula Bajer Fernandes da, Ação Penal Condenatória, São Paulo: Saraiva,
1995, pp. 64 e ss.
250
PISAPIA, Gian Domenico, Compendio de procedura penale, ob. cit., p. 21.
251
GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim, Controle externo da atividade policial pelo
Ministério Público, ob. cit., p. 129.
252
LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, ob. cit., p.
65.
253
Sinteticamente RODRIGUES, Anabela Miranda, As relações entre o Ministério Público e o
Juiz de Instrução criminal ou a matriz de um processo penal europeu, in Que futuro para o
processo penal? Simpósio em homenagem a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20
anos de Código de Processo Penal português, coord. Mário Ferreira Monte, Coimbra: Coimbra
Editora, 2009, pp. 720-721, remota a evolução histórica em que “o Ministério Público, em
proveito da divisão das funções de investigar e de julgamento e reagindo à “condução oficial”
do processo, foi adquirindo progressivamente o monopólio de desencadear da ação pública
penal. Desta forma, tomou a responsabilidade da direção da investigação, precedendo a
entrada em cena do juiz de instrução. Ao mesmo tempo, a sua função de sustentar a acusação
é reforçada”. E continua a autora, “o ministério Público assim concebido teve sua origem em
França, quando se dava a centralização do poder real, e foi instaurado posteriormente em
outros países europeus, em que o processo inquisitório decorria do direito canônico e tinha
sofrido a influência do direito romano”. Acrescenta ainda que “o modelo napoleônico é a forma
acabada de dominação do Estado sobre o órgão encarregado da ação penal, fortemente
108
2.1.3 A EVOLUÇÃO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PARA O SISTEMA
MISTO
Os sistemas processuais penais passaram, então, a mesclar as suas
características, não adoptando mais os sistemas acusatório e inquisitivo
puros254 e, sim, um sistema misto,255 no qual há duas fases: uma fase
preliminar, predominada pelo princípio do inquisitivo, e uma fase processual, na
qual vigora o caráter acusatório. O Ministério Público, no sistema misto, foi
oficializado como o órgão com legitimidade para acusar, o que contribuiu para
a efetividade da persecutio criminis, já que é um órgão diverso daquele que
possui o jus puniendi, com sucesso graças ao princípio da publicidade e da
legalidade, além da imparcialidade e da presunção de inocência, antes não
existentes no inquisitório.
Com isso, cumpre desde já ressaltar que o sistema acusatório é
constantemente mais aplicado nos países que privilegiam a liberdade de seus
cidadãos, por terem uma base democrática mais sólida, enquanto o sistema
inquisitório prevalece historicamente nos países mais repressivos, que buscam
mais a punição do culpado, por serem autoritários ou totalitários. Um reforça os
direitos do indivíduo, outro a hegemonia do Estado e da sociedade256. Apesar
disso, é de reconhecer que a prática, com os seus critérios de aplicabilidade, é
que regula, de fato, as garantias do acusado ou do Estado, sendo, conforme
bem anotou Athayde Buono e Tomás Bentivoglio, “perfeitamente possível a
existência de um sistema de aplicação da lei penal de tendência inquisitória
com perfeito respeito às garantias do cidadão e também o inverso, ou seja, um
hierarquizado e inteiramente na dependência e subordinado à autoridade funcional do poder
executivo”.
254
Criticamente, GUIMARÃES, Rodrigo Régnier Chemim, Controle externo da atividade policial
pelo Ministério Público, ob. cit., p. 132, afirma que “no Brasil, em que pese a maioria da
doutrina, e até mesmo alguns dispositivos constitucionais (art. 5º, incs. LV e LVII, da CF),
admitindo que o sistema vigente seria o acusatório, ou quando misto, voltado para o
acusatório, a realidade mostra o inverso”.
255
De acordo com RAMOS, João Gualberto Garcez, Audiência processual penal – doutrina e
jurisprudência, ob. cit., p. 251, o sistema misto “não representa, senão formalmente, as
característica de um verdadeiro sistema (...), trata-se de mais uma forma de administrar a
justiça criminal que aproveitou elementos dos ‘sistemas’ acusatório e inquisitório”.
256
BUONO, Carlos Eduardo de Athayde/ BENTIVOGLIO, António Tomás, A reforma
processual penal italiana – reflexos no Brasil: novos institutos processuais, procedimentos e
ritos abreviados, a influência anglo-saxônica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 56.
109
sistema acusatório onde o acusado tenha seus direitos de cidadão violados ou
restringidos”257.
Não obstante a tendência258 do processo penal aponte para um sistema
com características mistas – garantindo-se, assim, o melhor do acusatório e do
inquisitório – mais voltado para o acusatório259, podemos concluir que o que
realmente importa é a compatibilidade do sistema processual com os direitos
humanos, com os princípios fundamentais do processo penal e, em especial,
com a dignidade da pessoa humana260, devendo a proteção dos direitos e
garantias constitucionais do arguido manter-se intacta ao longo dos trâmites
processuais261.
2.2 CRÍTICAS AO SISTEMA MISTO: A GESTÃO DA PROVA
Considerando-se que os sistemas puros, acusatório e inquisitório em
sentido estrito, são modelos históricos, sem correspondência com os sistemas
atuais, parte da doutrina critica a classificação de sistema misto. Se não há
257
BUONO, Carlos Eduardo de Athayde/ BENTIVOGLIO, António Tomás, A reforma
processual penal italiana – reflexos no Brasil: ..., ob. cit., p. 30.
258
De acordo com ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid:
Marcial Pons, 2003, pp. 96-97, “las nuevas tendencias en torno al proceso penal inciden de
manera esencial, entre otros aspectos indudablemente conectados, en las nuevas funciones
que – se dice – debe asumir el Ministerio Fiscal y, dentro de las mismas, apuntan de manera
muy específica a la asunción por este órgano de la dirección de la fase instructora”.
259
De acordo com DELMAS-MARTY, Mireille, A caminho de um modelo europeu de processo
penal, in Revista portuguesa de ciência criminal, ano 9, n. 2, Abr.-Jun., 1999, pp. 231-232, o
modelo do processo penal do futuro deve ser aquele que inscreve o princípio da acusação,
mas que, ao mesmo tempo, “guarda o melhor da tradição continental, mantendo os
procedimentos criminais públicos, exercidos em nome do Estado pelo Ministério Público”.
260
Para SARLET, Ingo Wolfgang, As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo
uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível, in Revista Brasileira de Direito
Constitucional, n. 09, Jan.-Jun., 2007, disponível em: <http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC09/RBDC-09-361-Ingo_Wolfgang_Sarlet.pdf>, acesso em: 21 Set. 2010, p. 383: “Tem-se por
dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser
humano que o faz merecedor do respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência
e da vida em comunhão com os demais seres humanos.”
261
Neste sentido, ABREU, Carlos Pinto de, As polícias, a policia judiciária e o sistema de
justiça penal, in Polícia e Justiça, n. 8, s. III, Jul.-Dez., Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp.
154-155, afirma que “um sistema processual moderno e eficaz não pode deixar de ser
compatível com exigências de respeito pelos direitos humanos fundamentais, e pela procura,
sempre legal e constitucionalmente enquadrada nos princípios fundamentais do processo
penal, do devido respeito pela dignidade da pessoa humana e da máxima legitimidade, certeza
e segurança jurídica”.
110
mais os sistemas processuais puros262, todos devem ser considerados
mistos263, já que um sistema tem a essência de um, mas as características
secundárias de outro.
Verificamos que a separação das funções de investigar/acusar e julgar
não é uma característica suficiente, não obstante seja uma importante
característica, para determinar se o sistema é acusatório ou inquisitório. Para
isso, é preciso analisar outros critérios, tais como: a iniciativa probatória, a
publicidade, o contraditório, a oralidade, a legalidade, a motivação das
decisões, a igualdade de oportunidades, etc. Especial atenção deve ser dada
ao contraditório, já que há uma tendência264 para considerá-lo fundamental
para a própria existência do processo enquanto estrutura dialética265.
A história do processo penal, como pudemos perceber, está estreitamente
relacionada com a história da redistribuição dos poderes do juiz, que
inicialmente monopolizava a tramitação processual266. Em virtude disso, Jacinto
Miranda Coutinho267 defende a necessidade de identificar o núcleo fundante do
sistema em apreço através da gestão da prova268. Isso significa que aquele que
262
De acordo com LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional, ob. cit., p. 60, e também RODRIGUES, Anabela Miranda, As relações entre o
Ministério Público e o Juiz de Instrução criminal ou a matriz de um processo penal europeu, ob.
cit., p. 720, deve ser ressalvado o Direito Canónico, o qual permanece em seu estado
inquisitório puro, pois assenta na intervencionismo de um “funcionário” encarregado de
descobrir a verdade dos factos que reúne para si a tarefa de investigar, acusar e julgar.
263
Ensina-nos COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, Introdução aos princípios gerais do
processo penal brasileiro, in Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, ano 30, n. 30,
1998, p. 167, que não existe um sistema misto porque “não há mais sistema processual puro,
razão pela qual tem-se todos, como sistemas mistos. Não obstante, não é preciso grande
esforço para entender que não há – e nem pode haver – um princípio misto, o que, por
evidente, desfigura o dito sistema. Assim, para entendê-lo, faz mister observar o fato de que,
ser misto significa ser, na essência, inquisitório ou acusatório, recebendo a referida adjetivação
por conta dos elementos (todos secundários), que de um sistema são emprestados ao outro”.
264
Vide LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, ob. cit.,
p. 69.
265
De acordo com LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional, ob. cit., p. 76, espera-se da estrutura dialética um ambiente em que ocorra o
debate com transparência e igualdade de oportunidades.
266
Neste sentido, RODRIGUES, Anabela Miranda, As relações entre o Ministério Público e o
Juiz de Instrução criminal ou a matriz de um processo penal europeu, ob. cit., pp. 717 e ss, em
especial quando a autora afirma (p. 718) que “é este núcleo transnacional da função de juiz –
de garante das liberdades – que é hoje possível identificar em todas as fases do processo, mas
sobretudo nas fases que antecedem o julgamento (na fase de investigação), já que aqui são
susceptíveis de se verificar os mais graves ataques às liberdades das pessoas”.
267
Vide COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, Introdução aos princípios gerais do processo
penal brasileiro, ob. cit., pp. 165 e ss.
268
Vide por todos LOPES JR., Aury, Sistema de investigação preliminar no processo penal, 4
ed., rev. ampl. atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 71: “Na esteira de Jacinto Nelson
de Miranda Coutinho e Franco Cordero, hoje entendemos que a gestão da prova é o princípio
unificador que irá identificar se o sistema é inquisitório ou acusatório. Se a gestão da prova
está nas mãos do juiz, como ocorre no nosso sistema, à luz do art. 156 (entre outros), estamos
111
administra a prova é que caracterizará o sistema, pois, se o processo tem
como objetivo a reconstrução de um facto pretérito – o crime – por meio da
recolha de provas, é a instrução probatória que determinará se o sistema é
essencialmente acusatório ou inquisitório. Com isso, a gestão da prova tornase a “espinha dorsal”269 do processo penal.
Com efeito, no sistema inquisitório, orientado pelo princípio do inquisitivo,
a gestão da prova concentra-se nas mãos do órgão julgador que age como um
juiz ator, enquanto o acusador é mero objeto de investigação. Já no sistema
acusatório270, regido pelo princípio do dispositivo, a gestão da prova está nas
mãos das partes, sendo o magistrado, desta vez, mero juiz espectador
garantindo assim a imparcialidade. Longe da colheita de provas271, realizada
pelas partes, o juiz limita-se a analisá-las, dentro da livre convicção, para
aplicar o direito ao caso concreto. É o que os ingleses chamam de judge made
law, sendo o processo penal inglês considerado um autêntico processo de
partes272.
Finalmente, diante da breve análise dos sistemas processuais e dos
princípios do acusatório e do inquisitivo que os estruturam, cumpre informar
qual sistema segue o modelo processual penal português e o brasileiro, pois
isso é imprescindível para se compreender o sistema processual penal de cada
país e o seu regime de investigação criminal. O sistema processual português,
diante de um sistema inquisitório (juiz ator). Contudo, quando a gestão da prova está confiada
às partes, está presente o núcleo fundante de um sistema acusatório (juiz espectador). Assim,
revisamos nossa posição e passamos a afirmar que nosso sistema é inquisitório (inclusive na
fase processual)”.
269
Expressão de LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional, ob. cit., p. 70.
270
De acordo com LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional, ob. cit., p. 58, atualmente, um sistema acusatório é um imperativo do processo
penal moderno, frente à estrutura social e política do Estado. Implica num processo com
evidente separação entre acusador e julgador, pertencendo a iniciativa probatória às partes, as
quais têm igualdade de oportunidade no processo; o juiz é imparcial e sem qualquer atividade
de investigação; os procedimentos são, via de regra, orais e com plena publicidade, com
respeito ao contraditório e à ampla defesa; a sentença baseia-se no livre convencimento
motivado do juiz, com respeito à coisa julgada e atendendo a critérios de segurança jurídica (e
social), e ainda com possibilidade de impugnar as decisões e observância do duplo grau de
jurisdição. Desta forma, garante-se que o órgão julgador não se contamine com as provas
produzidas durante a investigação.
271
Importante ressaltar que, diferentemente do ocorrido no acusatório puro, o fato do juiz se
manter afastado não implica uma inércia das partes, pois agora há uma instituição responsável
pela acusação e que deve obediência ao princípio da legalidade (e oportunidade). Vide a obra
de CALADO, António Marcos Ferreira, Legalidade e oportunidade na investigação criminal,
Coimbra: Coimbra Editora, 2009.
272
Vide COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, O papel do novo juiz no processo penal, in
Direito alternativo: seminário nacional sobre o uso alternativo do Direito, Jun., Rio de Janeiro:
ADV, 1993, pp. 38 e ss.
112
seguindo a regra do modelo europeu continental273, é tendencialmente
acusatório, não obstante carregue características inquisitivas274. É à luz do
princípio do acusatório que emerge a relação entre Ministério Público, juiz e
órgãos de polícia criminal. Contudo, há resquícios também do princípio do
inquisitivo como o seguimento do inquérito com a acusação – assim como no
Brasil –, o que evidentemente contamina as provas que serão produzidas na
fase do julgamento. O sistema processual penal brasileiro, por sua vez, é em
sua essência inquisitório275 – o que contraria a Constituição brasileira276,
conforme veremos adiante –, pois a gestão da prova está, primordialmente, nas
mãos do juiz, ainda que secundariamente com elementos acusatórios, o que
por si só não o transforma em sistema acusatório277.
273
De acordo com DIAS, Jorge de Figueiredo, O problema penal português: problemas e
prospectivas, in Que futuro para o processo penal? Simpósio em homenagem a Jorge de
Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos de Código de Processo Penal português, coord.
Mário Ferreira Monte, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 807, o modelo europeu continental
“possui uma estrutura basicamente acusatória integrada por um princípio subsidiário e
supletivo de investigação”, e carrega, de acordo com o autor, “o estigma de um “inquisitório
mitigado”, que lhe advém sobretudo da existência de um acusador público” limitado aos
princípios da legalidade e da objetividade, ainda que cada vez mais aceite o princípio da
oportunidade do exercício da ação penal. Ainda, há o modelo proveniente dos países anglosaxónicos, de estrutura estritamente acusatória, com o juiz no papel de árbitro de um combate
entre partes com igualdade de armas e que possuem ampla disponibilidade sobre o objeto do
processo, que vem admitindo cada vez mais a figura do Ministério Público autónomo e
processualmente objetivo, como se observa com o Crown Prosecution Service.
274
Vide VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Regime jurídico da investigação criminal, ob. cit.,
pp. 27 e ss.
275
Contrariamente TORNAGHI, Hélio Bastos, Instituições de processo penal, ob. cit., p. 20, ao
defender que “com maior razão, se poderia denominar misto, isto porque a verificação do fato e
da autoria é feita no inquérito policial (somente nos crimes falimentares o inquérito é judicial),
enquanto o processo judiciário é acusatório, em linhas gerais”.
276
Neste sentido, LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional, ob. cit., p. 74, ao afirmar que “o processo penal brasileiro é inquisitório, do início
ao fim, e que isso deve ser severamente combatido, na medida em que não resiste à
necessária filtragem constitucional”.
277
Cumpre ressaltar as palavras de DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal,
Coimbra: Coimbra Editora, 2004, pp. 136-137, segundo o qual um processo com princípio da
acusação não implica necessariamente um processo de forma acusatória, pois é possível
“formalmente existir um órgão diferenciado encarregado da acusação sem, todavia, se afirmar
o princípio da acusação”. E continua, “um processo de tipo acusatório supõe, para além,
naturalmente, do princípio da acusação – a aceitação da participação constitutiva dos sujeitos
processuais na declaração do direito do caso”.
113
3 INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
A investigação criminal pertence a uma fase preparatória do processo
penal278 e, por isso, é uma peça fundamental, pois indispensável à
intocabilidade da dignidade da pessoa humana279, cerne do Estado de Direito
democrático, e à garantia dos direitos fundamentais. É a partir da investigação
criminal que se inicia a instrumentalidade garantista280, na qual se reúnem os
elementos necessários para se justificar ou não a acusação281, assegurandose, assim, o não julgamento imediato282. Desta forma, na medida em que o
processo serve para provar que houve ou não crime, a investigação serve para
provar que há ou não base para a acusação. Motivo pelo qual, evitar
acusações infundadas é o principal fundamento da investigação criminal283.
278
Conforme informa VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Dos órgãos de polícia criminal:
natureza, intervenção e cooperação, Coimbra: Almedina, 2004, p. 98, “não podemos esquecer
de que existirá sempre investigação até ao terminus do processo, porque o juiz, em sede de
julgamento, também procura as provas que o levam a formar um juízo de absolvição ou de
condenação do arguido – ex vi art. 340 do Código de Processo Penal”.
279
De acordo com VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Dos órgãos de polícia criminal:
natureza, intervenção e cooperação, ob. cit., p. 98, a investigação criminal pode ser
considerada “um motor de arranque do processo penal, caso falhe ao iniciar a marcha poderá
pôr em causa todos os direitos, liberdade e garantias do arguido, destronando o princípio da
dignidade da pessoa humana, que deverá presidir a qualquer processo crime”.
280
De acordo com LOPES JR., Aury, Sistema de investigação preliminar no processo penal, 2
ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 10: “A instrumentalidade do processo penal é o
fundamento de sua existência, mas como uma especial característica: é um instrumento de
proteção dos direitos e garantias individuais. É uma especial conotação do carácter
instrumental e que só se manifesta no processo penal, pois se trata de instrumentalidade
relacionada ao Direito Penal, à pena, às garantias constitucionais e aos fins políticos e sociais
do processo”.
281
De acordo com MOURA, José Souto de, Inquérito e instrução, in Jornadas de Direito
Processual Penal: O novo Código de Processo Penal, Centro de Estudos Judiciários, Coimbra:
Almedina, 1997, p. 84, “a decisão de submeter ou não alguém a julgamento [também] funciona
como filtro de seleção que impedirá o assoberbamento dos tribunais com casos inviáveis”.
282
Neste sentido, MESQUITA, Paulo Dá, Direção do inquérito penal e garantia judiciária,
Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 79, defende que, se tradicionalmente a investigação
criminal visava a comprovação da existência de um crime, a recolha de material probatório e a
determinação de seus agente, atualmente, pretende-se a busca de elementos cruciais que
possam indicar a possibilidade de arquivamento do inquérito, em caso de dispensa ou isenção
de pena, a suspensão provisória do processo e o processo sumaríssimo (artigos 280, 281 e
392 e ss, todos do Código de Processo Penal), promovendo o princípio da oportunidade.
283
Neste sentido, LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional, ob. cit., pp. 217 e ss.
114
Nos dias atuais, alguns doutrinadores284 defendem o fracasso do modelo
processual, ante a ineficiência do modelo de ação. A respeito da investigação
criminal, questiona-se muito acerca da confiabilidade do seu material,
produzido pela autoridade policial, e que não serve (melhor dizendo, não
deveria servir) de prova na fase de julgamento285. Bem assim, argumenta-se
sobre sua celeridade, ou melhor, a ausência dela, pois há falta de
coordenação, tanto no Brasil como em Portugal, entre a autoridade policial e a
ministerial, atingindo, consequentemente, a eficácia do trabalho realizado na
investigação.
Contudo, acreditamos que quando há uma investigação eficaz, firmada na
dignidade da pessoa humana, aumenta-se não só a possibilidade de
responsabilização e punição, como também se permite a reintegração e
ressocialização, consubstanciando esta um meio poderoso que o Estado
possui para impor a política criminal de proteção de bens jurídicos286. Para
além disso, a investigação possui uma função simbólica ao contribuir para
284
Dentre eles PASTOR, Daniel R., Es conveniente la aplicación del proceso penal
“convencional” a los delitos no “convencionales”?, ob. cit., pp. 276-277, segundo o qual as
finalidades do nosso sistema não se cumprem porque há um acordo entre as forças que
decidem a política criminal do Estado. É no âmbito do processo penal que se deve realizar os
maiores esforços para se alcançar um sistema de controle social punitivo para a perseguição
dos chamados crimes não convencionais, pois estes são os mais graves e os que nunca são
processados pelo sistema. A verdade é que este fracasso se atribui, modernamente, ao grande
aumento dos processos e ao exagerado prolongamento de sua duração, fenômenos estes que
resultam no colapso do sistema. Em atenção a estes problemas DIAS, Jorge de Figueiredo, O
problema penal português: problemas e prospectivas, ob. cit., pp. 812 e ss, afirma que o
processo penal deve se adaptar aos novos e grandes problemas penais trazidos pela
sociedade industrial e tecnológica, e às exigências da criminalidade mais grave, centrando-se
na incolumidade dos direitos do arguido e na busca pela eficiência da pretensão punitiva do
Estado. Ainda, o autor discorre, como meios de solução para tais problemas, sobre as formas
alternativas do processo penal, para amenizar o overloading da justiça penal, e a instituição de
uma ciência internacional do processo penal. Sobre a construção de um “processo penal
europeu”, vide RODRIGUES, Anabela Miranda, As relações entre o Ministério Público e o Juiz
de Instrução criminal ou a matriz de um processo penal europeu, ob. cit., pp. 709-724, e
também, DELMAS-MARTY, Mireille, A caminho de um modelo europeu de processo penal, ob.
cit., pp. 229-243.
285
De acordo com DAURA, Anderson Souza, Inquérito policial – competência e nulidades de
atos de Polícia Judiciária, Curitiba: Juruá, 2007, p. 102: “Importante frisar que apesar da
preliminaridade da prova produzida em sede policial em face da não-existência de contraditório
em presença de autoridade judicial, há determinadas provas colhidas ou obtidas pela
autoridade policial que por razões evidentes são consideradas como definitivas ou não
provisórias, pois insusceptíveis de repetição futura na Justiça, como por exemplo, as perícias
em geral, as buscas, apreensões, avaliações, vistorias e reconhecimentos. Percebe-se, mais
uma vez, a importância do inquérito policial, agora sob tal óptica, pois é muito frequente a
produção de tais evidências definitivas nesses procedimento extrajudicial”.
286
Neste sentido, VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Regime jurídico da investigação
criminal, ob. cit., p. 35, ao afirmar que “a investigação criminal, quando eficaz, legal e
legitimamente exercida, é certamente uma ‘arma poderosa’ de que o Estado deve fazer uso
para prover e levar a cabo à política criminal. O alcance dos fins do Direito Penal – prevenção
geral (negativa e positiva) e prevenção especial – passam pelo reconhecimento de que a
investigação criminal é um instrumento legal ‘forte’ e adequado aos fins do direito penal”.
115
restabelecer a tranquilidade social287, já que mostra à sociedade que o Estado
não está alheio ao facto criminoso, evitando a sombra da impunidade.
3.1 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E
PORTUGUÊS
Antes de iniciarmos o estudo da investigação criminal em ambos os
países, é preciso, muito brevemente, versarmos sobre os sistemas processuais
vigentes em cada um. Essencialmente, importa saber que no Brasil chama-se
(i) fase pré-processual, à fase que comporta a investigação preliminar, cujo
instrumento é o inquérito policial, realizado pela autoridade policial, e (ii) fase
processual, também chamada de instrução criminal, a qual se inicia com a
denúncia, apresentada pelo Ministério Público, instrumentalizada pela ação
penal. Esquematicamente: Investigação criminal (inquérito policial) + instrução
criminal (ação penal).
Em Portugal288, o processo é composto pela (i) fase preparatória, ou
investigação stricto sensu, na qual estão inseridos os atos de inquérito e os
atos de instrução, sendo esta facultativa, e (ii) fase do julgamento, que integra
os atos preliminares, a audiência e a sentença. Interessa-nos saber que, dando
suporte aos aspectos acusatórios, “a instrução preparatória cabe ao Ministério
Público, a quem será prestado pelas autoridades e agentes policiais todo o
auxilio que para esse fim necessitar”289. Segue o esquema: Fase preliminar
{inquérito + [instrução (facultativa)]} + fase do julgamento.
Já é possível identificar algumas diferenças. Apensar de nos dois
ordenamentos haver duas fases para o processo penal caracteristicamente
misto, o processo penal no sistema brasileiro só se inicia com a apresentação
da denúncia ou queixa, que em Portugal se denomina acusação. Para além
disso, no Brasil considera-se que a investigação é uma fase anterior ao
287
De acordo com VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Dos órgãos de polícia criminal:
natureza, intervenção e cooperação, ob. cit., pp. 96-97, ao afirmar que “a função instrumental
do processo visa no fundo a realização da justiça, que pressupõe a descoberta da verdade
material e o restabelecimento da paz jurídica, incidindo esta tanto no plano individual, do
arguido e da vítima, como no plano mais amplo da comunidade jurídica”.
288
Cumpre-se informar que as leis vigentes em território português sobre a investigação
criminal são, atualmente: a Lei n. 49/2008, de 27 de Agosto – Lei de Organização de
Investigação Criminal (LOIC) –, a Lei n. 51/2007, de 31 de Agosto, a qual define os objetivos,
prioridades e orientações de política criminal, a Lei n. 17/2006, de 23 de Maio – Lei Quadro da
Política Criminal – e a Lei n. 38/2009, de 20 de Julho , a qual define os objetivos, prioridades e
orientações de política criminal para o biénio de 2009-2011.
289
Art. 14 do Decreto-Lei n. 35.007, de 13 de Outubro de 1945.
116
processo, enquanto que em Portugal desde o inquérito preliminar já se
considera instaurado o processo penal. Com isso, passamos à análise
específica da investigação em cada ordenamento.
3.1.1 O INQUÉRITO POLICIAL NO BRASIL
A investigação criminal no Brasil pode ser vista como o conjunto de
atividades desenvolvidas, a partir de uma notícia-crime, com caráter prévio e
de natureza preparatória em relação ao processo penal, e que pretende
averiguar a autoria e as circunstâncias de um facto aparentemente delituoso,
com o fim de justificar o processo ou o não processo290. O instrumento da
investigação é o inquérito policial, que, como o próprio nome adianta, é dirigido
pela autoridade policial – e aqui surge a principal diferença em sede de
investigação entre os dois ordenamentos, já que em Portugal, veremos, a
direção cabe ao Ministério Público.
O conceito de inquérito policial pode ser retirado dos arts. 4º e 6º, ambos
do Código de Processo Penal, de modo que é a atividade desenvolvida pela
polícia291 com a finalidade de averiguar o delito e sua autoria. A abertura de
inquérito policial é de cunho obrigatório, podendo ser iniciado ex officio, com
atuação espontânea da autoridade policial, independentemente de provocação
ministerial, ou requisitado por este, regra geral (art. 129, inc. VII, da
Constituição), ou, ainda, requerido pelo ofendido ou representante (art. 5º do
Código de Processo Penal)292. O inquérito policial é um procedimento
administrativo, tendo portanto, natureza jurídica administrativa por estar a cargo
de órgãos estatais – seja a polícia, seja o parquet293 – que, assim como em
Portugal294, não possuem poder jurisdicional.
290
LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, ob. cit., pp.
211-212.
291
Entende-se por Polícia Judiciária, no Brasil, a Polícia Civil no âmbito da Justiça Estadual, e
Polícia Federal, no âmbito da Justiça Federal.
292
Cumpre informar que não é mais admitida a solicitação de juiz para abertura de inquérito,
haja vista a revogação do art. 531 do Código de Processo Penal, devendo o magistrado, se
tomar conhecimento de um fato delituoso, encaminhar sua notificação ao Ministério Público, de
acordo com o art. 40 do Código de Processo Penal, sendo tal medida um imperativo do
sistema acusatório.
293
Já agora, ressalte-se que a investigação pode ser realizada por outras entidades, como por
exemplo órgãos militares, parlamentares, etc.
294
Contudo, de acordo com MOURA, José Souto de, A investigação e suas exigências no
inquérito, in Que futuro para o processo penal? Simpósio em homenagem a Jorge de
117
Isso não exclui a possibilidade de intervenção do órgão jurisdicional
quando estiver em disputa, ou em risco, a lesão ou ameaça de lesão de direitos
fundamentais – medidas restritivas –, mas sendo esta manifestação, na fase
investigatória, contingente e limitada295, como juiz das garantias individuais, no
exercício do controle judicial de legalidade dos atos administrativos296 – em
Portugal há a figura do juiz de instrução, como veremos adiante. Salvo isso, o
juiz nem sequer deveria ter contato com a investigação, realizada que é em
fase anterior à ação penal, quando não provocada, até então, a jurisdição.
A finalidade do inquérito é formar a opinio delicti, isto é, convencer o
órgão responsável pela acusação, qual seja o Ministério Público, sendo este,
portanto, o destinatário da investigação – motivo pelo qual muitos argumentam
que devia ser do parquet a titularidade da investigação297 – e, com isso,
subsidiar futura e eventual ação penal. Por conta disso, no Brasil, o legislador
entendeu, erroneamente, conforme art. 12 do Código de Processo Penal, que o
inquérito deve acompanhar a denúncia ou queixa – o que também ocorre em
Portugal por força do art. 275, n. 3, do Código de Processo Penal português.
Assim, o processo penal transforma-se numa fraude, porque as provas
colhidas durante a investigação (inquérito), normalmente pela autoridade
policial, são apenas corroboradas judicialmente para justificar a condenação298.
Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos de Código de Processo Penal português, coord.
Mário Ferreira Monte, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 75, o inquérito em Portugal não
possui (mais) o caráter administrativo, sendo considerado, desde o Código de 87, uma fase do
processo.
295
LOPES JR., Aury, Sistema de investigação preliminar no processo penal, 2 ed., rev. ampl.
atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 37-38.
296
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, Curso de processo penal, 7 ed., Belo Horizonte: Del Rey,
2007, p. 42.
297
É neste sentido que em Portugal se atribui a investigação ao Ministério Público, conforme se
verifica no preâmbulo do Decreto-Lei n. 35.007, de 13 de Outubro de 1945, segundo o qual “a
instrução preparatória destina-se a fundamentar a acusação, logo, é ao Ministério Público que
cumpre recolher ou dirigir a recolha dos elementos de prova bastantes para submeter ao Poder
Judicial as causas criminais”.
298
Neste sentido, LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade
constitucional, ob. cit., p. 68, ao afirmar que “a fraude reside no facto de que a prova colhida na
inquisição do inquérito, sendo trazida integralmente para dentro do processo e, ao final, basta o
belo discurso do julgador para imunizar a decisão. Esse discurso vem mascarado com as
variadas fórmulas, do estilo: a prova do inquérito é corroborada pela prova judicializada;
cotejando a prova policial com a judicialiada; assim todo um exercício imunizatório (ou melhor,
uma fraude de etiquetas) para justificar uma condenação, que na verdade está calcada nos
elementos colhidos no segredo da inquisição. O processo acaba por converte-se em uma mera
repetição ou encenação da primeira fase”.
118
Desta forma, há apenas uma repetição, por mera formalidade, das provas já
produzidas durante a ação penal299.
É preciso que o processo seja verdadeiramente acusatório do início ao
fim (saliente-se que isso não significa um acusatório puro, cujas desvantagens
já foram abordadas acima), para que não haja contaminação dos modelos e,
principalmente, para que não tenhamos um processo aparentemente
acusatório, mas de alma inquisitiva. Assim, uma vez que o inquérito policial se
destina exclusivamente ao órgão da acusação, não se podem aceitar
condenações fundadas em provas produzidas unicamente na fase da
investigação300. Pois, se isso acontecesse estar-se-ia admitindo a violação ao
contraditório e à ampla defesa301.
Isto porque no inquérito não há contraditório, embora já se admita a
intervenção do defensor302. Para além desta característica, mostra a sua
essência inquisitória, o facto de o inquérito policial poder ser sigiloso303 e
299
Uma pequena atitude mas de grande solução foi adoptada na Itália, onde a indagine
preliminare não segue a ação penal, ficando arquivada e restrita a esclarecimentos por parte
do Ministério Público.
300
De acordo com VIGLIETTA, Gianfranco, Indagini preliminari: attività della polizia giudiziaria e
del pubblico ministero, in Contributi allo studio del nuovo Códice di Procedura Penale, Milão:
Giuffré, 1989, pp. 19-23, para se verificar a eficácia e a formação probatória na investigação
(no sistema italiano), primeiramente, existe um nível probatório essencial para convencer o juiz
da investigação criminal sobre a oportunidade de proceder o chamado debate – momento no
qual se discutem publicamente as provas. Ressalta-se que a prova produzida durante a
investigação preliminar, via de regra, não é definitiva, mas necessária. O Ministério Público tem
no momento da investigação preliminar poderes relevantes sobre a prova que se deverá formar
pelos atos irrepetíveis. Socorre na Itália, todavia, o princípio da prevalência da prova formada
no momento do debate público, que limita qualquer possível risco de comprometimento do
caráter de oralidade. Assim, o autor classificou a eficácia probatória em: a) temporária, esta
eficácia é assumida pelos atos do Ministério Público em caso de rejeição do pedido de
arquivamento; mas há casos nos quais a eficácia dos atos do Ministério Público é b) imediata e
definitiva, porque não ocorre uma nova assunção daquela prova, podendo haver ainda uma
atribuição do valor probatório por consenso da defesa do imputado, bem como nos casos em
que há atos irrepetíveis, como por exemplo, em caso de interceptação telefónica; outros atos
do Ministério Público podem assumir uma eficácia probatória c) eventual e indireta; nos casos
em que uma testemunha aparece espontaneamente e sem defensor para prestar declarações,
pois é utilizada no oferecimento da denúncia; e, por fim, a eficácia probatória d) eventual e
direta, porque o ato pode provar a verdade dos fatos que representa, mas concorrentemente
na medida que se forma regularmente a prova do debate.
301
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, Curso de processo penal, ob. cit., p. 11.
302
O advogado, podendo este inclusive requerer produção de provas e diligências, nos termos
do art. 7º, XIII e XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Neste sentido, o
Supremo Tribunal Federal já manifestou conforme se confere na Súmula Vinculante n. 14: "É
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
Polícia Judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa", rel. Min. Menezes Direito,
Tribunal
Pleno,
Brasília,
DF,
02
de
Fev.
2009,
disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=14.NUME.%20E%20S.F
LSV.&base=baseSumulasVinculantes>, acesso em: 21 Set. 2010.
303
Esta é uma característica muito importante e polémica do inquérito policial, pois viola o
direito ao contraditório, já que o art. 20 do Código de Processo Penal fala em “sigilo
119
guardar a sua forma escrita304. Caracteristicamente, mostra-se ainda
dispensável305 e indisponível toda a vez que instaurado regularmente, cabendo
o arquivamento apenas ao juízo competente, sob requerimento motivado do
Ministério Público (art. 17 do Código de Processo Penal).
Diante do exposto, o inquérito policial, em tese, é valioso para a proteção
social, pois aponta aquele contra quem pesam as evidências do ilícito criminal,
elucida os factos circundantes, preserva provas que se perderiam com o
tempo, restabelece a ordem abalada pela infracção mediante medidas
assecuratórias, e ainda, preserva o investigado, uma vez que evita a
repercussão negativa de um longo e demorado processo penal306.
3.1.2 O INQUÉRITO E A INSTRUÇÃO EM PORTUGAL
Em Portugal, ocorrido um facto supostamente delituoso, o processo iniciase a partir do momento em que o Ministério Público adquire a notícia do crime
por conhecimento próprio, por meio dos órgãos de polícia criminal ou, ainda,
indiretamente mediante denúncia de qualquer entidade pública ou particular
(art. 241 do Código de Processo Penal). A notícia do crime, salvo exceções, dá
lugar à abertura de um inquérito (art. 262, n. 2, do Código Processo Penal). De
acordo com a norma processual portuguesa, o inquérito é “o conjunto de
diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar seus
necessário”. Contudo, deve-se fazer atenção que este sigilo não atinge o Ministério Público,
tendo este, inclusive, a possibilidade de acompanhar os atos investigatórios, conforme
garantido pelo art. 15, III, da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei n. 8.625/93, de 12 de
Fevereiro) e pela Lei Complementar n. 40/81, assim como o Poder Judiciário. Quanto ao
advogado, este pode ter acesso, quando possui legitimatio ad procedimentum, mesmo que
decretado o sigilo em segredo de justiça, conforme garantido no art. 7º, XIII e XIV, do Estatuto
da Ordem dos Advogados do Brasil, como vimos acima.
304
Conforme o art. 9º do Código de Processo Penal brasileiro: “Todas as peças do inquérito
policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,
rubricadas pela autoridade”.
305
Como já vimos, o inquérito policial possui sua essencialidade, já que, sem ele, não haveria a
instrumentalidade necessária, tão pouco seriam garantidos direitos fundamentais ao acusado,
como por exemplo, a já citada presunção de inocência. Não obstante a esse entendimento,
PASTOR, Daniel R., Es conveniente la aplicacíon del proceso penal “convencional” a los
delitos no “convencionales”?, ob. cit., pp. 284-285, afirma que a prova de culpabilidade ou
inocência do imputado está normalmente já na investigação preliminar, sendo por demais
improvável que durante a fase judicial se incorpore ao processo alguma evidência realmente
significativa. Isso porque, segundo ele, a prática tem demonstrado que o momento central do
processo penal é a investigação preliminar, pois esta só é levada a juízo quando se acredita
seguramente na condenação, caso contrário é requerido o arquivamento.
306
DAURA, Anderson Souza, Inquérito policial – competência e nulidades de atos de Polícia
Judiciária, ob. cit., p. 103.
120
agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem
à decisão sobre a acusação” (art. 262, n. 1, do Código de Processo Penal)307.
O inquérito é dirigido pelo Ministério Público e coadjuvado pelos órgãos
de polícia criminal308, os quais atuam sob a direta orientação e na dependência
funcional daquele órgão309. Cabe ao órgão ministerial, o dominus exclusivo da
ação penal, decidir ao final do inquérito sobre a acusação ou não-acusação.
Contribuindo com a estrutura do processo penal português na fase
preliminar, há a fase da instrução310, uma fase judicial na qual a decisão de
acusar ou não acusar é comprovada pelo juiz de instrução311. Esta é uma fase
facultativa que se inicia apenas quando requerida pelo arguido que pretende
invalidar a decisão da acusação, ou pelo assistente que discorda da decisão de
arquivamento, o que é realizado através do despacho de pronúncia ou não
pronúncia do juiz de instrução.
307
Cumpre informar que esta definição foi copiada no art. 1º da LOIC, tendo-se apenas
substituído o termo ‘inquérito’ por ‘investigação criminal’ e ‘em ordem à decisão sobre
acusação’ por ‘no âmbito do processo penal’. Críticas a este facto, e outras cópias presentes
na LOIC que descontextualizam os dispositivos da norma processual penal, vide MESQUITA,
Paulo Dá, Notas sobre inquérito penal, polícias e Estado de direito democrático (suscitadas por
uma proposta de lei dita de organização da investigação criminal), in Revista do Ministério
Público, ano 21, n. 82, Abr.-Jun., 2000, pp. 139 e ss. De facto, em Portugal o conceito de
investigação criminal e inquérito realmente se confundem, como se pode verificar na definição
apresentada por ABREU, Carlos Pinto de, As polícias, a policia judiciária e o sistema de justiça
penal, ob. cit., pp. 151-152: “a investigação criminal compreende o conjunto de diligências, que
nos termos da lei processual penal, visam averiguar a existência (ou inexistência) de um crime,
determinar os seus agentes (ou inocentes) e a sua responsabilidade (ou ausência de
responsabilidade) descobrir e recolher as provas (do tipo investigado e das circunstâncias
agravantes, mas também causa de exclusão da ilicitude ou da culpa e dos restantes elementos
acidentais que possam depor contra ou a favor do arguido), tudo no âmbito de um concreto
processo penal”. Isso porque a investigação criminal em Portugal é complexa, já que,
repetimos, consiste em atos de inquérito e atos de instrução, sendo o inquérito espécie do
género investigação, não tendo o porquê de ambas as definições se confundirem.
308
Por polícia criminal, entenda-se, conforme explanado no art. 1º, al. c) do Código de
Processo Penal, como “todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo
quaisquer atos ordenados por uma autoridade judiciária” ou determinados por aquela norma. A
Constituição em seu art. 272 consagrou que à polícia cabe defender a legalidade democrática
e garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos (n. 1), o que deve ser feito dentro das
medidas estritamente necessárias (n. 2), devendo a prevenção criminal ter observância às
regras gerais sobre polícia e com respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos
(n. 3).
309
Nos termos do art. 263, n. 1 e 2, do Código de Processo Penal, e art. 3º, al. h), i), n) do
Estatuto do Ministério Público, Lei n. 47/86, de 15 de Outubro, alterada pela Lei n. 60/98, de 27
de Agosto.
310
A presente fase não existe no atual processo penal brasileiro, mas o Anteprojeto de reforma
do Código de Processo Penal, transformado em Projeto de Lei do Senado n. 156, de 2009,
prevê a sua criação (art. 15 ao 18).
311
Figura criada pela Lei n. 2/72, de 10 de Maio, e Decreto-lei n. 343/72, de 30 de Agosto,
depois consagrada pela Constituição de 76 em seu art. 32, n. 4.
121
Isso faz com que a instrução, por comprovar a decisão final do
inquérito312, seja um mecanismo de controle judicial313, já que a sua direção é
feita pelo juiz de instrução – assistido pelos órgãos de polícia criminal. Note-se
que, de acordo com Figueiredo Dias314, não deve haver juiz de instrução e, sim,
juiz da instrução, pois este não tem poderes de investigação, limita-se a
controlar o quadro legal. O que se pretende com o juiz de instrução não é
tutelar a qualidade da investigação e, sim as liberdades individuais315, por isso
é chamado de “juiz das liberdades”, já que garante proteção sempre que, em
um ato do inquérito houver privação ou restrição de direitos, liberdades e
garantias fundamentais do indivíduo.
312
A comprovação da acusação ocorrida na instrução tem sido muito criticada, porque gera
uma condenação prévia. O próprio DIAS, Jorge de Figueiredo, O problema penal português:
problemas e prospectivas, ob. cit., p. 808, há tempos defende a extinção da fase da instrução
como fase processual autónoma, na medida em que serve “como simples comprovação por um
juiz de instrução da decisão do Ministério Público de deduzir acusação ou de arquivar o
inquérito”. Pois isto, de acordo com o autor, causa “um simulacro de julgamento, antecipado e
provisório, inadmissível à luz dos princípios gerais e de um mínimo de eficiência, jurídica e
socialmente exigíveis, do processo penal”. E continua afirmando que a dúvida deve ser sobre
como tal fase será substituída, se à maneira alemã, na qual o tribunal de julgamento decide se
abre audiência ou se arquiva, ou se à maneira da preliminary hearing norte-americana, em que
se admite um debate introdutório – aqui cumpre informar que de forma semelhante ocorre no
sistema italiano com a audiência preliminar (art. 416 do Código de Processo Penal italiano), na
qual ocorre o debate contraditório, admitindo-se inclusive uma sumária produção de provas.
Por fim, o autor ressalta que sua posição de extinguir a fase da instrução não abrange “os atos
de inquérito que contendam diretamente com os direitos, liberdade e garantias das pessoas”,
pelo contrário, ele defende a expansão dos atos praticados pelo juiz de instrução, contidos nos
art. 268 e 269 do Código de Processo Penal. Uma solução às criticas apresentadas é trazida
por RODRIGUES, Anabela Miranda, O inquérito no novo Código de Processo Penal, in
Jornadas de Direito Processual Penal: O novo Código de Processo Penal, Centro de Estudos
Judiciários, Coimbra: Almedina, 1997, p. 66, quando a autora afirma que “se se pretende
continuar a falar, a seu respeito de uma magistratura autónoma [o Ministério Público] e se se
obriga, ao mesmo tempo, a exercer a ação penal em função de uma investigação efetuada
pelo juiz de instrução, a única solução coerente seria colocar este na completa dependência do
Ministério Público: ao juiz de instrução pertenceria efetuar a instrução, mas ao Ministério
Público caberia decidir, em último termo e independentemente da posição assumida pelo juiz
no fim da instrução, se acusaria ou não e em que termos”. Certamente é uma solução na
medida em que impõe o Ministério Público como efetivo dominus da ação penal, quando
houver decisão de não-pronúncia por parte do juiz de instrução, mas ainda assim, não cessa a
problemática da condenação prévia em caso de decisão de pronúncia, mantendo-se o ataque
ao princípio da presunção de inocência do arguido.
313
Neste sentido, a Constituição alemã deseja, simbolicamente, que o juiz seja o “garante dos
valores jurídicos supremos”.
314
Vide DIAS, Jorge de Figueiredo, A revisão constitucional, o processo penal e os tribunais,
Lisboa: Livros Horizonte, 1981, pp. 53-54.
315
Neste sentido, BRASIL, Senado Federal, Anteprojeto de reforma do Código de Processo
Penal, transformado em Projeto de Lei do Senado n. 156, de 2009, subscrito pelo presidente
do Senado federal, Senador José Sarney, Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de edições
técnicas, 2009, na exposição de motivos n. II.
122
Assim como no Brasil, o inquérito realizado em Portugal admite a
assistência de advogado316, sendo, parece-nos, mais consolidado já que não é
tolerável qualquer situação que impeça tal acompanhamento perante qualquer
autoridade317. Nas demais características o inquérito também é muito
semelhante ao Brasil.
Destarte, após a exposição da fase investigatória, torna-se necessário
analisar mais profundamente a posição do Ministério Público no inquérito e as
implicações que daí decorrem, tal como a perfeita delimitação da posição
jurídica deste órgão ministerial no inquérito e, ainda, a sua relação com os
órgãos de polícia criminal.
4 MINISTÉRIO PÚBLICO
O Estado Democrático de Direito noticiado, no apogeu do iluminismo,
como o Estado garantidor de direitos humanos e liberdades fundamentais, tem
como uma das suas características predominantes a sujeição das autoridades
públicas ao cumprimento das leis e a necessidade de respeitar o complexo
mecanismo de freios e contrapesos existente na tripartição dos poderes,
visando, por meio do controle da atividade318 dos órgãos estatais, uma maior
eficácia ao princípio da legalidade. Por conta desta necessidade de controle
externo, surgiu o Ministério Público como o órgão responsável pela fiscalização
316
Desta forma o art. 20, n. 2, da Constituição, o art. 61, n. 1, al. e), do Código de Processo
Penal, e o art. 61, n. 3, do Estatuto da Ordem dos Advogados.
317
Para além do acompanhamento do defensor perante qualquer autoridade, discute-se a
possibilidade da investigação pelo advogado. De acordo com VALENTE, Manuel Monteiro
Guedes, Regime jurídico da investigação criminal, ob. cit., pp. 35 e ss, a doutrina portuguesa
não se mostra muito receptiva a uma regulamentação legal neste sentido. Isto porque o modelo
processual português, como já afirmamos, não adopta o sistema acusatório puro, no qual as
partes tem o ónus da prova em igualdade de armas. O Ministério Público é responsável por
investigar charge et à décharge. Contrariamente, MARQUES DA SILVA, Germano, Curso de
processo penal, vol. I, 4 ed., rev. e atual., Lisboa, Verbo, 2000, pp. 236-237, defende que esta
possibilidade de investigação pela defesa, sob pena, segundo ele, de haver uma “igualdade
formal na produção desses meios de prova no debate instrutório e na audiência de
julgamento”, e não substancial como deve ser. Posicionamo-nos contra a investigação
realizada paralelamente pela defesa, mas a favor do auxílio desta na investigação ministerial, o
que já supre a igualdade material e canaliza as provas, sendo a não admissão do auxílio da
defesa uma forma de mitigação do princípio do contraditório e de nulidade processual por
cerceamento de defesa. Ressalte-se que, no Brasil, cada vez mais se admite a juntada de
provas desde o inquérito.
318
De acordo com JARDIM, Afranio Silva, Direito Processual Penal: estudos e pareceres, 8 ed.,
rev. atual., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 337, “a experiência tem demonstrado que o
controle interno, embora útil e até mesmo necessário não é suficiente. É preciso criar
mecanismos e fiscalização externa, vale dizer, fiscalização a ser efetivada por órgãos não
pertencentes à instituição controlada”.
123
da lei e defensor dos interesses sociais (difusos ou coletivos) e individuais
indisponíveis, além, é claro, pela inspeção da administração pública.
Conforme mencionado quando discorrido sobre os sistemas de
investigação, pode-se assegurar que o surgimento do Ministério Público, como
hoje se concebe, se confunde com a evolução do próprio sistema acusatório,
pois foi a partir daí que se separaram as funções da parte pública do Ministério
Público para investigar e do juiz para instruir o processo319. Confusão
justificada pela pretensão de garantir a efetividade da persecutio criminis, ou
seja, para impor o dever de investigar e perseguir todos os factos com
aparência delitiva, e pela busca pela imparcialidade do juiz, inexistente no
sistema inquisitório.
4.1 A INSTITUIÇÃO NO BRASIL: “QUARTO PODER”
O Ministério Público no Brasil é influência de uma transformação320
evolutiva jurídico-social, ocorrida pós ditadura militar em que a sociedade
319
De acordo com DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, ob. cit., p. 362, “a
criação da magistratura do Ministério Público na sua veste atual, como titular das funções de
investigação da suspeita de um crime e de dedução eventual da respectiva acusação, foi
consequência do processo penal reformado que, segundo as ideias iluministas e
revolucionárias francesas, devia substituir o anterior processo de estrutura inquisitória. É
através desta magistratura que se logra obter: a separação entre a entidade que há-de presidir
à instrução preparatória e à acusação e aquela a quem há-de caber a decisão, e com a qual se
visa conseguir a necessária objetividade e imparcialidade do julgamento; de quaisquer
prejuízos; que os tribunais se não vejam assoberbados com uma multidão de processos penais
baseados numa suspeita demasiado frágil para fazer esperar que o arguido venha a ser
condenado; e finalmente que a acusação, determinando a vinculação temática do juiz pela
exata delimitação dos seus poderes cognitivos e da extensão do caso julgado, represente uma
importante garantia de defesa do arguido e dos seus direitos fundamentais”.
320
De acordo com SLAIBI FILHO, Nagib, Ação declaratória de constitucionalidade, Rio de
Janeiro: Forense, 1995, p. 152, “o Ministério Público brasileiro, com a moldura e a consistência
que lhe foi dada pela Constituição de 1988, bem representa a contradição decorrente de tais
influências, pois: (a) dos Estados Unidos, herdou a desvinculação com o Poder Judiciário, a
denominação de sua chefia, o controle externo de determinadas atividades administrativas
ligadas ao Poder Executivo, o resquício de poder participar da política partidária, ainda que em
hipóteses restritas previstas em lei, a postura independente que aqui somente se subordina à
consciência jurídica de seu membro, como aliás está na Lei Maior ao assegurar sua autonomia
funcional e administrativa (art. 127); (b) da Europa continental, herdou a simetria da carreira
com a magistratura, inclusive as prerrogativas similares, o direito de assento ao lado dos
juízes, as vestes próprias e até mesmo o vezo de atuar como magistrado fosse, embora
devesse ter o ardor do advogado no patrocínio da causa. O Ministério Público desenvolveu-se
sob a influência do Novo e Velho Mundo, e da simbiose vem sua força”.
124
respirava democracia, e que resultou na Constituição de 1988321. A instituição
na Carta Magna foi inserida em capítulo especial, na categoria de “função
essencial à justiça”, consagrando uma autonomia e independência e
ampliando-lhe as funções (art. 127 ao 130, da Constituição), sempre em defesa
dos direitos, garantias e prerrogativas da sociedade322.
Pode-se conceituar o Ministério Público brasileiro como instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida de defender
a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais
indisponíveis (art. 1º da Lei Complementar nº 40, de 1981, temos as definições
legais, estampadas no art. 127 da CF, art. 1º da Lei nº 8.625/93, art. 1º da Lei
Complementar Federal nº 75/93 e art. 1º da Lei Complementar/PR nº 85/99),
tendo como princípios institucionais a unidade, a indivisibilidade e a
independência funcional (art. 127, § 1º, da Constituição)323. As funções
institucionais
estão
dispostas,
exemplificativamente,
no
art.
129
da
Constituição, destacando-se a promoção privativa da ação penal pública pelo
parquet, o controle da atividade policial, bem como a requisição de diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial (incisos I, VII e VIII). De
acordo com o Código de Processo Penal, a função do parquet é promover e
fiscalizar a execução da lei (art. 257).
A atual ordem constitucional reconheceu a essencialidade do Ministério
Público, ampliando as suas funções jurisdicionais e transformando o Ministério
Público num verdadeiro defensor da sociedade. Entretanto, a natureza do
Ministério Público é controvertida. Ainda que independente dos Poderes
Legislativo e Judiciário, há dúvidas quanto ao vínculo com o Poder
Executivo324, sendo certo haver ao menos uma autonomia.
321
Na sequência, foi editada a Lei nº 8.625/93, de 12 de Fevereiro, que instituiu a Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público, a qual dispõe sobre normas gerais para a organização do
Ministério Público dos Estados, e a Lei Complementar Federal n. 75/93, de 20 de Maio, que
dispõe sobre a organização, as atribuições e o Estatuto do Ministério Público da União.
322
MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 21 ed., São Paulo: Atlas, 2007, pp. 575-578.
323
De acordo com MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, ob. cit., p. 581, a doutrina
defende ainda como princípios infraconstitucionais: o exercício da ação penal, a
323
irrecusabilidade e a irresponsabilidade , sendo-lhe assegurado a autonomia funcional e
administrativa (art. 127, § 2º, da Constituição).
324
De acordo com SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional positivo, 13 ed., rev.
atual., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 554, a Constituição Federal deu ao Ministério Público
relevo de instituição permanente e essencial à função jurisdicional, porém que ontologicamente
sua natureza permanece executiva, sendo seus membros agentes políticos, atuando com
plena e total independência funcional.
125
Alguns defendem a sua absoluta independência, justificando que só
assim o Ministério Público conservará as suas principais atribuições e impedirá
a ingerência e a influência do poder político, preservando-se as garantias dos
cidadãos e do Estado. Outros veem-no melhor como membro do Judiciário –
assim como ocorre em Portugal – e não faltam os que o consideram um “quarto
poder”325. Diante disso, pode-se afirmar que o posicionamento constitucional do
Ministério Público é irrelevante, pois seja entre os poderes do Estado, seja
como um autêntico “quarto poder”, a problemática principal, e que parece juntar
cada vez mais adeptos, é a da sua independência, pois não há quem não
vislumbre a força orgânica do parquet no Brasil326.
4.2 A INSTITUIÇÃO EM PORTUGAL: MAGISTRATURA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
Por conta do domínio colonial exercido por Portugal sobre o Brasil, as
origens do Ministério Público são comuns. O órgão português é encarregado
de representar o Estado, defender os interesses que a lei determinar, participar
na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, exercer a
ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade
democrática (art. 219, n. 1, da Constituição e art. 1º do Estatuto do Ministério
Público327).
O Ministério Público é um sujeito do processo penal que surge como um
órgão de administração da justiça com a particular função de colaborar com o
tribunal328 na descoberta da verdade, qualquer que ela seja, e na realização do
325
De acordo com MAZZILLI, Hugo Nigro, Manual do Promotor de Justiça, 2 ed., rev. ampl.,
São Paulo: Saraiva, 1991, p. 39, “a opção do constituinte de 1988, foi sem dúvida, conferir um
elevado status constitucional ao Ministério Público, quase erigindo-o a um quarto Poder:
desvinculou a instituição dos Capítulos de Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder
Judiciário”.
326
Neste sentido, relatou o Ministro Sepúlveda Pertence, ao afirmar que “a colocação tópica e
o conteúdo normativo da Secção revelam a renúncia, por parte do constituinte, de definir
explicitamente a posição do Ministério Público entre os Poderes do Estado” (Mandado de
Segurança nº 21.239, do Tribunal Pleno, Brasília, DF, RTJ 147/129-30), citado por MORAES,
Alexandre de, Direito Constitucional, ob. cit., p. 580.
327
Lei n. 47/86, de 15 de Outubro, alterada pela Lei n. 60/98, de 27 de Agosto.
328
Ressalta DIAS, Jorge de Figueiredo, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de
Processo Penal, in Jornadas de Direito Processual Penal: O novo Código de Processo Penal,
Centro de Estudos Judiciários, Coimbra: Almedina, 1993, p. 26, que “o Ministério Público
colabora com o Tribunal na realização do Direito, mas só a este cabe o processo de aplicação
e de declaração do Direito no caso e, consequentemente, às suas decisões, a autêntica força
de caso julgado”.
126
Direito (art. 53, n. 1, do Código de Processo Penal), obedecendo a um critério
de estrita legalidade329 e objetividade “e temperada por critério de
oportunidade”330, já que não lhe compete acusar a todo custo.
A posição institucional do Ministério Público português é um tópico dos
mais problematizados dentro da ordenação jurídico-processual penal por conta
da sua relação com o poder político quando exerce a ação penal e a direção da
investigação criminal. Isto porque a Constituição de 1976 inseriu o Ministério
Público em capítulo próprio correspondente a uma magistratura331. Na teoria, o
Ministério Público é uma magistratura autónoma332 própria, separada e paralela
à magistratura judicial, com estatuto idêntico, com adopção de um órgão do
governo próprio (Conselho Superior do Ministério Público), presidido pelo
Procurador-Geral da República, no qual convergem vontades políticas do
Presidente da República e do Governo, pois é este que o nomeia e pode
exonerá-lo, nos termos do art. 133, al. m), da Constituição. O Ministro da
Justiça, por sua vez, só pode dirigir ao Procurador-geral da República
instruções de ordens diretivas genéricas e nunca atinentes a um processo
329
Para além da legalidade, vimos que a princípio da oportunidade está cada vez mais
presente no processo acusatório e nas funções do Ministério Público, como se pode verificar
nos arts. 280 e 281 do Código de Processo Penal. E aqui cumpre transcrever as palavras de
RODRIGUES, Anabela Miranda, O inquérito no novo Código de Processo Penal, ob. cit., p. 74,
sobre a opção entre o princípio da legalidade e da oportunidade, ensina-nos a autora que “não
se deve conferir validade absoluta a qualquer dos princípios opostos, consagrando antes um
sistema que combina o princípio básico da legalidade com uma margem de oportunidade,
expressamente reconhecida e regulamentada em pormenor”.
330
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Regime jurídico da investigação criminal, ob. cit., p.
48.
331
De acordo com MESQUITA, Paulo Dá, Polícia Judiciária e Ministério Público, in Revista do
Ministério Público, Lisboa, ano28, n. 112, Out.-Dez., 2007, pp. 80 -81, a Constituição
portuguesa de 76 recebeu influência do direito comparado no Ministério Público, quando optou:
“pela solução de princípios jurídicos italiana (que tinha sido aprofundada na Constituição
italiana de 1948), assegurando o estatuto de magistratura ao Ministério Público e sua
autonomia organizacional, institucional e pessoal”, e ainda, “articulada com o rigor da
separação de funções germânico expresso, na autonomia recíproca dos corpos judiciários
(Ministério Público e judicatura) e num sistema de processo acusatório”.
332
De acordo com RODRIGUES, Anabela Miranda, As relações entre o Ministério Público e o
Juiz de Instrução criminal ou a matriz de um processo penal europeu, ob. cit., p. 722, “é a
autonomia (funcional) do Ministério Público que representa a característica transnacional mais
relevante do seu estatuto”, fazendo o órgão ministerial português, segundo a autora, jus a esta
posição institucional afastada do Poder Executivo. E continua explicando porque o constituinte
inseriu o Ministério Público português na magistratura judicial: “embora no exercício da ação
pena o Ministério Público atue como órgão da administração da justiça, os perigos da
governabilidade da ação penal esteve bem presente no espírito do nosso legislador. Por isso,
na Constituição consagrou-se expressamente e sem ambiguidade o princípio de autonomia do
Ministério Público e sua preferência por uma concepção dualista das magistraturas judicial e do
Ministério Público”. Contudo a autora não deixa de ressaltar que “ao mesmo tempo, a
legitimação jurídico-constitucional de que goza o Procurador-geral da República – nomeado e
exonerado, sob proposta do governo, pelo Presidente da República, órgão de soberania eleito
por sufrágio direto e universal –, é ainda penhor desta autonomia”.
127
concreto333. Gera-se um problema na medida em que o representante do
parquet participa na execução de uma política criminal que não é feita por si334.
O Ministério Público português deve auto-gerir-se como magistratura, o
que significa buscar sua independência decorrente de uma assimilação
progressiva do seu estatuto ao dos magistrados judiciais e de uma
administração da carreira inteiramente subtraída ao Poder Executivo.
Utilizando-se da sua legitimidade para exercer a ação penal, deve firmar as
suas garantias estatutárias, limitando a intervenção arbitrária do poder político
no exercício da ação penal pública, o que pode resultar na independência
institucional e, correlativamente, autonomia funcional335. Com isso, observa-se
que, ainda que o problema de posicionamento institucional seja aparentemente
muito semelhante ao do órgão brasileiro, aqui a discussão circunda o Poder
Executivo e o Poder Judiciário, enquanto lá as discussões são em torno do
Poder Executivo ou de um eventual “quarto poder”.
Há ainda uma grande discussão sobre o Ministério Público ser parte ou
não ser parte no processo penal. A doutrina reduz o problema à conformação
ou não de um processo de partes336. Entendemos que o Ministério Público
ocupa formalmente o papel de parte no processo penal, para que se configure
a estrutura acusatória, como representante processual do Estado. Contudo, o
magistrado ministerial, interessado na aplicação do direito criminal, deve
investigar à charge et à décharge337.
333
Neste sentido, RODRIGUES, Anabela Miranda, O inquérito no novo Código de Processo
Penal, ob. cit., p. 74.
334
RODRIGUES, Anabela Miranda, A fase preparatória do processo penal – tendências na
Europa: o caso português, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Boletim
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Editora Coimbra, 2001, p. 953.
335
RODRIGUES, Anabela Miranda, A fase preparatória do processo penal – tendências na
Europa: o caso português, ob. cit., pp. 949-950.
336
De acordo com ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, ob. cit., p.
95, “parte es quien actúa en el proceso pidiendo al órgano jurisdiccional una resolución
jurisdiccional, quien aporta alegaciones, pruebas y el material, así como participa de la
contradicción” (acepción formal).
337
De acordo com NEVES, António Castanheira, Sumários de processo criminal: 1967-1968,
Coimbra: [s.n.], 1968, p. 15, o órgão ministerial deve ser “interessado na justa aplicação do
direito criminal e na averiguação da verdade, não tem de traduzir-se (nem deve traduzir-se em
princípio) a posição do Ministério Público perante o réu por um conflito de interesses – o que
pretende é apenas o seu julgamento (de condenação ou de absolvição) segundo o direito
criminal”. Contrariamente, DIAS, Jorge de Figueiredo, Sobre os sujeitos processuais no novo
Código de Processo Penal, ob. cit., p. 31, defende que “o processo penal contido no Código
português de 1987 não é seguramente, sob qualquer perspectiva, um processo de partes. O
Ministério Público, como ficou dito, não é interessado na condenação mas unicamente na
obtenção de uma decisão justa: nesta medida, ele compartilha com o juiz um dever de
intervenção estritamente objetiva; e isto, acentue-se, não apenas nas fases, contraditórias e
presididas pelo juiz, do julgamento e da instrução, mas também e em igual medida na fase de
128
5 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL A CARGO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Considerando-se
que
quem
julga
não
investiga,
o
estatuto
da
imparcialidade obrigou à repartição de competências entre o Ministério Público
e o juiz. Este ficou responsável pelo acto de julgar, por isso cabendo-lhe
poderes jurisdicionais, enquanto ao parquet foi atribuída a acusação. Ocorre
que antes disso discute-se sobre o responsável pela investigação.
5.1 A CRISE DO INQUÉRITO POLICIAL E A FIGURA DO PROMOTOR
INVESTIGADOR NO BRASIL
Atualmente, no Brasil, há um consenso sobre a crise em que o inquérito
policial338 se encontra, por ser um sistema arcaico e totalmente superado339,
cuja ineficiência é patente. Os magistrados reclamam da demora e da pouca
confiabilidade do material produzido pela polícia340, especialmente nos casos
em que a prova não tem como ser confirmada no âmbito judicial, e nos casos
mais complexos alegam incompletude da investigação. Os promotores, por sua
vez, contestam a falta de coordenação entre a investigação realizada pela
polícia, e as suas necessidades para efetivarem os seus papéis de titulares da
ação penal pública.
inquérito de que ele é dominus. Do início ao fim do processo a vocação do Ministério Público
não é a de “parte”, mas a de entidade unicamente interessada na descoberta da verdade e na
realização do Direito”. Disso retira-se que, seja o Ministério Público considerado parte ou não, o
importante é o dever de agir charge et à décharge.
338
Vide, LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, ob. cit.,
pp. 241 e ss.
339
Ressalte-se exceções de países como a Inglaterra, em que as características sociais,
políticas e judiciais permitem resultados satisfatórios do sistema.
340
A autoridade policial, titular do inquérito no Brasil, é que tem poder de mando sobre os atos
destinados a averiguar os fatos supostamente ilícitos e sua autoria, sendo ela quem decide e
estabelece a linha de investigação a ser seguida, com autonomia para ditar as formas e os
meios empregados, com exceção dos atos que impliquem a restrição de direitos fundamentais,
os quais exigem autorização judicial. Dentre as vantagens deste modelo, a celeridade e a
economia para o Estado somam-se à efetividade, haja vista que a polícia consegue abranger
mais lugares e em menos tempo do que quaisquer dos dois outros sujeitos (o promotor e o
juiz). Entretanto, o rol de desvantagens é insuperável. DIAS, Jorge de Figueiredo/ ANDRADE,
Manuel da Costa, Criminologia – o homem delinquente e a sociedade criminógena, Coimbra:
Coimbra Editora, 1997, pp. 443 e ss, elencam algumas desvantagens, como a
discricionariedade de fato da polícia; a tendência dela valorar delitos de maior impacto social e
menos os económicos, e de desrespeitar direitos fundamentais; a influência da realidade
social, das atitudes do suspeito e, principalmente, do poder relativo deste; por fim, a distância
no relacionamento com juízes e promotores. Tudo isso mostra a susceptibilidade da polícia à
política local, levando ao descrédito das provas colhidas, à pouca confiança social nas
autoridades policiais e consequentemente no inquérito produzido por ela.
129
Por conta desta crise do modelo policial, o Ministério Público vem
chamando o exercício da investigação criminal para si341, gerando uma grande
discussão no Brasil. Embora haja previsão legal sobre o controle da atividade
policial pelo parquet, não há regulamentação normativa que defina este
controle externo, podendo o promotor apenas participar ativamente da
atividade investigatória, determinando as diligências – de cunho obrigatório –
que entender necessárias, mas sem a sua presidência. Assim, é a Polícia
Judiciária quem possui a titularidade da investigação criminal, tanto no plano
normativo, quanto no plano fático, com autonomia e direção, de modo que a
investigação somente sofre interferência judicial em caso de medidas restritivas
de direitos fundamentais.
Já vimos nas funções institucionais do Ministério Público, que a
Constituição de 1988, no seu art. 129, outorgou-lhe diversos poderes, dentre os
quais destacam-se os previstos nos incs. I, VI, VII, VIII, respectivamente, a
promoção privativa da ação penal, a expedição de notificações nos
procedimentos administrativos de sua competência e a requisição de
informação e documentos para instruí-los, o exercício do controle externo da
atividade policial, a requisição de diligências investigatórias e da instauração de
inquérito policial342. Por sua vez, o Código de Processo Penal no seu art. 4º,
determina que o inquérito policial é realizado pela Polícia Judiciária e, em
complemento, o parágrafo único dispõe que esta competência não exclui a de
outras autoridades administrativas com a mesma função de investigar.
Assim, o controle externo que o Ministério Público realiza sobre a polícia é
o ponto mais problemático deste tipo de investigação por vários motivos. O
341
A investigação criminal a cargo do Ministério Público já representa a adopção de diversos
países europeus. De acordo com LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal e sua
conformidade constitucional, ob. cit., pp. 229 e ss, o primeiro país a proceder a reforma
legislativa que suprimiu o modelo de investigação judicial e deu vez ao promotor investigador
foi a Alemanha em 1974, tornando seu modelo cada vez mais acusatório. Na sequência outros
países aderiram ao promotor investigador, como Portugal, cujo atual Código de Processo Penal
entrou em vigor em 1988, tendo sido reformado em 1995 para se adequar à modificada norma
penal material; e a Itália, cujo Código de Processo Penal foi elaborado em 1987/8 e
efetivamente entrou em vigor em 1989. A Espanha ainda adopta o juiz instrutor, contudo, já se
admite a investigação (pelo Ministério Público), conforme se verifica na Lei Orgânica nº 7/88,
em seu art. 785, o qual determina que o promotor pode iniciar os atos de investigação, mas
logo que o juiz tenha conhecimento de um procedimento judicial, este automaticamente
assume o mando, devendo o promotor remeter para ele todas as informações obtidas e cessar
sua intervenção. Juntamente com a Espanha, ainda adopta o juiz instrutor a Bélgica e a
França, berço deste modelo de investigação.
342
Além desse dispositivo, os art. 13, inc. II, do Código de Processo Penal , art. 7º, art. 8º, incs.
IV, V, VI, VII, VIII, e art. 38, da Lei Complementar nº 75/93 e art. 26, da Lei nº 8.625/93,
também preveem as mesmas função ao parquet.
130
primeiro deles porque, como já dito, embora haja norma constitucional (art.
129, inc. VII, da Constituição) prevendo o controle na forma de lei
complementar343 (arts. 3º, 9º, 10, da LC 75/93), não há norma regulamentadora
que instrua a investigação pelo promotor. A Lei 8.625/93 (LOMP), limita-se, em
seu art. 80, a estender aos Ministérios Públicos estaduais todas as normas
elencadas na Lei Complementar nº 73/95.
O segundo é a falta de aceitação por parte da despótica instituição
policial. Exemplo disso foi a ADIN, proposta pela Associação de Delegados de
Polícia da Brasil – ADEPOL, julgada em 1998, que alegou que existe
exclusividade prevista no art. 144, § 1º, inc. IV, da Constituição344. Entretanto, o
termo ‘exclusividade’ apenas visa esclarecer que, em relação às Polícias da
União, caberia apenas à Polícia Federal a função de Judiciária. Ademais, o
Superior Tribunal Federal345 já se manifestou exatamente da mesma forma,
decidindo que esta (exclusividade) deve ser interpretada no sentido de excluir
das demais polícias o exercício das funções de Polícia Judiciária da União, não
havendo qualquer outro significado346.
Ainda, outro aspecto controvertido, já discutido neste trabalho, é a
posição de independência constitucional do Ministério Público. É incomparável
a autonomia perante forças políticas e econômicas que o órgão ministerial
possui, com a polícia judiciária, especialmente quando tratamos das polícias
estaduais (Polícia Civil). Por estar estruturalmente submetida ao controle do
343
Apesar da previsão, de acordo com LOPES JR., Aury, Sistema de investigação preliminar
no processo penal, ob. cit., p. 151, “não resta dúvida de que a disciplina foi bastante tímida,
minimalista até. Limitou-se o legislador a definir, nos arts. 3º, 9º e 10, meros mecanismos de
controle da legalidade da atividade policial, e não da atividade em si mesma. O mais importante
– a chamada dependência funcional – não foi regulado e o Ministério Público continua sem
poder, efetivamente, controlar a atividade policial no curso do inquérito policial”.
344
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é
exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do património,
através dos seguintes órgãos: (...) § 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão
permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a: (...) IV exercer, com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da União.
345
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1517, rel. Min.
Maurício Corrêa, do Tribunal Pleno,
Brasília, DF, 30 de Abr. 1997, disponível em:
<http://www.stf.jus.br>, acesso em: 21 Set. 2010.
346
Neste sentido LOPES JR., Aury, Sistema de investigação preliminar no processo penal, ob.
cit., p. 152, contrariando o entendimento das autoridades policiais, Aury Lopes explana que “a
Polícia Judiciária somente se justifica como órgão auxiliar, destinado a apoiar aqueles que
representam o Estado na administração da justiça. Como tal, deve ser dependente, no plano
funcional, dos juízes e promotores que não só requisitam sua intervenção, mas que também
dirigem sua atividade de Polícia Judiciária. Não existem motivos racionais para defender uma
completa independência da polícia no desempenho de atividade de carácter judicial, pois o
fundamento da sua existência está exatamente em atuar conforme e segundo a necessidade
dos órgãos que administram a justiça”.
131
Poder Executivo, o órgão policial sofre influência política significativa no
desenvolvimento de suas ações. O Ministério Público, por sua vez, está menos
susceptível a esta contaminação política durante a investigação e tampouco de
ausência de controle hierárquico. Isso porque, não obstante o constituinte de
1988
tenha
reconhecido
a
necessidade
de
uma
instituição forte
e
independente, considerou que “todo o poder de direção, geral ou concreto,
interno ou externo, depara com o limite inultrapassável do princípio da
legalidade”347, advindo da teoria da tripartição de poderes, assegurando, desta
forma, a efetividade do regime democrático.
Todavia, cumpre afirmar que, se na primeira instância os magistrados
admitiram, tacitamente ou não, esta investigação, nos Tribunais Superiores
ainda há muita divergência acerca do assunto, sendo decidido ora a favor, ora
contra a competência investigatória do Ministério Público. Exemplo disso foi a
decisão unânime da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, na qual
houve reconhecimento da existência do poder investigatório do Ministério
Público348, mas que já se havia anteriormente, em composição diferente,
347
DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, ob. cit., p. 375.
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA
CAUSA. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBTATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. INADMISSIBILIDADE. POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO. DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A presente
impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob a alegação
de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em depoimentos colhidos
pelo ministério público. 2. A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e
depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a
deflagração da ação penal em face dos pacientes. 3. A alegação de que os pacientes apenas
cumpriram ordem de superior hierárquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis
que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório. 4. Esta Corte tem
orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver
necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC nº 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ
15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de
recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao
Supremo Tribunal Federal. 5. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público
promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da
autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da polícia
judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas
constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta
e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio
delicti. 6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na
promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o
inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças
de informação que concretizem justa causa para a denúncia. 7. Ora, é princípio basilar da
hermenêutica constitucional o dos "poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição
Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi
outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a
colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a
denúncia. 8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam
sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas
348
132
manifestado em sentido contrário349, motivo pelo qual se aguarda o
pronunciamento do Tribunal Pleno350.
A doutrina351 a favor da investigação pelo Ministério Público baseia a sua
defesa na existência de base legal e legitimação constitucional, em harmonia
com a finalidade da Constituição e na inexistência de monopólio da polícia
judiciária352. Contudo, apesar de o promotor investigador se estar tornando
uma realidade353 no Brasil com cada vez mais adeptos, é necessário observar
pelo Ministério Público. 9. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. (grifo nosso)
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 91.661, rel. Min. Ellen Gracie, da 2ª
Turma, Brasília, DF, 10 de Mar. 2009, disponível em: <http://www.stf.jus.br>, acesso em: 21
Set. 2010.
349
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO.
INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE
EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE
INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria
que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito
do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no
STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2.
INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal
dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do
parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir
diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à
autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade
administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação,
Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido. BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. Recurso de Habeas Corpus nº 81.326, rel. Min. Nelson Jobim, da 2ª Turma, Brasília,
DF, 06 de Maio 2003, disponível em: <http://www.stf.jus.br>, acesso em: 21 Set. 2010.
350
O Superior Tribunal de Justiça no Brasil tem se manifestado de forma reiterada e pacífica
pela possibilidade do Ministério Público requisitar diligências e acompanhar a polícia judiciária
na investigação. Saliente-se que, diferentemente do que ocorre em Portugal, o referido tribunal
entende que “cabe ao parquet, nesse caso, coadjuvar a atuação da Polícia Judiciária, mas não
substituí-la” (HC 32.586/MG, Rel. Min. Paulo Medina, Julgado em 16/03/2004). Tal
entendimento é estendido ao afirmar que o órgão ministerial é responsável pela defesa dos
direitos fundamentais e sociais, não havendo como impedir tal atuação, uma vez que o
Ministério Público é titular da ação penal incondicionada, principalmente, quando se trata de
crimes cometidos por agentes da polícia, haja vista o corporativismo existente.
351
Por todos vide LOPES JR., Aury, Sistema de investigação preliminar no processo penal, ob.
cit., p. 159, em que afirma “por suposto que o ideal seria o promotor investigar através do
instrumento “inquérito”, aproveitando sua estrutura e regime jurídico, mas não como mero
“assistente”, senão como autoridade encarregada. Isto não é possível, tendo em vista a
inexistência de um claro regime de subordinação funcional da polícia. Por outro lado, como
vimos, a legislação constitucional e ordinária outorga toda uma série de poderes ao Ministério
Público que nos levam a afirmar que o sistema permite a figura do promotor investigador. A
falta de um regime jurídico que defina alguns aspectos de tempo e forma dos atos não é
empecilho para que o promotor instaure e realize a investigação, pois são perfeitamente
aplicáveis por analogia os dispositivos do Código de Processo Penal que disciplinam o
inquérito policial”.
352
TUCCI, Rogério Lauria, Ministério Público e a investigação criminal, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 55.
353
Em certos Estados, como em São Paulo e no Paraná, já há promotorias especializadas de
inquéritos, as quais possuem promotores e juízes específicos para atuarem nos inquéritos, e
apenas nestes, pois não seguem a ação penal em caso de denúncia. Ainda que por um lado
isso estranhe alguns promotores que depois assumem ações penais cujas denúncias não
133
que não há regra explícita sobre o assunto354. Para tanto, é possível
fundamentar esta opção com a teoria dos poderes implícitos, segundo a qual o
órgão executivo no exercício de sua missão constitucional elencada, deveria
dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não
expressamente limitadas355. O que significa que quando a constituição concede
a uma instituição uma função (atividade-fim), implicitamente está concedendolhe os meios necessários para atingir seu escopo, sob pena de frustrar o
munus constitucional que lhe foi cometido.
Conclui-se que, o poder investigatório (atividade-meio) do Ministério
Público trata-se de poder implícito que possibilita o exercício de sua missão
constitucional, qual seja sua titularidade em relação à ação penal (atividade
fim). Afinal diz a máxima “quem pode o mais, pode o menos”. Assim, no Brasil,
o sistema de promotor investigador como dirigente da atividade policial é o
mais compatível com o modelo acusatório, perfeitamente aplicável à realidade,
precisando apenas de alguns ajustes em relação aos aspectos formal e
temporal.
5.2 A (DIFÍCIL) RELAÇÃO ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO E OS ÓRGÃOS
DE POLÍCIA CRIMINAL EM PORTUGAL
Em Portugal, cabe aos órgãos de polícia criminal356, qualificados como as
entidades ou agentes policiais (art. 1º, al. c), do Código de Processo Penal),
realizar as finalidade do processo, atuando sob a direção das autoridades
realizaram, verifica-se a presença de um autêntico juiz de garantias, já que o juiz destas varas
acua apenas em caso de restrição de direitos fundamentais.
354
A favor da elaboração de ato legislativo próprio sobre as hipóteses e a forma em que será
legitima essa atuação do Ministério Público, ainda que considere que deva ser eventual e
excepcional, vide o parecer expedido por BARROSO, Luís Roberto, Investigação pelo
Ministério Público: argumentos contrários e a favor: a síntese possível e necessária, disponível
em:
<http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/docs_textos_interesses/investigacao_MP.pdf>, acesso em: 15 Abr. 2010.
355
Neste sentido, MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, ob. cit., p. 588, afirma que
“não reconhecer ao Ministério Público seus poderes investigatórios criminais implícitos
corresponde a diminuir a efetividade de sua atuação em defesa dos direitos fundamentais de
todos os cidadãos, cuja atuação autónoma, conforme já reconheceu nosso Supremo Tribunal
Federal, configura a confiança de respeito aos direitos, individuais e coletivos, e a certeza de
submissão dos Poderes à lei”.
356
Conforme art. 3º da LOIC: 1 - São órgãos de polícia criminal de competência genérica: a) A
Polícia Judiciária; b) A Guarda Nacional Republicana; c) A Polícia de Segurança Pública. 2 Possuem competência específica todos os restantes órgãos de polícia criminal. 3 - A atribuição
de competência reservada a um órgão de polícia criminal depende de previsão legal expressa.
4 - Compete aos órgãos de polícia criminal: a) Coadjuvar as autoridades judiciárias na
investigação; b) Desenvolver as ações de prevenção e investigação da sua competência ou
que lhes sejam cometidas pelas autoridades judiciárias competentes.
134
judiciárias – seja do Ministério Público durante o inquérito, seja do juiz de
instrução durante esta fase357 – e na sua dependência funcional358 – excluindose as dependências orgânica e hierárquica (art. 2º, n. 4, da LOIC). Por conta
dessa subordinação, as autoridades judiciárias têm o direito de solicitar
cooperação às autoridades policiais e estas, por sua vez, têm o dever de
prestar a ajuda solicitada359. Especialmente na investigação criminal, a direção
do inquérito pelo parquet implica na emissão de diretivas, ordens e instrução
quanto ao modo como deve ser realizada a diligência, acompanhamento e
fiscalização, o que limita a atuação autónoma das autoridades policiais.
Contudo, é certo que isso não impede que os órgãos de polícia criminal
pratiquem, no uso de uma competência própria, e não meramente delegada,
atos cautelares e de polícia360, sujeitos à necessidade e à urgência, destinados
a assegurar os meios de prova (art. 248 e 261 do Código de Processo Penal, e
art. 5, n. 1, da LOIC). A investigação dos inquéritos permite uma ampla
margem de atuação361 da polícia (art. 2º, n. 7, da LOIC), porque a dependência
funcional não gera prejuízos à sua autonomia logística, operacional, técnica e
tática362, já que pertencem à autoridade policial o meio e a capacidade técnica,
científica, pessoal e material para investigar363. Assim, a polícia pode realizar,
por delegação, todo e qualquer ato de inquérito, salvo os que necessitam de
autorização judicial, competindo-lhes, por iniciativa própria, realizar as atividade
357
A relação de coadjuvação entre os órgãos de polícia criminal e as autoridades judiciárias
decorre expressamente dos arts. 9º, n. 2, 55, n. 1, e 56 do Código de Processo Penal, art. 2º,
n. 1 e 2, da LOIC e, mais genericamente, arts. 205, n. 3, 219, n. 1, e 272, da Constituição
portuguesa.
358
De acordo com DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Processual Penal, ob. cit., p. 13, “o
sistema da total dependência, orgânica e funcional, da polícia criminal perante a autoridade
judiciária tem decerto, a apreciável vantagem da unidade de direção e facilidade de
coordenação de todos os assuntos policiais de natureza judiciária ou diretamente relacionados
com um processo”.
359
ABREU, Carlos Pinto de, As polícias, a policia judiciária e o sistema de justiça penal, ob. cit.,
p. 161.
360
Sobre as medidas cautelares e de polícia vide COSTA, Jorge de Faria, As relações entre o
Ministério Público e a polícia: a experiência portuguesa, in Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra, vol. LXX, Coimbra: FDUC, 1994, pp. 230 e ss,; e RODRIGUES,
Anabela Miranda, O inquérito no novo Código de Processo Penal, ob. cit., pp. 70 e ss.
361
A ampla margem de atuação da polícia, admitida por sua autonomia técnica e táctica, não
faz dos órgãos de polícia criminal, para a maioria da doutrina, verdadeiros sujeitos processuais,
mas, sim, auxiliares dos sujeitos processuais. Por todos, vide DIAS, Jorge de Figueiredo, Sobre
os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal, ob. cit., p. 12.
362
Conforme o art. 2º, n. 6, da LOIC: a autonomia técnica assenta na utilização de um conjunto
de conhecimentos e de métodos adequados de agir adequados e a autonomia táctica consiste
na escolha do tempo, lugar e modo adequados à prática dos atos correspondentes ao exercício
das atribuições legais dos órgãos de polícia criminal.
363
MESQUITA, Paulo Dá, Notas sobre inquérito penal, polícias e Estado de direito democrático
(suscitadas por uma proposta de lei dita de organização da investigação criminal), ob. cit., p.
141.
135
necessárias para, o quanto possível, evitar o prolongamento do crime, bem
como assegurar os meios de prova.
O propósito da dependência funcional é um entendimento eficaz entre as
autoridades judiciárias e os órgãos de polícia criminal, em ordem à definição e
à unificação de forma de atuação, bem como uma relação de confiança que
colabore no bom andamento da investigação e do processo como um todo364.
Contudo,
certamente
não
é
isso
que
acontece,
sendo
visível
um
distanciamento, em especial, entre a magistratura do Ministério Público e a
Polícia Judiciária365, que gera conflitos constantemente em foco, não só em
âmbito jurídico, mas também nos meios de comunicação366.
Um dos maiores motivos deste conflito orgânico deve-se a choques entre
as polícias: por haver muitas polícias e muitos órgãos de polícia criminal367.
Miguel Júdice368 explica que, com tantas polícias, há uma confusão de funções,
364
DIAS, Jorge de Figueiredo, Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo
Penal, ob. cit., p. 14.
365
De acordo com COSTA, Jorge de Faria, As relações entre o Ministério Público e a polícia: a
experiência portuguesa, ob. cit., pp. 223-224, um dos pontos a se destacar nesta apreciação é
a diferença de raízes jurídico-constitucionais de ambas as instituições. Segundo o autor, “a
polícia é, em uma perspectiva jurídico constitucional e administrativa, uma entidade ligada
fundamentalmente à administração – e, por consequência ligada ao poder executivo –,
enquanto o Ministério Público goza desse pode de Jano, porquanto desenvolve uma atividade
essencial à prossecução da Justiça, nomeadamente da justiça penal, mas também elemento
não menos Fundamentals a uma correta e equilibrada atividade policial.
366
De acordo com a reportagem de CARVALHO, Paula Torres de, Procurador-geral vai “julgar”
guerra entre Ministério Público e Polícia Judiciária, in Revista Público de 21 de Abril de 2010,
disponível
em:
<file:///Users/cris/Documents/FDL/Mestrado/Direito%20Processual%20Penal/Textos/Procurado
rgeral%20vai%20%22julgar%22%20guerra%20entre%20Ministério%20Público%20e%20PJ%20
-%20Sociedade%20-%20PUBLICO.PT.webarchive>, acesso em: 21 Abr. 2010, ao citar um
comunicado encaminhado ao Ministério Público pela Associação Sindical dos Funcionários de
Investigação Criminal (ASFIC), afirma que “o problema fundamental do relacionamento entre
PJ-MP, apontam [os funcionários da ASFIC no comunicado], é o facto do MP ‘entregar’ à PSP
e à GNR a investigação de crimes ‘que são claramente, muitas vezes logo no seu início, da
competência reservada da PJ’, o que contraria o estabelecido na lei, sublinha aquele
comunicado, defendendo que ‘toda atividade material que o conceito de investigação criminal
comporta deve ser gerida e desenvolvida por polícias de investigação criminal e não por
magistrados’”.
367
Para além dos órgãos de polícia criminal com competência genérica (vide nota n. 128), há
autoridades de competência específica, tais como o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
(SEF), a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), polícia florestal, polícia
marítima e funcionários das secções de inquérito dos serviços do Ministério Público. O que
gera a discussão acerca da fusão de polícias, já que, como afirmou VALENTE, Manuel
Monteiro Guedes, Dos órgãos de polícia criminal: natureza, intervenção e cooperação,
Coimbra: Almedina, 2004, p. 223, “as polícias em Portugal não são tuteladas pelo mesmo
Ministério: enquanto a Policia Judiciária cabe ao Ministério da Justiça; a tutela da Polícia de
Segurança Pública, da Guarda Nacional Republicana e do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
cabe ao Ministério da Administração Interna”.
368
De acordo com JÚDICE, José Miguel, A investigação criminal: juiz, MP ou PJ?, in Revista
da Ordem dos Advogados, ano 64, vol. I/II, Nov. 2004, p. 35, também disponível em:
<http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=45840&ida=47172>,
136
falta de definição de poderes e até algumas contradições que dificultam a
direção da investigação pelo Ministério Público, resultando num “sistema em
que ninguém é completamente responsável por nada (...), e em que as
competências se sobrepõem, gerando desperdícios, descoordenação, conflitos
corporativos”369.
A Lei de Organização da Investigação Criminal – além das leis
orgânicas370 das polícias e dos dispositivos presentes no Código de Processo
Penal – prevê a repartição de competências de caráter reservado. Cabe à
Polícia Judiciária (art. 7º da LOIC) a investigação de crimes considerados mais
graves e complexos, enquanto a Polícia de Segurança Pública e a Guarda
Nacional Republicana (art. 6º da LOIC) são responsáveis pelos crimes mais
leves, a chamada criminalidade de bagatela. Ainda, o Procurador-Geral da
República tem uma direção global da investigação, podendo deferir
competências de investigação da Polícia Judiciária a outros órgãos de polícia
criminal, quando mais adequado ao bom andamentos da investigação (art. 8º,
n. 1, da LOIC).
Ocorre que, por conta disso, embora a investigação deva ser dirigida pela
autoridade judiciária e assistida pelos órgãos de polícia criminal nos crimes
distribuídos às suas devidas competências, quem acaba por instaurar e levá-lo
a cabo é unicamente a polícia. O Ministério Público limita-se a receber371,
findas as diligências consideradas suficientes pela polícia, o processo com o
relatório final, a partir do qual se fundamenta para proceder à acusação ou ao
arquivamento. Em casos complexos a articulação é realizada, muitas vezes,
acesso em: 15 Abr. 2010, “o modelo constitucional está basicamente correto. O Ministério
Público dirige a investigação criminal; o Poder Político tem poderes de intervenção, através do
CSMP e da escolha do Procurador Geral; a Magistratura Judicial desempenha na investigação
um papel equivalente ao dos Juízes das Liberdades que em França tiveram de ser criados para
controlar os abusos dos Juízes de Instrução (que ali dirigem a investigação). Mas na prática
este modelo entra regularmente em crise, por várias razões, elas também fruto da confusão
portuguesa. Entre outros exemplos, refira-se: (a) os sucessivos Governos não exercem os
poderes constitucionais no âmbito do CSMP; (b) muita investigação criminal foge à direção e
até ao controlo do MP; (c) a PJ vive em excessiva autonomia em relação ao MP, como se a lei
ainda dissesse que ao MP cabe apenas a coordenação, quando claramente fala da “direção”
da investigação; (d) magistrados judiciais são cada vez mais chamados a cargos policiais na
PJ e noutras polícias, tornando-se quase irresistível a tendência para se perfilarem como juízes
de instrução à francesa e para reforçarem a autonomia da PJ versus MP; (e) uma lógica
securitária está a diminuir a tensão dialética (em que as liberdades se consolidavam) entre MP
e Juiz de Instrução”.
369
JÚDICE, José Miguel, A investigação criminal: juiz, MP ou PJ?, ob. cit., p. 35.
370
Lei Orgânica da GNR - Lei n.º 63/2007, de 06 de Novembro; Lei Orgânica da PJ - DL n.º
275-A/2000, de 09 de Novembro; Lei Orgânica da PSP - Lei n.º 53/2007, de 31 de Agosto.
371
MOURA, José Souto de, A investigação e suas exigências no inquérito, ob. cit., p. 79.
137
com o contato direto ou através de relatórios intercalares372, o que mostra que
a mera atribuição normativa da investigação pelo parquet, não significa que ela
será efetivamente realizada por este órgão373, correndo-se o risco de, nas
palavras de Faria da Costa, “o Ministério Público tornar-se um mero
classificador de processos, sem que tenha contribuído realmente para a sua
direção”374.
Por todo o exposto, a partir do princípio da subordinação dos órgãos de
polícia criminal ao Ministério Público, e uma vez que o Procurador-Geral possui
poder para delegar sua competência de investigação, a responsabilidade do
inquérito é indubitavelmente do órgão ministerial. Portanto, se o dominus da
ação penal cabe também ao Ministério Público, ele é o órgão prejudicado
diretamente quando não se responsabiliza pela boa elaboração do inquérito,
pois uma má investigação leva a um mau julgamento. E é ele também que
deve, em nossa modesta opinião, esforçar-se para manter um bom diálogo
com os órgãos de polícia criminal, especialmente com a Polícia Judiciária, sob
pena de o ordenamento processual penal ter que aceitar a policialização do
inquérito375.
5.3 REFORMAS PROCESSUAIS PENAIS
5.3.1 NO BRASIL
Discute-se a imediata necessidade de se adaptar o Código de Processo
Penal à Carta Magna – assim como ocorreu em Portugal –, pois o caráter
372
ABREU, Carlos Pinto de, As polícias, a policia judiciária e o sistema de justiça penal, ob. cit.,
p. 167.
373
De acordo com ARMENTA DEU, Teresa, Criminalidad de bagatela y principio de
oportunidad: Alemana y España, Barcelona: PPU, 1991, p. 174, em nota de rodapé, em um
estudo realizado pelo Instituto Max-Plank de Freiburg em 1978, nos países cuja investigação é
realizada pelo Ministério Público – como na Alemanha –, na grande maioria dos casos a
investigação acaba por ser realizada inteiramente pela polícia, sem qualquer intervenção do
órgão ministerial. O promotor limita-se a uma mera revisão formal da atuação da polícia após o
término da atuação desta, o que remota ao famigerado modelo de investigação policial.
374
COSTA, Jorge de Faria, As relações entre o Ministério Público e a polícia: a experiência
portuguesa, ob. cit., p. 245.
375
Vide DELMAS-MARTY, Mireille, Procédures pénales d'Europe: Allemagne, Angleterre et
pays de Galles, Belgique, France, Italie, sous la direction de Mireille DelmasMarty, Paris: PUF, 1995, pp. 411-412; e também MOURA, José Souto de, A investigação e
suas exigências no inquérito, ob. cit., pp. 79 e ss.
138
inquisitivo da norma infraconstitucional376 vai de encontro aos elementos do
modelo constitucional acusatório377. Relembremos que num modelo acusatório,
a matéria probatória deve estar a cargo da acusação e inteiramente afastada
do juiz, que não deve ter qualquer tipo de contato com a prova. É a gestão da
prova nas mãos das partes que corrobora a imparcialidade do juiz. Por conta
disso, são substancialmente inconstitucionais os artigos378 do Código de
Processo Penal que atribuem poderes investigatórios ao juiz e devem ser
repelidos – ou ao menos, interpretados restritiva e cautelosamente. É
376
Isto levanta a problemática classificação do poder originário e a recepção das normas
infraconstitucionais, isto é, a função ordenadora do Direito e a pluralidade de normas, as quais,
de acordo com CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e teoria da
Constituição, 7 ed., Coimbra: Almedina, 2003, pp. 700-701, formam “as normas superiormente
colocadas no sistema normativo (constituição e leis constitucionais) os atos normativos idóneos
para estabelecer a relação hierárquica entre os atos normativos e infraconstitucionais”. Isto
significa que, em razão de diversos princípios, mas principalmente pelos princípios da
hierarquia e da supremacia da constituição, justifica-se a inaplicabilidade de normas de
hierarquia inferior contrárias à norma de hierarquia superior, o que torna incompreensível a
ausência de adaptação do nosso Código de Processo Penal à nossa Constituição Federal.
Com efeito, exige-se uma análise crítica e constitucional-garantista, já que, por ser fruto do
regime ditatorial pelo qual o Brasil passou a partir de 1937, o inquérito tem uma inspiração
autoritária e, como se isso não bastasse, uma influência fascista, como se observa na
Exposição de Motivos do nosso Código de Processo Penal, por conta do “Código Rocco”,
vigente na Itália a partir de 1930 conhecido por “Código de Mármore”, por ser um código
editado por Mussolini, com peculiaridades absolutamente totalitárias. Não obstante a maior
fonte de ordenamento jurídico brasileiro remonte, por consequências históricas lógicas, ao
Direito Português, a influência italiana se explica, segundo BUONO, Carlos Eduardo de
Athayde/ BENTIVOGLIO, António Tomás, A reforma processual penal italiana – reflexos no
Brasil..., ob. cit., p. 20, por conta da similitude de regimes políticos (ditatoriais) vigentes naquele
período nos dois países, nos quais dominava a centralização e limitação dos direitos individuais
em prol dos benefícios do Estado.
377
Na verdade, a Constituição não prevê expressamente a garantia de um processo penal
orientado pelo sistema acusatório, mas através de uma interpretação sistemática da
Constituição não resta dúvida. Basta observar que a Carta Magna de 1988 trouxe uma nova
perspectiva para o Direito Processual Penal brasileiro, não tendo recepcionado muitos
dispositivos da respectiva lei infraconstitucional (Código Processo Penal de 1941). De acordo
com OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, Curso de processo penal, ob. cit., pp. 8-9, a mudança
trazida foi radical, pois o processo deixou de ser conduzido como mero veículo de aplicação da
lei penal para transformar-se em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado.
Todas estas transformações evidenciaram a adopção do modelo penal acusatório, no qual
busca-se a igualdade efetiva entre as partes. Tal opção, verifica-se pela análise das
características formadoras do referido sistema: órgão julgador (Poder Judiciário) e órgão
acusador (Ministério Público). Ademais, a Constituição passou a defender veementemente a
valorização do homem e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III), pressupostos
básicos do sistema acusatório. Além disso, a titularidade exclusiva da ação penal pública por
parte de parquet (art. 129, I), o princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV), do
devido processo legal (art. 5º, LIV), da presunção de inocência (art. 5º, LVII), e a publicidade
dos atos e a fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX), fecham as regras do sistema
acusatório previstas na Constituição.
378
É o caso do art. 156 do Código de Processo Penal que atribui poderes instrutórios ao juiz.
Para além desse dispositivo, citamos não exaustivamente, os art. 5º, 127, 209, 234, 311, 383,
385.
139
imprescindível, por isso, uma leitura constitucional do Código de Processo
Penal, buscando adaptá-lo ao nosso atual Estado Democrático de Direito379.
Ao proceder a esta adaptação infraconstitucional, admitir-se ia melhor a
alteração da titularidade da investigação, através da modificação da redação380
de relevantes dispositivos legais. Dessa forma, o entendimento sobre o poder
investigatório do parquet se tornaria mais claro, ainda que a maioria dos
doutrinadores já atribua tal legitimação constitucional e infraconstitucional381.
Também seria bem-vinda uma nova redação ao art. 144 da CF, o qual elenca
as polícias que exercem a segurança pública, pois este gera obscuridade em
seu § 1º, inc. IV, em relação ao termo exclusividade.
Destarte, para que não haja mais dúvidas sobre o poder investigatório do
Ministério Público, é importante a previsão na norma infraconstitucional. Assim,
deve ser mantido o art. 4º, caput, do Código de Processo Penal, o qual dispõe
acerca da finalidade a que se destina a etapa preparatória, qual seja a
apuração das infracções penais e da sua autoria. Todavia, faz-se necessária a
alteração da redação atual do seu parágrafo único, o qual prevê a possibilidade
de autoridades judiciais (além da administrativa já prevista) terem a atribuição
da apuração das infracções penais e da sua autoria, não exaurindo, dessa
forma, outras formas de investigação, de entre elas a realizada pelo Ministério
Público382.
379
LOPES JR., Aury, Sistema de investigação preliminar no processo penal, ob. cit., p. 26.
O art. 129 da CF, o qual prevê sobre as funções do Ministério Público, se melhor redigido,
afastaria discordâncias existentes sobre a possibilidade da função investigatória,
principalmente seu inc. VII, o qual dispõe sobre o controle externo da atividade policial, pois,
sanaria toda e qualquer dúvida acerca do poder investigatório, uma vez que se admitiria o
controle do Ministério Público sobre a polícia judiciária. Neste sentido, JARDIM, Afranio Silva,
Direito Processual Penal: estudos e pareceres, ob. cit., p. 345-346, ao afirmar que “bem andou
o constituinte ao dispor no art. 129, inc. VII, da Carta Magna que a atividade policial deve ser
controlada pelo Ministério Público, motivo pelo qual a futura reforma constitucional deve manter
tal princípio, embora através de regra melhor redigida. (...) Enquanto não se altera a regra do
art. 129, inc. VII, da Constituição Federal, seria de bom alvitre que os mecanismos de controle
da atividade de polícia judiciária, em suas linhas gerais, fossem discinquérito policialinados nas
leis orgânicas dos Ministérios Públicos da União e dos Estados. Por ser matéria processual,
qualquer lei ordinária federal dela pode ocupar-se. Aos Estados caberia reorganizar o seu
Ministério Público para adequar-se a esta nova realidade semelhante ao que já fez o Rio de
Janeiro”.
381
Neste sentido, afirma OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, Curso de processo penal, ob. cit., p.
62, que “não há como negar que, desde o Código de Processo Penal, de 1941, reconhece-se,
sem divergências, a possibilidade de o parquet, poder requisitar informações e documentos de
quem quer que seja, o que, de uma maneira ou de outra, já revela capacidade investigativa”.
382
Cumpre destacar que, embora as duas alterações se completem, não deveria haver a
necessidade de repetição por parte do legislador no Código de Processo Penal, por se tratar de
norma infraconstitucional, entendendo-se, portanto que, uma vez determinado na Carta Magna,
fica revogada qualquer norma contrária, obedecendo-se às regras do nosso sistema jurídico.
380
140
5.3.2 EM PORTUGAL
Mesmo sendo um dos mais modernos ordenamentos jurídico-processuais
penais existentes, o modelo português também apresenta problemas passíveis
de reforma. Como vimos, há muito o que se melhorar no relacionamento entre
a Polícia Judiciária e o Ministério Público, e até mesmo entre os órgãos de
polícia criminal, que ainda gera eventuais conflitos institucionais.
A difícil relação entre o Ministério Público e os órgãos de polícia criminal,
em especial a Polícia Judiciária pode ser superada através de um “fluxo
informacional”383 desburocratizado entre as instituições384, como o único
caminho para que se possa complementar as regras e os princípios presentes
no Código de Processo Penal português. É necessário que estas entidades se
comuniquem
com
mais
frequência,
independentemente
do
nível
de
hierarquia385. Isto porque, na criatividade de Souto Moura, a relação entre a
autoridade ministerial e a autoridade policial é uma “situação de casamento
para que não há divórcio (...), [por isso] quando duas pessoas têm de viver
juntas, não havendo divórcio: preferível é entenderem-se o melhor possível”386.
Há ainda a necessidade de se firmar uma maior independência do
Ministério Público. Se o sistema acusatório impõe a necessidade de uma
divisão das funções de acusar e julgar, é no mínimo incoerente que o Ministério
Público não busque sua independência. Contudo, ainda que continue fazendo
parte da magistratura, o que importa de imediato é acentuar a especialização387
do Ministério Público, com reforço de apoio humano e técnico. Isto não significa
Contudo, sabemos que, no Brasil, mesmo com previsão constitucional, somos viciados na
necessidade de repetição na norma infraconstitucional.
383
COSTA, Jorge de Faria, As relações entre o Ministério Público e a polícia: a experiência
portuguesa, ob. cit., p. 246.
384
Informe-se que as chefias do Ministério Público e da Polícia Judiciária recentemente
decidiram por realizar reuniões trimestrais, a fim de diminuir a dificuldade de articulação entre
ambas as instituições. De acordo com MORAIS, Nelson/ OTÃO, Susana, JN-MP e PJ de
acordo sobre competências, disponível em: <http://www.smmp.pt/?p=8474>, acesso em 21
Set. 2010, um comunicado emitido ao final da primeira reunião, ocorrida em 29 de Abril do
presente ano, afirmava que "da reunião saiu fortalecida a conjugação de esforços do Ministério
Público e da Polícia Judiciária para uma melhor investigação da criminalidade mais grave e
mais complexa".
385
MOURA, José Souto de, A investigação e suas exigências no inquérito, ob. cit., pp. 80 e ss.
386
MOURA, José Souto de, A investigação e suas exigências no inquérito, ob. cit., p. 82.
387
O Departamento Central de Investigação e Ação Penal (DIAP), responsável pela
coordenação e de direção da investigação e de prevenção da criminalidade violenta, altamente
organizada ou de especial complexidade, (Portaria n.º 264/99, de 12 de Abril), é sem dúvida
um bom exemplo de especialização, devendo-se investir em sua expansão.
141
que o parquet se deve ocupar apenas da área penal388, mas deve ater-se o
máximo possível na atividade investigatória, maxime na direção do inquérito,
bem como no exercício da ação penal, as quais, por serem funções essenciais
deste órgão ministerial, devem gozar de um certo monopólio. A polícia por sua
vez, parte da relação conjugal, deve interiorizar a ideia de que, de um ponto de
vista funcional, ou está submetida ao Ministério Público, ou não faz nada a
ninguém389.
6 CONCLUSÃO
É sempre arriscado e difícil descrever dois sistemas jurídicos, por conta
das diferenças endógenas existentes nos ordenamentos e dos naturais
obstáculos para captar com fidelidade o sentido e o alcance das normas
jurídicas que espelham duas culturas com valores sociais, econômicos e
políticos distintos. Ainda mais quando não se pretende, ao menos não
intencionalmente, ter um ordenamento jurídico paradigma, e sim, ambos
igualmente comparados. No entanto, não obstante se defronte com algumas
disparidades culturais, o princípio da dignidade da pessoa humana –
compreendido como centro do sistema jurídico democrático e da sua atividade
interpretativa –, não encontra obstáculos geográficos, bem servindo como
ponto de partida, já que a pessoa é o ponto de referência de todo o
ordenamento jurídico.
Com efeito, o sistema processual acusatório, na sua concepção
instrumental garantista, é o que mais respeita os direitos fundamentais do
arguido. E a investigação criminal a cargo do promotor investigador é a que
mais estreita laços com o modelo acusatório. Por conta disso, e na esteira da
tendência mundial das legislações contemporâneas, posicionamo-nos a favor
da investigação criminal realizada pelo Ministério Público. Todavia, é possível
388
O que não há é necessidade do Ministério Público representar o Estado. No Brasil, por
exemplo, a defesa do Estado não é realizada pelo Ministério Público e, sim, pela AdvocaciaGeral da União. Desta forma, há sem dúvida um descongestionamento de funções do
Ministério Público e, consequentemente, uma maior especialização em suas funções
primordiais. Para mais sobre as medidas que podem ser melhoradas no âmbito da investigação
criminal, vide JÚDICE, José Miguel, A investigação criminal: juiz, MP ou PJ?, ob. cit., pp. 35-39.
389
Neste sentido, MOURA, José Souto de, A investigação e suas exigências no inquérito, ob.
cit., pp. 82 e ss. Em síntese o autor afirma que (p. 85) “na medida em que Ministério Público e
órgãos de polícia criminal – concretamente a Polícia Judiciária – vão estar no mesmo barco,
que é o das prioridades de política criminal , há uma necessidade acrescida de entendimento,
de colaboração, de coordenação e, no fundo, de aproximação entre ambos”.
142
afirmar, como corolário das reflexões sobre o tema apresentado, que muito
mais importante do que definir quem é o sujeito que possui legitimidade para
dirigir a investigação preliminar, é definir como ela será realizada, analisar o
objeto e a forma dos atos, de modo a buscar constantemente seu
aperfeiçoamento no combate à criminalidade.
Para isso, é mister firmar uma convicção: o juiz deve manter-se afastado
da investigação, interferindo apenas quando provocado para decretar as
medidas cautelares, a fim de cumprir a sua função de julgar imparcialmente,
sem anterior contaminação probatória. Isto, sim, é o mínimo necessário para
assegurar a existência de um sistema acusatório com a premissa do princípio
da dignidade da pessoa humana.
Sem embargo, as alterações legislativas na investigação preliminar
brasileira são necessárias. Tais modificações devem estender a abrangência
do princípio do devido processo legal e seus consectários da ampla defesa e
do contraditório nos textos infraconstitucionais, a fim de prever uma pretensão
acusatória, na qual seja garantida a igualdade entre as partes, extinguindo o
inquérito policial e sua inquisitoriedade, em conformidade com a Constituição.
Já em Portugal, é preciso fortalecer a relação entre os órgãos ministerial e
policial, a fim de se realizar uma investigação mais célere e eficaz. Ainda, é
preciso, definitivamente, estabelecer autonomia política ao Ministério Público,
para que este, ainda que continue fazendo parte da magistratura, seja cada vez
mais forte e independente, capaz de propiciar a tão necessária defesa dos
direitos fundamentais.
Diante disso, chegamos ao fim sem uma resposta una sobre a preferência
entre um Ministério Público que possui a titularidade da investigação criminal
ou outro que é uma instituição forte e independente, mas coadjuvante no
inquérito. Contudo, concluímos que mais importante do que isso é, dentro da
realidade de cada ordenamento jurídico, manterem-se as reformas processuais
penais, buscando sempre a eficiência da investigação criminal e o respeito
pelos direitos do arguido.
E que fique claro: não há sistema perfeito – isso já nos mostrou Kant com
a casa de Swift390 –, mas os sistemas devem ser capazes de suportar o peso
390
De acordo com KANT, Immanuel, Sobre a expressão corrente: isto pode ser correto na
teoria, mas nada vale na prática, 1973, trad. Artur Morão, p. 46, disponível em:
<http://www.lusosofia.net/textos/kant_immanuel_correcto_na_teoria.pdf>, acesso em: 21 Set.
143
utópico do pardal. E que este pardal chame-se: dignidade da pessoa humana,
pois estamos certos de que, se a utopia serve para dar consciência da
impossibilidade sem tirar o gosto pela luta por algo melhor, então que lutemos
pela dignidade da pessoa humana como pressuposto único para a existência
do processo penal e, consequentemente, como princípio norteador da
investigação criminal.
2010, a casa de Swift “fora construída por um arquiteto de um modo tão perfeito, segundo
todas as leis do equilíbrio, que imediatamente ruiu quando um pardal em cima dela posou: é
uma pura quimera”.
144
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148
PERSPECTIVAS DE TRANSFORMAÇÃO DO ENSINO JURÍDICO: A
POSTURA REFLEXIVA E CRÍTICA NA PEDAGOGIA PROGRESSISTA
PERSPECTIVES OF CHANGE IN LAW’S TEACHING: A CRITICAL AND
REFLECTIVE APPROACH IN THE PROGRESSIVE PEDAGOGY
EDUARDO SEINO WIVIURKA
Doutorando em Ciencias Jurídicas y Sociales pela Universidad Del Museo
Social Argentino. Pós-graduando em Formação Pedagógica do Professor
Universitário pela PUCPR. Bacharel em Direito pelo UNICURITIBA. Advogado.
EDUARDO EMANOEL DALL’AGNOL DE SOUZA
Bacharel em Direito pelo UNICURITIBA, graduando em Filosofia pela UFPR.
Sumário: 1. Introdução. 2 A postura reflexiva e de visão crítica na crise do
ensino jurídico. 3. A descoberta de alternativas: a via da integração entre teoria
e prática e a interdisciplinaridade. 4. Considerações finais. 5. Referências.
149
RESUMO
Neste trabalho pretende-se identificar no ensino jurídico uma via a partir da
qual pode-se pensar em sua articulação com mudanças sociais, em especial
no
âmbito
jurídico.
Para
tanto,
é
evidenciado
como
necessário
o
desenvolvimento de uma postura reflexiva e de uma visão crítica na formação
acadêmica; fatores que, conforme previsão na Resolução CNE/CES n°9,
devem ser assegurados ao graduando em direito. Buscando encontrar
perspectivas para a eficácia dessa Resolução, esta pesquisa investiga, sob a
óptica da abordagem pedagógica progressista, questões concernentes ao
Projeto Pedagógico do curso de graduação em Direito, apontando para a
integração entre teoria e prática através da interdisciplinaridade, perseguindo
uma compreensão mais ampla do Direito e uma formação mais apurada dos
juristas.
Palavras-chave: Ensino jurídico. Interdisciplinaridade. Integração entre teoria e
prática. Postura reflexiva e crítica.
ABSTRACT
This work aims to Identify in law’s teaching a way from which social change can
emerge, especially in the legal framework. For this, it is demonstrated how
necessary is the development of reflexive and critical points of view. This
attitude, as provided in Resolution CNE/CES n ° 9, ought to be secured to the
students by law schools. Seeking to find perspectives for the efficacy of such
Resolution, this research investigates, from the progressive pedagogical
approach, questions concerning Educacional Project of undergraduate course
of law. Indicating for either the integration of theory and practice and the
interdisciplinarity, the focus is on a more comprehensive understanding of law
and a more wide formation of jurists.
Keywords: Juridical teaching. Interdisciplinary. Integrating theory and practice.
Reflective and critical posture.
150
1 INTRODUÇÃO
Para Paulo Freire, a educação tem um papel essencial a
desempenhar nas possibilidades de mudança dos condicionamentos sociais
postos. Através da compreensão da realidade que circunscreve um sujeito ou
uma sociedade, é possível agir sobre o mundo promovendo mudanças. Para
isso, é necessária uma educação que não se limite a transferir instruções, mas
que realmente prepare para desafios maiores. Trata-se de desenvolver uma
postura reflexiva e uma visão crítica, que permitam ao educando refletir sobre
os problemas que o antecedem e o circunscrevem, para que ele possa
encontrar alternativas (FREIRE, 2009).
A abordagem pedagógica progressista, desenvolvida principalmente a
partir de Freire, é por vezes anunciada em tom utópico, mas, apesar disso, a
questão central que aponta para a possibilidade de mudança assume
dimensões que não se limitam à pedagogia. Assim, os problemas podem ser
colocados e debatidos em busca de melhorias em outras esferas. Por exemplo,
o Poder Judiciário é constantemente problematizado visando identificar
perspectivas de melhoria na prestação jurisdicional. Um dos principais
instrumentos para se buscar aprimorar a atuação do Judiciário é o Conselho
Nacional de Justiça. Há, ainda, a premiação e divulgação de práticas jurídicas
inovadoras realizadas pelo Prêmio Innovare e também têm expressividade os
esforço da Ordem dos Advogados do Brasil, em todas suas seccionais e
diversas comissões. São frentes diferentes, mas todas possuindo o mesmo
objetivo final: mudanças que possam fazer com que os serviços jurisdicionais
realmente respondam às necessidades daqueles que necessitam desses
serviços.
O Judiciário pode e deve melhorar. Mas precisa de um capital humano
ciente das possibilidades de mudança, que ao adentrar ao campo profissional
tenha uma visão da realidade que não se esgote nas prescrições legais – em
outras palavras, juristas reflexivos e críticos. Do contrário, lançar-se-ão ao
campo profissional milhares de juristas conservadores que se limitam a
reproduzir as estruturas sociais que os antecedem, inibindo qualquer iniciativa
inovadora.
Tendo em vista a mesma finalidade, pode ser colocada a questão da
qualidade da formação dos profissionais que posteriormente trabalharão no
151
âmbito do Judiciário. A qualidade dos serviços jurisdicionais está diretamente
relacionada com a qualidade da atuação dos profissionais responsáveis pelo
seu funcionamento – e neste sentido a necessidade de assunção de posturas
reflexivas e críticas, como posta por Freire, assume uma posição central.
Assim, além de problematizar questões de morosidade e burocracia das
instituições, é oportuno pesquisar, como uma questão essencial, o estado atual
e o horizonte de expectativas do ensino jurídico.
Neste mesmo sentido, pode-se apresentar a Resolução n° 9 do Conselho
Nacional de Ensino e da Câmara de Educação Superior, de 29 de setembro de
2004, que institui as diretrizes curriculares do curso de graduação em direito,
por ela apresentar diretrizes normativas condizentes com estas considerações
introdutórias.
A Resolução citada suporta a interpretação de que todas as suas
disposições gravitam em torno do seu art. 3°, pois apresenta o perfil do
acadêmico que o curso de graduação em direito deve formar. Assim, todas as
demais disposições podem ser analisadas tendo como norte o seguinte
conteúdo:
Art. 3º. O curso de graduação em Direito deverá assegurar, no perfil
do graduando, sólida formação geral, humanística e axiológica,
capacidade de análise, domínio de conceitos e da terminologia
jurídica, adequada argumentação, interpretação e valorização dos
fenômenos jurídicos e sociais, aliada a uma postura reflexiva e de
visão crítica que fomente a capacidade e a aptidão para a
aprendizagem autônoma e dinâmica, indispensável ao exercício da
Ciência do Direito, da prestação da justiça e do desenvolvimento da
cidadania (BRASIL, 2004).
O artigo 3° apresenta diversas competências que dem onstram a
magnitude da tarefa de um curso de graduação em direito. Ademais, apresenta
um perfil de juristas pelo qual a sociedade almeja. No cenário apresentado
acima, de busca constante pelo aprimoramento dos serviços jurisdicionais, é
fundamental que se capacitem agentes profissionais (atuantes nas mais
diversas carreiras jurídicas), desde seus primeiros contatos com a academia,
com o perfil apresentado pela Resolução CNE/CES n°9 . Assim, tendo por norte
esta disposição normativa, é oportuno investigar alternativas e caminhos que
possam aprimorar a qualidade do ensino jurídico. E essa intenção tem especial
relevo ao se considerar que, embora as faculdades de Direito de modo geral
tenham adotado as alterações curriculares propostas pela Resolução, muito
152
pouco mudou no cotidiano acadêmico delas para que os valores sustentados
por essa disposição do CNE encontrem um amplo espaço de realização.
Não existe qualquer hierarquia entre as competências que devem ser
desenvolvidas no acadêmico de direito, mas ao se tratar de “postura reflexiva e
de visão crítica” têm-se competências primordiais para a busca de
possibilidades de mudanças na formação dos estudantes, o que se aproxima
da abordagem de Freire. Como formulações genéricas, as noções de postura
reflexiva e visão crítica precisam ser tratadas a partir das especificidades das
demandas do universo profissional do Direito. Caso contrário, há o risco de que
essas palavras tornem-se estandartes de discursos que mascaram, com uma
aparência crítica, posturas fundamentalmente conservadoras.
Destarte, se uma mudança para melhor nos quadros acadêmicos e
profissionais do Direito depende de juristas reflexivos e críticos, pensar tais
competências no ensino jurídico revela-se uma questão de grande importância.
Neste contexto, elege-se o seguinte problema de pesquisa: como desenvolver
uma postura reflexiva e de visão crítica no ensino jurídico para que se possa
oferecer uma formação apta a preparar o acadêmico de Direito para promover
mudanças na maneira de se perceber o discurso jurídico e suas repercussões
práticas?
Para tanto, promovendo a contextualização do artigo 3°, surgem
elementos na própria Resolução CNE/CES n°9 que perm item tal aproximação.
No artigo 2°, incisos IV e V, há a previsão normati va de que o Projeto
Pedagógico do curso de graduação em Direito deverá ter, respectivamente,
formas de realização da interdisciplinaridade, e possibilitação da integração
entre teoria e prática. Elementos obrigatórios que, por meio de uma
aproximação metodológica, propiciam uma via que permite a emergência da
postura reflexiva e de visão crítica. A ideia que se pretende desenvolver neste
artigo é a de que a integração entre teoria e prática e a realização da
interdisciplinaridade são condições para sugerir uma postura reflexiva e de
visão crítica no perfil do acadêmico de Direito.
Dessas considerações, esta pesquisa estrutura-se em duas seções: em
uma primeira parte trata de alguns conceitos fundamentais e o contexto mais
amplo da problematização proposta, em especial a questão da busca da
eficácia da Resolução CNE/CES n°9; e em um segundo momento, busca uma
via hábil a possibilitar uma postura reflexiva, lançando um olhar que permite ir
153
além do direito – aliado à pedagogia progressista e à matriz epistemológica da
interdisciplinaridade.
2 A POSTURA REFLEXIVA E DE VISÃO CRÍTICA NA CRISE DO ENSINO
JURÍDICO
Para poder lidar com a crise do ensino jurídico é indispensável
realizar diagnósticos dos seus problemas, porque apenas através do
conhecimento de seus elementos pode-se procurar alternativas. Assim,
colimando a eficácia da Resolução CNE/CES n°9, é ne cessário identificar
elementos e fatores que configuram obstáculos a uma formação crítica e
humanista, para que assim seja possível propor medidas aptas a contorná-los.
Nesse intuito são levantadas problemáticas que guardam parcela da
responsabilidade pela crise do ensino jurídico – sendo vasta a produção
científica a esse respeito. Apenas para exemplificar, é corriqueiro indicar como
causa da crise da formação jurídica a influência do positivismo jurídico do início
do século XX, que em razão de seu corte epistemológico provocaria um
distanciamento do conhecimento jurídico com questões de outras áreas; ainda,
trata-se das repercussões de um ineficiente ciclo básico da educação, que
resultam em uma má formação superior; além disso, levantam-se problemas
relativos à mercantilização do ensino superior, dentre outras causas possíveis,
que poderiam ser citadas e que são comumente estudadas. Portanto, diversos
problemas do ensino jurídico acumulam-se todos em uma perspectiva:
contribuem para a ineficácia da Resolução CNE/CES n°9 (RODRIGUES, 2005,
p. 34-58).
No particular da questão da postura reflexiva e de visão crítica, chamase a atenção para o distanciamento entre teoria e prática e para o isolamento
das disciplinas. Sustenta-se a hipótese de que promoção da adequada
integração entre teoria e prática e a realização da interdisciplinaridade,
permitira o desenvolvimento, com menos restrições, da reflexão e da crítica.
Como
emergência
do
uso
de
práticas
pedagógicas
que
trabalhem
adequadamente tais questões, novas interpretações dos fenômenos jurídicos
seriam descobertas, ganhando uma significação mais complexa.
154
Porém, não é isso que ocorre. A teoria jurídica acaba dialogando apenas
com a teoria jurídica − e não com outras áreas do conhecimento, e a prática
jurídica possui saberes próprios cuja funcionalidade e operacionalidade tendem
a dispensar maiores fundamentos de ordem teórica. Com uma visão
semelhante, posiciona-se o jurista Lenio Luiz Strek “O positivismo ainda é a
regra. A dogmática jurídica trabalhada nas salas de aula (e reproduzida em boa
parte dos manuais) considera o Direito como sendo uma mera racionalidade
instrumental.” (STREK, 2009, p.79).
Ao reduzir o Direito a uma técnica, o manuseio de seus elementos tornase facilitado, porque eles ficam reduzidos a simples instrumentos. Porém, da
exacerbação desse tecnicismo, pouco se pode dizer a respeito das funções ou
implicações reais do uso desses instrumentos. Se o direito fechar-se em si
mesmo, terminará por não compreender seus fenômenos e continuará a dar
soluções muito pouco satisfatórias para as demandas sociais. A manutenção
desta visão fragmentada decorre precisamente da falta de postura reflexiva e
de visão crítica, que é fruto de um apego excessivo a um continuísmo calcado
em um apego, cada vez mais difícil de se justificar, à tradição. E essa relação
cega com a tradição explica porque mesmo com a concretização das
alterações curriculares da Resolução do CNE mencionada, pouco se alterou
nas práticas pedagógicas do Direito. Pierre Bourdieu, ao se debruçar sobre a
tendência das organizações curriculares em se manterem estáticas, percebeu
esse papel desempenhado pela tradição ao constatar que
Se a menor tentativa de modificar os programas escolares e
sobretudo os horários atribuídos às diversas disciplinas encontra
resistências enormes quase sempre e em toda parte, não é apenas
porque interesses corporativos muito poderosos (especialmente os
dos professores envolvidos) estão ligados à ordem escolar
estabelecida, é também porque as coisas da cultura, particularmente
as divisões e hierarquias sociais a elas associadas, são constituídas
como natureza pela ação do Estado que, instituindo-as ao mesmo
tempo nas coisas e nos espíritos, confere todas as aparências do
natural a um arbitrário cultural. (BOURDIEU, 1996, p. 94-95.)
Na história do ensino jurídico brasileiro essa situação é evidente. Sérgio
Adorno, ao traçar um panorama dos primeiros 50 anos do primeiro curso de
Ciências Jurídicas e Sociais fundado em São Paulo, em 1828, identificou que
havia interpretações inclinadas a considerar que
155
O ensino jurídico no império teria se caracterizado por uma
visão lógica e harmônica do Direito, por uma cultura abertamente
desinteressada, por uma percepção ingênua da realidade social, por
uma concepção de mundo voltada para a perpetuação das
estruturas de poder vigentes [...]. Enfim, a natureza essencialmente
conservadora do ensino jurídico, na sociedade brasileira, situou as
faculdades de Direito como instituições encarregadas de promover a
sistematização e integração da ideologia jurídico-política do Estado
Nacional, vale dizer, do liberalismo. (ADORNO, 1988, p. 92.)
A postura reflexiva permite, em oposição a uma postura subserviente
diante da tradição, considerar outras opções, negando a mera repetição de
preceitos jurisprudenciais ou respostas acabadas. Busca a compreensão
daquilo que está sendo feito, não apenas a pura aplicação de enunciados
prescritivos. Por exemplo, em um exercício hermenêutico, o jurista reflexivo
pode lançar mão de diversas visões e métodos para compreender uma norma.
Já na postura conservadora, todo este exercício é relegado a um apelo vazio à
autoridade de alguns doutos e termina lançado aos tribunais – para ser
reproduzido acriticamente e em larga escala pelos juristas.
Complementando a reflexão, a assunção de uma postura crítica
representa abandonar uma perspectiva apenas descritiva do discurso
estabelecido. A reflexão crítica, segundo o Relatório da UNESCO para a
Educação do Século XXI – também conhecido como Relatório de Delors –
“procura fazer com que o cidadão adquira a mestria intelectual, que lhe permita
discernir a qualidade e validade de diferentes tipos de raciocínio e de juízos de
valor.” (DELORS, 1998, p.62).
Com o objetivo de mediar a crítica com o direito, o pensamento de
Michel Miaille merece destaque. Para este jurista, a crítica possibilita outra
visão da realidade, para além daquela imediatamente posta, na busca por
outras possibilidades. Ademais, instrumentalizando esta pretensão, a crítica
busca, conforme Miaille, “revelar o invisível”, ou seja, aquilo que não é
acessível imediatamente pela simples descrição. Para ilustrar isso, Miaille
utiliza o seguinte exemplo: o estudo de um edifício pode ser feito apenas pela
descrição, através da analise de seus materiais, mas o mesmo estudo pode
não se limitar ao material e à forma visível, podendo-se investigar o seu projeto
de construção, a atual função que ele desempenha, como ele poderia ser
modificado etc., havendo um outro universo de possibilidades e conhecimentos
invisíveis mas que permitem uma compreensão do objeto. (MIAILLE, 2005,
p.22).
156
Este enfoque crítico, ao possibilitar outras visões, possui uma orientação
para a emancipação, fomentando, desse modo, a autonomia. Na conclusão de
Miaille: “Assim funciona o pensamento crítico: ele merece este qualificativo
neste sentido em que, suscitando o que não é visível, para explicar o visível,
ele se recusa a crer e a dizer que a realidade se limita ao visível.”(MIAILLE,
2005, p.22). Complementando essa orientação, Paulo Freire coloca a crítica
como a negação do fatalismo, afirmando a possibilidade de que a mudança do
mundo é possível (FREIRE, 1996, p. 19).
A visão crítica e a postura reflexiva revelam-se como vias hábeis a
buscar alternativas para promover mudanças sociais. A interdisciplinaridade e a
integração
entre
teoria
e
prática
revelam-se
elementos
capazes
de
instrumentalizar essa pretensão, conforme será examinado no próximo item.
3 A DESCOBERTA DE ALTERNATIVAS: A VIA DA INTEGRAÇÃO ENTRE
TEORIA E PRÁTICA E A INTERDISCIPLINARIDADE
Cumpre
agora
examinar
como,
e
em
que
medida,
a
interdisciplinaridade e a integração entre teoria e prática possibilitam uma
compreensão distinta do Direito, pela percepção e consideração de elementos
que transcendem as teorias jurídicas.
A teoria oferece um saber racional e contemplativo, tendo por função
primordial descrever um objeto. A prática possibilita testar teorias. Na condição
de ciência social aplicada, o Direito não possui um objeto dado (como nas
ciências exatas), mas construído, o que demanda um uso mais especifico das
categorias de teoria e prática.
Interdisciplinaridade significa a inter-ligação entre disciplinas, superando
uma visão fragmentada do conhecimento. Pelo diálogo entre as disciplinas,
busca-se uma compreensão mais profunda sobre determinado objeto – afinal,
um mesmo objeto pode suportar interpretações diferentes conforme ópticas
teóricas de ciências diferentes. O Direito, por exemplo, pode ser estudado na
Sociologia, ou de pontos de vista históricos, econômicos; pode, ainda, ser
estudado
do
ponto
de
vista
da
eficácia
de
suas
normas
etc.
A
interdisciplinaridade propicia o diálogo entre esses diferentes enfoques, na
busca de uma compreensão mais plena do objeto. Para tanto, pode ser feita
157
em diversos níveis. Basarab Nicolescu, teórico da transdisciplinaridade, na
esteira de Jean Piaget, afirma que há diversos níveis de interdisciplinaridade,
sendo que o mais elevado seria a transdisciplinaridade, na qual as fronteiras
entre as áreas do conhecimento deixariam de ser consideradas (NICOLESCU,
2006, p. 142-143).
Neste enfoque, a metodologia interdisciplinar revela-se essencial para o
estudo do Direito. Para além de uma questão teórica, existe uma questão
prática de outra área do conhecimento, cujo conhecimento possibilita a
emergência de sinergias entre os saberes diversos.
Sobre estes dois elementos do Projeto Pedagógico, é interessante a visão
do Horácio Wanderlei Rodrigues, que trata da necessidade de se propiciar uma
efetiva integração entre teoria e prática:
O ensino do Direito, via de regra, tem se caracterizado por ser
um
estudo
onde
seus
conteúdos
ficam
fragmentados,
descontextualizados e não problematizados. Isso se deve, em grande
parte, à sua incapacidade de integrar a teoria com a prática.
[...] É imprescindível para qualquer operador do Direito possuir
uma sólida formação teórica, complementada por um profundo
conhecimento das instituições e normas jurídicas vigentes, sem o
que, ele não passará de um despachante de segundo nível.
(RODRIGUES, 2005, p. 188).
E sobre a interdisciplinaridade no ensino jurídico, Rodrigues afirma:
[...] não basta, como ocorre na maioria dos cursos, a simples
inclusão, no currículo, de uma série de disciplinas de áreas afins e
que propiciem, cada uma delas, uma visão estanque do fenômeno
jurídico, trazendo, dessa forma, um conjunto de visões diferenciadas,
[...] Essa realidade nada mais propicia do que uma série de análises
isoladas do mesmo objeto sem, contudo, propiciar ao aluno uma
perspectiva de sua totalidade. (RODRIGUES, 2005, p. 187).
A relação entre teoria e prática, aliada à interdisciplinaridade,
assemelha-se com a natureza da relação do Direito com outras esferas sociais.
Considerando que toda questão – seja de natureza econômica, política,
cultural, dentre outras −, possui um significado jurídico, estando o Direito, de
certa forma, presente em todos os fenômenos sociais independentemente de
sua natureza, é preciso ir além do Direito para que se possam compreender
suas múltiplas facetas.
Além da teoria eminentemente jurídica, há a prática, que se vincula
diretamente com outras esferas sociais. Pelo fato de o direito regulamentar
158
fenômenos cuja demanda se dá em relação a conhecimentos de outras áreas,
adotar uma metodologia interdisciplinar torna-se uma questão de especial
urgência. Por exemplo, para discutir a tutela jurídica do meio ambiente, é
necessário dialogar com as questões ambientais apresentadas pelas mais
diversas áreas do conhecimento; assim como para compreender a execução
penal e a ressocialização de um egresso do sistema penal é necessário lançar
um olhar para a sociologia, na busca de elementos empíricos que ampliam o
horizonte da tematização; e também para compreender a regulamentação
jurídica de um plano econômico, além de observar a legislação sobre o tema e
as disposições constitucionais aplicáveis, é necessário investigar elementos
próprios da economia.
A interdisciplinaridade dentro do ambiente acadêmico deve ocorrer não
apenas entre disciplinas práticas e profissionais, como a congruência de
disciplinas de direito material e de direito formal, que são unidas em
laboratórios de prática jurídica. Mas, para além disso, é possível uma leitura
interdisciplinar, por exemplo, entre as disciplinas do eixo de formação
fundamental com as profissionais. Desta forma, incentivar-se-ia uma postura
reflexiva e crítica. De outro modo, mantendo cada disciplina isolada em si
mesma, sem realizar qualquer comunicação com outras, não há avanços
significativos, pois o trabalho nesse caso se circunscreve ao aprimoramento
técnico de um instrumento cujos resultados do uso se desconhece.
Ao refletir sobre o Direito em busca de outras possibilidades, em uma
atitude crítica que busca compreensão mais profunda a partir de elementos que
não são imediatamente verificáveis, atinge-se uma integração interdisciplinar
entre a teoria e a prática.
Todo conhecimento jurídico possui uma utilidade que está além do
Direito. Trata-se da função mediata do Direito, que para além de oferecer uma
resposta diante de um conflito, no qual diz o direito, assume a tarefa, conforme
François Ost, de instituir a sociedade.
O que é preciso acentuar, portanto, é que o direito só
secundariamente é comando, e que suas funções de direção das
condutas e de resolução de conflitos são, elas mesmas, apenas
funções derivadas em relação a um papel muito mais essencial,
assumindo pelo jurídico. Este papel fundamental consiste em
instituir uma sociedade. (OST, 2005, p. 85.).
159
Para Ost, há duas funções do Direito: a função de comando – ou seja,
uma prescrição normativa imediata – e a de instituidor de uma sociedade. Essa
última função está além de um enfoque reducionista e limitado ao Direito posto.
Considerar a segunda função indicada por Ost é lançar um olhar para além do
Direito, justamente para poder pensar o Direito.
Em uma perspectiva complementar, é oportuno citar novamente o
Relatório de Delors:
[...] a sociedade educativa baseada na aquisição, atualização
e utilização dos conhecimentos. São estas as três funções
relevantes no processo educativo. Com o desenvolvimento da
sociedade da informação, em que se multiplicam as possibilidades
de acesso a dados e a fatos, a educação deve permitir que todos
possam recolher, selecionar, ordenar, gerir e utilizar as mesmas
informações. (DELORS, 1998. p. 20-21).
Pressupondo que as três funções da sociedade educativa possam ser
pensadas na seara do Direito, pode-se sustentar a necessidade de trabalhar a
aquisição, a atualização e a utilização de saberes de outras áreas (a partir da
metodologia interdisciplinar e sempre considerando a conexão com o direito)
como condição do exercício da postura reflexiva e de visão crítica.
Corroborando
este
argumento,
Haidê
Maria
Hupffer
indica
a
necessidade de compreender a realidade social para poder lidar com os
desafios jurídicos:
A problemática da realidade social desafia a educação jurídica
a (re)pensar a complexidade do Direito frente aos conflitos sociais
contemporâneos. Nas últimas décadas, assistiu-se a um verdadeiro
processo de transformação nas relações jurídicas, motivado pelo
crescimento dos ‘direitos sociais’ e ‘direitos transindividuais’, com a
complexidade social que eles envolvem; pelas demandas coletivas;
pelas sociedades corporativas transnacionais; pela modificação dos
sistemas de produção, distribuição e consumo; pela mundialização
da economia e pelas relações de consumo em escala planetária;
pela complexidade e infinidade de leis nacionais e internacionais etc.
(HUPFFER, 2008. p. 219).
Nas palavras de Freire, “A reflexão crítica sobre a prática se torna uma
exigência da relação Teoria/Prática, sem a qual a teoria pode ir virando
blablablá e a prática, ativismo” (FREIRE, 2009, p.22). A partir de Freire, teoria e
prática, enquanto bastando a si mesmas, são deveras limitadas. Aplicando tal
proposição ao direito, o acúmulo apenas de conhecimentos teóricos do Direito
pelo Direito torna-se este “blablablá”, um jogo de palavras vazias, reduzindo-se
160
a apenas uma técnica jurídica que sobrevive somente em função da própria
técnica.
A teoria precisa de utilidade. A prática, de fundamentos. Há, portanto,
uma complementaridade entre elementos teóricos e práticos, sendo que o
equilíbrio entre eles possibilita uma postura reflexiva e de caráter crítico. Na
mesma linha, a pedagoga Marilda Aparecida Behrens entende que:
[...] a metodologia prescreve um encontro entre a teoria e a
prática, caracterizando uma opção que busque equilíbrio entre os
pressupostos teóricos e práticos numa interdependência direta. As
duas visões (teoria e prática) se completam, se interconectam, se
aproximar e buscam provocar a visão do todo. Neste processo de
inter-relação, a teoria se constrói na prática e a prática se constrói na
teoria. (BEHRENS, 2010, p.67).
Após tais considerações, deve-se também considerar que buscar a
eficácia da Resolução CNE/CES n°9, trabalhando a po stura reflexiva e de visão
crítica através da interdisciplinaridade e integração entre a teoria e a prática,
não é, de fato, uma tarefa simples. Por outro lado, os cinco anos de graduação
oferecem um tempo suficiente para ir além dos conhecimentos jurídicos
técnicos. Isso se evidencia ao realizarmos uma comparação entre o curso de
graduação em direito com cursinhos preparatórios para o Exame da Ordem dos
Advogados e concursos públicos. Estes cursos, em apenas poucos meses,
logram êxito em conseguir uma porcentagem considerável de aprovação.
Cursinhos trabalharam apenas conhecimentos técnicos que devem ser
memorizados e depois repetidos nas provas, representando a parte mais
operacional do direito. O curso de graduação em Direito, deve trabalhar esta
parte operacional, mas considerando o tempo que dispõe, pode trabalhar
outras competências, especialmente aquelas elencadas no artigo 3° da
Resolução CNE/CES n°9.
Este último argumento só é possível de ser sustentado a partir de uma
postura reflexiva e crítica. Como pano de fundo dele, está a ideia da pedagogia
progressista de que uma mudança das condições herdadas é possível, desde
que se estabeleça uma orientação de oposição consistente a elas.
161
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A atual legislação aplicável ao ensino jurídico possui um conteúdo
adequado, considerando as necessidades sociais. O teor da Resolução
CNE/CES n°9 foi fruto de longos debates pelas repar tições do Ministério da
Educação − tendo conseguido sintetizar diferentes visões e contribuições. O
desafio que se apresenta é o de como aplicá-la. Para tanto, mudanças
normativas e no Projeto Pedagógicos dos cursos de graduação em direito são
necessárias, mas insuficientes.
O desenvolvimento da postura reflexiva e de visão crítica, nos moldes
apresentados nesta pesquisa, passa necessariamente pela tematização das
práticas pedagógicas adotadas no ensino jurídico. Portanto, cumpre refletir se
as
práticas
pedagógicas
comumente
utilizadas
possibilitam
tais
desenvolvimentos.
Ademais, demonstrou-se que a integração entre teoria e prática, bem
como pela interdisciplinaridade, possibilita uma compreensão mais ampla do
direito. Isto demanda uma releitura das vinculações do direito com outras
ciências – tanto no nível teórico como na prática, pois realizar tais aplicações é
um desafio considerável para todos os docentes atuantes no curso de
graduação em direito.
Assim, este breve diálogo entre a questão jurídica do ensino do direito
com a pedagogia e outros matizes que apareceram como acessórios,
culminam em enfatizar a possibilidade de formar juristas com um horizonte
mais amplo, tendo a finalidade de promover uma atuação profissional reflexiva
e crítica orientada para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
162
REFERÊNCIAS
ADORNO, Sérgio. Os aprendizes do poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988.
BEHRENS, Marilda Aparecida. O paradigma emergente e a prática
pedagógica. 4. ed. Petrópolis: Vozes, 2010.
BOURDIEU, Pierre. Espíritos de Estado: gênese e estrutura do campo
burocrático. In:______. Razões práticas: sobre a teoria da ação. Campinas:
Papirus, 1996.
BRASIL. Conselho Nacional de Educação. Câmara de Educação Superior.
Resolução n°9, de 29 de setembro de 2004 Disponível
em:
<http://portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/ces092004direito.pdf>. Acesso em:
01 mar. 2011.
DELORS, Jacques. Educação um tesouro a descobrir: relatório para a
UNESCO da comissão internacional sobre educação para o século XXI.
UNESCO, 1998. Disponível em:
< http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/ue000009.pdf>. Acesso em:
01 fev. 2010.
FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessário à prática
educativa. 39 ed. São Paulo: Paz e Terra, 2009.
HUPFFER, Haidê Maria. Ensino jurídico: um novo caminho a partir da
hermenêutica filosófica. Viamão: Entremeios, 2008.
MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito. Trad. Ana Prata. 3. ed. Lisboa:
Estampa, 2005.
NICOLESCU, Basarab. Transdisciplinarity ─ past, present and future. In:
“Reshaping sciences, policies and practices for endogenous sustainable
development”. Editado por. Bertus Haverkort e Coen Reijntjes. Holland,
COMPAS Editions: 2006. p. 142-166.
OST, François. O tempo do direito. Trad. Élcio Fernandes. Revisão técnica
Carlos Aurélio Mota de Souza. Bauru: Edusc, 2005.
RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Pensando o ensino do direito no século XXI:
diretrizes curriculares projeto pedagógico e outras questões pertinentes.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
163
TOLERÂNCIA ZERO, PARA QUEM?
ORIGENS E CONSEQUÊNCIAS DA PANACEIA PUNITIVA.
ZERO TOLERANCE, FOR WHOM?
ORIGINS AND CONSEQUENCES OF PUNITIVE PANACEA
MÁRIO LUIZ RAMIDOFF
Professor Titular Graduação no UniCuritiba, Professor Colaborador Mestrado
no UniCuritiba, Mestre em Direito (CPGD-UFSC), Doutor em Direito (PPGDUFPR)
LEANDRO DE CÓL LOSS
Monitor da Disciplina de Criminologia no UniCuritiba, Pós-graduando no
Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC)
Sumário: Introdução; 1. Intolerância máxima como produto do capitalismo
globalizado neoliberal; 2. Grotesco da teoria das vidraças quebradas; 3.
Tolerância zero: para que?; 4. Tolerância zero, para quem? A eleição dos
bodes expiatórios; 5. Falácia desvelada: fábulas da terra do guru da malfadada
política; 6. Barulho midiático: alarma social e legitimação; 7. No Brasil sopram
fortes os ventos da intolerância...; 8 Conclusões; Referências.
164
RESUMO
No presente artigo cuida-se dos processos de criminalização estabelecidos não
só através da aplicação judicial da lei penal, mas, principalmente, pela própria
elaboração excessiva de legislação penal. O que se pretende objetivamente é
a evidenciar o controle social então exercido pelo Direito Penal, seja como
Ordenamento Jurídico (Atribuições Legais), Sistema de Justiça Penal ou
Dogmática Jurídico-Penal. A padronização e a uniformidade são marcas
características das medidas legais oferecidas pelo Sistema de Justiça Penal
vinculado ao discurso eficientista que se relaciona às teorias da intolerância” de
viés capitalista. Isto é, de intolerância máxima como produto do capitalismo
globalizado neoliberal.
.
Palavras-Chave:
Criminologia
Crítica.
Tolerância
Zero.
Criminalização.
Controle Sócio-Penal. Capitalismo Globalizado Neoliberal.
ABSTRACT
In this article attention is the processes of criminalization established not only
through the judicial application of criminal law, but mainly for their own
development over the criminal law. The intention is to show objectively the
social control exercised by the then Criminal Law, whether as a Legal System
(Legal Duties), the Criminal Justice System, Criminal Law, or dogmatic.
Standardization and consistency are hallmarks of the remedies offered by the
Criminal Justice System linked to efficient speech that relates to theories of
intolerance "of capitalist bias. That is, maximum of intolerance as a product of
neoliberal global capitalism. Here, then, reveal that the various theoreticalpragmatic identified with critical criminology can make to the understanding of
punitive social control.
Keywords: Critical Criminology. Zero Tolerance. Criminalization. Social and
Penal Control. Neoliberal global capitalism.
165
INTRODUÇÃO
Uma das questões fundamentais a serem enfrentadas pelo estudo
criminológico, de viés reflexivo e crítico certamente circunscreve-se ao controle
social – repressivo, punitivo, e também cultural (político-ideológico) – que é
realizado invariavelmente pelo Direito Penal.
O Sistema de Justiça Penal opera, por sua vez, sobre as relações
sociais e de poder; e, assim, “o controle social punitivo institucionalizado”,
segundo Zaffaroni, instrumentaliza
operacionalmente os processos de
criminalização.
O que a criminologia crítica propõe é a opção de mutação cultural
(político-ideológica) para além da mera e reduzida autorização – justificação e
legitimidade – oferecida pela perspectiva discursiva de viés dogmático.
A dogmática jurídico-penal, por sua vez, reduzida ao âmbito técnicocientífico, incumbe-se apenas de oferecer discursivamente alguns argumentos
cujo conjunto constrói e reconstrói uma racionalidade (lógica) que se destina a
autorizar a intervenção estatal repressivo-punitiva.Assim, a dogmática jurídicopenal reproduz culturalmente os valores socialmente estabelecidos enquanto
tais; ainda, que, não compartilhados pela maioria dos segmentos sociais, a
qual permanece lamentavelmente invisível social e indizível politicamente.
A proposta do texto é analisar a contextualização da criminologia crítica
no âmbito de uma sociedade, cujo modo de produção capitalista é
determinante para o aumento do controle social cada vez mais repressivo.
Enfim, o objetivo é o de contrastar a concepção do que se entende por
política criminal e política penal, a partir do saber criminológico crítico como
contraponto à dogmática jurídico-penal, enquanto saber oficial legitimador não
só da intervenção estatal repressivo-punitiva, mas, também, da política
socioeconômica que enseja cada vez mais a ampliação do espectro, controle e
política penal do Estado.
Assim, entende-se que enquanto a criminologia crítica desenvolve
sofisticados e multifacetados conhecimentos em busca de resoluções cada vez
mais adequados de casos concretos, a dogmática jurídico-penal opera de
maneira padronizada e uniforme oferecendo semelhantes medidas legais aos
casos que são apresentados no Sistema de Justiça Penal.
166
Contudo, o Sistema de Justiça Penal oferece resoluções planificadas
aos diversos casos concretos sem se ater às circunstâncias que os difereciam;
porém, sob o discurso eficientista, as “eventuais” decisões judiciais são
admitidas socialmente como verdades absolutas – realidades concretas – e
valores em si. Desta maneira, cuida-se, aqui, de aspectos relacionados ao
capitalismo globalizado a partir da análise de algumas teorias da intolerância.
1
INTOLERÂNCIA
MÁXIMA
COMO
PRODUTO
DO
CAPITALISMO
GLOBALIZADO NEOLIBERAL
A criminologia da intolerância é fruto de um fenômeno social, que
apenas pode ser entendido nos termos das relações sociais atuais. O Direito,
pode-se afirmar, não deixa de ser uma racionalização ideológica391, que
representa e procura, por meio da persuasão e do consenso, alcançar os
objetivos do bloco hegemônico de uma determinada sociedade392. O Direito, no
âmbito de um sistema estruturado na desigualdade de classes, não pode ser
entendido como uma forma dissociada das relações sociais em geral.
Conforme PEGORARO ao delito corresponde o castigo. Este esquema
delito-castigo não é real na história da humanidade; sua prática ou exercício
têm estado referidos à ordem social, na estratégia da preservação e
reprodução da ordem social e, porém, no seio das relações sociais de poder
como são as relações sociais, assim seja uma aparente redundância […]393.
Por conseguinte, o sistema penal394 “não é um fenômeno isolado sujeito
apenas às suas leis especiais”, e sim parte de um sistema social, com o qual
compartilha suas aspirações e defeitos395. As teorias que deduzem os
391
PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Teoria geral do direito e o marxismo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998.
392
GRAMSCI, Antonio. Cadernos do cárcere. Vol. 1. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira,
2000.
393
PEGORARO, Juan S. Criminologia, neoliberalismo e controle punitivo. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, n. 64, p. 338-362. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
342.
394
Entendido como sendo o controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a
partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e
executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o
procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro,
Parte Geral. Vol. 1. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 65.
395
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2. ed. Rio de Janeiro:
ICC; Revan, 2004. p. 282.
167
princípios da política penal a partir dos interesses do conjunto da sociedade
são deformações conscientes da realidade396.
A penalidade se inscreve num conjunto de instituições jurídicas, políticas
e sociais, consolidadas em razão da manutenção das relações de classe
dominantes397, sendo que, o “caráter das penas […] está intimamente
associado aos e dependente dos valores culturais do Estado que as
emprega”398. A ideologia burguesa, como categoria constitutiva de toda
ideologia no momento histórico atual399, é o berço da criminologia da
intolerância, manifestação desprovida de qualquer caráter científico. Ao se
admitir que a “estrutura material informa a geografia das relações de domínio e
subordinação que aí prevalecem”400, conclui-se que a “Lei e Ordem”
desempenha importante papel no processo de consolidação das instituições
jurídicas e políticas que produzem e reproduzem a violência estrutural –
desenvolvida através da aceitação da esfera da vida cotidiana, sustentada na
naturalização da pobreza e da desigualdade social.
Atualmente, o neoliberalismo dita o ritmo da globalização, a fim de criar
um mercado voltado apenas para quem possui o poder de consumir. Somente
pode ser considerado cidadão aquele que consome, cultua-se o ter em
detrimento do ser, bem como o individualismo característico da cultura
burguesa, com ênfase no imediatismo, hedonismo e auto-realização401.
Com a modernidade surgem novas necessidades, que “exigem novas
mercadorias, que por sua vez exigem novas necessidades e desejos”402. O
consumismo é dirigido pelo mercado globalizado, que se caracteriza pela
“eficiência, flexibilização, produtividade e competitividade”403.
A sociedade de consumo “promove, encoraja ou reforça um estilo de
vida e uma estratégia existencial consumistas, rejeitando todas as opções
396
PASUKANIS, Eugeny Bronislanovich. Op. cit., p. 153.
GIORGI, Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Janeiro:
ICC; Revan, 2006. p. 36.
398
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Op. cit., p. 8.
399
ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideológicos de estado: nota sobre os aparelhos
ideológicos de estado. Rio de Janeiro: Graal, 2010. p. 93.
400
GIORGI, Alessandro De. Op. cit., p. 38.
401
ROSA, Alexandre Morais da; FILHO, Sylvio Lourenço da Silveira. Para um processo penal
democrático: crítica à metástase do sistema de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.
402
BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria.
Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 45.
403
ROSA, Alexandre Morais da; FILHO, Sylvio Lourenço da Silveira. Op. cit., p. 25.
397
168
culturais alternativas”404. Dessa forma, verifica-se que o consumismo resulta
ser a forma mais importante de socialização.
Na realidade brasileira, a população pobre é gerida pelo aparato
repressivo estatal ou por medidas assistenciais que, muitas vezes, assumem
conotações negativas junto às classes média e alta, constrangidas em destinar
parte dos tributos pagos àqueles que não tiveram mérito em melhorar sua
condição social405.
A “Lei e Ordem” advém da necessidade consistente na “contenção dos
deserdados, excluídos, indesejados, não consumidores”406. Ao sistema penal
incumbe o papel de garantidor da ordem, assegurando os interesses das
classes hegemônicas e agravando o processo de exclusão da população
expropriada dos meios de produção de riqueza, excluída do mercado de
trabalho formal e do consumo.
Enfim, a criminologia da intolerância não é fruto do acaso, mas um
produto das necessidades estruturais do capitalismo globalizado neoliberal,
uma resposta à crise do welfare state (que nunca existiu de fato no Brasil) e às
crises causadas pela desregulamentação econômica, insegurança no trabalho,
marginalização da parcela da população que o progresso econômico deixou
para trás.
Diante deste quadro, ao Estado social mínimo deve corresponder um
sistema penal máximo407, apto a neutralizar “os fracassados e rejeitados da
sociedade consumidora”408.
2 O GROTESCO DA TEORIA DAS VIDRAÇAS QUEBRADAS
O sistema neoliberal, capaz de destruir parques industriais nacionais
inteiros; flexibilizar
direitos
trabalhistas, com a
inevitável
criação de
subempregos; restringir o acesso aos benefícios sociais; reduzir os recursos
404
BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., p. 71.
“O problema reside na contradição fundamental da democracia liberal, entre um sistema que
se legitima em termos de igualdade de oportunidade e recompensa através do mérito, mas que
é desigual e grosseiramente não meritocrático em sua estrutura.” YOUNG, Jock. A sociedade
excludente: exclusão social, criminalidade e diferença na modernidade recente. Rio de
Janeiro: ICC; Revan, 2002.
406
ROSA, Alexandre Morais da; FILHO, Sylvio Lourenço da Silveira. Op. cit., p. 26.
407
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima: códigos
da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
408
BAUMAN, Z. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998. p. 59.
405
169
destinados à educação, saúde e saneamento básico (porque não são
condições essenciais à promoção do livre mercado!?), necessita de “um poder
punitivo onipresente e capilarizado, para o controle penal dos contingentes
humanos que ele mesmo marginaliza”409.
A sociedade excludente restringe e desvaloriza o potencial humano,
transformado em mera mercadoria. As desigualdades características de sua
estrutura se mantêm pela força, e o sistema penal torna-se, cada vez mais,
parte da vida cotidiana das pessoas.
O aparelho repressivo estatal, notadamente a polícia, erige-se em
grande protetor da sociedade, ao qual se atribui a função de perseguir e punir o
mal a qualquer custo, ainda que fora dos parâmetros do Estado de Direito410.
Afrontando o “bandido” num combate “pessoal” e sem regras
legalmente preestabelecidas, o policial protege a sociedade com os
meios que considera efetivos. Para ele, a lei, muitas vezes, constitui um
obstáculo para a consecução do seu trabalho de “justiceiro”, ou seja, de
411
protetor providencial da sociedade .
Nesse contexto, ante a necessidade de impor uma nova política penal
para “fazer frente” à realidade socioeconômica, foi desenvolvida a política da
tolerância zero, com fundamento ideológico na Teoria das Janelas Quebradas
(broken windows theory), mais um enlatado estadunidense vendido “aos
incautos como panaceia no mercado da segurança pública mundial”412.
Jock Young relata que o conceito de tolerância zero possui os seguintes
componentes: redução da tolerância para quaisquer crimes e desvios; uso de
medidas punitivas mais drásticas, com uso recorrente do encarceramento;
retorno a níveis passados percebidos de respeitabilidade, ordem e civilidade;
consciência da relação existente entre incivilidades e crime413.
Para George L. Kelling e James Q. Wilson, os grandes mentores da
teoria das vidraças quebradas, a desordem e o crime são coisas indissociáveis,
em uma espécie de desenvolvimento sequencial. Portanto, “se uma janela de
409
BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio. Disponível em:
<www.bocc.ubi.pt/pag/batista-nilo-midia-sistema-penal.pdf> Acesso em 25 ago. 2009.
410
DIMOULIS, Dimitri. Da “política criminal” à política da igualdade. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais, n. 29, p. 209-231. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 214.
411
DIMOULIS, Dimitri. Op. cit., p. 215.
412
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Teoria das
janelas quebradas: e se a pedra vem de dentro?. In: Revista de estudos criminais; PUC-RS,
n. 11. Sapucaia do Sul: Notadez Informação, 2003.
413
YOUNG, Jock. Op. cit., p. 183.
170
um prédio estiver quebrada e não for reparada, o restante das janelas em
breve será quebrada”414. Em outras palavras, todo comportamento desviante,
tanto crimes quanto pequenos “atos de incivilidade”, deve ser punido, sob pena
de haver um aumento da criminalidade.
Os desordeiros “regulares” (de dentro da comunidade) precisam ser
controlados, os “estranhos” (de fora), vistos com desconfiança pelos moradores
de uma determinada comunidade415, devem ser banidos do convívio social.
Como forma de comprovação da eficácia da teoria em análise, os
mencionados autores relatam um experimento que beira o grotesco, realizado
por Philip Zimbardo, psicólogo da Universidade de Stanford, nos Estados
Unidos:
Ele deixou um automóvel sem placas estacionado em uma rua
no Bronx, em Nova Iorque, e um automóvel semelhante em uma rua na
cidade de Palo Alto, na Califórnia. O carro estacionado no Bronx foi
atacado por “vândalos nos dez minutos após o seu “abandono” […].
Dentro de 24 horas, praticamente tudo o que havia de valor no veículo foi
removido. […] O carro em Palo Alto permaneceu intocado por mais de
uma semana. Então Zimbardo quebrou parte dele com uma marreta.
Logo, os transeuntes se juntaram no local e dentro de poucas horas o
416
carro estava de cabeça para baixo e completamente destruído .
Com efeito, nota-se que a ideia não é complexa: “se um criminoso
pequeno não é punido, o criminoso maior se sentirá seguro para atuar na
região da desordem”417. Ademais, se uma janela for quebrada e ninguém
consertar, “é sinal que ninguém liga para o local; logo, outras janelas serão
quebradas”418.
A inovação de George L. Kelling e James Q. Wilson foi preconizar que o
controle de pequenas desordens/incivilidades, às quais não era atribuído o
status de crime, era tão importante para a comunidade quanto o
controle/repressão da criminalidade.
Embora desprovida de cientificidade, a teoria das janelas quebradas, por
mais grosseira que seja, foi dita por um país cuja sociedade é amplamente
dotada dos meios materiais e simbólicos, “capazes de converter suas
particularidades históricas em ideal trans-histórico, e de fazê-lo advir
414
WILSON, James Q.; KELLING, George L. Broken windows: the police and neighborhood
safety. In: Atlantic Monthly, mar 1982.
415
WILSON, James Q.; KELLING, George L. Op. cit.
416
WILSON, James Q.; KELLING, George L. Op. cit.
417
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Op. cit.
418
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Op. cit.
171
transformando, por toda a parte, a realidade em sua imagem”419. Como
asseverou Mássimo Pavarini, “quando os Estados Unidos da América dizem
uma coisa, essa coisa é muito importante. Podem ser coisas brutais [...], mas
quem diz são os Estados Unidos.420”.
3 TOLERÂNCIA ZERO: PARA QUE?
Os partidários da tolerância zero aduzem que são as incivilidades,
crimes correlatos à “qualidade de vida” que causam a maior parte do
sentimento de desconforto dos cidadãos da cidade421. Por conseguinte, tornase necessário, segundo a “Lei e a Ordem”, aumentar os níveis de
criminalização e de penalização, bem como investir nas agências (policial,
ministerial, judiciária e executiva) que desencadeiam os processos de
criminalização.
O incremento da engenharia e da cultura punitiva, além da supressão
das garantias penais e processuais básicas, em legítima afronta aos preceitos
constitucionais422, são fundamentos de uma política penal repressiva, com
fundamento ideológico na defesa social423, pois, considera-se que um mundo
em desordem só pode ser ordenado com disciplina imposta por uma repressão
indiscriminada424. A criminologia da intolerância pode ser entendida como
sendo a intolerância forjada por uma atividade policial intensiva, que tem como
foco a população marginalizada e pequenas infrações425, cuja neutralização
realiza-se por meio de uma política de encarceramento em massa.
[...] objetiva limpar as ruas de “destroços humanos; como parte do
processo de exclusão concomitante à emergência de uma sociedade
com grande população marginalizada e empobrecida, a qual deve ser
dominada e contida – um processamento atuarial que se preocupa mais
426
com saneamento do que com justiça .
419
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. 3. ed.
Rio de Janeiro: ICC; Revan, 2007. p. 411.
420
PAVARINI, Massimo. Punir mais só piora o crime e agrava a insegurança. Entrevista
concedida para o Jornal Folha de São Paulo, dia 31 ago. 2009.
421
WACQUANT, Loïc. Op. cit., p. 419.
422
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo: a
crise do sistema penal entre a deslegitimação e a expansão. Revista da Emesc. V. 12, n.19,
2006. p. 178.
423
PEGORARO, Juan S. Op. cit., p. 339.
424
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: ICC; Revan,
2007. p. 76.
425
YOUNG, Jock. Op. cit., p. 199.
426
YOUN, Jock. Op. cit., p. 200.
172
Dessa forma, o crime foi reduzido à delinquência de rua, às torpezas
das classes subalternas, da underclass, àqueles considerados pela sociedade
excludente como insuficientemente socializados, desadaptados ao convívio
social ou rebeldes “sem causa”427.
Nesta ótica, constata-se que a problemática na qual estão inseridos
os conflitos sociais negativos428 deve ser resolvida com a neutralização dos
indivíduos “nocivos” ao convívio social, sendo que, para tanto, é “preciso ousar,
responsabilizar e punir, em suma, educar as parcelas das classes populares
que de certo modo retornaram ao estado bárbaro”429.
Este processo é uma consequência direta de uma demanda social por
maior penalização, eis que, a política penal atual é reflexo do modelo
econômico adotado pela quase totalidade dos países e impulsionada pelo
mercado globalizado.
Com efeito, o que está em curso na atualidade é “a mais gigantesca
expansão e relegitimação do sistema punitivo institucionalizado orquestrada
pelo eficientismo penal […], a partir de uma leitura da crise conjuntural de
eficiência.430” A “Lei e Ordem” surge como resposta ao aumento da
criminalidade e da desordem típica das grandes aglomerações urbanas na
modernidade recente. Fruto de uma demanda social por uma resolução rápida,
que não pode ser satisfeita, “se avilta em intransigência moralista que fomenta
cruzadas obcecadas na busca de bodes expiatórios, responsáveis pelos males
do presente”431. De acordo com Massimo Pavarini:
“Como se todo conflito pudesse ser resolvido na individualização de um
inimigo ou em sua punição legal, são invocados socialmente e se
legitimam institucionalmente níveis sempre mais elevados de penalidade.
Mais penalidade com mais moralidade é o trágico equívoco de toda
432
cruzada moral contra a criminalidade” .
A “Lei e Ordem”, portanto, tem a real função de permitir às classes
hegemônicas, por intermédio dos líderes no exercício de seus cargos,
427
PEGORARO, Juan S. Op. cit., p. 350.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à
sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: ICC; Revan, 2002.
429
WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Rio de Janeiro: Zahar, 2001. p. 113.
430
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo: a crise do
sistema penal entre a deslegitimação e a expansão. p. 178.
431
PAVARINI, Massimo. O instrutivo caso italiano. In: Discursos sediciosos: crime, direito e
sociedade, n. 3, p. 67-76. Rio de Janeiro: ICC; Revan, 1997. p. 72.
432
PAVARINI, Massimo. Op. cit.
428
173
reafirmar, a um baixo custo, a capacidade de o Estado agir num sistema que
ainda sofre com os efeitos da grande crise econômica de 2008, diante da sua
impotência em matéria econômica e social.
4 TOLERÂNCIA ZERO, PARA QUEM?
EXPIATÓRIOS
A ELEIÇÃO
DOS BODES
A política da tolerância zero tergiversa da tendência de restringir a
definição do desvio, limitar o poder punitivo estatal e promover a defesa dos
direitos humanos.
Outrossim, deixa-se para trás a tendência da construção do moderno
direito penal, orientado pelo princípio da culpabilidade, a favor da promoção de
uma nova defesa social, contra os núcleos e indivíduos perigosos.
Ao mesmo tempo em que é desconsiderada a crise de legitimidade de um
sistema que descumpre os seus objetivos declarados, consistentes no
controle/redução do crime e na tutela dos bens jurídicos ditos fundamentais, o
discurso punitivo da “Lei e Ordem” propugna que, se o sistema não funciona, é
porque não é suficientemente repressivo.
Dessa forma, para curar todos os males sociais, há a necessidade de
“criminalizar mais, penalizar mais, aumentar os aparatos policiais, judiciários e
penitenciários”, nem que, para esse fim, justifiquem-se meios que suprimam as
garantias penais e processuais básicas, “rasgando, cotidianamente, a
Constituição e o ideal republicano”433.
A teoria das janelas quebradas, numa simplicidade grosseira, “esquece”
dos problemas sociais, tais como a marginalização de grandes setores da
população, a criminalidade de colarinho branco e as frequentes violações de
direitos humanos perpetradas pelos atores da atividade repressiva estatal.
Resultado inevitável da sociedade excludente neoliberal, parcela
considerável da população é “guetificada” nas localidades situadas nos
entornos dos grandes centros urbanos, uma grande ameaça para a segurança
das pessoas de “bem”. A insegurança do meio concentra-se no medo pela
segurança pessoal, que por sua vez aguça ainda mais a figura imprevisível do
indesejado434.
433
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo. p. 178.
BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Rio de Janeiro: Zahar,
1999. p. 130.
434
174
No âmbito do policiamento, trata-se de sinalizar intolerância para com
incivilidades, de varrer os desvios e a desordem das ruas, lidar com pedintes
agressivos, lavadores de pára-brisas de sinal, vadios, bêbados e prostitutas435,
vidas
desperdiçadas,
resíduos
humanos,
produto
inevitável
do
436
desenvolvimento da modernidade sem lugar na sociedade de consumo
.
A repressão e a criminalização dos pobres são a consequência dos
sentimentos que as classes mais abastadas possuem, dando ensejo a políticas
cada vez mais duras que pretendem exorcizar o medo do convívio social.
Aqueles que exerceram o poder foram os que sempre individualizaram o
inimigo, fazendo isso da forma que melhor conviesse ou fosse mais
funcional – ou acreditaram que era conforme os seus interesses em cada
caso, e aplicaram esta etiqueta a quem os enfrentava ou incomodava,
437
real, imaginária ou potencialmente .
Com efeito, todas as atenções do sistema penal se voltam para o
“excremento, a classe perigosa, a underclass”438, ou seja, para aqueles cuja
condição social é associada com o “negativo, com o degradado, com o
vergonhoso […], sobretudo irrecuperável”, cujos “atributos pessoais implicam
uma ideia de submetidos, de subordinados, de degradados e de miseráveis
mendigos”439.
O
máximo
rigor
constatado
na
criminalização
dos
comportamentos característicos dos excluídos do mercado de trabalho e
consumo contrasta com a ausência de rigor relativo aos comportamentos
característicos das elites do poder econômico e político440. Por óbvio, resulta
inafastável a constatação de que a tolerância zero existe somente em face dos
membros das classes marginalizadas, ou será que alguém já viu os promotores
da intolerância pugnarem pela aplicação da sua doutrina às violações patronais
do direito do trabalho ou dos direitos sociais?441
Nesta quadra, interessante notar que Caroline Giuliani, filha do ex-prefeito
de Nova Iorque Rudolphi Giuliani, foi flagrada tentando subtrair cosméticos de
435
YOUNG, Jock. Op. cit., p. 182.
BAUMAN, Zygmunt. Vida para consumo: a transformação das pessoas em mercadoria.
437
ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no direito penal. p. 72.
438
MELOSSI, Dario. Cárcere, pós-fordismo e ciclo de produção da “canalha”. In: GIORGI,
Alessandro De. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Janeiro: ICC; Revan,
2006. p. 23.
439
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres. p. 345.
440
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris,
2008. p. 45.
441
WACQUANT, Loïc. Prisões da miséria. p. 38.
436
175
uma loja na cidade de Nova Iorque, mas que, para ela, a Tolerância ficou longe
de ser Zero442.
5
FALÁCIA
DESVELADA:
FÁBULAS
DA
TERRA
DO
GURU
DA
MALFADADA POLÍTICA
Embora se deva admitir que a as ações da polícia exerçam uma
influência na redução da criminalidade, todos os estudos científicos indicam
que ela “não desempenhou o papel motor e maior que os partidários da gestão
penal da insegurança social lhe atribuem”443.
A “espetacular” reviravolta na “caótica” situação vivenciada por Nova
Iorque antes de Rudolphi Giuliani, o extremamente repressivo prefeito da
cidade chegar ao poder no ano de 1993, é o carro chefe de uma série de falsas
premissas contidas em um relatório elaborado pelo Manhattan Institute,
“grande promotor da limpeza das ruas e centro nevrálgico da campanha
mundial de penalização da miséria”444.
[...] a baixa contínua da estatística criminal nos Estados Unidos ao longo
dos oito últimos anos seria devida à ação enérgica e inovadora das
forças de ordem, depois que estas se houvessem enfim liberado dos
tabus ideológicos e das amarras jurídicas que as acorrentavam até
então, e cujo paradigma é oferecido pela espetacular reviravolta na
situação, operada em Nova York pelo Prefeito republicano Rudolph
Giuliani, sob o cajado de seus chefes-policiais William Bratton e William
445
Safir. ”
Estas palavras nada mais são que retórica a substituir-se à razão, ficção
velando a realidade fática.
Assim, pode-se afirmar que a única assertiva dotada de veracidade diz
respeito à redução dos índices de criminalidade em Nova Iorque, apesar das
442
Segundo relato do Jornal “O Estado de São Paulo”, em notícia veiculada no dia 05/08/2010,
“depois que os funcionários da loja perceberam de quem se tratava, resolveram não prestar
queixa caso ela pagasse os produtos, que custaram o equivalente a R$ 200.” Contrariando a
postura tradicional, pela qual ficou mundialmente conhecido, Rudolphi Giuliani, “por meio de
um comunicado, [...] afirmou que a prisão da filha se tratava de um ‘assunto privado’ e pediu
para que respeitassem a privacidade dela”.
443
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres. p. 419.
444
WACQUANT, Loïc. Sobre a “janela quebrada” e alguns contos sobre segurança vindos
da América. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 46, p. 228-251. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004. p. 237.
445
WACQUANT, Loïc. Op. cit.
176
pressões que sem dúvida ocorreram pelo NPDY (Departamento de Polícia de
Nova Iorque) para produzir estatísticas “melhores” durante este período, de
intensa agitação no próprio departamento e na política446.
Soa como ingenuidade crer de olhos fechados na veracidade das
referidas estatísticas, ante as inevitáveis pressões dos setores conservadores
da sociedade estadunidense e do poder político interessado em vender suas
ideias no varejo do mercado globalizado, no qual “consumidores ávidos por
segurança pública [...] consomem vorazmente o espetáculo midiático do
eficientismo penal”447, um braço protetor que apague as chamas da
insegurança característica da modernidade recente.
Ademais, uma provável maquiagem dos resultados da atuação do
Departamento de Polícia de Nova Iorque não causaria estranheza, ainda mais
se tratando de uma nação acostumada a justificar os meios para alcançar seus
objetivos.
Diversos fatores desmentem que o “milagre” operado pela trupe liderada
pelo republicano Rudolphi Giuliani e seus xerifes William Bratton e William Safir
deveu-se apenas às políticas repressivas implementadas durante o seu
governo, ainda mais que a redução da violência criminal registrada em Nova
Iorque começou três anos antes de chegar ao poder, no final de 1993, e
continuou no mesmo ritmo após a sua posse na prefeitura.
No mesmo período, houve o declínio da criminalidade em dezessete das
vinte e cinco maiores cidades dos Estados Unidos, embora tenham adotado
estratégias alternativas, menos repressivas e a custos, tanto sociais quanto
econômicos, reduzidos448.
A título de exemplo, na cidade de São Francisco, uma política de
encaminhamento de jovens delinquentes para programas de formação,
aconselhamento, tratamento social e médico redundou na redução pela metade
do número de entradas em delegacias de polícia, reduzindo, ao mesmo tempo,
a criminalidade violenta em 33% entre 1995 e 1999 (contra uma queda de 26%
em Nova Iorque, onde o volume de ingressos em cadeias aumentou em um
terço durante o mesmo período)449.
446
YOUNG, Jock. Op. cit., p. 184.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo. p. 179.
448
YOUNG, Jock. Op. cit; WACQUANT, Loïc. Punir os pobres. p. 421.
449
WACQUANT, Loïc. Sobre a “janela quebrada” e alguns contos sobre segurança vindos da
América. p. 238.
447
177
Oportuno ressaltar, também, que diversos fatores, independentes da
atividade da polícia e do sistema de justiça criminal, podem ser apontados
como contribuições essenciais para a redução do número de crimes violentos
nos Estados Unidos durante a década de 1990: acentuado crescimento
econômico, com a geração de empregos formais e aumento da renda média da
população pobre; a transformação da economia da droga, com a redução da
demanda de crack, bem como do número de revendedores e dos conflitos
entre grupos rivais; diminuição da população jovem, notadamente aqueles
entre 18 e 24 anos, mais inclinados a cometer infrações violentas; um efeito de
auto-aprendizagem geracional, pelo qual, conforme Loïc Wacquant:
[...] legiões de jovens se distanciaram das drogas pesadas e do estilo de
vida perigoso que lhes é associado, numa deliberada recusa em
sucumbir ao destino macabro que eles viram se abater sobre seus
irmãos mais velhos, primos e amigos de infância que caíram na linha de
frente das “guerras de rua” no final dos anos 1980”; e iniciativas coletivas
450
dos moradores das regiões mais pobres .
Enfim, a nova ideologia vertida em segurança pública, criadora da
verdade absoluta de que há uma conexão entre a prática policial na cidade de
Nova Iorque e a tolerância zero, bem como entre esta e a teoria das janelas
quebradas, foram vigorosamente desmentidas451. Dessa forma, “parafraseando
os discípulos da teoria, mas agora contra ela, faz-se hora de restabelecer a
ordem nesse caos de ignorância e absurdos”452.
6 BARULHO MIDIÁTICO: ALARMA SOCIAL E LEGITIMAÇÃO
O alarma midiático da criminalidade, produtor do medo e da insegurança
na sociedade “obedece às ilusões da infância criminológica [...] em que se
acreditava no Papai Noel (sistema penal) [...] combatendo e reduzindo a
criminalidade, ressocializando os criminosos e promovendo segurança”453. Os
meios de comunicação são o principal aparato de propaganda da “Lei e
Ordem”. A fim de excitar a indignação moral, dá-se exagerada publicidade aos
450
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres. p. 426.
YOUNG, Jock. Op. cit. p. 185.
452
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. Op. cit.
453
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O controle penal no capitalismo globalizado.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 81, p. 339-356. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009. p. 342.
451
178
casos de violência ou crueldade gratuita. Além dos jornais televisivos, os
programas de variedades, inclusive aqueles voltados ao público feminino,
transformaram-se em crônicas de crimes do dia-a-dia, que parecem ameaçar a
todo instante: recém-nascidos espancados por babás, médicos e sacerdotes
pedófilos, criança assassinada pelo pai e madrasta, o cruel jogador de futebol
que despedaçou a amante e outros roubos cinematográficos.
Conforme assevera Lola Aniyar de Castro, “Por isso diz-se que alguns
editores são vampiros: o que interessa a eles é sangue. E, no processo de
transformação de um acontecimento em tragédia, gera-se muita violência”454.
Dessa forma, a partir da “mistura de dados reais e dados ficcionais (na
dramatização de um crime que muitas vezes não foi presenciado por
ninguém)”455 é despertada a indignação dos telespectadores, incitados a cobrar
uma resposta rápida do aparelho repressivo estatal ao cinismo do criminoso. A
mídia, antes de mais nada, crê na “pena como rito sagrado de solução de
conflitos”456, cumprindo, destarte, seu papel incondicionalmente legitimante.
Para tanto, conta com uma equipe de especialistas, credenciados pelo
exercício profissional ou acadêmico, desde que, por óbvio, ratifique o discurso
criminológico do meio de comunicação, sob pena de sua fala ser banida da
publicação editada457.
“O alimento criminológico do público, portanto, são esses hambúrgueres
conceituais, servidos em poucas linhas nos jornais e em poucos segundos na
televisão”458, mas que exercem papel fundamental na formação da opinião
pública.
Desse modo, nota-se que, embora a onda de crimes seja uma menina dos
olhos da imprensa na luta pela audiência, “as curas milagrosas da
criminalidade também o são”459, como a castração química, cadastros dos
criminosos, modernas prisões de segurança máxima e a tolerância zero de
Nova Iorque.
A chamada de rádio e televisão, a montagem rápida que conta este
conteúdo, combinadas com uma mensagem subjacente que envolve o
454
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da libertação. Rio de Janeiro: ICC; Revan, 2005. p.
223.
455
BATISTA, Nilo. Op. cit.
456
BATISTA, Nilo. Op. cit.
457
BATISTA, Nilo. Op. cit.
458
BATISTA, Nilo. Op. cit.
459
YOUNG, Jock. Op. cit., p. 189.
179
público: “A solução é simples, por que eles não tentam aplicar aqui?”, eis
460
a fórmula da simplicidade unidimensional e da solução rápida .
Com efeito, a indústria massificadora da comunicação tem a capacidade
de reduzir a capacidade da complexidade dos fenômenos sociais, entregar um
produto pronto aos consumidores, na sua grande maioria receptores sem
capacidade de interlocução, e proporcionar uma ilusão de participação,
assumindo a tarefa de legitimar a repressão estatal461.
A partir da abordagem midiática, a opinião pública é induzida a acreditar
no milagre fácil e na cura instantânea, em um processo que produz alarma
social e legitima a “Lei e Ordem”.
Ao difundir a panaceia punitiva e convocar todos para a luta do bem
(sociedade) contra o mal (criminalidade), dissocia o crime do seu contexto e
oferece apenas uma obsessão ilusória de ordem a qualquer custo.
7 NO BRASIL SOPRAM FORTES OS VENTOS DA INTOLERÂNCIA...
O descrédito, o desânimo e a restrição material que atingem parcela
considerável da população brasileira, “complementada pela desigualdade na
batalha nos meios industriais de informação e comunicação”462, grandes
difusores do sentimento de insegurança social, são fatores indispensáveis das
ações do aparelho repressivo estatal nos moldes da “Lei e Ordem”463.
460
YOUNG, Jock. Op. cit., p. 190.
CASTRO, Lola Aniyar de. Op. cit., p. 201.
462
BOCAYUVA, Pedro Cláudio Cunca. A violência insidiosa: capitalismo desregulado e
exclusão social. In. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, n. 3, p. 127-135. Rio de
Janeiro: ICC; Revan, 1997, p. 127.
463
O jornal Gazeta do Povo, no dia 15 de agosto de 2010, publicou a reportagem
“Paranaenses amendrontados“, ocasião em que apresenta a solução para o problema, com
o auxílio dos “especialistas” convocados: “Os índices crescentes de furtos, roubos e homicídio
e a proliferação do consumo e tráfico de droga estão perturbando os paranaenses.
Levantamento inédito do Instituto Paraná Pesquisa, feito a pedido da Gazeta do Povo, mostra
que a segurança pública, de uma forma genérica, é a área que mais preocupa a população do
estado. Em terceiro lugar aparece um assunto relacionado, mas mais específico: o tráfico de
drogas – que não está sendo combatido adequadamente, segundo especialistas. O cenário
caótico, porém, pode melhorar, desde que o próximo governador faça mudanças urgentes na
gestão do policiamento e invista mais em serviços de inteligência e modernização.” O periódico
Folha de S. Paulo, no dia 22/09/2010, em seu Caderno Especial, explanou pesquisa realizada
pelo instituto Datafolha e concluiu: Saúde e segurança são os problemas que mais preocupam
população, sendo que esta é a preocupação central na região mais rica. Na mesma ocasião, o
jornal também aproveita para apontar a milagrosa solução para o problema da insegurança:
“Falta de segurança, a grande vilã do Sudeste, deve ser combatida com policiamento
comunitário, políticas articuladas e dedicação exclusiva do policial, apontam especialistas”.
461
180
O discurso da tolerância zero é sustentado por um sistema de instituições
que o impõe e reproduz464. Assim, a repressão é dirigida contra os que não
podem agir em conformidade com os desejos induzidos pela sociedade de
consumo, de forma a privilegiar os interesses das classes hegemônicas.
As regiões pobres das cidades brasileiras concentram o excesso de
pessoas que caracteriza o excedente da economia de mercado globalizada,
lixo humano que requer “limpeza, varredura, esconderijo, eliminação”465.
Nestas áreas, consideradas perigosas, o Estado se reduz a aspectos
repressivos e de contenção geográfica.
No caso brasileiro as campanhas de “lei e ordem”, promovidas pelos mais
diversos setores da política e, notadamente, pelos meios massivos de
comunicação, que dedicam boa parte da programação explicitando os
“insuportáveis” índices de criminalidade (de rua, é claro!) e clamando por uma
resposta convincente das autoridades públicas (veja-se o jargão de um dos
maiores representante da mídia sensacionalista “cadê as autoridades desse
país?”), são formas eficazes na difusão do pânico social.
Nesse
sentido,
constata-se
que
a
maioria
dos
candidatos
que
concorreram ao pleito de 2010 “promoveram a “segurança” à condição de
prioridade absoluta da ação pública, propondo, a toque de caixa, as mesmas
soluções primitivas e punitivas: intensificação da atividade policial”466, atenção
especial às zonas perigosas das grandes cidades brasileiras; aumento das
penas e do recurso ao cárcere; redução da maioridade penal, etc.
É o momento em que a demanda por segurança pública através do
sistema penal e das políticas criminais passa a colonizar a pauta dos
partidos políticos, de todos os matizes ideológicos, realizando a
poderosa intersecção da esquerda e da direita punitiva nos confins de
um mercado eleitoral avidamente consumidor de criminalização primária
467
(produção de leis penais) .
A “Lei e Ordem” passa a ser a bandeira de representantes tanto da direita
quanto da esquerda, sendo sustentado pelos setores mais conservadores e
progressistas da política, uma vez que quase todos aparentam estar seduzidos
464
FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. 20. ed. São Paulo: Loyola, 2010. p. 14.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Movimentos contemporâneos de controle do crime.
Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 184. São Paulo: Revista dos Tribunais,
mar 2008.
466
WACQUANT, Loïc. Punir os pobres. p. 409.
467
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismo, abolicionismo e eficientismo. p. 179.
465
181
pelas promessas “ilusionistas de combate à violência, segurança e proteção de
diretos”468.
A tolerância zero tornou-se, portanto, a cura infalível de todos os males
que assolam a sociedade brasileira. Promove-se a ideia segundo a qual a
repressão policial é a única forma eficaz de combate à criminalidade, sendo
que, quando a polícia logra êxito na detenção de um delinquente, o Poder
Judiciário deve fazer “justiça”, aplicando uma pena “dura” como resposta ao
mal praticado, conforme os anseios da sociedade civil.
Os criminosos devem ser combatidos com firmeza, e parte da opinião
pública, influenciada pelos meios massivos de comunicação, apóiam as
práticas genocidas das instituições repressivas do Estado. O discurso punitivo,
de matriz maniqueísta moralista469, propõe antídotos contra o crime (pecado),
que causa a destruição da família pelas drogas. Os meios massivos de
comunicação, bem como as ações espetaculares do Estado na reconquista dos
territórios perdidos para os criminosos, proporciona o estereótipo do
delinquente470, como se pertencesse apenas às classes marginalizadas,
produzindo e ampliando o sentimento de insegurança, despertando o temor
das classes média e alta contra as áreas perigosas dos centros urbanos.
Como não poderia ser diferente, Nova Iorque tornou-se, nos últimos anos,
uma grande escola, tanto da direita quanto da esquerda, local de peregrinação
de autoridades públicas em busca de soluções para aplacar o flagelo da
criminalidade.
Da mesma forma, o sumo pontífice da tolerância zero, o ex-
prefeito de Nova Iorque Rudolph Giuliani segue sua cruzada pelos quatro
continentes, inclusive no Brasil, conquistando cada vez mais fiéis seguidores.
468
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. O controle penal no capitalismo globalizado. p. 351.
Pedofilia é crime e pecado, disse o deputado federal Delegado Francischini, que obteve a
sexta maior votação no pleito de 2010: “A castração química é uma das propostas que defendo
para ser aplicada a estupradores e para os que cometem abuso sexual infantil [...]. Também
defendo que esse tipo de criminoso não receba os benefícios definidos pela, porque se for
libertado depois de cumprido um terço da pena, certamente voltará a cometer esses crimes
bárbaros. A pena para crimes hediondos deve ser cumprida em regime fechado e sem
progressão. No caso eventual de um desses condenados ser colocado em liberdade, entre
outra proposta que faço: pulseira eletrônica para que possa ser controlado e não torne mais
uma ameaça à segurança pública.” Castração química não é barbárie. Disponível em:
<www.delegadofrancischini.com.br/index.php?f=noticias.php&id=143> Acesso em 10 set. 2010.
470
“O estereótipo do bandido vai-se consumando na figura de um jovem negro, funkeiro,
morador da favela, próximo do tráfico de drogas, vestido com tênis, boné, cordões, portador de
algum sinal de orgulho ou poder e de nenhum sinal de resignação ao desolador cenário de
miséria e fome que o circunda. A mídia, a opinião pública destacam o seu cinismo, sua afronta.
São camelôs, flanelinhas, pivetes e estão por toda parte [...].” BATISTA, Vera Malaguti. Difíceis
ganhos fáceis: drogas e juventude pobre no Rio de Janeiro. 2. ed. Rio de Janeiro: ICC;
Revan, 2003.
469
182
Os governantes, secretários de segurança pública, ministros e, sobretudo,
policiais, migraram para os Estados Unidos em busca de cursos, palestras e
estágios, na mesma intensidade que a política da intolerância passa a ser o
consenso entre os grandes “especialistas” em segurança pública, que infestam
a programação da televisão brasileira, transformada no espetáculo da barbárie
e da violência, verdadeiro “show teledramatúrgico de sangue”471.
O cenário é alarmante. Na prática, a “Lei e Ordem” impõe um tratamento
penal diferenciado às classes marginalizadas, de onde extrai os criminalizados,
contribuindo para agravar o cenário excludente do capitalismo tardio no país. A
população carcerária está em forte ascensão, chegando a marca de 473.626
presos no ano de 2009.
Os estabelecimentos prisionais, em forte expansão, reúnem os “párias,
lumpens, arrebanhados nas favelas e na periferia ostracizada das cidades”472,
seres humanos que a “modernidade deixou para trás”473, os notáveis inimigos
da sociedade atual, únicos alvos da tolerância zero.
8 CONCLUSÕES
As
vertentes
críticas
do
saber
criminológico
distinguem-se
radicalmente daqueles cujas orientações técnico-pragmáticas são de cunho
dogmático – etiológico, comparativo, exclusivamente jurídico-penal, dentre
outros – não só metodológica (técnica), mas, também, epistemologicamente
(cultural, político-ideológico).
A criminologia crítica, assim, constitui-se num movimento multiforme
metodológica e epistemologicamente, senão, que, circunscreve-se no âmbito
das relações políticas e sociais.
Diversamente, os movimentos técnico-pragmáticos orientados pela
concepção “Lei e Ordem” são caracteristicamente lineares formal (lógica) e
materialmente (conteúdo valorativo).
Na verdade, a criminologia crítica possui como objeto de
investigação
os
diversos
processos
de
criminalização,
seja
primário,
471
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos, abolicionismos e eficientismo. p. 179.
THOMPSON, Augusto. Sistema prisional. In: Discursos sediciosos: crime, direito e
sociedade, n. 13, p. 7-8. Rio de Janeiro: ICC; Revan, 2003. p. 33.
473
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. p. 59.
472
183
secundário, e, hoje, em dia, o reconhecidamente terciário relacionado aos
preconceitos acerca daquela pessoa que já tenha sido “penitenciarizado”.
No Brasil, constata-se que efetivamente não existe uma política
criminal permanente e seriamente formulada para o atendimento de questões
sociais cruciais ligadas à segurança pública que não seja o simples
enfretamento policial da violência social – diga-se urbana! – que, em sua
grande maioria, é gerada pela própria desfuncionalidade estatal.
Por isso mesmo, não se pode legitimamente identificar por política
criminal as ações governamentais que se destinem ao mero confrontamento
bélico-operacional ou mesmo de ocupação militarizada de território; senão,
que, por política criminal dever-se-ia antes entender a efetivação das políticas
sociais públicas, senão, principalmente, o rompimento teórico-pragmático
definitivo com a perspectiva capitalista globalizante neoliberal do modo de
produção social.
184
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187
CONTROLE PARLAMENTAR SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
PARLIAMENTARY CONTROL OF THE PUBLIC ADMINISTRATION
MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI
Doutor em Direito do Estado pela UFPR.Professor do Programa de Mestrado
em Direito do Centro Universitário Curitiba – UNICURITIBA. Líder do Grupo de
Pesquisa “Ética, Direitos Fundamentais e Responsabilidade Social”. Professor
da Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná. Procurador de
Justiça no Estado do Paraná.
ISABELA PINHEIRO SANCHES
Bacharelanda do 9º período do Curso de Direito do Centro Universitário
Curitiba.
Sumário: 1. Introdução. 2. A Origem da Atividade do Controle. 3. Administração
Pública e Controle. 4. Controle Parlamentar sobre a Administração Pública. 4.1
Controle Financeiro. 4.2 Controle Político. 4.2.1 Convocação para
Comparecimento e Pedidos Escritos de Informação. 4.2.2 Fiscalização e
Controle Realizado pelo Congresso Nacional. 4.2.3 Competência para Sustar
Atos Normativos. 4.2.4 Julgamento Anual das Contas do Presidente da
República. 4.2.5 Competência do Senado Federal. 4.2.6 Comissões
Permanentes e Temporárias do Congresso Nacional. 4.2.7 Comissões
Parlamentares de Inquérito 5. Conclusão.
188
RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar o controle exercido pelo Poder Legislativo
sobre a Administração Pública, tendo em vista as inovações advindas com a
Constituição Federal de 1988, bem como a importância do referido instrumento
de fiscalização, uma vez que visa à regularidade dos atos administrativos e a
repressão dos desvios ocorridos, constituindo-se garantia básica do cidadão.
Pretendeu-se identificar a origem da atividade de controle, abordando-se a
teoria da tripartição dos poderes, o advento do Estado de Direito e o princípio
democrático; traçar uma relação entre a atividade de controle e o regime
jurídico que rege a Administração Pública; bem assim abordar suas hipóteses
constitucionais, classificadas pela doutrina em duas categorias básicas: o
controle financeiro e o controle político; além de se destacar os mecanismos e
objetivos do referido controle parlamentar. Por fim, deu-se especial atenção às
Comissões Parlamentares de Inquérito, em virtude de suas peculiaridades,
analisando-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a seu respeito –
que deriva muitas vezes do próprio texto constitucional, bem como a discussão
em torno da extensão dos poderes de investigação a elas inerentes.
Palavras-chave: Administração Pública. Constituição Federal. Controle
parlamentar. Comissão Parlamentar de Inquérito.
ABSTRACT
This work aims to analyze the control exerted by the Legislative over the Public
Administration, based on the innovations brought by the Federal Constitution of
1988, as well as on the importance of this instrument, that intend the regularity
of administrative acts and the correction of mistakes, representing a
fundamental guarantee to the citizens. The objective, therefore, is to identify the
origin of the control activity, analyzing the Separation of Powers theory, the
“State of Law” advent, and the Democratic Principle; tracing a relation between
the control activity and the legal system; dealing with the constitutional
hypothesis, classified by the doctrine into two basic categories: financial control
and political control; along all, emphasizing the mechanisms and the objectives
of the control exerted by the Legislative. Furthermore, Parliamentarian
189
Commissions had received special attention because of its peculiarities, leading
the investigation to the studies of the Supreme Federal Court decisions, which
results, many times, from the constitutional text, as well as the discussions
about the power investigation inherent of the Parliamentarian Commissions.
Keywords: Public Administration. Federal Constitution. Parliamentarian control.
Parliamentarian Commissions.
190
1 INTRODUÇÃO
O controle parlamentar a que se submete a Administração Pública é tema
inçado de dificuldades, não sendo de sistematização fácil, uma vez que não
existe diploma único que o discipline, tampouco tratamento específico pela
Constituição Federal.
Destaca-se ser relevante a sua abordagem, em que pese a descrença
quanto à sua eficácia e mesmo operacionalidade, verificadas na escassez de
resultados, tendo em vista que, além das inovações trazidas com a
Constituição Federal de 1988474, a atividade fiscalizatória sobre os atos
praticados pelo Estado é pressuposto do princípio democrático, inerente ao
próprio poder de administrar.
Vale anotar que, se houvesse uma maior
efetividade dos mecanismos de controle sobre a Administração Pública, os
índices de corrupção seriam menores, tendo em vista a relação havida entre a
atividade fiscalizatória e a transparência no exercício do poder estatal475.
Apesar do atual estágio de descrédito, não se deve perder de vista a
relevância dessa fundamental atividade do parlamento no Brasil, sujeita ao
regime jurídico constitucional, tendo por finalidade os controles financeiro e
político do Estado, objetivos plenamente alcançáveis por intermédio de um
conjunto de meios privativos postos à disposição dos parlamentares brasileiros
no plano nacional, e, por simetria, estadual e municipal.
Conhecê-los e descrevê-los sinteticamente, a partir da Constituição de
1988 e da pesquisa de doutrina e de jurisprudência levadas a efeito, é a tarefa
que ora se propõe, sem perder de vista a esperança de que o desalento que
contemporaneamente cerca a atividade, um dia poderá ser superado pela
consciência coletiva de que a efetividade do controle parlamentar sobre os atos
da Administração Pública é tarefa da mais alta importância, posto que
474
Cite-se, a título de exemplos, os artigos 49, inciso X, o qual ampliou sensivelmente as
atribuições do Poder Legislativo para a fiscalização e controle dos atos da Administração em
geral (direta e indireta), bem como o artigo 74, o qual prevê a existência de controle interno a
cargo de cada um dos Poderes, a ser exercido de forma integrada entre estes; a
responsabilidade solidária entre os responsáveis pelo controle interno caso estes deixem de
dar ciência ao Tribunal de Contas, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade; bem como a possibilidade de qualquer cidadão, partido político, associação ou
sindicato denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas.
475
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 386.
191
diretamente ligada à efetivação de dois direitos fundamentais de cidadania: o
direito à boa Administração Pública476 e o direito à probidade administrativa477.
2 ORIGEM DA ATIVIDADE DE CONTROLE
O art. 2º da Constituição Federal478 de 1988 consagra a teoria da
tripartição de poderes, construção política de autoria do filósofo iluminista
Charles Montesquieu, consubstanciada na obra intitulada “O espírito das leis”
(1748), cuja essência reside justamente na idéia de que nenhum órgão do
Estado possa assumir atribuições sem que exista a possibilidade de ser, de
algum modo, controlado por outro479, objetivando-se evitar o arbítrio dos
governantes, a fim de que sejam respeitados os direitos fundamentais do
cidadão480. É, pois, a possibilidade do controle mútuo entre os órgãos que
caracteriza, claramente, o objetivo da referida teoria481.
A tripartição de poderes importa na distribuição das funções do Estado
entre órgãos do Poder, visando-se à consolidação de um sistema de freios e
contrapesos, em que o próprio poder se fiscalize. Somente após a elaboração
da dita construção política, passou-se a dividir o exercício das funções do
Estado entre os diferentes órgãos do Poder, pois este, até então, se
concentrava na figura do monarca482.
Anote-se que tal divisão não se efetivou de maneira a preservar a
exclusividade de cada órgão no desempenho da função típica, tendo o
legislador constituinte previsto, além das funções típicas de cada órgão, o
exercício de funções atípicas, que seriam, em princípio, estranhas à atividade
476
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa
Administração Pública. São Paulo: Editora Malheiros, 2007, p. 17-27.
477
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Direito fundamental à probidade
administrativa. Estudos sobre improbidade administrativa em homenagem ao Prof. J.J.
Calmon de Passos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 03-16.
478
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado, 1988. Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
479
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
p. 1050.
480
Nesse sentido, citem-se os autores Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, Celso
Antônio. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 31.),
Alexandre de Moraes (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo:
Atlas, 2008. p. 42.), e Ferreira Filho (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito
constitucional. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 135.).
481
FURTADO, op. cit., p. 1050.
482
MEDAUAR, 2009, p. 31.
192
principal. Por isso a afirmação de que a especialização483, inerente aos órgãos,
é meramente relativa, havendo tão-somente uma predominância de função em
cada um deles.
Bandeira de Mello484 leciona que, através dessa atribuição de funções não
estanque, pretendeu-se justamente promover um melhor equilíbrio entre os
órgãos do Poder, compondo-se os chamados freios e contrapesos. É dizer: a
Constituição Federal, ao prever a possibilidade de algumas interferências de
um órgão sobre outro, objetivou que nenhum órgão isolado pudesse agir sem
controle pelos demais485, de maneira a se ter o poder limitando o poder.
É conveniente salientar que não há violação da separação dos poderes
com o exercício das funções atípicas, visto que as competências de cada órgão
estão previstas expressamente no texto constitucional486.
Por oportuno, vale lembrar a crítica à expressão “tripartição de poderes”
feita pela doutrina487, a qual frisa que o poder é uno e indivisível, sendo dele
decorrentes todos os atos praticados pelo Estado, que se utiliza de órgãos
distintos, autônomos e independentes entre si, cada qual atuando conforme
competência constitucionalmente estabelecida. Esclarece Lenza: “por ‘Poderes’
entendam-se órgãos” 488.
Com efeito, além de restar consagrada na Carta Política brasileira, a
separação de poderes é cláusula pétrea, nos exatos termos do disposto em
seu art. 60, § 4º, III489, de maneira que, enquanto viger a atual Carta Magna, os
poderes da República (Executivo, Legislativo e Judiciário), independentes e
harmônicos entre si, não poderão ser objeto de emendas constitucionais que
visem a extingui-los, constituindo-se, pois, seu núcleo irreformável490.
483
FERREIRA FILHO, 2009, p. 137.
BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 32.
485
Nesse sentido Di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed.
São Paulo: Atlas, 2010. p. 52), Ferreira Filho (FERREIRA FILHO, 2009, p. 135) e Furtado
(FURTADO, 2007, p. 1050).
486
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 339.
487
Nesse sentido, Pedro Lenza (LENZA, 2009, p. 339.), Bandeira de Mello (BANDEIRA DE
MELLO, 2008, p. 32.), Ferreira Filho (FERREIRA FILHO, 2009, p. 133.), Pestana (PESTANA,
Márcio. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 18.), e Maria
Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, 2010, p. 50.).
488
LENZA, 2009, p. 339-340.
489
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF: Senado, 1988. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...] § 4º.
Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] III. A separação
dos Poderes [...].
490
BESTER, Gisela Maria. Direito constitucional. Fundamentos teóricos. V. 1. São Paulo:
Manole, 2005. p. 241.
484
193
A partir da consagração da teoria da tripartição de poderes, restou
evidente a importância e a necessidade dos mecanismos de controle em face
de toda e qualquer atividade desenvolvida pelo Estado, fazendo-se presente
desde
a
concepção
492
fundamentais
do
Estado
de
Direito491,
cujas
características
são as seguintes: (a) o império da lei; (b) a divisão das funções
do Estado entre órgãos do Poder; (c) a legalidade da administração; e (d) a
garantia e efetividade dos direitos fundamentais.
Com efeito, foi com o advento do Estado de Direito que emergiu a
atividade de controle dos atos do Poder493.
Apesar de a formulação originária do Estado de Direito almejar a
submissão das autoridades públicas às leis494, atualmente a concepção de
Estado de Direito está relacionada não apenas ao atendimento da estrita
legalidade, mas também a um conjunto de valores e princípios, não sendo a
Administração Pública pautada apenas pelo princípio da legalidade, mas pelo
princípio da juridicidade, que abrange aquele, possuindo “[...] maior amplitude e
coerência com os conceitos de Estado de Direito e de Democracia [...]”495.
Quer-se, pois, que o atuar da Administração esteja em consonância com todo o
ordenamento jurídico, com toda a principiologia da Administração Pública, e
não apenas com a lei em sentido formal496.
3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CONTROLE
O interesse público não é de livre disposição pela Administração Pública,
ou por quem quer que seja, uma vez que se traduz no interesse da própria
coletividade, sendo, portanto “inapropriável”
497
. Trata-se, pois, de princípio
geral de Direito Público, nele estando compreendido o princípio da supremacia
do interesse público sobre o interesse particular e o princípio da
491
FURTADO, 2007, p. 1050.
Conforme destaca Gisela Maria Bester, em menção à obra de Elias Diaz (Estado de
Derecho y sociedade democrática, p. 44), em sua obra Direito constitucional V. 1 (BESTER,
2005, p. 12).
493
CAGGIANO, Mônica Herman Salem. Controle parlamentar da administração. Revista de
Direito Público, São Paulo, v. 96, n. 96, p. 148-153, out. – dez. 1990.
494
MEDAUAR, 2009, p. 29.
495
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princípios de direito administrativo
brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 88
496
Ibid., p. 88-98.
497
Conforme destaca Bandeira de Mello (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 74).
492
194
indisponibilidade do interesse público498. De tal princípio extrai-se que é vedado
à autoridade administrativa deixar de tomar providências, ou retardá-las,
quando forem relevantes ao atendimento do interesse público499.
Além da obrigatoriedade de reger-se em conformidade com o regime
jurídico-administrativo, no qual está inserido o princípio do interesse público, a
Administração Pública deve pautar a totalidade de suas condutas pela mais
ampla transparência, tendo em vista a nítida relação havida entre a
transparência dos atos da Administração e a atividade de controle500.
A possibilidade de controle de todos os atos estatais constitui
pressuposto do princípio democrático501, bem ainda consiste em garantia à
própria perpetuidade do Estado Democrático de Direito502.
Almeja-se com a atividade de controle da Administração Pública
assegurar a garantia dos administrados e da própria Administração no sentido
de restarem alcançados os objetivos a que está vinculada, de maneira a não
fragilizar os direitos subjetivos dos indivíduos, tampouco as diretrizes
administrativas503, além da possibilidade de se reprimirem os desvios
ocorridos504. É dizer: quer-se assegurar que a Administração atue em
consonância, não apenas com o Direito Positivo, mas com os princípios que lhe
são impostos pelo ordenamento jurídico505, sendo esse controle exercido tanto
pelo Poder Executivo (autocontrole), quanto pelo Poder Legislativo e Poder
Judiciário506.
498
Conforme ensina Bertoncini (BERTONCINI, 2002, p. 180-186).
Assim afirma Medauar (MEDAUAR, 2009, p. 133).
500
Nesse sentido, Márcio Pestana (PESTANA, 2008, p. 525), Fernando Rodrigues Martins
(MARTINS, Fernado Rodrigues. Controle do patrimônio público: comentários à Lei de
Improbidade administrativa. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 313), e Odete
Medauar (MEDAUAR, 2009, p. 386).
501
PESTANA, 2008, p. 386.
502
MORAES, 2008, p. 402.
503
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1997. p. 529.
504
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 980.
505
Nesse sentido, Lúcia Valle Figueiredo (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito
administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 366), Maria Sylvia Di Pietro (DI PIETRO,
2010, p. 728-729), e Celso Ribeiro Bastos (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito
administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 320).
506
Convém salientar que a função administrativa não é exercida apenas pelos órgãos do Poder
Executivo, mas também por todos os demais órgãos do Estado, tendo em vista que vigora, não
a separação absoluta de atribuições, mas a especialização de funções (DI PIETRO, 2010, p.
57).
499
195
Assim, destaca Hely Lopes Meirelles507: “Tanto é ato ilegal ou ilegítimo o
que desatende a lei, como o que viola a moral da instituição, ou se desvia do
interesse público”.
Convém ressaltar que o controle é princípio da Administração Pública,
previsto no art. 6º, V, do Decreto-lei 200 de 1967508, recepcionado pela
Constituição Federal509, sendo “[...] o responsável, inclusive, pela verificação do
respeito, pelos agentes públicos, dos demais princípios e regras informadores
da Administração”
510
, cujo conteúdo foi “[...] reforçado e ampliado [...]” pela
nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998 ao § 3º do art. 37,
da Carta Magna511. Esse princípio relaciona-se com o princípio normativo da
prestação de contas512, igualmente essencial para a higidez da Administração
Pública, fundamentado nos arts. 34, VII, “d”, 35, II, e 70, parágrafo único, da
Carta Magna.
Para Odete Medauar513, o controle a que se submete a Administração
Pública, “é a verificação da conformidade da atuação desta a um cânone,
possibilitando ao agente controlador a adoção de medida ou proposta em
decorrência do juízo formado”. Constitui-se em poder-dever dos órgãos a que a
lei atribui tal função, principalmente por sua finalidade corretiva, não podendo
ser renunciado ou retardado, sob pena de responsabilidade de quem se
omitiu514. Tem-se presente, pois, o caráter da indispensabilidade, não podendo
o controle ser recusado por nenhum órgão administrativo515.
Sendo assim, a atividade de controle deve ser exercida “[...] em todos e
por todos [...]516” os órgãos do Poder, de forma a se estender a toda a
507
MEIRELLES, Hely Lopes. A administração pública e seus controles. Revista de Direito
Público, São Paulo, v. 23, n. 23, p. 32-39, jan. - mar. 1973.
508
BRASIL, Decreto-lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da
Administração Federal, estabelece diretrizes para Reforma Administrativa e dá outras
providências. Diário Oficial da União, Brasília, 25 fev. 1967. Art. 6º. As atividades da
Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I – Planejamento; II
– Coordenação; III – Descentralização; IV - Delegação de Competência; V - Controle. (grifo
nosso)
509
BERTONCINI, 2002, p. 150-151.
510
Ibid., p. 147.
511
Ibid., p. 149.
512
A atividade de prestação de contas foi consagrada à categoria de princípio normativo do
direito administrativo brasileiro, conforme assevera Bertoncini (BERTONCINI, 2002, p. 253).
513
MEDAUAR, Odete. Controle sobre a administração pública. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993. p. 22.
514
DI PIETRO, 2010, p. 729.
515
CARVALHO FILHO, 1997, p. 530.
516
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros,
2010. p. 672.
196
Administração, abarcando a totalidade de suas atividades e agentes. Não por
outra razão, a atividade de controle apresenta-se bastante diversificada517, em
variados tipos e formas de atuação.
Como visto, a doutrina tradicional trata dos controles administrativo
(autotutela), judicial e parlamentar. Marçal Justen Filho518, a partir da análise da
Constituição de 1988, numa visão contemporânea do tema, afirma também
existirem os controles exercidos pelo Ministério Público e pelo Tribunal de
Contas.
4 CONTROLE PARLAMENTAR SOBRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Em princípio, cabe anotar a existência de divergência doutrinária quanto
à terminologia adequada para se referir ao controle exercido pelo Poder
Legislativo sobre a Administração Pública. Medauar519, após elencar as
incorreções das expressões ‘controle político’520 e ‘controle legislativo’521, elege
como mais adequada a expressão ‘controle parlamentar’, uma vez que indica,
desde logo, a referência à fiscalização exercida pelo Poder Legislativo.
A função de controle aparece, hoje, inerente ao Poder Legislativo, em
qualquer regime de governo do mundo ocidental522, havendo, tão-somente,
variações em sua intensidade523. Porém, a falta de interesse político na sua
realização correta e eficaz, para não desagradar o Poder Executivo, parece ser
uma das razões da inoperância do controle parlamentar, rendendo ensejo essa
omissão à multiplicação de escândalos na Administração Pública brasileira, em
todos os níveis, consoante retratado na imprensa.
517
Conforme salienta Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2010, p. 672).
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4.ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2009, p. 984.
519
MEDAUAR, 1993, p. 87-88.
520
A crítica da expressão ‘controle político’ reside no fato de que outras instituições de controle
da Administração Pública podem realizar o controle sob o viés político (MEDAUAR, op. cit., p.
88).
521
A expressão ‘controle legislativo’ pode dar a entender que a fiscalização é exercida pela lei,
se for considerada a natureza jurídica do ato de controle (MEDAUAR, loc. cit.).
522
MEDAUAR, op. cit., p. 89.
523
A professora Odete Medauar, em sua obra intitulada Controle da Administração Pública,
apresenta a divergência doutrinária quanto à intensidade do controle exercido pelo Poder
Legislativo sobre a Administração Pública. A doutrinadora aponta que, enquanto para Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, Karl Loeweinstein e Jean Waline, o controle parlamentar seria mais
eficazmente desempenhados no regime parlamentarista, para Debbasch o controle
parlamentar teria maior efetividade no regime presidencial.
518
197
Nesse sentido cite-se Odete Medauar524, para quem “[...] a deterioração
da atividade legislativa, a submissão cega ao Executivo propiciam a
inoperância da função de controle, em vez de acentuá-la”, apontando a autora
a ausência de sanção como uma das falhas apresentadas pelo controle do
Poder Legislativo, bem como afirmando que, se os mecanismos de controle
fossem efetivamente concretizados, ensejariam consequências às autoridades
administrativas, independentemente da possibilidade de se desfazer atos
administrativos.
Destaque-se que o controle parlamentar sobre a Administração Pública
deve limitar-se ao que prevê a Constituição Federal525, sob pena de se violar a
separação de poderes526. Dessa forma, a legislação infraconstitucional
(constituições estaduais, leis orgânicas municipais e do Distrito Federal etc.)
deve sempre estar em consonância com a Lei Maior, inexistindo a possibilidade
de previsão de outros instrumentos de controle que não guardem simetria com
a
Carta
Magna.
Do
contrário,
a
legislação
deverá
ser
declarada
inconstitucional527.
Não por outra razão, as hipóteses de controle parlamentar aplicam-se
por simetria aos âmbitos estadual, distrital e municipal, com as devidas
adaptações528.
A doutrina529 classifica o controle exercido pelo Poder Legislativo sobre a
Administração Pública em duas categorias básicas, quais sejam, o controle
financeiro e o controle político, que serão analisados a seguir.
524
MEDAUAR, op. cit., p. 91.
MEIRELLES, 2010, p. 709.
526
DI PIETRO, 2010, p. 743.
527
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17. ed.
São Paulo: Método, 2009. p. 778.
528
Ibid., p. 779.
529
Dentre os doutrinadores que fazem a referida classificação citem-se Maria Sylvia di Pietro
(DI PIETRO, 2010, p. 743), Lúcia Valle Figueiredo (FIGUEIREDO, 2008, p. 374), Marcelo
Alexandrino e Vicente Paulo (ALEXANDRINO; PAULO, 2009, p. 778), Lucas Rocha Furtado
(FURTADO, 2007, p. 1080), Fernando Rodrigues Martins (MARTINS, 2009, p. 324), Márcio
Pestana (PESTANA, 2008, p. 539), José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, 1997,
p. 566), Alexandre de Moraes (MORAES, 2008, p. 416), dentre outros. Anote-se que Moraes
utiliza uma nomenclatura um pouco distinta dos demais autores, utilizando-se das expressões
‘controle político-administrativo’ e ‘controle financeiro-orçamentário’ ao se referir aos controles
político e financeiro, respectivamente.
525
198
4.1 CONTROLE FINANCEIRO
O controle financeiro é relativo ao controle contábil, financeiro,
orçamentário, operacional e patrimonial da União, e das entidades da
administração direta e indireta, exercido pelo Congresso Nacional com o auxílio
do Tribunal de Contas, tendo seus contornos e domínios fixados na
Constituição Federal (consoante se verifica nos seus artigos 70 a 75), devendo
ser obedecidos pelo Poder Legislativo em sua atividade fiscalizatória530.
Vale lembrar que o legislador constituinte faz menção ao sistema de
controle interno de cada órgão do Poder no que toca à dita fiscalização,
consoante o texto do artigo 70, caput531, sendo de fundamental importância a
existência de órgãos especialmente destinados à verificação da destinação dos
recursos do erário532.
Tal controle interno objetiva a criação de condições
favoráveis à eficácia do controle externo a ser exercido pelo Legislativo,
visando assegurar a regularidade da realização da receita e da despesa,
possibilitando o trabalho e a avaliação dos respectivos resultados 533.
A doutrina534 aduz tratar-se de controle orientado pelo princípio da
universalidade, em face de sua abrangência, uma vez que a obrigação da
prestação de contas decorre, não da natureza do órgão ou da pessoa, mas da
origem pública do bem administrado ou do dinheiro gerido, acarretando para o
gestor o dever de comprovar seu zelo e bom emprego535, visando “preservar o
Estado de atividades ilícitas e dilapidatórias”536. O objetivo maior é, pois,
verificar a probidade da Administração537, o cumprimento de leis, e o zelo pelos
dinheiros e bens públicos com o exercício do controle financeiro538.
530
Nesse sentido, Alexandre de Moraes (MORAES, 2008, p. 417), e Márcio Pestana
(PESTANA, 2008, p. 544).
531
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília.
DF: Senado, 1988. Art. 70, caput, CF: A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas,
será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder. (grifo nosso)
532
CARVALHO FILHO, 1997, p. 569.
533
MEIRELLES, 2010, p. 713.
534
ALEXANDRINO; PAULO, 2009, p. 789.
535
MEIRELLES, op. cit., p. 712.
536
CARVALHO FILHO, 1997, p. 569.
537
Vale anotar que a probidade administrativa é princípio constitucional implícito, consoante o
disposto no art. 37, § 4º, da Lei Maior. Ensina Bertoncini (BERTONCINI, 2002, p. 155): “O
administrador público que não incide em qualquer das modalidades de atos de improbidade
199
Destarte, além da União e entidades da administração direta e indireta,
qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de
natureza pecuniária, deverá prestar contas, conforme parágrafo único, do art.
70, da Carta Magna. Portanto, Estados, Município, e Distrito Federal também
estarão sujeitos ao controle financeiro quando incorrerem nas hipóteses
mencionadas.
Da leitura do art. 70, verifica-se, ainda, que o controle financeiro abrange
a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial539, o
que possibilita a verificação da contabilidade, das receitas e despesas, da
execução do orçamento, dos resultados e dos acréscimos e diminuições
patrimoniais540. Na sequência, tem-se que os aspectos controlados pelo
controle financeiro são os controles de: (1) legalidade541, (2) legitimidade542, (3)
economicidade543, (4) aplicação das subvenções544, e (5) de renúncia de
receitas545.
administrativa, a contrario sensu, age de acordo com o princípio da probidade e, portanto, em
consonância com a moralidade administrativa [...]”.
538
Conforme salienta Meirelles (MEIRELLES, 2010, p. 713), bem como consoante o art. 81 da
Lei nº 4.320/1967, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle
dos orçamentos e balanços da União, Estados, Municípios, e Distrito Federal, o qual elenca o
objetivo do controle externo da execução orçamentária, qual seja, a verificação da probidade
da administração, a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos e o cumprimento da Lei do
Orçamento.
539
Carvalho Filho explica: a área contábil “é aquela em que se formalizam os registros das
receitas e despesas”; na área financeira, o controle executa-se “sobre os depósitos bancários,
os empenhos, o pagamento e o recebimento de valores etc.”; já o controle orçamentário “visa o
acompanhamento do orçamento e à fiscalização dos registros nas rubricas adequadas”; no
controle operacional a fiscalização incide sobre a execução das atividades administrativas em
geral; e, por fim, o controle patrimonial “recai sobre os bens do patrimônio público”
(CARVALHO FILHO, 1997, p. 570).
540
DI PIETRO, 2010, p. 745.
541
Pelo controle da legalidade quer-se realizar um confronto entre a atuação da Administração
Pública e a legislação, tendo em vista o princípio da legalidade, pelo qual a Administração
apenas pode agir em conformidade com o previsto na lei.
542
Pelo controle da legitimidade quer-se realizar um confronto da atuação da Administração
Pública com o ordenamento jurídico, como um todo.
543
Pelo controle da economicidade quer-se verificar a eficiência e racionalidade da realização
da despesa pública, a fim de se obter a melhor relação custo-benefício possível,
compatibilizando os gastos com as disponibilidades orçamentárias (ALEXANDRINO; PAULO,
2009, p. 787).
544
Pelo controle da aplicação das subvenções quer-se realizar a fiscalização do emprego
adequado das mesmas, em observância ao contido na lei, verificando-se a ocorrência de
eventuais desperdícios.
545
O controle da renúncia de receitas assume um papel fundamental uma vez que objetiva a
verificação da dispensa de determinada receita em face do disposto no ordenamento jurídico,
principalmente tendo-se em vista o princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo
200
Por oportuno, convém ressaltar ser ilícita a renúncia sem causa546, o que
caracteriza desvio de finalidade. Nesse caso, o administrador se sujeita à
responsabilidade por “desídia na concessão de benefícios e na arrecadação
tributária547”, praticando ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10,
VII, da Lei nº 8.429/1992548, sem prejuízo da responsabilidade funcional, civil e
criminal, e a sujeição do ato à invalidação.
Vale lembrar que o Congresso Nacional, titular de tal competência
fiscalizatória, terá o auxílio do Tribunal de Contas, não havendo qualquer
vínculo
de
subordinação
entre
ambos549,
sendo
as
competências
expressamente e taxativamente previstas no texto constitucional, as quais são
inconfundíveis entre si e de grande relevância para a efetividade do controle
financeiro.
Por fim, anote-se que, consoante o disposto pelo art. 75 da Carta
Constitucional, as normas referentes à fiscalização contábil, financeira e
orçamentária (Seção IX da Constituição Federal) aplicam-se, no que couber, à
organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados,
do Distrito Federal, e dos Municípios. No que tange aos Municípios, o art. 31 da
Constituição Federal prevê o controle externo a ser exercido pelo Poder
Legislativo Municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do
Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde
houver (nos termos do art. 31, § 1º).
qual, em princípio, é vedado ao administrador público dispor de recursos que seriam
empregados em favor da coletividade.
546
CARVALHO FILHO, 1997, p. 571.
547
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Ato de improbidade administrativa: 15
anos da Lei 8.429/1992. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 217-219.
548
BRASIL, Lei nº 8.429 de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego
ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.
Diário Oficial da União, Brasília, 03 jun. 1992.
549
Conforme salientam Martins (MARTINS, 2009, p. 326), Alexandrino e Paulo
(ALEXANDRINO E PAULO, 2009, p. 789), Medauar (MEDAUAR, 2009, p. 401), e Lenza
(LENZA, 2009, p. 447). Ademais, a questão da ausência de subordinação já foi abordada na
Medida Cautelar formulada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.715-3 (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade nº 3.715-3
MC/TO – Tocantins. Requerente: Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil.
Requerido: Assembléia Legislativa do estado do Tocantins. Relator Min. Gilmar Mendes.
Tribunal Pleno, julgado em 24/05/2005, DJ 25/08/2006. LEXSTF v. 28, n. 333, 2006, p. 79-92).
201
4.2 CONTROLE POLÍTICO
O controle político refere-se às disposições constitucionais que
estabelecem hipóteses do controle parlamentar direto, sendo exercido pelos
parlamentares, pelas mesas das casas legislativas, ou por comissões
parlamentares, tendo como fundamento550, portanto, a Constituição Federal.
É por meio deste controle político que se possibilita ao Legislativo
questionar atos do Poder Executivo, possuindo acesso ao funcionamento de
sua máquina burocrática, objetivando a análise da gestão da coisa pública e,
consequentemente, a tomada de medidas que entenda necessárias551.
Destarte, a característica deste controle tem por base a possibilidade de
fiscalização e decisão sobre atos ligados à função administrativa552.
Isso porque, conforme o sistema de representatividade política,
consubstanciado no parágrafo único, do art. 1º, da Carta Maior553, é o Poder
Legislativo que materializa a vontade do povo, que espelha a representação
popular. Assim sendo, “nada mais natural que, para o equilíbrio do sistema da
divisão de funções, seja outorgada essa função de fiscalização ao Poder
Legislativo554”.
Nos termos do que dispõe a Constituição Federal, seguem as hipóteses
do controle político, essenciais para a materialização dos direitos à boa
Administração Pública e à probidade administrativa.
550
CARVALHO FILHO, 1997, p. 567.
MORAES, 2008, p. 416.
552
CARVALHO FILHO, loc. cit.
553
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília.
DF: Senado, 1988. Art. 1º, parágrafo único, CF/88: Todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
554
CARVALHO FILHO, loc. cit.
551
202
4.2.1 CONVOCAÇÃO PARA COMPARECIMENTO E PEDIDOS ESCRITOS
DE INFORMAÇÃO
O art. 50555 da Carta Magna refere-se à possibilidade de convocação
para comparecimento, pela Câmara dos Deputados, Senado Federal, ou
qualquer de suas Comissões, de Ministro de Estado ou quaisquer titulares de
órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem,
pessoalmente,
informações
sobre
assunto
previamente
determinado,
importando em crime de responsabilidade a ausência sem justificação
adequada556.
Já o § 2º do referido artigo prevê a possibilidade de as Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal encaminharem pedidos escritos
de informação às mesmas pessoas a que se refere o art. 50, caput, importando
em crime de responsabilidade a recusa, ou o não atendimento, no prazo de 30
dias, bem como a prestação de informações falsas.
Aqui reside uma inovação do texto constitucional, dada pela Emenda
Constitucional de Revisão nº 2, de 07 de junho de 1994, uma vez que
anteriormente a ela, não havia qualquer tipo de sanção pelo desatendimento ao
pedido de informação, ficando na dependência da diretriz seguida pelo Chefe
do Executivo nas relações tidas com o Poder Legislativo557.
Cabe frisar que, em ambos os casos, encontram-se dispositivos
semelhantes nas constituições estaduais e leis orgânicas de municípios558 para
autoridades dos respectivos níveis.
555
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República do Brasil. Brasília. DF: Senado,
1988. Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões,
poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente
subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre
assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem
justificação adequada
556
Medauar aduz que a convocação para comparecimento é pouco utilizada tendo em vista a
dificuldade de se obter o quórum necessário à convocação, em face das pressões do Poder
Executivo (MEDAUAR, 1993, p. 102-103).
557
MEDAUAR, 1993, p. 102.
558
MEDAUAR, loc. cit.
203
4.2.2 Fiscalização e Controle Realizado pelo Congresso Nacional
O art. 49, inciso X559, dispõe sobre a fiscalização e o controle realizado
pelo Congresso Nacional560, diretamente ou por qualquer de suas Casas, dos
atos do Poder Executivo, inclusive abrangendo a administração indireta. Não
obstante a literalidade de o dispositivo possibilitar o entendimento de que tal
fiscalização dar-se-ia de forma ampla, é necessário recordar que não há
hierarquia entre os Poderes da República, sendo eles independentes e
harmônicos entre si (nos termos do art. 2º da CF/88). Destarte, mais uma vez
cabe ressaltar que o controle parlamentar deve ser exercido em completa
observância aos limites estabelecidos na Constituição Federal561.
Já os incisos I, II, III, IV, V, XII, XIV, XVII, do art. 49 revelam que certas
decisões do Poder Executivo dependem de manifestação favorável do
Congresso Nacional para produzirem efeitos e/ou tornarem-se válidas562, o que
revela o poder fiscalizatório a cargo do Poder Legislativo. Destarte, é da
competência exclusiva do Congresso Nacional563: (I) resolver definitivamente
sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (II) autorizar o Presidente da
República a declarar a guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças
estrangeiras
transitem
pelo
território
nacional
ou
nele
permaneçam
temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; (III)
autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do
País, quando a ausência exceder a quinze dias; (IV) aprovar o estado de
defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender
qualquer uma dessas medidas; (V) sustar os atos normativos do Poder
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
559
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília.
DF: Senado, 1988. Art. 49: É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] X fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,
incluídos os da administração indireta;
560
Anote-se que a Lei nº 7.295, de 19/11/1984, a qual dispõe sobre o processo de fiscalização
pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal dos atos do Poder Executivo, e os atos da
administração indireta, regulamentou o dispositivo semelhante que havia na Constituição de
560
1967 , alterada pela Emenda Constitucional de 17/10/1969, sendo que não consta revogação
expressa da referida lei regulamentadora.
561
ALEXANDRINO; PAULO, 2009, p. 779-780.
562
MEDAUAR, 1993, p. 107.
563
Conforme redação constitucional (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília. DF: Senado, 1988).
204
legislativa; (XII) apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de
emissoras de rádio e televisão; (XIV) aprovar iniciativas do Poder Executivo
referentes a atividades nucleares; (XVI) autorizar, em terras indígenas, a
exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e a lavra de
riquezas minerais; (XVII) aprovar, previamente, a alienação ou concessão de
terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.
4.2.3 COMPETÊNCIA PARA SUSTAR ATOS NORMATIVOS
A hipótese do controle previsto no inciso V, do art. 49, referente à
possibilidade de se sustar atos normativos emitidos pelo Poder Executivo, deve
ser interpretada em conjunto com os arts. 68, § 2º, e 84, incisos IV e VI, ambos
da Constituição Federal564. De maneira que, em não sendo observadas as
regras constantes nos referidos artigos, poderá ocorrer a sustação do ato, em
razão de sua ilegalidade.
Por essa razão é possível afirmar que o controle, ao qual se refere o
inciso V, é um controle de legalidade e não de mérito, uma vez que não são
objetos de análise a conveniência e oportunidade dos atos administrativos.
Autoriza-se a sustação do ato que contrarie ou extrapole o exercício das
competências conferidas ao Poder Executivo pela Lei Maior565. Em outras
palavras, autoriza-se a paralisação do ato que extrapole os limites legais
impostos pela Lei Maior ao poder regulamentar566.
É necessário acrescentar que cabe diretamente ao Congresso Nacional
sustar os contratos567, o qual solicitará de imediato ao Poder Executivo as
564
De forma a ser necessário recordar que: (1) o exercício do poder regulamentar deve
respeitar o conteúdo e o alcance da lei, de forma a não haver inovação no ordenamento
jurídico; (2) os decretos autônomos apenas são permitidos nas hipóteses de que trata o art. 84,
inciso VI, alienas ‘a’ e ‘b’; bem como que (3) as leis delegadas devem estar de acordo com o
previsto pelo Congresso Nacional, no que tange ao conteúdo e aos termos do exercício da
delegação, conforme o § 2º do art. 68.
565
ALEXANDRINO; PAULO, 2009, p. 780.
566
O poder regulamentar tem como limite a lei, apenas sendo válido quando estiver em
conforme a ela, nunca contra ou ultra legam (CARVALHO FILHO, 1997, p. 568).
567
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília.
DF: Senado, 1988. Art. 71: O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: X – sustar, se não atendido, a
execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado
Federal. [...] § 1º. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. § 2º
205
medidas cabíveis (art. 71, § 1º). Caso o Congresso Nacional ou o Poder
Executivo não adote as providências tendentes à sustação do contrato no
prazo de noventa dias, o Tribunal de Contas poderá decidir a respeito (art. 71,
§ 2º).
4.2.4
JULGAMENTO
ANUAL
DAS
CONTAS
DO
PRESIDENTE
DA
REPÚBLICA
O inciso IX, do art. 49, por sua vez, refere-se ao julgamento anual das
contas do Presidente da República bem como à apreciação dos relatórios
sobre a execução dos planos de governo a serem realizados pelo Congresso
Nacional568. É oportuno frisar que, ressalvado o julgamento das contas dos
chefes do Poder Executivo - Prefeitos, Governadores e Presidente da
República, a ser realizado pelas Câmaras Municipais, Assembléias Legislativas
e Congresso Nacional, respectivamente -, o julgamento de contas de quaisquer
administradores e responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da
administração direta e indireta, inclusive as fundações e sociedades instituídas
e mantidas pelo Poder Público, bem como daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, será
realizado pelo Tribunal de Contas, por expressa disposição constitucional (art.
71, inciso II), conforme visto anteriormente por ocasião da análise do controle
financeiro569.
Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as
medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
568
Caso as contas do Presidente da República não sejam apresentadas dentro de sessenta
dias após a abertura da sessão legislativa, competirá à Câmara dos Deputados proceder à
tomada de contas, conforme disposição do art. 51, inciso II, da CF/88.
569
Celso Antônio Bandeira de Mello lembra que desde a Lei Complementar nº 64 de
18/05/1990 (conhecida como Lei das Inelegibilidades), os que tiverem suas contas relativas ao
exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure
ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo
se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, estarão inelegíveis para as
eleições que se realizarem nos próximos oito anos seguintes, contados a partir da data da
decisão, nos exatos termos do que dispõe o art. 1º, inciso I, letra ‘g’ da referida Lei. Destarte,
tal dispositivo aplica-se no caso de o Congresso Nacional rejeitar as contas do Presidente da
República (BANDEIRA DE MELLO, 2008, p. 929).
206
4.2.5 COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL
Além das competências do Congresso Nacional, existem controles a
serem exercidos somente pelo Senado Federal sobre atos e atividades do
Poder Executivo, em conformidade com o que dispõe o art. 52 da Lei Maior. Os
incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX e XI, desse dispositivo, revelam o exercício do
citado controle pelo Senado.
Medauar570 frisa que, em nível municipal, é grande o número de medidas
do Poder Executivo que exigem autorização das Câmaras Municipais, o que,
em tese, propiciaria um melhor desempenho da função de controle. Porém,
acrescenta que, na prática, o Poder Legislativo municipal dificilmente recusa
aprovação ou autorização, bem como que, no que toca a nomeação para
cargos de relevo, não há a devida preocupação com as aptidões da pessoa
indicada. No mesmo sentido doutrina Celso Ribeiro Bastos, ao asseverar que,
muito embora haja a previsão de controle a ser exercido pelo Poder Legislativo
sobre o Executivo, muitas vezes o que se verifica é a prática de atos ilegais por
ambos (Executivo e Legislativo), não havendo a devida barreira aos desvios
administrativos571.
Citem-se, ainda, os incisos I e II do art. 52 da Lei Maior, os quais
revelam a existência do instituto do impeachment, nos níveis federal572 e
estadual, e o da responsabilidade político-administrativa de prefeitos, no plano
municipal573. Tais dispositivos cuidam do processo pelo qual o Poder
Legislativo sanciona a conduta da autoridade pública, destituindo-a do cargo e
impondo-lhe sanção de caráter político574.
O objetivo do impeachment é político575, uma vez que visa à destituição
da autoridade pública, além de ser aplicada a inabilitação por oito anos para o
exercício de função pública (caráter de sanção punitiva), conforme artigo 52,
parágrafo único, da Lei Maior. Além da inabilitação, nada impede que o
indivíduo seja processado pela justiça comum, caso sua conduta esteja
570
MEDAUAR, 1993, p. 108-109.
BASTOS, 1996, p. 336.
572
Ferreira Filho destaca a dificuldade de efetivação do impeachment tendo em vista a posição
hierárquica do Presidente da República (FERREIRA FILHO, 2009, p. 197).
573
Medauar assevera que tais institutos possuem caráter eminentemente político, sendo
raramente utilizados, havendo, inclusive, divergência na doutrina quanto à inclusão deles
dentre os meios de controle parlamentar sobre a Administração (MEDAUAR, 1993, 101-102).
574
FERREIRA FILHO, 2009, p. 163.
575
Ibid., p. 165-166.
571
207
tipificada no Código Penal ou em Leis Penais ordinárias576. Responderá,
também,
no
plano
da
responsabilidade
por
ato
de
improbidade
administrativa577, sem se olvidar da responsabilidade civil.
Por oportuno, saliente-se que o art. 85 da Lei Maior elenca os atos do
Presidente da República que importam em crimes de responsabilidade, ao
passo que a Lei nº 1.079578 de 10/04/1950 define esses delitos e estabelece as
normas de procedimento do impeachment579.
4.2.6 COMISSÕES PERMANENTES E TEMPORÁRIAS DO CONGRESSO
NACIONAL
Por fim, é de fundamental importância analisar o controle a ser realizado
pelas Comissões permanentes e temporárias do Congresso Nacional e de suas
Casas, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo
regimento interno ou no ato de que resultar sua criação, nos exatos termos do
que dispõe o caput do artigo 58 da Carta Magna580, estando consubstanciadas
as suas atribuições genéricas no § 2º, do art. 58, da Lei Maior. Ressalte-se
que, por expressa disposição constitucional, deve ser assegurada a
representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares na
constituição das Mesas e de cada Comissão (conforme art. 58, § 1º, CF/88),
devendo ser observado o § 4º, do art. 58, no que diz respeito a existência de
uma Comissão representativa no período de recesso do Congresso Nacional.
Tais comissões são formadas de forma a representar o quadro de forças
políticas existentes na Casa a que se vinculam, estando legitimadas a receber
576
Razão pela qual se sustenta que a inabilitação, como pena, possui um caráter sui generis,
uma vez que se não o fosse, haveria bis in idem (FERREIRA FILHO, 2009, p. 166).
577
BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Ato de improbidade administrativa: 15
anos da Lei 8.429/1992, p. 258-259.
578
BRASIL, Lei nº 1.079 de 10 de abril de 1950. Define os crimes de responsabilidade e regula
o respectivo processo de julgamento. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 12 abr. 1950.
579
Ferreira Filho aduz que a maior parte de tais dispositivos, constitucionais e
infraconstitucionais, retratam comportamentos politicamente indesejáveis, não sendo, porém,
considerados crimes, no sentido que o Direito Penal confere ao termo. Esclarece aduzindo que
o impeachment em sua substância é político, mas em sua forma, é um crime em sentido formal
(FERREIRA FILHO, 2009, p. 165).
580
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília.
DF:Senado, 1988. Art. 58 da CF/88: O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões
permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criação. Parágrafo único: Na constituição das Mesas e
de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos
partidos ou blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.
208
petições, reclamações de qualquer pessoa, em face de atos e omissões de
autoridades e entidades públicas581, possuindo propósito evidentemente
fiscalizatório, visando a concretizar os valores aspirados pelo povo que
representa582.
4.2.7 COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO
As Comissões Parlamentares de Inquérito, a que se refere o § 3º do art.
58 da Constituição Federal, merecem especial atenção em virtude de suas
peculiaridades, sendo necessário frisar a jurisprudência583 do Supremo Tribunal
Federal a seu respeito, que deriva muitas vezes do próprio texto
constitucional584, bem como a discussão em torno da extensão dos poderes de
investigação a serem exercidos pelo Poder Legislativo585.
São criadas, pois, para viabilizar o inquérito necessário ao exercício do
poder de fiscalização que cabe ao Poder Legislativo586, podendo ter como
objeto de investigação todos os assuntos que sejam de competência do
Congresso Nacional, e por finalidade o conhecimento de situações que possam
ou devam ser disciplinadas em lei, e inclusive para analisar os efeitos de certa
legislação, sua excelência, inocuidade ou nocividade587.
As CPIs exercem papel de relevo no controle da Administração Pública,
uma vez que sua atuação permite que a população tome ciência de dados e
informações que, normalmente, desconheceria, além do fato de estarem
sempre cercadas de ampla cobertura pela imprensa588.
Tais comissões serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante o requerimento de
581
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Filmar Ferreira.
Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 897.
582
PESTANA, 2008, p. 540.
583
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de suma importância para se conhecer as
Comissões parlamentares de Inquérito (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 900).
584
ALEXANDRINO; PAULO, 2009, 784.
585
BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 900.
586
Ibid., p. 899.
587
Nesse sentido, cite-se: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 71.034-5 RJ.
Paciente: Cesar de La Cruz Mendoza Arrieta. Impetrante: José Geraldo Grossi e outro. Coator:
Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito do INSS. Relator Min. Paulo Brossard.
Tribunal Pleno, julgado em 07/04/1994, DJ 06/12/1996. LEXSTF, v. 1853-02, p. 278.
588
PESTANA, 2008, p. 541.
209
um terço de seus membros para a apuração de fato589 determinado e por prazo
certo de duração.
No que tange ao prazo, conforme art. 5º, § 2º, da Lei 1.579/1952, a
incumbência da Comissão Parlamentar de Inquérito termina com a sessão
legislativa em que tiver sido outorgada, salvo deliberação da respectiva
Câmara, a qual pode prorrogá-la dentro da legislatura em curso590. Nesse
sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sendo oportuno citar o
Habeas Corpus591 nº 71.193-6 SP, no qual o Ministro Relator Sepúlveda
Pertence asseverou: “[...] entendo recebido pela ordem constitucional vigente o
art. 5º, § 2º da L. 1.579/52, que, portanto, continua a situar, no termo final da
legislatura em que constituída, o limite intransponível de duração [...]” das
atividades de qualquer comissão parlamentar de inquérito.
As comissões terão poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, e
suas conclusões serão encaminhadas ao Ministério Publico, a fim de que se
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores, quando for o caso.
Ademais, as Comissões Parlamentares também deverão respeitar o critério de
representação proporcional dos parlamentares ou blocos parlamentares que
participam na respectiva Casa, em consonância com o disposto no § 1º do art.
58, da Lei Maior.
Os requisitos para a criação de Comissão Parlamentar de Inquérito
estão consubstanciados no art. 58, § 3º da Carta Magna, devendo ser
interpretados restritivamente. São eles: (1) subscrição do requerimento para
constituição de comissão parlamentar de inquérito por, no mínimo, um terço
dos membros da casa legislativa; (2) indicação do fato determinado a ser
objeto de investigação; e (3) prazo certo de duração. A esse respeito, cite-se
589
O Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus nº 71.231, entendeu que a comissão
parlamentar de inquérito não está impedida de investigar fatos que se ligam, intimamente com
o principal. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 71.231 RJ. Paciente: Carlos
Roberto Cortazio Correa da Silva. Impetrante: Wellington Moreira Pimentel e outro. Coator:
Presidente da Comissão Parlamentar de Inquério do INSS. Relator Min. Carlos Velloso.
Tribunal Pleno, julgado em 05/05/1994, DJ 31/10/1996. LEXSTF, v. 01848.
590
Nesse sentido, Moraes aduz que nada impede prorrogações sucessivas dentro da
legislatura em que foi constituída a Comissão, ressaltando que o termo final é sempre o
término da legislatura, conforme o disposto na referida Lei de nº 1.579/52 (MORAES, 2008, p.
417).
591
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 71.193-6 SP. Paciente: Paulo
Henrique Sawaya Filho. Impetrante: José Leite Saraiva Filho. Coator: Presidente da Comissão
Parlamentar de Inquérito. Relator Min. Sepúlveda Pertence. Tribunal Pleno, julgado em
06/04/1994, DJ 23/03/2001. LEXSTF, v. 2024-02.
210
um trecho do voto do Ministro Relator Eros Grau, proferido na Ação Direta de
Inconstitucionalidade592 nº 3.619 SP: “Os requisitos indispensáveis à criação
das comissões parlamentares de inquérito estão dispostos, estritamente, no
artigo 58 da CB/88”.
Sem prejuízo do previsto na Lei Maior, a Lei nº 1.579/1952593 dispõe
sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito, contendo, em seus sete
artigos, normas relativas aos poderes e procedimentos que cabem a elas.
Destaca-se que seu art. 3º, que dispõe sobre a intimação pelo juiz da
testemunha que não compareça a prestar depoimento, não foi recepcionado
pela Carta Magna, sendo desnecessária a intermediação do Poder Judiciário
para se proceder à intimação de testemunha faltante594. Ademais, dificilmente
as CPIs poderiam cumprir suas finalidade se houvesse a necessidade de, a
todo momento, solicitar a intervenção do Poder Judiciário para intimar a
testemunha a comparecer e depor.
Frise-se que a Comissão Parlamentar de Inquérito deverá respeitar o
direito ao silêncio do investigado595, o qual poderá deixar de responder às
perguntas que puderem incriminá-lo. Nesse sentido cite-se o Acórdão proferido
no Habeas Corpus de nº 80.584 PA596.
Ao final dos trabalhos, a Comissão Parlamentar de Inquérito apresentará
relatório à respectiva Câmara, concluindo por projeto de resolução (observado
o disposto no artigo 5º, e parágrafo 1º da referida Lei, em se tratando de vários
fatos). Saliente-se que as conclusões das Comissões Parlamentares de
Inquérito poderão ser encaminhadas ao Ministério Público597, se for o caso, a
592
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.619-0 SP.
Requerente: Partido dos Trabalhadores. Requerido: Assembléia Legislativa do Estado de São
Paulo. Relator: Min. Eros Grau. Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2006, DJ 20-04-2007.
LEXSTF, v. 02272-01.
593
BRASIL, Lei nº 1.579 de 18 de março de 1952. Dispõe sobre as Comissões Parlamentares
de Inquérito. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 21 mar. 1952.
594
MEDAUAR, 1993, p. 106-107.
595
Em relação ao sigilo profissional, remarque-se o seu alcance geral, aplicando-se em
qualquer juízo, cível, criminal, administrativo ou parlamentar, devendo haver, ao menos, um
mínimo de credibilidade na alegação, para, posteriormente, ser apreciado
596
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 80.584-1 PA. Paciente: Flávio
Antônio Ferreira Viégas, Flávio Augusto Titan Viégas, Rosa Cristina Gióia Santos. Impetrante:
Flávio Antônio Ferreira Viégas. Coator: Comissão Parlamentar de Inquérito. Relator Min. Néri
da Silveira. Tribunal Pleno, julgado em 08/03/2001, DJ 06/04/2011. LEXSTF, v. 2026.
597
BRASIL, Lei nº 10.001 de 04 de setembro de 2000. Dispõe sobre a prioridade nos
procedimentos a serem adotados pelo Ministério Público e por outros órgãos a respeito das
conclusões das comissões parlamentares de inquérito. Diário Oficial de União, Brasília, 05
set. 2000.
211
fim de que se promova a responsabilização civil ou criminal dos infratores (art.
58, § 3º, da Lei Maior) 598.
Quanto à natureza das atividades das Comissões Parlamentares de
Inquérito, anote-se que estas não possuem caráter sancionatório599, sendo
seus poderes de investigação restritos ao campo da indagação probatória,
possibilitando-se a decretação da quebra de sigilo bancário, fiscal, telefônico
(sigilo que incide sobre dados e registros telefônicos, não se identificando com
a inviolabilidade das comunicações telefônicas), restritivamente às pessoas por
elas investigadas, havendo a necessidade de demonstrar (a partir de indícios)
a existência de causa provável que legitime tal medida, fundamentando-a, uma
vez que se trata de medida restritiva de direitos.
Ademais, podem requisitar documentos e buscar todos os meios de
prova legalmente admitidos, podendo fazer uso de meios coercitivos
adequados para o bom desempenho de suas finalidades. Frise-se que tais
intervenções no âmbito particular exigem decisões fundamentadas bem como a
observância
de
todas
as
formalidades
legais.
Não
possuem,
pois,
competências e prerrogativas próprias do Poder Judiciário (cite-se o poder
geral de cautela, a título de exemplo).
Outrossim, o STF entendeu que não cabe às CPIs formular acusações e
punir delitos (RDA 199/205, Rel. Min. Paulo Brossard), desrespeitar o privilégio
contra a auto-incriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha
(RDA 196/197, Rel. Min. Celso De Mello - HC 79.244-DF, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence), e decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de
flagrância (RDA 196/195, Rel. Min. Celso De Mello - RDA 199/205, Rel. Min.
Paulo Brossard), conforme Acórdão proferido no MS nº 23.452 RJ (Relator:
Min. Celso De Mello, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999, DJ 12-05-2000, v.
1990-01).
Acrescentam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo600, bem como
Alexandre de Moraes601, que as Comissões Parlamentares de Inquérito não
podem, por autoridade própria, decretar a busca e apreensão domiciliar de
598
Medauar assevera ser esse um grande reforço às Comissões advindas com a Constituição
Federal de 1988, uma vez que anteriormente à citada Carta Constitucional não havia tal
possibilidade de se remeter as conclusões ao Ministério Público, no caso de necessidade de se
apurar responsabilidade civil ou criminal (MEDAUAR, 1993, p. 107).
599
Assim salientam Di Pietro (DI PIETRO, 2010, p. 744), Justen Filho (JUSTEN FILHO, 2009,
p. 996), Meirelles (MEIRELLES, 2010, p. 709-710).
600
ALEXANDRINO; PAULO, 2009, p, 784-786.
601
MORAES, 2008, p. 424.
212
documentos; determinar a indisponibilidade de bens do investigado; convocar
magistrados para depor a respeito de sua atuação típica, na função
jurisdicional; restringir a assistência por advogado; bem como determinar a
escuta telefônica, somente sendo autorizada a quebra de sigilo dos registros
telefônicos (conforme analisado anteriormente).
Por oportuno, destaque-se que as Constituições estaduais e Leis
Orgânicas municipais também prevêem a possibilidade de criação das
referidas Comissões Parlamentares de Inquérito602. Nesse sentido, cite-se a
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.001-8603, bem como a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3.619-0604, na qual o Ministro Relator Eros Grau
asseverou: “É certo que, em decorrência do pacto federativo, o modelo federal
de criação e instauração das comissões parlamentares de inquérito constitui
matéria a ser compulsoriamente observada pelas casas legislativas estaduais”.
Por fim, é necessário aduzir que os poderes conferidos às Comissões
Parlamentares de Inquérito, embora amplos, não são absolutos, sendo
restringidos pela própria Constituição Federal, encontrando limites nos direitos
fundamentais do cidadão. Por essa razão, caso sejam praticados atos em
desconformidade com o ordenamento jurídico, a CPI submeter-se-á ao controle
jurisdicional, nos termos do que dispõe o art. 5º, inciso XXXV, da Lei Maior605.
Porém, remarque-se que caso não houvesse a possibilidade de
utilização de meios compulsórios para o desempenho de suas atribuições, as
CPIs não teriam como proceder e finalizar seus trabalhos, tendo em vista a
relação de dependência e complacência que haveria entre a comissão e os
agentes competentes para realizar determinado ato.
Diante de todo o exposto, verifica-se que o Poder Legislativo tem como
função, não apenas a representação política e a competência para legislar,
602
MEDAUAR, 1993, p. 106.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 1.001-8 RS.
Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul. Requerido: Assembléia Legislativa
do Estado do Rio Grande do Sul. Relator Min. Carlos Velloso. Tribunal Pleno, julgado em
08/08/2002, DJ 21/02/2003. LEXSTF, v. 2099-01.
604
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.619-0 SP.
Requerente: Partido dos Trabalhadores. Requerido: Assembléia Legislativa do Estado de São
Paulo. Relator Min. Eros Grau. Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2006, DJ 20/04/007. LEXSTF,
v. 02272-01.
605
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, mandados de
segurança e habeas corpus impetrados contras as Comissões Parlamentares de Inquérito,
constituídas no âmbito do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas, consoante o art.
102, inciso I, letras ‘d’ e ‘i’, da Lei Maior, tendo em vista serem consideradas a longa manus do
próprio Congresso Nacional, ou de suas Casas.
603
213
mas também a de controle, sendo “[...] uma exigência de ordem político-jurídica
essencial ao regime democrático606”. Mas é na possibilidade de se criar
Comissão Parlamentar de Inquérito que esta competência fiscalizatória
evidencia-se mais nitidamente, sendo considerado pela Corte Suprema607 o
mais expressivo instrumento de concretização do controle.
5 CONCLUSÃO
Objetivou-se traçar um perfil a respeito do Controle Parlamentar sobre a
Administração Pública. No que tange ao controle financeiro, verificou-se que
seus contornos estão previstos na Constituição Federal, havendo a previsão do
respectivo controle interno a ser exercido pelo próprio órgão do Poder.
Destacou-se que o dever de prestar contas decorre da origem pública do bem
administrado ou do dinheiro gerido, tratando-se, pois, de controle orientado
pelo princípio da universalidade; bem como que os objetivos de tal atividade
fiscalizatória são: verificar a probidade da Administração Pública, a atuação
desta conforme o ordenamento jurídico, e o zelo pelo dinheiro e bens públicos.
Destacou-se, ainda, o entendimento do Supremo Tribunal Federal no
sentido de o controle financeiro ser exercido tanto pelo Congresso Nacional
quanto pelo Tribunal de Contas da União (ainda que a título de órgão auxiliar),
os quais possuem competências distintas, taxativas e expressas no texto
constitucional. Frisou-se que houve ampliação das funções no exercício do
controle financeiro, sobretudo do Tribunal de Contas, com o advento da
Constituição Federal de 1988.
Em relação ao controle político, salientou-se que é por meio dele que se
possibilita ao Poder Legislativo questionar atos da Administração, possuindo
acesso ao funcionamento da máquina burocrática administrativa, objetivando a
análise da gestão da coisa pública e a tomada de medidas que entenda
necessárias.
606
Conforme o voto do Ministro Relator Celso de Mello consubstanciado no MS nº 24.831 DF
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.831 DF. Impetrante: Pedro
Jorge Simon e outro. Impetrado: Presidente do Senado Federal e outros. Relator Min. Celso
Mello. Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04/08/2006. LEXSTF, v. 200-03).
607
Nesse sentido cite-se o Mandado de Segurança nº 24.831 DF, supracitado.
214
Em virtude das peculiaridades e da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, foi dada especial atenção às Comissões Parlamentares de Inquérito,
as quais exercem um papel de fundamental importância, uma vez que
possibilitam à população, por meio de seus representantes, tomar ciência de
dados e informações que, normalmente, desconheceria, havendo uma ampla
cobertura pela imprensa em suas atividades.
Conclui-se que, embora a Constituição Federal de 1988 preveja
instrumentos adequados para a realização do controle parlamentar sobre a
Administração Pública, na prática, verifica-se o seu mau funcionamento e a
descrença quanto à sua efetividade. É necessária, primordialmente, a
conscientização da sociedade civil e dos parlamentares (titulares dessa
competência fiscalizatória), de que a sua efetivação é essencial ao regime
democrático, constituindo-se em garantia básica de cidadania, na senda da
efetivação dos direitos fundamentais à boa Administração Pública e à
probidade administrativa, projetos constitucionais ainda em construção.
215
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organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para Reforma
Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 25 fev.
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BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
1.001-8 RS. Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul.
Requerido: Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul. Relator
Min. Carlos Velloso. Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2002, DJ 21/02/2003.
LEXSTF, v. 2099-01.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
3.619-0 SP. Requerente: Partido dos Trabalhadores. Requerido: Assembléia
Legislativa do Estado de São Paulo. Relator: Min. Eros Grau. Tribunal Pleno,
julgado em 01/08/2006, DJ 20-04-2007. LEXSTF, v. 02272-01.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 71.034-5 RJ. Paciente:
Cesar de La Cruz Mendoza Arrieta. Impetrante: José Geraldo Grossi e outro.
Coator: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito do INSS. Relator
Min. Paulo Brossard. Tribunal Pleno, julgado em 07/04/1994, DJ 06/12/1996.
LEXSTF, v. 1853-02, p. 278.
217
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 71.193-6 SP. Paciente:
Paulo Henrique Sawaya Filho. Impetrante: José Leite Saraiva Filho. Coator:
Presidente da Comissão Parlamentar de Inquérito. Relator Min. Sepúlveda
Pertence. Tribunal Pleno, julgado em 06/04/1994, DJ 23/03/2001. LEXSTF, v.
2024-02.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 71.231 RJ. Paciente:
Carlos Roberto Cortazio Correa da Silva. Impetrante: Wellington Moreira
Pimentel e outro. Coator: Presidente da Comissão Parlamentar de Inquério do
INSS. Relator Min. Carlos Velloso. Tribunal Pleno, julgado em 05/05/1994, DJ
31/10/1996. LEXSTF, v. 01848.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 80.584-1 PA. Paciente:
Flávio Antônio Ferreira Viégas, Flávio Augusto Titan Viégas, Rosa Cristina
Gióia Santos. Impetrante: Flávio Antônio Ferreira Viégas. Coator: Comissão
Parlamentar de Inquérito. Relator Min. Néri da Silveira. Tribunal Pleno, julgado
em 08/03/2001, DJ 06/04/2011. LEXSTF, v. 2026.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.831 DF.
Impetrante: Pedro Jorge Simon e outro. Impetrado: Presidente do Senado
Federal e outros. Relator Min. Celso Mello. Tribunal Pleno, julgado em
22/06/2005, DJ 04/08/2006. LEXSTF, v. 200-03.
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219
A RESPONSABILIDADE SOCIAL DOS TRIBUNAIS ARBITRAIS COMO
MEIO DE EFETIVAÇÃO DO ACESSO AO DIREITO FUNDAMENTAL À
JUSTIÇA E À AMPLA CIDADANIA.
THE COURTS OF ARBITRATION SOCIAL RESPONSIBILITY AS A MEANS
OF EFFECTIVE ACCESS TO THE FUNDAMENTAL RIGHT TO JUSTICE AND
CITIZENSHIP WIDE.
VIVIANE SÉLLOS
Doutora, Mestre e Especialista em Direito. Advogada. Professora Universitária
em Graduação e Pós-Graduação e co-líder do Grupo de Pesquisa “As
Garantias da razoável duração do processo e dos meios asseguradores da
celeridade de sua tramitação, sua efetividade e consequências no âmbito
empresarial”.
Sumário: 1 Introdução; 2 Breve histórico; 3 Natureza jurídica da
arbitragem: jurisdição ou contrato?; 4 Conceituação jurídica; 5
Classificação do Instituto da Arbitragem; 6 Características dos
procedimentos arbitrais; 7 Distinção entre arbitragem e mediação; 8
Aspectos positivos e negativos da justiça arbitral.
220
RESUMO
A arbitragem é método conhecido internacionalmente para a solução pacífica
de conflitos, instituto ainda tímido no Brasil mas hábil a proporcionar a tutela
jurisdicional privada, com reconhecimento judicial, tornando necessária a
formação de mediadores, conciliadores, árbitros e gestores da justiça privada
para desbravar o vasto campo de demandas a serem solucionadas e não
atendidas a tempo pela Jurisdição estatal. A própria Administração Pública e a
sociedade têm demonstrado a carência de meios mais ágeis, simples e baratos
de efetivação da Lei, do Direito e de seu fim último, a Justiça. Este raciocínio
nos impele a defender a adoção da prática arbitral como meio de consolidação
da denominada equação entre o funcionamento do Estado e os interesses
individuais, a partir da partilha de responsabilidades, de objetivos e de
resultados. A profusão da arbitragem, então, é questão de responsabilidade
social, de engajamento e de preocupação não apenas dos profissionais da
área jurídica, mas de todas as ciências humanas e da própria sociologia, dada
a sua relevância para a transformação de uma realidade aparentemente
estagnada.
Palavras-chave:
Tribunais
Arbitrais.
Acesso
à
Justiça.
Cidadania.
Responsabilidade Social. Justiça Privada.
ABSTRACT
The arbitration method is internationally known like a peaceful settlement of
conflicts. The institute still shy in Brazil, but able to provide legal protection to
private, legal recognition, requiring the training of mediators, conciliators,
referees and managers of private justice to clear the wide range of demands to
be resolved in time and missed the state jurisdiction. The Public Administration
and society have demonstrated the lack of means more agile, simple and cheap
execution of the act, the law and their ultimate goal, justice. This reasoning
leads us to advocate the adoption of arbitration practice as a means of
consolidating the known equation between the functioning of the state and
individual interests, from the sharing of responsibilities, objectives and results.
The profusion of arbitration, then, is a matter of social responsibility,
commitment and concern not only of legal professionals, but of all the human
221
sciences and sociology, in consequence of
its relevance to the social
transformation, apparently stagnant.
Keywords:
Arbitration Courts. Access to Justice. Citizenship. Social
Responsibility. Private Justice.
222
1 INTRODUÇÃO
A prestação jurisdicional arbitral é uma alternativa ao direito fundamental
de acesso à Justiça e ganhou dimensões significativas no Direito brasileiro a
partir da edição da Lei 9.307/96, a “Lei da Arbitragem”, que veio disciplinar o
tema de modo a torná-lo realizável em nosso Estado. Com a notoriedade que a
mediação e a arbitragem ganharam com a Lei e verificando-se o momento
vivido pela justiça pública nacional, apresenta-se como via mais célere para
solucionar conflitos, ficando para a Justiça Estatal apenas os temas de maior
complexidade e não abrangidos pela Legislação que faculta o acesso à Justiça
Arbitral.
Se o intervencionismo estatal nas relações privadas não é essencial, isto
implica em maior grau de educação e compromisso entre os partícipes de uma
sociedade, sua evolução e quebra de antigos paradigmas, os quais carecem de
superação para que se construa uma sociedade livre, justa e solidária. E isto
deve ser compreendido e difundido pelos juristas e pelos próprios membros
dos poderes públicos, permitindo a eficácia plena da normativa constitucional
que estabelece o direito fundamental do acesso à justiça, o qual está no rol dos
direitos-garantia.
Para que a arbitragem se torne uma prática comum junto à sociedade, no
entanto, necessária se faz a formação de consciência e a educação. Educação,
como bem observa Antônio Joaquim Severino, “é um processo social de
alcance global, isto éisto é, interpreta todos os espaços do social, também é a
ideologia, cuja impregnação atinge todo o tecido das relações sociais. Assim,
um desnivelamento, mediante a análise pela crítica filosófica, da “repressão”
ideológica da educação, é uma etapa prévia a ser cumprida, num primeiro
momento epistemológico, pela filosofia da educação. Mas também o discurso
prático da educação está impregnado de significação ideológica. Daí a
necessidade, para a reflexão filosófica de voltar-se igualmente sobre ele, num
momento axiológico, pois o que estará sendo questionado não é mais apenas
uma forma de saber, mas um processo de apoio, processo este
necessariamente perpassado por uma dimensão ideológica. Educação e
ideologia se tecem também, confundindo-se, na própria condição da existência
223
especialmente humana. E esta especificidade inclui sua condição de inserção
no social. ” 608
A criação de uma nova mentalidade compreende não apenas a ação
política de educar, mas também equivale a fomentar uma nova ideologia social,
a idéia de participação individual no processo de desenvolvimento geral, a
fixação da noção de que o Estado não é figura necessária para a resolução de
todas as espécies de conflitos, mas apenas para aquelas em que as questões
envolvidas sejam realmente de ordem pública. Assim, cada qual, desobrigando
o Estado dessa intervenção em suas vidas privadas para a resolução de
demandas que impliquem em direitos patrimoniais e disponíveis, contribui
também para a desobstrução do próprio Poder Judiciário.
Compreender a realidade do país em sua real dimensão é o primeiro
passo para um planejamento estratégico de criação de uma nova mentalidade.
Trata-se de comprometimento, de responsabilidade social, de cidadania. Se
tomarmos como base países como a Coréia do Sul, que em uma década
conseguiu mudar sua realidade a partir da profusão da educação básica entre
seu povo, verificamos que aquilo que sempre foi dito e ensinado que seria um
projeto a longo prazo, para a história de um povo não significa extensão de
tempo, ao contrário, demonstra que em apenas uma década é possível
transformar o que parecia inerte em movimento pulsante e criativo, pessoas
bem formadas como cidadãos não apenas conscientes, mas atuantes e
combativos. O movimento pelo conhecimento, uso e difusão social da
arbitragem passa por este caminho: a educação do povo para depender de si e
não para sempre esperar da máquina pública.
2 BREVE HISTÓRICO
A prática da busca do justo e do direito por meio da arbitragem
transcende a própria existência dos legisladores e do Estado-juiz.
608
Antonio Joaquim SEVERINO, Educação, Ideologia e Contra-Ideologia, p. 16,
224
Reporta-se o seu surgimento às tribos primitivas visando manter e
preservar a integridade dos seus membros, os quais até então valiam-se da
luta física, para resolverem suas pendências.
No entanto, a necessidade de proteção coletiva contra ataques externos e
a própria matança mútua entre inimigos em busca de “justiça” acabaram por
resultar na aceitação de que uma terceira passasse a intervir com a missão de
unir os adversários e satisfazer a ambos, através de sua atuação.
Assim, do primitivismo (justiça feita com as próprias mãos) passamos ao
comunitarismo, ou repasse ao membro mais velho ou líder de um clã dos
poderes para solucionar, com base em sua sabedoria e equilíbrio, as questões
litigiosas.
Dessa atuação surgiu a conhecida Lei de Talião, a mais antiga forma
punitiva, pela qual o árbitro procurou justiçar o ofensor com a mesma
intensidade da ofensa, resultando na tradicional decisão: olho por olho, dente
por dente.609
No entanto, religiosos e soberanos, na ânsia de justiça direta, visando
intimidar e obter respeito do povo, começaram a elaborar escritas, o que
resultou nas cidades-estado, submetendo os cidadãos a sua vontade e
negando os poderes da arbitragem.
Veja-se, então, que a justiça arbitral foi a mola propulsora da justiça
pública, já que esta fulcrou-se naquela para instalar-se
como Poder ou
monopólio estatal.
As primeiras aferições ao tema encontradas na Grécia antiga remontam
aos tempos mitológicos quando o filho de Príamo e Hécula, no monte Ida,
funcionava como árbitro entre Atena, Hera e Afrodite, que disputavam a maçã
de ouro, destinada pelos deuses à mais belas. Nas cidades-estado aparece a
figura do árbitro que decide o litígio brevemente com apenas um “sim” ou um
“não”, sem ater-se às regras jurídicas processuais. Nas repúblicas helênicas e
em Atenas as funções do árbitro dividiam-se na tentativa de conciliação e na
prolação da sentença. Entre os antigos hebreus, enfim, os conflitos eram
609
a
Teixeira, Paulo César Moreira – A nova arbitragem, 1 edição, Editora Síntese, p. 04.
225
resolvidos através de três árbitros, considerados conhecedores de todos os
assuntos da época. Tal prática, com a expansão da própria civilização grega,
expandiu-se e consolidou-se entre os diversos povos através das navegações
e práticas comerciais.
Na Roma Antiga a arbitragem também foi utilizada, inclusive com base
contratual. Entende-se que o Império Romano conheceu ainda mais
profundamente da justiça arbitral que os gregos, pois criou iuducicium privatum,
uma lista elencando cidadãos idôneos que tinham como objetivo dirimir,
extrajudicialmente, questões decorrentes de negócios jurídicos entre o povo
romano, até ceder lugar aos juízos estatais, pelos quais com intermédio do
pretor, os julgamentos eram proferidos pelo próprio imperador. Daí verificar-se
a feitura do justo como elemento consolidante do Poder Governamental.
Na Idade Média a arbitragem atingiu seu apogeu. Com a Revolução
Francesa, em 1789, tornou-se, a partir da Declaração dos Direitos do Homem e
do cidadão, obrigatório o seu uso para a resolução de diversas questões.
Assim foi até a edição do Código de Processo Civil de 1806 por Napoleão
Bonaparte, quando deixou de ser forçada e passou a ser facultativa, como
ainda o é em grande parte do mundo desenvolvido e em desenvolvimento.
No século XIX, com a oficialização do Estado brasileiro, a Constituição de
1824 em seu art. 160, previa o uso do juiz arbitral para a solução das
demandas de ordem civil, cabendo ao Estado dirimir apenas as questões
criminais.
Com base no Direito francês, nosso Código Comercial em 1850 foi
expresso ao estabelecer a obrigatoriedade do processo arbitral para solucionar
questões decorrentes de contratos de locação mercantil. Assim foi até 1866,
quando a Lei foi suspensa e posteriormente regulamentada em 1867 pelo
Decreto 3.900.
Também nosso Código Civil de 1916, em seu art. 1037 e seguintes,
previa a possibilidade de interessados submeterem suas demandas à
apreciação de Tribunal Arbitral.
226
Fomos, em 1923, signatários do protocolo de Genebra, cuja ratificação foi
efetivada em 1932 por Getúlio Vargas. Naquele documento o Brasil endossava
o uso da arbitragem internacional.
Pouco depois, marcando a República Nova, tivemos a edição da
Constituição de 1934, a qual previa dentre as competências da União, legislar
sobre a matéria da arbitragem. Mas esta Constituição teve vida curta e a que a
seguiu, em 1937 era de cunho ditatorial e por isto não tinha espaço para a
arbitragem em seu texto.
O Código de Processo Civil, em 1939 voltou a regulamentar os processos
arbitrais e nova modificação se seguiu em 1973.
Nesse meio tempo, em 1967, foi fundado no Rio de Janeiro o Centro
Brasileiro de Arbitragem Permanente como Seção Regional da Inter-American
Arbitration Comission – IACAC.
Já
recentemente,
em
1981,
e
em
1987
projetos
prevendo
a
regulamentação completa do Direito Processual Arbitral, a fim de substituir as
disposições contidas no Código de Processo Civil e Código Civil, considerando
a cláusula compromissória vinculante para as controvérsias futuras, e dando
eficácia à decisão arbitral após homologação judicial, foram discutidos sem
sucesso visto, naquele momento de ditadura ser inafastável a idéia de que a
única justiça seria a estatal.
Apenas depois do primeiro decanato da chamada “Constituição Cidadã”,
com a consolidação do resgate da democracia que o tema da arbitragem
mereceu regulamentação, com legislação própria – Lei 9.307/96 – garantindo a
ampliação do acesso à justiça.
227
3 NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM: JURISDIÇÃO OU CONTRATO?
O instituto pode ser reconhecido puramente por seu caráter contratual,
como o faz a corrente privativista, ou por seu caráter jurisdicional, como o faz a
corrente publicista.
Lembrando que a idéia de jurisdição é entendida como poder, atividade e
função típica do Estado, isso não consegue descaracterizar a natureza
jurisdicional da arbitragem, pois a movimentação do aparelho jurisdicional
através da ação existe como objetivo de dizer o direito à controvérsia
apresentada, e sob esse aspecto o juiz e o árbitro se equivalem pela Lei
9.307/96. Ambos solucionam o litígio, proferindo decisão substitutiva da
vontade das partes. Assim, ambos, árbitro e juiz exercem função pública.
A sentença arbitral é um julgado em sentido técnico e moral,
independentemente de homologação por juiz estatal, constituindo-se em
sentença privada.
Observamos o hibridismo na natureza jurídica da arbitragem, pois é de
natureza privada ao mesmo tempo que seus efeitos têm o valor das decisões
do Poder Judiciário, daí seu caráter público. Daí sua natureza jurídica mista,
isto é, contratual e jurisdicional, privativista e publicista (pela liberdade de
contratar ou não cláusula arbitral e livre escolha dos árbitros, ritos e
legislações) ou processualista (pela força pública da decisão arbitral como
sentença).
Vale aqui ressaltar que a arbitragem foi trazida pela Lei de 1996 como
uma faculdade ao acesso à justiça, não excluindo da apreciação do Poder
Judiciário, caso prefiram as partes, a verificação de lesão ou ameaça a direito,
nos conformes do art. 5o, XXXV da CF/88 e afastando a idéia de
inconstitucionalidade do instituto por negar a Jurisdição Estatal. Conforme
decisão do próprio STF, corte máxima do Poder Judiciário Brasileiro, a nossa
Lei de Arbitragem é plenamente compatível à Lei Maior, não padecendo de
qualquer inconstitucionalidade e por isto, eficaz e aplicável.
228
4 CONCEITUAÇÃO JURÍDICA
A conceituação jurídica do vocábulo “arbitragem”, como não poderia
deixar de ser, é semelhante à gramatical ou literal. Vejamos:
José Cretella Júnior610 define a arbitragem como: “o sistema especial de
julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos especiais e
com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído,
mediante o qual duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de direito privado
ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo,
contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de
resolver-lhes as pendências, anuindo os litigantes em aceitar a decisão
proferida”.
Irineu Strenger611 entende que: “arbitragem é instância jurisdicional,
praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir
controvérsia entre pessoas de direito privado ou público, com procedimento
próprio, e forças executórias perante tribunais estatais”.
Já para o Professor Carlos Alberto Carmona612 “a arbitragem – meio
alternativo de solução de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de
uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal,
sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é
colocada à disposição de quem quer que seja para solução de conflitos
relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor”.
Walter Mujalli613 leciona que arbitragem: “é uma convenção privada,
celebrada entre duas ou mais pessoas, para solução de suas controvérsias,
através da intervenção de uma ou mais pessoas, que recebem os seus
poderes dos seus convenientes, para com base nesta convenção, decidirem
seus conflitos, sem a intervenção do estado, sendo que a decisão destinada às
partes tem a eficácia da sentença judicial”.
610
CRETELLA JÚNIOR, José. – Da Arbitragem e seu conceito categorial. p.28, 1998.
STRENGER, Irineu. – Arbitragem Comercial. p. 33, 1996.
612
CARMONA, Carlos Alberto. – Arbitragem e Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 1998,
p. 43.
613
MUJALLI, Walter Brasil. – A Nova Lei de Arbitragem. São Paulo: Editora de Direito, 1997, p.
52.
611
229
Garsonnet614 diz que arbitragem é: “a faculdade dada às partes de
subtrair as controvérsias que as dividem ao julgamento dos tribunais do
Estado, submetendo-se a juízes escolhidos por elas, que se denominam
árbitros”.
Para Jean Robert e Bertrand Moreau615, Arbitragem é: “a instituição que
tem por objeto a solução de litígio de autoridade privada, litígio que é assim,
subtraído à jurisdição de direito comum”.
Medina e Merchan616 colocam que, arbitragem pode ser definida como: “a
instituição jurídica, mediante a qual duas ou mais pessoas estabelecem que é
assim, subtraído à jurisdição de direito comum”.
Para Wagner Giglio617, “arbitragem consiste em submeter o conflito à
decisão de uma terceira pessoa ou grupo de pessoas físicas, entidade
administrativa ou órgão judicial”.
Define-se segundo Magano618: “arbitragem como decisão de um conflito
levada efeito por pessoas ou pessoas escolhidas pelas partes nele envolvidas.
Dois são os elementos nucleares dessa definição: o caráter privado do juízo
arbitral e a natureza voluntária do instituto. Dando-se prevalência ao primeiro
elemento, pode-se caracterizar a arbitragem como justiça privada em
contraposição à justiça pública. Dando-se preeminência ao segundo, há de ser
o procedimento de autodefesa e de tutela”.
Diante de tais conceituações, podemos dizer que a arbitragem é um
instituto jurídico facultativo às partes envolvidas em questões controversas,
para através dos meios pacíficos extrajudiciais, solucioná-las através da
decisão de uma ou mais pessoas livremente escolhidas e denominadas
árbitros sem intervenção do Poder Judiciário e com a mesma força executória
que uma decisão judicial teria.
614
GARSONNET. – Mercosul, Integração regional e Globalização, p. 481.
ROBERT, Jean e MOREAU, Bertrand (1968) apud BATISTA e FONSECA. – O Direito
Internacional no Terceiro Milênio. p. 768.
616
MEDINA e MERCHAND. p. 769.
617
GIGLIO, Wagner (Revista LTR. 62, p. 1165).
618
MAGANO (Revista LTR. 62, p. 1165).
615
230
5 CLASSIFICAÇÃO DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM
O instituto da arbitragem vem recebendo classificações referentes a
aspectos diversos sendo os mais comuns:
1. Quanto ao caráter de obrigatoriedade.
a)
Facultativa ou não-obrigatória: decorre da própria disponibilidade das
partes em se submeterem a decisão de um árbitro;
b)
Compulsória ou Obrigatória: resulta da imposição legal, da ausência
de opção para fins de solução de conflito.
2. Quanto ao surgimento ou à instituição.
a)
Institucional: efetiva-se mediante a busca, por interessados, de
instituição arbitral com regras procedimentais e organizacionais
próprias.
b)
“Ad hoc”: efetiva-se pela instituição específica de um árbitro ou grupo
de árbitros para uma problemática. Nesta situação deverão ser
criadas as regras a serem adotadas durante a sua realização.
A arbitragem poderá ainda ser classificada de acordo
com a Lei 9.307/96, como arbitragem de direito ou de
equidade.
3. Quanto ao Topói
a)
Pelo direito: é o ato arbitral fulcrado única e exclusivamente nas
normas jurídicas, isto é, no direito positivo.
b)
Pela equidade: é o ato arbitral fundado não na Lei em tese, mas nos
princípios gerais do direito, no equilíbrio, no senso de justiça.
231
4. Quanto à liberdade decisional
a)
Por Pacote: o árbitro fica condicionado a decidir entre a integralidade
das propostas de uma das partes, sem poder alterá-las, resultando
em vencido e vencedor.
b)
Por Oferta Final: o árbitro poderá alterar itens de negociação nas
propostas das partes sem porém poder mesclá-las, resultando em
parte vencida e parte vencedora.
c)
Por Mediação ou Medianeira: o árbitro figura inicialmente apenas
para mediar as partes na tentativa de acordo e só com o insucesso
da composição é que arbitrará a solução.
6 CARACTERÍSTICAS DOS PROCEDIMENTOS ARBITRAIS
Dentre as características comuns aos procedimentos arbitrais destacamse:
1 – A celeridade: pelo fato de a Lei brasileira ter estabelecido
prazo exíguo para a solução do conflito.
2 – A informalidade: em razão de competir a cada Juizado Arbitral
a fixação dos ritos e procedimentos a serem adotados, afastando-se o
“cartoricismo”.
3 – A confiabilidade do árbitro: como as próprias partes elegem
o(s) árbitro(s) ou tribunal(is) livremente, o fazem com base na confiança.
4 – A especialidade: um perito, um especialista no caso em
questão.
5 – A sigilosidade: a arbitragem é pautada pela discrição, vez que
seus atos dispensam publicidade e divulgação oficial.
6 – A flexibilidade: o árbitro, para dizer o direito pode não valer-se
do direito positivo vigente, podendo decidir inclusive por equidade, conforme
melhor convenha às partes.
232
7 DISTINÇÃO ENTRE ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO
Ambos os institutos são meios alternativos ao Judiciário, normalmente
privado, para solução de controvérsias ou litígios de forma livre e voluntária.
Os aspectos que diferem esses institutos são:
Mediação: Busca por solução não adversária de conflito.
Objetiva a redução do problema manejável, até que se
descubra a sua causa essencial. A mediação não admite
sujeição a regras processuais e os participantes com ajuda do
mediador expõem seus anseios, até estabelecer-se uma
solução prática por si mesma. Ou seja, em mediação, a
autoridade para decidir sem o conflito é das próprias partes e
não de transfere ao mediador.
Arbitragem: De caráter adversarial, é a busca de solução extrajudicial de conflito.No uso deste instituto, as partes transferem a
terceiro (o árbitro) a autoridade de dirimir o impasse constituído
obrigando-se ao cumprimento da decisão.
8 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA JUSTIÇA ARBITRAL
Coincidência ou não, as vantagens da arbitragem se confundem com
suas próprias características. Veja-se que em decorrência da própria previsão
legal, a sentença arbitral será proferida em prazo estipulado pelas partes ou em
seis meses da instituição da arbitragem ou substituição de árbitro (art. 23 da
L.B.A.).
É verificável a celeridade dos procedimentos arbitrais em relação aos
prazos que a própria Lei impõe, o que, em qualquer juízo de valor, será ao
menos um diferencial extremamente significativo em face à Jurisdição Estatal.
No mais, a liberdade de escolha, já que a eleição do órgão julgador fica a
critério das partes; como ainda a irrecorribilidade de sentença afastando a
demora e a prolação da execução; a desnecessidade de publicidade do
processo arbitral podendo correr em segredo de justiça e poupando a
233
exposição das partes; o fato de se escolher o árbitro ou tribunal com base na
confiabilidade que denotam e suas qualificações técnicas para lidar com cada
questão, também constituem-se em vantagens ao instituto.
Desvantagens? Naturalmente pode haver. Na atualidade, o principal fator
desfavorável à disseminação da arbitragem como prática social em torno da
justiça é, em nosso país, só o preconceito de alguns setores tradicionalistas e
principalmente daqueles que se beneficiam da morosidade ou do “status” da
Justiça Pública.
Ademais, o mais significativo aspecto favorável à prática arbitral encontrase no fato de esta ser assegurada constitucionalmente, permitindo a
coexistência das duas formas de jurisdição em nosso Direito hoje: a pública e a
privada, garantindo a manutenção do Estado Democrático, a parceria entre os
setores público e privado e a efetivação do poder de decisão nas mãos do
povo-cidadão.
234
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WARAT, Luis Alberto. O Ofício do Mediador. Vol. 1. Florianópolis: Habitus
Editora, 2001.
237
EDITAL PARA PUBLICAÇÃO DE TRABALHOS NO Nº 27 DA
REVISTA JURÍDICA, ANO DE 2011
A Comissão Editorial do Centro Universitário Curitiba e a Editoria da
Revista Jurídica
CONVOCA todas as pessoas interessadas, especialmente professores e
estudantes de pós-graduação em Direito das instituições de ensino superior do
Brasil e do exterior, para a apresentação de artigos científicos sobre o eixo
temático Direito Empresarial e Cidadania, artigos científicos sobre ensino
jurídico (de graduação e de pós-graduação) e resenhas tendo por objeto obras
científicas ligadas às temáticas do Direito Empresarial e Cidadania, a serem
publicados no nº 26 da respectiva Revista.
Com o intuito de fomentar o exercício da reflexão crítica, serão admitidos
trabalhos resultantes de diálogo trans e interdisciplinar, tendo por base as
temáticas eleitas para o nº 25 da Revista, devendo os artigos ser enviados até
10 de novembro de 2011, nos seguintes endereços eletrônicos:
[email protected] e [email protected].
A publicação dos trabalhos recebidos fica condicionada à prévia
verificação da adequação temática e aos objetivos da Revista, bem como dos
requisitos formais e metodológicos constantes nas Normas Editoriais
veiculadas no nº 25 da Revista e disponíveis aos interessados em
www.unicuritiba.edu.br, link Núcleo de Pesquisa, Revista Jurídica, após
manifestação dos pareceristas “ad hoc” e pelo sistema “ double blind peer
review”.
O encaminhamento dos trabalhos na forma prevista nas referidas
Normas Editoriais implica concordância com as disposições nelas consignadas.
Curitiba, agosto de 2011.
COMISSÃO EDITORIAL E EDITORIA DA REVISTA
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