Experiência brasileira no tratamento dos
planejamentos tributários e na regulamentação do
art.116 do CTN.
Marcos Vinicius Neder
Planejamento Tributário
Experiência Internacional
• Abordagem específica
– Uma lei específica para cada planejamento (taylor made)
• Abordagem Ampla
– Princípios
– Norma Geral Anti-abuso
Marcos Vinicius Neder
IBET
Direito Tributário
Princípios contrapostos
Segurança
Jurídica
Capacidade
Contributiva
Doutrina predominante
•
•
•
•
•
Liberdade absoluta
Legalidade estrita
Tipicidade fechada
Proibição a analogia em matéria tributária
As lacunas da lei podem ser exploradas
Marcos Vinicius Neder
Formação dos negócios jurídicos
• Autonomia privada
– Exercita-se pela vontade das partes para atingir uma
finalidade prática desejada;
• liberdade de contratar envolve:
– escolha do tipo do negócio jurídico,
– da forma negocial e
– da melhor causa negocial.
Marcos Vinicius Neder
Elisão x Evasão na perspectiva tradicional
• 1) Licitude?
• 2) Sem simulação?
Conduta lícita
Vise apenas
economia de
tributos
Marcos Vinicius Neder
Planejamento tributário
Ilegal
Limite
Legal
Dois momentos:
• análise das combinações de negócios sob o
ponto vista estritamente formal
• a análise do planejamento passa a levar em
conta a racionalidade e da substância econômica
das operações societárias
Marcos Vinicius Neder
IBET
Direito Tributário
Qualificação dos fatos
Essência
Forma
DIREITO CIVIL
CÓDIGO CIVIL DE 2002
CÓDIGO CIVIL DE 1916
Utiliza-se de cláusulas gerais, Disciplina
plenamente
as
conferindo maiores poderes ao juiz
hipóteses normativas e os
para construir a interpretação no
efeitos jurídicos, detalhando
caso concreto.
indicativos legais
princípios
gerais:
eticidade,
função
contrato, boa-fé;
moralidade,
social
do

ampla liberdade de contratar,
salvo na simulação;
 simulação
é
causa
de
anulabilidade
do
negócio
 Ilicitude do motivo determinante,
jurídico;
simulação e “fraude à lei” como
causas de nulidade do negócio
jurídico
não restringe os negócios
jurídicos realizados com abuso
o “abuso de direito” como ilícito;
de direito e fraude a lei;
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Análise do negócio jurídico
Relação Jurídica
União R Alienante
Ganho
adquirente objeto  alienante
Elementos
essenciais: forma, objeto, coisa, preço e
consentimento
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acidentais: a condição,
termo e encargo
Análise do Negócio Jurídico
• Motivo
Art 166. III do Código Civil estabelece como
causa da nulidade do Negócio Jurídico a
ilicitude do motivo determinante
• Causa
Causa é a finalidade prática que se quer do NJ
Se a comprovada a ausência de causa ou a falsa
causa, o NJ é simulado
• Forma
Abuso de forma contribui para o convencimento do
julgador com relação a inconsistência das provas
apresentadas do NJ
Pronunciamentos Contábeis
•
Contabilização de acordo com a essência e realidade econômica
das transações e não sua forma legal, podendo desconsiderar o
negócio jurídico aparente ou planejado. (IFRS item 35 e Pronunciamento
Básico CPC item 35)
•
Combinação de negócios exige a transferência de negócios
efetiva, sendo inaplicável no caso de controle comum
•
Preço justo e análise da transferência de controle, riscos e
benefícios
Marcos Vinicius Neder
Nova jurisprudência do CARF
1) Licitude?
2) Sem simulação?
3)Há racionalidade econômica
operação societária?
Conduta lícita
na
Marcos Vinicius Neder
APLICAÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO
LEI
Plano
normativo
Plano
dos fatos
FATO
Qualificação
jurídica
Linguagem das
Provas
“Veracidade”
• assembléias
• contratos
• pagamentos
• escrituras públicas
Negócio Jurídico 1
• tempo reduzido do negocio
• falta de racionalidade econômica
• informacão veiculada no mercado
• provas testemunhais
• valores desproporcionais
• acordos com minoritários
Negócio Jurídico 2
Subscrição de capital
Alienação de ativo
Cisão total
Ativo subavaliado em A
transferido pelo valor de
mercado para B
Evento econômico
Consistência das Provas
Deve-se a ocorrência do fato gerador
Contratos
firmados
Descrito no
Livro Diário
Pagamentos
Assembléias
Declarações
SUFIS
COMO SE TEM
FEITO A PROVA?
COMAC
COPES
COFIS
Desafio atual dos consultores
Como evidenciar substância no conjunto de transações?
 Fatos considerados relevantes pela jurisprudência:
 Tempo, tempo, tempo …..




Vinculação entre partes;
Situação econômica dos envolvidos antes de depois.
Empresas criadas para a transação e de vida efêmera;
Documentos contemporâneos aos fatos;
 Informações vinculadas no mercado.
Futuro
Equilíbrio difícil
Legalidade X Ilegalidade
Simulação X Negócio Jurídico Indireto
Conseqüência dessa abordagem geral no tratamento
dos planejamentos tributários
1. É uma interpretação que serve para qualquer caso
(“catch all” clause);
2. Insegurança nas relações privadas;
3. Prejudica investimentos externos;
4. Necessidade de maior produção de entendimentos
fazendários ou jurisprudenciais nos casos concretos;
Definição dos limites do planejamento tributário
Contribuinte
Legislador
Assessoria
Jurídica
Receita
Federal
Agente
Fiscal
CARF
ALTERAÇÕES NECESSÁRIAS
•
REGULAMENTAÇÃO
DA
ANTIELISIVA (ART. 116 CTN);
•
MELHORIA
NA
ESTRUTURA
DO
(INDEPENDÊNCIA E IMPARCIALIDADE);
•
AUMENTO
DA
PARTICIPAÇÃO
DOS
CONTRIBUINTES NA DEFINIÇÃO DA LEGISLAÇÃO
TRIBÚTÁRIA.
NORMA
GERAL
CARF
Art.116 do CNT e a tentativa de
regulamentar o procedimento de
desconsideração de negócios jurídicos
MP nº 66/2002.
Marcos Vinicius Neder
ART. 116 DO CTN - LEI COMPLEMENTAR
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se
ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo
ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos
em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
Dissimular a ocorrência do fato gerador?
Para De Plácido e Silva é mais propriamente indicado como
ocultar
Medida Provisória nº 66/2002
Art. 13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com
a finalidade de dissimular a ocorrência de fato
gerador de tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos
de
obrigação
tributária
serão
desconsiderados, para fins tributários, pela
autoridade administrativa competente, observados
os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 e
subsequentes.
Parágrafo único.O disposto neste artigo não inclui
atos e negócios jurídicos em que se verificar a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
CRITÉRIOS PARA DESCONSIDERAÇÃO DE NJ
§ 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico deverse-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou II - abuso de forma.
§ 2º Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a
opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os
envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de
determinado ato.
§ 3º Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considera-se
abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico
indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou
negócio jurídico dissimulado.
• Muito obrigado!!
• Marcos Vinicius Neder
[email protected]