Junho 2015 | ano XI | nº 127
IMPROPRIEDADES
NA CONDUTA
DE LICITANTES
EM PREGÕES
ELETRÔNICOS
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Junho 2015 | ano XI | nº 127
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Contratação de Obras e Serviços de Engenharia
Entrevista com Hamilton Bonatto
Uso de robôs nas licitações volta a ser debatido
Colunas:
Direto ao Ponto
Orientação Técnica
Painel do TCU
CARTA AO PREGOEIRO
ANO XI - JUNHO 2015
Editora Negócios Públicos do Brasil:
R. Lourenço Pinto, 196 - 2º andar, Centro l Curitiba/PR
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Reis
COLABORADORES: Alessandro Dantas, Gina Copola, Larissa Panko, Melissa de
Cássia Pereira, Simone Zanotello de Oliveira.
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IMPRESSÃO E ACABAMENTO I GRÁFICA CAPITAL: A parceria entre o Instituto Negócios Públicos e a Gráfica Capital, para a impressão da Revista “O Pregoeiro” foi realizada dentro do conceito de desenvolvimento limpo. O sistema
de revelação das chapas é feito com recirculação e tratamento de efluentes. O
resíduo das tintas da impressora é retirado em pano industrial lavável, que é
tratado por uma lavanderia especializada. As latas de tintas vazias e as aparas
de papel são encaminhadas para a reciclagem. Em todas as etapas de produção existe uma preocupação GRÁFICA/INSTITUTO NEGÓCIOS PÚBLICOS, com
os resíduos gerados.
LEMBRE-SE: O seu papel é importante para o planeta. Trabalhamos para que a
reciclagem seja o destino final mais adequado de todos os papéis já utilizados.
Impropriedades na conduta de licitantes em Pregões
eletrônicos
O Tribunal de Contas da União (TCU) realizou auditoria para analisar uma série de impropriedades
na conduta de empresas participantes de licitações
públicas feitas por meio de pregão eletrônico pelo
Governo Federal. Foram analisadas, especificamente, duas situações: empresas com sócios em
comum que apresentam propostas para o mesmo
item de uma mesma licitação e existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não
atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas.
Esse dois tipos de impropriedades são muito comuns e recorrentes, pois os licitantes dificilmente
são punidos e continuam sem medo cometendo o
ato.
Mas agora o Tribunal de Contas da União determinou a vários órgãos que orientem os gestores das
áreas responsáveis por conduzir licitações para
que autuem processo administrativo com vistas
à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, desistência de propostas ou outros
atos que atentem contra o andamento normal dos
certames.
Entenda mais!
Boa Leitura!
Aline de Oliveira
Editora-Chefe
Filiada à:
Associação Nacional das Editoras de Publicações Técnicas,
Dirigidas e Especializadas
SUMÁRIO
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25.
IMPROPRIEDADES NA CONDUTA
DE LICITANTES EM PREGÕES
ELETRÔNICOS
DIRETO AO PONTO
GESTÃO DE CONTRATAÇÃO
USO DE ROBÔS NAS LICITAÇÕES
ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE
IMPROPRIEDADES VERIFICADAS RECENTEMENTE
EM AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
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ENTREVISTA:
OBRAS E SERVIÇOS
ORIENTAÇÃO TÉCNICA
TRÊS TEMAS DO TRIBUNAL
DE CONTAS
PAINEL TCU
FALE CONOSCO
[email protected]
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Pregolino NP
DIRETO AO PONTO
AS PENALIDADES DA LEI
DO PREGÃO
A Lei Federal 10.520/02, que dispõe sobre o “pregão”, trouxe em seu art. 7º., penalidades que
poderão ser aplicadas durante o processamento
dessa modalidade, inclusive na fase de execução
contratual.
Simone Zanotello de Oliveira
Advogada e consultora jurídica. Mestre
em Direito da Sociedade da Informação (ênfase em políticas públicas com
o uso da TI) pela UniFMU-SP. Pós-graduada em Administração Pública e em
Direito Administrativo pela PUC-SP.
Extensão em Direito Contratual.
Autora de diversos artigos jurídicos e
literários.
Presidente da Academia Jundiaiense de Letras Jurídicas e integrante
da Academia Jundiaiense de Letras.
Colunista do Jornal da Cidade – Jundiaí-SP. Colaboradora das revistas “O
Pregoeiro” e “Negócios Públicos”, da
Editora Negócios Públicos – Curitiba-PR.
A sistemática da sanção administrativa na legislação do pregão tipifica algumas condutas que
poderão ocorrer durante o certame, sendo, nesse ponto, mais precisa que a própria Lei de Licitações, visto que lá só temos a conduta relativa
ao descumprimento total ou parcial do contrato.
Então, vamos analisar essas condutas:
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1ª. não celebrar o contrato – trata-se do
não atendimento à convocação para a assinatura do contrato, após a homologação do
certame, nos prazos e condições estabelecidos no edital, bem como a recusa injustificada em assinar o instrumento contratual, que causa uma série de transtornos
para a Administração.
2ª. deixar de entregar documentação exigida para o certame – essa é uma disposição
fundamental, pois é muito comum verificarmos empresas vencendo pregões e deixando
de enviar a documentação solicitada, pelas mais diversas razões, gerando a necessidade
de convocação dos demais participantes, com o consequente atraso da licitação. Aplicar
sanção nessa ocorrência não é uma faculdade, mas sim uma obrigatoriedade. Nesse
sentido, temos o seguinte julgado: TCU – Acórdão 3.894/2011 – 2ª. Câmara – Rel. Min.
Aroldo Cedraz – a ausência de punição das empresas (...) que, embora tenham apresentado lances no pregão eletrônico XXX, deixaram de apresentar documentação quando
convocadas constitui irregularidade.
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DIRETO AO PONTO
Por outro lado, há que se analisar as causas da não apresentação dos documentos.
Se justificável, poderá afastar a aplicação
da penalidade. No entanto, se a omissão
decorre de erro grave ou indesculpável, ou
ainda de má-fé, a sanção é cabível.
3ª. apresentar documentação falsa –
essa conduta, além de ensejar sanção
administrativa, também terá reflexos
na seara penal. No art. 297 do Código
Penal temos a falsificação de documento público. Além disso, o Código
Penal também tipifica especificamente a falsidade material de atestado ou
certidão, no art. 301, § 1º.
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4ª. ensejar o retardamento da execução de seu objeto – trata-se de ações
que retardam a prestação ou o fornecimento, tendo estrita correlação com
a fase de execução contratual.
5ª. não mantiver a proposta – o licitante tem o dever de honrar a proposta
apresentada, e quando não o faz, está
sujeito à sanção. Refere-se a uma situação também bastante comum, na
qual os licitantes vencem o pregão e
depois alegam que erraram, que não
possuem condições de assumir o preço dado, dentre outras desculpas.
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6ª. falhar ou fraudar na execução do
contrato – neste caso, destacamos que
a falha está atrelada ao elemento “culpa”, enquanto a fraude é de conteúdo
“doloso”, ambas durante a execução
contratual.
7ª. comportar-se de modo inidôneo
- essa conduta, por apresentar um
tipo abrangente e aberto, necessita
do enquadramento ao caso concreto. Refere-se ao comprometimento
do interesse público, pois conduta inidônea, segundo a doutrina, é
toda aquela que causa prejuízo à
Administração ou que demonstre
ofensa ao ordenamento jurídico, ao
regramento do edital, aos licitantes, à Administração e à sociedade
– na realidade, buscam-se os padrões mínimos de comportamento
por parte dos envolvidos.
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8ª. cometer fraude fiscal – essa
conduta depende de condenação,
na esfera própria, por crime contra
a ordem tributária.
Enfim, pelas condutas descritas, é possível verificar que a legislação do pregão se
preocupou com o apenamento de empresas não só durante a fase de execução contratual, mas também na etapa licitatória
da fase externa (abertura e julgamento do
certame, até a convocação para a assinatura do contrato), o que trará mais segurança
ao pregoeiro.
Ademais, é importante destacar que o art.
7º., da Lei 10.520/02, definiu de forma ampla o sujeito passivo do poder sancionatório
disciplinar, ao usar a expressão “quem”.
Esse “quem” poderá ser o licitante, o adjudicatário, o contratado e até mesmo um
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DIRETO AO PONTO
terceiro envolvido no processo, que cometeu
irregularidades. Como exemplo, podemos citar uma pessoa física ou jurídica que forneceu uma documentação falsa para o uso do
licitante num pregão.
• Descredenciamento no Sicaf OU
nos sistemas de cadastramento
de fornecedores do órgão.
Na sequência, dispostas as condutas, a Lei
define as seguintes consequências:
• Impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito
Federal OU Municípios, ou seja,
atinge o ente federado como um
todo (abrangendo Administração
Direta e Indireta, autárquica, fundacional, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta
ou indiretamente pelo ente); e (...)
Neste quesito, trazemos o entendimento do
TCU reforçando a abrangência dessa penalidade: TCU - Acórdão 2081/2014-Plenário, TC
030.147/2013-1, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 6.8.2014. A
sanção de impedimento de licitar e contratar
pautada no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do
Pregão) produz efeitos não apenas no âmbito do órgão/entidade aplicador da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente
federativo (União ou estado ou município ou
Distrito Federal).
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O limite temporal para essas sanções é de
até 5 anos, sem prejuízo da aplicação de
multa (moratória ou compensatória), que
poderá ser cumulativa, cujo percentual deverá estar definido no edital e no contrato.
A aplicação das penalidades no pregão
segue o rito semelhante aos das demais
penalidade da Lei 8.666/93 (advertência,
multa e suspensão), exigindo defesa prévia
no prazo de 5 dias úteis. Após a aplicação,
cabe recurso hierárquico, no prazo de 5
dias úteis, num aplicação subsidiária da Lei
8.666/93.
Por fim, somos favoráveis ao posicionamento doutrinário que defende a aplicação
subsidiária do art. 87 da Lei 8.666/93 para
as contratações decorrentes do pregão
(não obstante posicionamentos contrários),
tendo como fundamento o art. 9º., da Lei
10.520/03, como uma forma de complementar as penalidades previstas para o
pregão, ampliando a margem de definição
da autoridade competente, desde que previstas no edital e no contrato. Nesse caso,
a utilização das sanções da 8.666/93 deverá
ser a exceção e não a regra.
GESTÃO DE CONTRATAÇÃO
10 DICAS PARA TORNAR A LICITAÇÃO
MAIS EFICIENTE E PRODUTIVA
O objetivo do presente ensaio é apresentar algumas
técnicas de otimização para que as licitações sejam
mais rápidas e eficientes, sem que, com isso, haja
violação às regras procedimentais.
As propostas apresentadas decorrem de uma análise sistemática do direito, especialmente das normas
pertinentes às licitações, seja da Lei 8.666/93 e da Lei
10.520/02, bem como da interpretação dos julgados
do TCU.
Alessandro Dantas
Mestre e Especialista na área de Direito
Público, professor de Direito Administrativo em graduação e pós-graduação.
Instrutor de Licitações e Contratos Administrativos do Grupo Negócios Públicos.
Coordenador Técnico do Encontro Nacional sobre Responsabilidade dos Agentes
Públicos da ERX do Brasil. Coordenador
Técnico do Seminário Avançado de Processo Administrativo Disciplinar da ERX
do Brasil.
EDITAL
EDITAL
Uma técnica fundamental é ter bastante cuidado na especificação do objeto e do que será
exigido a título de capacidade técnica e idoneidade econômica financeira,
pois, como se sabe, estes são
os pontos mais questionados no
edital.
Tenha organização ao elaborar o edital, criando, sempre
que possível, anexos, para que sua leitura seja continua
e de fácil compreensão. É muito importante que pontos
que já foram objeto de questionamentos administrativos e
judiciais em certames passados sejam, a cada novo edital,
melhor desenvolvidos no texto para evitar paralizações
indevidas.
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GESTÃO DE CONTRATAÇÃO
EDITAL
Quanto à impugnação do edital uma sugestão é fazer
as respostas em ato único, dentro do prazo em que não
poderá mais haver impugnação, analisando todos os
argumentos apresentados nas impugnações, identificando, na resposta, os argumentos e quem impugnou.
EDITAL
Ainda, sugere-se que em edital já impugnado por determinados licitantes ou cidadãos seja explicitado que,
os mesmos, após retificação, se for o caso, não poderão mais questionar as regras já existentes que não foram impugnadas ou retificadas do referido edital.
HABILITAÇÃO
HABILITAÇÃO
HABILITAÇÃO
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Realizar, sempre que possível e desde que não venha comprometer a prudente e correta análise de
documentos, a abertura dos envelopes de habitação e análise de seus documentos no mesmo ato.
Intimar os licitantes da ata decorrente da habilitação pessoalmente, contando, a partir da intimação,
o prazo para recursos, nos termos da lei. Quanto
aos licitantes ausentes, no caso da Lei 8.666/93,
tentar a intimação via fax ou outro meio que assegure a ciência inequívoca. Não sendo possível, fazer a publicação no Diário Oficial ou no meio oficial
de publicidade.
Verificar, sem qualquer pretensão de suprimir ou
negar a eficácia de direitos dos licitantes, se há
interesse dos licitantes em recorrer. Isso porque,
muitas vezes, não há inabilitados e não há interesse em pleitear a inabilitação dos concorrentes, ra-
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GESTÃO DE CONTRATAÇÃO
zão pela qual, na pratica, o prazo de cinco dias úteis é aberto e ninguém recorre. Assim,
caso todos os licitantes não tenham interesse em recorrer, isso deve constar em ata,
que deve ser assinada por todos.
HABILITAÇÃO
JULGAMENTO
DE PROPOSTAS*
JULGAMENTO
DE PROPOSTAS*
Caso sejam pertinentes os fundamentos apresentados no recurso na fase de habilitação, deve a
comissão de licitação, quando de sua análise para
instrução do recurso, reconsiderar seu ato anterior,
evitando prolongamento da fase recursão indevidamente. Lembre-se que a comissão de licitação
apenas pode “julgar” o recurso para reconsiderar
a decisão, mas jamais para manter a mesma, pois
isso cabe à autoridade superior.
Em caso de todas as propostas serem desclassificadas é interessante fazer uso do artigo
48, parágrafo 3º da lei 8.666/93, conferindo a
todos o direito de retificar as propostas. Com
isso, estende-se a licitação por mais 8 (oito)
dias úteis, mas poupa-se todo o tempo levado
até chegar à fase, que, com certeza, será bem
maior.
Aceitar, no julgamento de proposta, objeto de
melhor qualidade e especificações do que o
previsto no edital, desde que não haja desconfiguração do mesmo e não gere ônus para a
Administração.
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* Os itens referentes á habilitação se aplicam a esta fase também.
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ENTREVISTA
CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS
DE ENGENHARIA
As contratações de obras e serviços de engenharia geram ainda
muitas dúvidas e discussões, por ser em contratações complexas
e também pela polêmica do uso do Pregão. O engenheiro civil e
procurador do estado do Paraná, Hamilton Bonatto, esclareceu alguns dos principais pontos sobre contratação de obras e serviços de
engenharia, confira:
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ENTREVISTA
OP - Qual a diferença entre Projeto Básico e Termo de Referência?
Primeiramente, é importante dizer no que eles se igualam. Evidentemente, a principal característica tanto do Projeto Básico quanto do Termo de Referência é que os dois têm como objetivo definir
para os licitantes que objeto deve ser contratado. É nestes dois documentos que se definem todos
os detalhes que deve ter o objeto que será contratado. Só que o Termo de Referência deve ser usado
fundamentalmente em Pregão e alguns serviços de engenharia, que não são Pregão, mas necessitam de Termo de Referência. Por exemplo, a contratação de projetos de engenharia, arquitetura
e seus complementares. O Projeto Básico é utilizado essencialmente para serviços não comuns,
portanto não usado em Pregão para a licitação de obra de engenharia.
OP - Obras de engenharia podem ser licitadas por Pregão? Qual o entendimento do TCU a esse
respeito e do Confea?
É muito importante essa pergunta, porque tem gerado bastante polêmica. O próprio Confea tem
discutido bastante sobre essa questão.
O TCU tem uma posição muito clara de que não se pode licitar obras por meio de Pregão, porque a
legislação do Pregão não trouxe essa possibilidade. O que a legislação diz é que serviços podem ser
licitados por Pregão. Agora, não é todo serviço de engenharia que pode ser licitado por Pregão, tão
somente os serviços de engenharia que são comuns.
Em primeiro lugar, o que nós devemos diferenciar perfeitamente é o que vem a ser obra e o que
vem a ser serviço, isso é fundamental. Já foi mais difícil essa diferenciação, hoje ficou mais fácil
depois do excelente trabalho feito pelo Ibraop – Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas
– que os Tribunais tendo adotado nas suas orientações técnicas. Em uma delas eles estabelecem e
definem cada um dos itens que eles consideram obra e serviços, porque a Lei trouxe o que é obra
e serviço: construção, reforma, fabricação, em obra, por exemplo. Mas a lei não definiu cada um
desses elementos. Mesmo a Lei fez com o serviço, mas também não definiu. A partir do momento
que o Ibraop passou a definir cada um desses elementos, ficou mais fácil para nós, que agora em
licitações, diferenciar o que vai ser obra e o que é serviço. A dificuldade está, agora, em definir o
que vai ser serviço de engenharia comum e serviço não comum. Essa talvez seja uma dificuldade.
Bem, obra então não pode, serviço pode desde que seja comum. O que é comum? A Lei não ajudou
muito, deixou muita dúvida para quem licita serviços definir o que é comum, mas a doutrina, inclusive Marçal, Jacoby e tantos outros grandes doutrinadores que o Brasil possui, nos ajuda bastante.
Comum, é muito bom que se diga, não é o contrário de complexo. O contrário de complexo é ser
simples. Comum é o antônimo talvez de raro, de difícil de encontrar. Então é o mercado que vai dizer.
Para você saber se um serviço de engenharia é comum, você tem que ir no mercado. Aquelas empresas que desenvolvem aquele serviço, elas desenvolve da mesma forma? Eu encontro facilmente
no mercado? Se a resposta for sim é porque esse serviço comum. Então a gente pode definir.
O Confea diz que serviço de engenharia nunca pode ser comum, em função da sua complexidade.
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ENTREVISTA
Com todo respeito ao Confea, há uma confusão aí. Mais uma vez ele confunde o que por ser “complexo” não é “comum”, mais uma vez tem “complexo” como antônimo de “comum” e não o antônimo de “simples”. Hoje há uma posição da própria AGU no sentido de estabelecer que essa decisão
tomada internamente no Confea não pode ser válida para União, tem que ser desconsiderada. Na
Procuradoria Geral do Estado, tem um parecer de minha autoria no mesmo sentido, de dizer que
definir o que é comum cabe ao mercado e não ao Confea, mesmo porque em que pese a importância
do Confea, e a qualidade do serviço, a qualidade dos seus estudos, ele não tem competência legal
para definir o que é serviço comum.
OP - Quais critérios devem ser analisados para a possibilidade de contratação de serviços de
engenharia por Pregão?
O principal critério para contratar serviço de engenharia por Pregão é verificar se esse serviço de
engenharia é comum, verificar se o mercado atende facilmente esse tipo de serviço. Aonde você
elabora seu Termo de Referência, você vai ao mercado e diz assim: “várias empresas fazem? As
empresas que fazem dão resultados no mínimo muito semelhantes?”. Se a resposta for sim, esses
serviços são comuns.
OP - Manutenção de elevadores é serviço de engenharia? Qual o entendimento do TCU a esse
respeito?
Não tenho nem dúvida que o serviço de manutenção de elevadores é serviço de engenharia e é comum. É serviço de engenharia porque necessita
de profissional com profissional com formação na
engenharia, inscrito no CREA (Conselho Regional
de Engenharia e Agronomia) ou no CAU (Conselho
de Arquitetura e Urbanismo). Se precisa de profissional que seja inscrito, que tenha essa capacidade profissional, que tenha essa prerrogativa
profissional legal, então é serviço de engenharia.
Agora você pergunta: é comum? Via de regra é,
porque normalmente a manutenção de elevador
é feita de maneira muito semelhante pelas empresas do ramo. Se eu quiser fazer uma manutenção do elevador, eu vou ao mercado encontrar
diversas empresas que fazem e os resultados são
muito semelhantes de seus serviços. Então se os
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Normalmente a manutenção de elevador é feita
de maneira muito semelhante pelas empresas
do ramo. Se eu quiser
fazer uma manutenção
do elevador, eu vou ao
mercado encontrar diversas empresas que fazem e os resultados são
muito semelhantes de
seus serviços. Então se
os resultados são muito
semelhantes, evidentemente é serviço comum.
ENTREVISTA
resultados são muito semelhantes, evidentemente é serviço comum. Logicamente que pode aparecer um elevador específico, às vezes com uma característica muito específica, talvez até por sua
antiguidade ou por uma nova tecnologia, pode até nesse caso, lógico que caso concreto é que vai definir isso, ser definido como um serviço de engenharia não comum. Mas, via de regra, os elevadores
que nós estamos acostumados a usar todos os dias, a manutenção deles são serviços de engenharia
comum.
OP - Pode participar da execução da obra o autor do Projeto Básico ou Executivo?
A Lei 8666/93 é clara no sentido que via de regra, o autor do projeto básico não pode participar. A letra
da Lei é clara. Mas o autor do Projeto Básico, se no edital que o contratou, se no contrato gerado por
esse edital estiver previsto que ele poderá supervisionar a obra, no sentido de apoiar a fiscalização
da Administração, aí sim poderá participar. Mas ele não poderá participar da licitação para sua própria empresa executar a obra.
No RDC é o contrário, porque no RDC você parte do anteprojeto, que a partir desse anteprojeto é
licitada a obra. A empresa, vencendo a licitação, fará o Projeto Básico e Executivo. Então, é uma diferença entre a 8.666 e a Lei do RDC.
OP - Quais elementos deverão constar obrigatoriamente no anteprojeto do RDC?
Com a Lei do RDC, a questão do anteprojeto passou a ter uma especial atenção. Eu mesmo estou
nesse momento fazendo diversos estudos com uma grande equipe de engenheiros e arquitetos no
sentido de definir o que vem a ser exatamente anteprojeto para a Lei do RDC. Enganam-se aqueles
em que diz que anteprojeto é apenas um rascunho. Ao contrário, o anteprojeto é um documento
extremamente técnico, muito técnico mesmo. Ele precisa dar condições, por exemplo, de você ter
todo o orçamento da obra, lógico que por metodologia diferenciada da 8.666 porque você não tem o
Projeto Básico detalhado, você não pode construir planilha; mas através, por exemplo, de um orçamento paramétrico. Ele tem que dar toda a visão da obra. Com o anteprojeto você tem condições de
dizer quase que exatamente o que você vai projetar. Não é mais aquele documento simples, que a
gente imaginava no projeto, ele tem diversos documentos que a própria Lei do RDC traz e que fazem
ver que dá, através desse documento, para pedirmos na licitação exatamente o que nós queremos,
apenas dando possibilidade de quem fizer o projeto depois, a partir desse anteprojeto, desenvolver
novas metodologias, novas tecnologias. Você abre, inclusive, a possibilidade de uma evolução tecnológica com base nesse projeto, que é algo extremamente detalhado.
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MATÉRIA
USO DE ROBÔS NAS LICITAÇÕES VOLTA
A SER DEBATIDO
Como saber se quem interage do outro lado
da tela de um computador é mesmo uma pessoa ou um software, um robô programado
para dar as respostas em um prazo mínimo
de tempo? A pergunta motivou uma audiência
pública, realizada na Comissão de Finanças
e Tributação da Câmara dos Deputados com
representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MP), do Tribunal de
Contas da União (TCU) e da Federação das Associações Brasileiras de Tecnologia da Informação (Assespro). A audiência discutiu o Projeto de Lei 1.592 de 2011, que proíbe o uso de
robôs, softwares e programas de lances nos
Pregões Eletrônicos, segundo matéria publicada no site comprasgovernamentais.gov.br.
Unânimes, os participantes da audiência condenaram o uso do artifício com o argumento
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de que os robôs ferem o princípio da isonomia,
ou seja, cria desigualdades entre os participantes de um certame.
Umas das plataformas que dá acesso aos Pregões Eletrônicos é o Portal de Compras Governamentais (Comprasnet). Desde 2010, o
portal realiza modificações para coibir o uso
de robôs. “Hoje em dia, os lances de um mesmo fornecedor só podem ser dados em um intervalo de 20 segundos e um concorrente deve
esperar três segundos para cobrir a oferta
dada pelo concorrente”, explicou o secretário
de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI)
Cristiano Heckert.
Para o secretário de Controle Externo de Fiscalizações de Tecnologia da Informação do
MATÉRIA
TCU, Daniel Jezini Neto, que esteve na audiência, “os mecanismos de burla evoluem com
as regras e é muito difícil a caracterização do
ilícito”, avaliou.
Uma das propostas levantadas durante a audiência é a utilização de um mecanismo que
já é regra no Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Pelo instrumento, depois de
uma fase inicial do Pregão, os fornecedores
que obtiveram os melhores preços são credenciados a dar um último lance fechado, às
escuras, ou seja, sem que os outros participantes saibam qual foi o valor. “Assim, obrigamos os fornecedores a dizer efetivamente
a sua melhor oferta ao invés de ficar cobrindo
marginalmente os preços dos concorrentes”,
defendeu Heckert.
Para falar sobe o assunto a revista o Pregoeiro convidou o advogado, engenheiro civil e
consultor em licitações e contratos administrativos, Paulo Sérgio de Monteiro Reis, que
não considera a utilização dos robôs como um
problema. “E, mais, não vejo solução possível para o assunto. Tenho a firme convicção
de que qualquer iniciativa nesse sentido fere
frontalmente o princípio da livre concorrência, expressamente previsto no art. 170, inc.
IV, do texto constitucional. A utilização de um
software legal e disponível para comercialização em nosso País é uma iniciativa que cabe
ao empresário interessado em ganhar uma
licitação, que busca todos os meios para obter
sucesso em sua empreitada. Se o fizer de forma legal e utilizando meios legais, onde estaria a possibilidade de questioná-lo? Se outros
não possuem as mesmas ferramentas é algo
natural na pluralidade do mercado. E é exatamente por isso que a licitação precisa ser
realizada. O certame licitatório é consequên-
cia das diferenças existentes entre os fornecedores. Se todos fossem iguais, a licitação
não passaria de um sorteio, pois as propostas
seriam as mesmas. Então, que se respeite essas diferenças, absolutamente naturais em
qualquer mercado livre, e que se permita aos
licitantes utilizarem os meios, desde que legais, que possam dispor. Se alguns possuem
um ferramental mais amplo que outros, isso
faz parte da regra. Não nos esqueçamos que
o fundamento principal do princípio da igualdade é exatamente a desigualdade entre as
pessoas”, afirma.
Paulo Sérgio de Monteiro Reis, advogado, engenheiro civil e
consultor em licitações e contratos administrativos.
Uma alternativa já apresentada por especialistas é que se o pregoeiro conseguisse coordenar a fase de lances, os robôs perderiam
a atividade. Para Reis não. “Imaginemos um
Pregão realizado na forma presencial. O que
poderia impedir um licitante de, sistematicamente, sempre que demandado a ofertar um
novo lance, ofertar um preço ligeiramente
inferior ao menor valor até então oferecido?
Acredito que não existam meios legais para
isso. Até porque a legislação do Pregão Presencial não traz a possibilidade da administração estabelecer intervalo mínimo entre lances (ao contrário, por exemplo, do que consta
expressamente da legislação do RDC). Então,
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MATÉRIA
o pregoeiro ficaria de mãos atadas,
vendo o licitante agir pessoalmente
como se fosse um robô, reduzindo o
preço ofertado continuamente, como
se estivesse “programado” para isso.
Da mesma forma, no Pregão realizado na forma eletrônica. O pregoeiro
não tem como impedir a oferta contínua de um valor mais reduzido, feita
por um licitante que esteja utilizando
um software programado para isso. E,
convenhamos, o que o pregoeiro mais
quer é exatamente que os preços sejam reduzidos”, explica.
Sobre o Projeto de Lei 1.592 de 2011,
que proíbe o uso de robôs, softwares
e programas de lances nos Pregões
Eletrônicos, apresentado na Câmara
dos Deputados, Reis afirma que é o
tipo de Lei que, se aprovada, não vai
funcionar. “Esse controle é impossível.
E, como me posicionei acima, seria
uma norma legal feita para prejudicar
o interesse público. Como punir alguém com a penalidade de suspensão
temporária e impedimento de participar de licitações e ser contratado pela
Administração Pública pelo prazo de 2
anos, por ter ofertado valores cada vez
mais reduzidos durante o certame? É
possível punir alguém por ter tentado fazer um negócio que é bom para
a administração? Afinal, ofertar preços mais reduzidos não é o que fundamentalmente se exige dos licitantes?
E vamos puni-los por isso? Seria um
contrasenso. Espero que esse Projeto
de Lei seja definitivamente arquivado”, ressalta Reis.
18
junho 2015
Uma alternativa já apresentada
por especialistas é que se o
pregoeiro conseguisse coordenar
a fase de lances, os robôs
perderiam a atividade. Para Reis
não. “Imaginemos um Pregão
realizado na forma presencial. O
que poderia impedir um licitante
de, sistematicamente, sempre que
demandado a ofertar um novo lance,
ofertar um preço ligeiramente
inferior ao menor valor até então
oferecido? Acredito que não
existam meios legais para isso.
Até porque a legislação do Pregão
presencial não traz a possibilidade
da administração estabelecer
intervalo mínimo entre lances (ao
contrário, por exemplo, do que
consta expressamente da legislação
do RDC). Então, o pregoeiro ficaria
de mãos atadas, vendo o licitante
agir pessoalmente como se fosse
um robô, reduzindo o preço ofertado
continuamente, como se estivesse
“programado” para isso. Da mesma
forma, no Pregão realizado na forma
eletrônica. O pregoeiro não tem
como impedir a oferta contínua de
um valor mais reduzido, feita por um
licitante que esteja utilizando um
software programado para isso. E,
convenhamos, o que o pregoeiro mais
quer é exatamente que os preços
sejam reduzidos, explica.
MATÉRIA
Tempo randômico
Para Reis o tempo randômico, sim, é uma questão a ser solucionada. “Pode trazer prejuízos muito
mais sérios para a administração do que a utilização do robô. Se o sistema utilizar efetivamente
um tempo aleatório, a disputa é encerrada em um momento qualquer entre 1 segundo e 30 minutos. Quando atuava como Pregoeiro, tive um certame cuja etapa competitiva foi encerrada em 6
segundos. E isso acaba com a essência do certame licitatório, que é a disputa entre os licitantes,
pois impede o oferecimento de novos lances que seriam, por certo, mais vantajosos.
Por outro lado, entendo a utilização do tempo randômico dentro da ideia da licitação eletrônica.
Busca-se evitar que, sabendo o licitante que o certame só seria encerrado em determinado momento previamente conhecido, deixem o oferecimento de lances apenas para esse último momento. Com o tempo aleatório, o licitante sabe que, se agir assim, corre o risco de nem ter mais a
possibilidade de ofertar novo lance, perdendo a disputa, consequentemente”, esclarece. Reis considera que não é uma questão de fácil solução, pois o tempo randômico é importante (na medida
em que evita que o licitante considere que pode ficar inerte apenas por estar, em determinado
momento da disputa, em primeiro lugar, pois sabe que, a qualquer momento, sua oferta pode ser
superada). “Mas, por outro lado, o encerramento da disputa em intervalo de tempo reduzido pode
ser ruim para o interesse público, pois impede que interessados apresentem novos lances, que
seriam mais vantajosos. Talvez fosse interessante pensar em uma solução intermediária, do tipo:
na fase randômica, quando um lance fosse ofertado, o sistema garantiria a continuidade da disputa por mais 2 ou 3 minutos. Mas, isso ocorrendo apenas duas ou três vezes. Ou seja: na fase de
tempo aleatório, feitos os três primeiros lances, o sistema estaria programado para não encerrar
o Pregão antes de 3 minutos, contados a partir do último desses três. Depois disso, o tempo seria
randômico, mesmo”, conclui.
Por outro lado, entendo a utilização do tempo randômico dentro
da ideia da licitação eletrônica. Busca-se evitar que, sabendo o
licitante que o certame só seria encerrado em determinado momento previamente conhecido, deixem o oferecimento de lances
apenas para esse último momento. Com o tempo aleatório, o
licitante sabe que, se agir assim, corre o risco de nem ter mais a
possibilidade de ofertar novo lance, perdendo a disputa, consequentemente”, esclarece Reis.
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19
CAPA
@
x
IMPROPRIEDADES NA CONDUTA DE LICITANTES EM PREGÕES ELETRÔNICOS
Pregoeiros devem abrir processo para penalizar licitantes que não
honram com as propostas
O Tribunal de Contas da União (TCU) realizou auditoria para analisar uma série de impropriedades na conduta de empresas participantes de licitações públicas feitas por meio de pregão
eletrônico pelo Governo Federal. Foram analisadas, especificamente, duas situações: empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de uma mesma
licitação e existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos
editais ou não honrarem suas propostas.
Em auditoria realizada anteriormente que analisou licitações ocorridas entre 2006 e 2010, o
TCU encontrou indícios de irregularidades em 16 mil casos em que pelo menos duas empresas deram lance para determinado item do pregão e possuíam pelo menos um sócio em comum. Na ocasião, verificou-se também a existência de 31 mil empresas que apresentaram os
menores lances nos pregões – e portanto venceram itens do certame – mas, ao serem convocadas pelo pregoeiro para o encaminhamento de documentação de habilitação, desistiram da
licitação. Os valores estimados das contratações em cujas licitações esses problemas foram
identificados somam R$ 4,6 bilhões.
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21
CAPA
N
a fiscalização atual, o TCU confirmou a continuidade dessas práticas.
Neste levantamento, que considerou
somente Pregões realizados entre 2009 e
2012, foram identificadas propostas recusadas, desclassificadas, inabilitadas ou não
adjudicadas para 1,6 milhão de itens de pregão pertencentes a mais de 500 mil licitações, envolvendo 33.481 empresas.
Diante da situação, o TCU ouviu em audiência oito agentes públicos, pregoeiros e responsáveis pela homologação dos certames,
além de representantes das quatro empresas que mais reiteradamente venceram
lances de pregões e acabaram desistindo
de assinar contrato com o governo. Ainda, o
Tribunal solicitou justificativas de uma empresa com grande número de propostas recusadas em pregões nos quais um sócio em
comum também participava.
Em linhas gerais, as empresas argumentaram em sua defesa que não agiram com
dolo ou má-fé, que não haveria dano ao erário e que dificuldades operacionais às vezes
impedem o envio tempestivo de documentos.
Para coibir recorrências de fraudes e corrigir irregularidades em pregões eletrônicos,
o Tribunal de Contas da União determinou a
vários órgãos que orientem os gestores das
áreas responsáveis por conduzir licitações
para que autuem processo administrativo
com vistas à apenação das empresas que
praticarem, injustificadamente, desistência
de propostas ou outros atos que atentem
contra o andamento normal dos certames.
22
junho 2015
O Secretário de Fiscalização de Tecnologia da
Informação do Tribunal de Contas da União,
Daniel Jezini, disse que quando um licitante oferta preços e faz ofertas que ele não
poderia honrar, declina da proposta e acaba prejudicando todo o ambiente licitatório.
“Ele acaba influenciando outras empresas a
darem lances que de outra forma, talvez não
dariam, bagunçam a dinâmica do Pregão.
Imagine um administrador que vai efetuar a
contratação e tem que inabilitar por ineficiência da proposta o primeiro, o segundo, o
terceiro, quarto, quinto, sexto e sétimo colocado até chegar a um que honre a proposta.
Imagine os lances dados por esse oitavo colocado, vamos dizer, que tem a proposta boa,
se ele teria feito os lances da mesma forma
ou não. Então essa inabilitação contínua acaba gerando efeitos adversos no mercado, e
as empresas não sentem qualquer risco em
apresentar propostas que sejam adequadas
ou inadequadas; se apresentarem uma proposta falsa, inexequível, não têm a menor
perspectiva de sofrer qualquer restrição por
parte da Administração. Isso cria um incentivo a comportamentos inadequados por parte
dos licitantes”, esclarece Jezini sobre como
os licitantes continuam conseguindo manipular os Pregões.
Quanto às sanções Jezini explica que quando
uma empresa faz sua proposta e não a honra,
o gestor público, pode, com base no artigo 7º
da Lei 10.520, inabilitar a empresa a participar de licitações públicas por até dois anos,
por simplesmente não honrar a proposta. “O
TCU por sua vez, por causa das normativas,
só pode declarar a inidoneidade da empresa
CAPA
se houver vistas de má-fé, por manipulação
de preço. O que aconteceu no evento citado
foram duas empresas com sócios em comum,
sendo que uma ficou em primeiro e a outra ficou em segundo, e a que ficou em primeiro,
não honrou a proposta, a que ficou em segundo com um preço maior acabou honrando, e
o Tribunal de Contas entendeu que seria um
caso de fraude e inidoneidade”.
Conforme Jezini, o TCU também fez uma indicação para as organizações públicas, sobre
o comportamento dos pregoeiros. “Hoje as
organizações públicas não dão início ao processo de apenação das empresas que não
honram propostas, praticamente ninguém
faz isso. Mas de agora em diante é importante
que os pregoeiros, que as áreas administrativas de contratantes estejam cientes que é
obrigação delas, dar início a esse processo”,
ressalta Jezini. Ele ainda diz que a legislação
é adequada e já prevê a sanção, mas se ela
não é aplicada, os licitantes acabam se sentindo livres para perpetuar esse comportamento.
O TCU também fez recomendações ao Ministério do Planejamento para aperfeiçoamento de determinadas funcionalidades do
Comprasnet, que é o sistema de compras do
Governo Federal onde ocorrem os Pregões
Eletrônicos. “O Comprasnet tem se atualizado ao longo dos últimos anos, ele é um instrumento muito bom e tem evoluído, tem se
tornado cada vez melhor.”, afirma Jezini.
Questionado se o pregoeiro consegue identificar os indícios de fraudes na hora do Pregão, Jezini diz que em geral é muito difícil.
“Ele pode até, eventualmente, considerar
certos comportamentos estranhos, mas para
caracterizar fraude naquele momento é bastante difícil”.
@
O TCU por sua vez, por
causa das normativas,
só pode declarar a
inidoneidade da empresa
se ele não honrar em vistas
de má-fé, por manipulação
de preço. O que aconteceu
no evento citado foram
duas empresas com sócios
em comum, na qual uma
ficou em primeiro e a outra
ficou em segundo, e a que
ficou em primeiro, não
honrou a proposta, a que
ficou em segundo com
um preço maior acabou
honrando, e o Tribunal
de Contas entendeu que
seria um caso de fraude e
inidoneidade.
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CAPA
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Hoje as organizações
públicas não dão
início ao processo
de apelação as
empresas que não
honram propostas,
praticamente
ninguém faz isso.
Mas de agora em
diante é importante
que os pregoeiros,
que as áreas
administrativas
de contratantes
estejam cientes que
é obrigação delas,
abrir, dar início a
esse processo, que
vive a apenar esse
licitante.
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x
Os valores estimados das contratações
em cujas licitações esses problemas foram identificados somam R$ 4,6 bilhões,
segundo dados do TCU. “Esse número é
o valor das contratações nas quais houve
qualquer ocorrência indevida, como, por
exemplo, uma proposta na qual houve uma
desistência. Esse comportamento é tão comum que às vezes acaba acontecendo na
maioria das contratações, por isso chega
a esse valor, mas isso não quer dizer, que
necessariamente houve um prejuízo da
Administração Pública nas contratações.
Podemos dizer que houve um prejuízo no
processo de licitação, porque foi atrapalhado por esse comportamento, mas não
necessariamente a Administração Pública
comprou com o preço maior do que deveria comprar”, conclui Jezini.
ARTIGO
ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE IMPROPRIEDADES
VERIFICADAS RECENTEMENTE EM AÇÕES DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
PARTE 1
G
Gina Copola
Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito
Administrativo pela FMU. Professora de Direito Administrativo na FMU.
1. Brevíssima introdução ao tema:
Recentemente tem nos surpreendido a quantidade de ações de improbidade administrativa movidas contra atos com irregularidades meramente formais ou atos praticados por inabilidade dos administradores.
É cediço em Direito – e abaixo será reiterado – que não é possível a propositura de ação de
improbidade administrativa sem a necessária existência do dolo, o que, necessariamente, afasta o cabimento de tais ações se tiverem fulcro em irregularidades meramente formais ou em atos praticados
por inabilidade ou imperícia dos agentes.
Mas também tem nos chamado a atenção a propositura de ações de improbidade já prescritas
ou movidas contra partes manifestamente ilegítimas ou, ainda, sem a necessária tipificação dos atos
supostamente ímprobos ou com excessivo valor atribuído à causa.
Tais ações precisam ser arquivadas pelo Poder Judiciário, com espeque no art. 17, § 8º, da Lei
Federal 8.429, de 1.992.
Passemos aqui a descrever algumas das impropriedades que temos verificado com absoluta
frequência, o que nos tem causado espanto.
2. Propositura de ação de improbidade sem o necessário enquadramento dos réus nos tipos da LIA.
Os autores de ação de improbidade administrativa olvidam-se com absoluta frequência que
é necessário o enquadramento dos requeridos nos
tipos contidos na lei, com descrição dos fatos e da
conduta questionada e supostamente praticada
por cada um dos requeridos.
Não basta, portanto, a simples indicação
do dispositivo supostamente violado, sendo imperiosa a demonstração de que a conduta dos requeridos enquadra-se no tipo da lei. O que deve ser
realizado de forma expressa e objetiva.
Os autores invocam os artigos da LIA
que contêm os tipos de ato de improbidade
(art. 9º, art. 10, e art. 11) e requerem que o próprio MM. Juízo realize o exercício de enquadrar
a conduta dos réus descrita de forma genérica
pelo autor em cada um dos tipos !
Ora, salta aos olhos que tal trabalho,
com todo respeito, cabe ao autor e a ninguém
mais.
Com todo efeito, a ação civil por ato de
improbidade administrativa é fundamentada
pela Lei da Improbidade Administrativa – Lei
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25
ARTIGO
8.429/92 – e segue um procedimento todo especial, em tudo diverso do de outras ações.
Tal ação só pode ser proposta se o autor detiver prova ou indício suficiente da existência do ato de improbidade administrativa, o
que deve ser comprovado cabalmente na peça
exordial, conforme determina expressamente
o art. 17, § 6°, da Lei 8.429, de 1.992, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória
2.225-45, de 4 de setembro de 2.001.
E se o autor não apresenta na peça inicial aquela prova cabal, ou ao menos algum indício suficiente da existência de ato de improbidade administrativa por parte dos requeridos,
e apenas externa meras suposições e ilações,
como um descompromissado e isolado exercício de conjeturas, isso já torna a petição inicial
merecedora de indeferimento pelo Poder Judiciário.
Reza o indigitado § 6°, do art. 17, da Lei
8.429, de 1.992:
“Art. 17 – A ação principal, que terá o rito
ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada,
dentro de trinta dias da efetivação da medida
cautelar. (.....)
§ 6° A ação será instruída com documentos ou
justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com
razões fundamentadas da impossibilidade
de apresentação de qualquer dessas provas,
observada a legislação vigente, inclusive as
disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.” (Grifamos)
Conforme se lê desse dispositivo legal
a inicial da ação civil por ato de improbidade
administrativa deve ser muito bem fundamentada, e, ainda, ser instruída com documentos
que demonstrem a existência, se não de prova
concreta, ao menos de indícios suficientes da
26
junho 2015
ocorrência do ato de improbidade.
Não basta ao autor, portanto, externar suposições e ilações sem demonstração e
comprovação.
É imprescindível que o autor descreva
minuciosamente a conduta de cada um dos requeridos e comprove a afronta aos dispositivos
legais invocados, para que a ação tenha formal
cabimento com o taxativo, correto e adequado
enquadramento legal dos requeridos pelo autor.
E a falta de enquadramento na lei e de
demonstração robusta da ocorrência do ato de
improbidade administrativa eiva de morte toda
a ação, vez que nesta espécie de procedimento a descrição dos fatos inquinados de ilegais
deve ser robustamente fundamentada e também acompanhada de documentos.
Na ação civil por ato de improbidade
administrativa, o convencimento do autor deve
ser comprovado, vez que não resta suficiente a
simples alegação de que o fato constitui improbidade administrativa.
A doutrina é nesse exato sentido, conforme se depreende da leitura de lição de lavra do mestre e doutor CÁSSIO SCARPINELLA
BUENO. Vejamos:
“o § 6° do art. 17 da Lei 8.429, de 1992, parece querer deixar bem claro que tudo o que
for passível de prova já com a petição inicial
deve ser produzido de plano. O que não for
deve ser justificado por que não está sendo
desde já apresentado, dando-se aplicação
escorreita, destarte, ao comando do art. 282,
VI, do Código de Processo Civil, isto é, pugnando-se e justificando-se, na inicial, pela
produção de outras provas, que, por uma
razão ou por outra, não puderam ser apresentadas já com a petição inicial (rectius:
ser pré-constituídas). Tudo – até em função
da remissão expressa aos arts. 16 a 18 do
ARTIGO
Código de Processo Civil – em nome de uma
maior seriedade na propositura de ações de
improbidade administrativa, coibindo-se, assim, o que a praxe denomina de “aventuras
processuais”. (.....)
Daí que a petição inicial da ação de
improbidade administrativa deve ser proporcionalmente mais substancial do que a das
outras ações que não têm esta fase preliminar
de admissibilidade da inicial em contraditório
tão aguda. Nestas condições, a delimitação dos
fatos, da causa de pedir, e a produção da correspondente prova (quando disponível de imediato)
devem ser impecáveis, sob pena de comprometer, já de início, o seguimento da ação e, até mesmo, sua rejeição com apreciação de mérito.” (In
Improbidade administrativa – questões polêmicas
e atuais, ed. Malheiros, SP, 2.001, p. 144/5, com
itálicos originais e negritos nossos).
Conforme se depreende da doutrina
transcrita, portanto, a petição inicial da ação
civil por ato de improbidade administrativa
deve ser bem fundamentada, com impecável e
minuciosa descrição dos fatos e com a juntada
de robusta documentação.
No mesmo diapasão ensinam FERNANDO DODORICO PEREIRA e JOSÉ MARCELO VIGLIAR em artigo intitulado Efetivação
imediata de sanções por improbidade pode gerar
dano irreparável, publicado no Consultor Jurídico de 15 de março de 2.015, em www.conjur.
com.br,, de onde se lê:
“Dada a natureza tipicamente sancionatória
da ação civil pública por ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), é absolutamente necessário que a conduta de cada
réu seja minuciosamente delineada. Isso
porque com eventual condenação, direitos
políticos podem ser suspensos; proibição
de participação em concursos públicos pode
ser imposta; é possível a condenação ao pagamento de multa civil; o ressarcimento de
eventual prejuízo causado ao erário pelo suposto ato realizado pode ser cominado; além
da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios e incentivos fiscais
ou creditícios.
Para um conjunto de sanções desse
porte e natureza, a realização da ampla produção de provas é essencial, pois a Lei 8.429/92
integra o denominado Direito Administrativo
Sancionador.” (grifos originais)
Salta aos olhos, portanto, que se não
for elaborada na forma exigida pela Lei, a petição inicial da ação civil pública que acusa os
requeridos de prática de ato de improbidade
administrativa deve der indeferida, com a consequente e necessária extinção do processo
sem julgamento do mérito, conforme a mais
autorizada doutrina tem entendido, e com fundamento no art. 17, § 6º, da Lei 8.429/92.
3. As ações de improbidade administrativa já
prescritas:
Temos nos deparado, com assustadora
frequência, com a propositura de ações de improbidade já prescritas.
Conforme dissemos na obra “A improbidade administrativa no Direito Brasileiro”,
ed. Fórum, BH, 2.011, pp. 179/186:
Reza o art. 23, da Lei Federal 8.429/92:
“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos
as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício
de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em
lei específica para faltas disciplinares puníveis
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ARTIGO
com demissão a bem do serviço público, nos
casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”
Observa-se, portanto, desde já, que a
Lei 8.429/92 art. 23, inc. I, fixa, como regra geral, a prescrição qüinqüenal para a propositura
de ação por ato de improbidade administrativa,
com exceção feita somente para as hipóteses
em que lei específica prevê prazo diverso, conforme se depreende da leitura do inc. II, do art.
23, da LIA.
Denota-se, portanto, que a Lei Federal 8.429/92 foi editada nos termos do Decreto federal 20.910, de 1.932, que, por sua vez,
determinou a prescrição qüinqüenal para as
demandas em que figure a Administração Pública, e sobre tal prescrição, o saudoso Diógenes Gasparini teve o ensejo de ensinar, com
absoluta propriedade, que
“Ainda no âmbito dessas medidas processuais,
cabe afirmar que, pelo decurso do prazo, as
ações judiciais a que teria direito a Administração Pública em face do administrativo também
prescrevem. Como não há uma regra geral
impondo um prazo que se não observado extinguiria a ação da Administração Pública contra o administrado, deve-se considerar como
prazo máximo prescricional para a propositura
dessas ações judiciais o de cinco anos, encontrado em bom número de norma de Direito Público, como é o caso do Código Tributário Nacional que prescreve o prazo qüinqüenal para
a Administração Pública cobrar judicialmente
seu crédito fiscal”.
Tem-se, portanto, que passados cinco
anos, prescreve o direito subjetivo de arguir,
ou, em outras palavras, de reclamar em juízo,
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junho 2015
a ocorrência de qualquer ato supostamente
tido como de improbidade administrativa, conforme se lê da regra imposta pelo art. 23, da
LIA, e também em razão da regra geral imposta pelo Decreto Federal 20.910/32.
No mesmo diapasão, no âmbito federal, e para a seara administrativa, foi decretada a decadência qüinqüenal para a anulação
de atos administrativos, através do art. 54, da
Lei Federal 9.784, de 29 de janeiro de 1.999,
impondo, com isso, limites à Súmula 473, do
e. STF, que, por sua vez, determina que a Administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornam ilegais.
Reza o art. 54, da Lei 9.784/99:
“Art. 54. O direito da Administração de anular
os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em
cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé.”
Tem-se, portanto, que administrativa e
judicialmente a regra geral imposta para discussão e eventual anulação de supostos atos
de improbidade administrativa é de cinco anos.
Trata-se de aplicação do princípio da segurança jurídica, que é o maior e mais relevante
objetivo dos institutos da prescrição e da decadência, constituindo um dos pilares de nosso sistema jurídico, e do Estado Democrático
de Direito, conforme previsto pelo art. 5º, inc.
XXXVI, da Constituição Federal, e também pelo
art. 6º, caput, e § 2º, da Lei de Introdução ao
Código Civil.
O egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, em recente decisão proferida nos
autos da Apelação Cível com Revisão 669.9055/8-00- São José dos Campos, relatora De-
ARTIGO
sembargadora Maria Laura de Assis Moura
Tavares, Quinta Câmara “B” de Direito Público,
julgada em 29 de junho de 2009, decidiu que
incide a prescrição no caso de contratação irregular e sem concurso público de servidor, e
que terminou em 5 de agosto de 1996, com o
seguinte excerto retirado do voto condutor:
“O pedido apresentado nestes autos se limitou ao pedido de declaração de nulidade da
contratação de ......., no período de 19 de janeiro de 1995 e 05 de agosto de 1996.
Desta forma, o prazo prescricional é de cinco anos, nos termos do artigo 23, inciso I, da
Lei 8 429/92.
Como a contratação irregular terminou em
agosto de 1996 e a presente ação somente
foi proposta em maio de 2005, é imperioso
o reconhecimento da ocorrência da prescrição, o que conduz a extinção do processo.”
O venerando acórdão ora citado prestigia, conforme se pode observar, o princípio da
segurança jurídica, ao afastar a possibilidade
de discussão de atos, mesmo que irregulares,
ocorridos no pretérito longínquo. Com efeito,
determinados atos jurídicos, e que já surtiram
efeitos legais a seu tempo de duração não podem, após passado longo tempo, ser discutidos nem judicial, nem sequer administrativamente.
Nesse mesmo sentido, cite-se r. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Apelação Cível com Revisão 636.047.5/5, rel. Desembargador Ivan
Sartori, em Décima Terceira Câmara de Direito
Público, julgada em 12/09/2007, por maioria de
votos.
E, ainda no mesmo diapasão, é o r.
acórdão proferido pelo TJSP, em Apelação
Cível com Revisão 863.596.5/0-São José dos
Campos, rel. Desembargador Leme de Campos, em Sexta Câmara de Direito Público, julgada em 08/06/2009.
Ainda no mesmo sentido, decidiu o e.
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial
1063338-SP, relator Ministro Francisco Falcão,
Primeira Turma, julgado em 04/09/2008, e publicado in Dje de 15/09/2009, com a seguinte
ementa:
“MEDIDA CAUTELAR. DANO AO ERÁRIO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL
PRINCIPAL. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 23, I, DA
LEI 8.629/92.
I - O Ministério Público do Estado de São
Paulo propôs medida cautelar, visando ao
ressarcimento de dano ao erário público
contra ato de Prefeito Municipal consubstanciado na contratação irregular de servidores.
II - A jurisprudência deste eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, nos termos do artigo 23, I, da Lei
8.429/92, prescreve em cinco anos, a contar do
término do mandato, cargo ou função, o direito
de ajuizar ação civil por improbidade administrativa. Precedentes: REsp 727.131/SP, Rel.
Min. LUIZ FUX, DJ de 23.04.2008, REsp nº
696.223/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 03.03.2008.
III - Na hipótese, o recorrente concluiu o
mandato de Prefeito em 31.12.96. Assim, em
31.12.2001 prescreveu a possibilidade de intentar contra ele a respectiva ação.
IV - Recurso provido para restabelecer a decisão de primeira instância que extinguiu o
feito com julgamento de mérito.” (Grifamos)
junho 2015
29
ORIENTAÇÃO TÉCNICA
ANÁLISE DA EXEQUIBILIDADE DAS
PROPOSTAS NAS LICITAÇÕES
Melissa de Cássia Pereira
Advogada, Pós Graduada em Direito
Público pela Universidade Anhanguera-LFG, Consultora Jurídica da Consultoria Negócios Públicos, Co-autora
da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico no Cenário Nacional”, pela Editora Negócios Públicos.
Questões relativas à aceitabilidade das propostas pautam-se nos seguintes aspectos: a conformidade da proposta perante o objeto definido em edital, a aceitação do preço
quanto aos valores máximos quando especificados em edital
e preço mínimo. Dito isso, há que ser relembrado que, em
qualquer licitação, seja das modalidades tradicionais ou no
Pregão, juntamente com a promoção da isonomia e do desenvolvimento nacional sustentável, o objetivo é a seleção da proposta mais vantajosa para a contratação almejada.
Neste contexto, atenta-se, porém, que nem sempre a
oferta de menor preço traduzir-se-á, efetivamente no melhor
negócio, uma vez que pode apresentar-se, em verdade, como
sendo inexequível, ou seja, aquela proposta que não terá condições de ser efetivamente honrada pelo seu proponente.
Acerca da verificação da exequibilidade na Lei 8.666/93,
é importante citar o que dispõe o inc. II, do art. 48, da Lei
8.666/93:
Art. 48 - Serão desclassificadas: (...)
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim
considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua
viabilidade através de documentação que comprove que os
custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que
os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente
especificadas no ato convocatório da licitação.
§1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as
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junho 2015
ORIENTAÇÃO TÉCNICA
propostas cujos valores sejam inferiores a 70%
(setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor
orçado pela administração, ou
b) valor orçado pela administração.
§2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for
inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor
a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de
garantia adicional, dentre as modalidades previstas no §1º do art. 56, igual a diferença entre o
valor resultante do parágrafo anterior e o valor
da correspondente proposta (sem grifos no original).
Perceba-se, então, que serão consideradas
inexequíveis, nos exatos termos do inc. II supra
transcrito, aquelas propostas “... que não venham
a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os
coeficientes de produtividade são compatíveis com
a execução do objeto do contrato...” Não se trata,
portanto, de um conceito/valor estanque, mas sim
dependente, caso a caso, tanto das condições de
mercado com relação ao objeto que está sendo
contratado, quanto das condicionantes afetas ao
próprio proponente.
Além dessa regra, percebe-se no § 1º supra, a incidência de diretriz específica relativamente à contratação de obras e serviços de engenharia, por meio da qual se delimita uma fórmula
para a realização de uma operação matemática,
cujo resultado levaria a uma presunção de exequibilidade/inexequibilidade das propostas. Contudo,
a regra em apreço, conforme se verifica no texto do
destacado parágrafo apenas tem aplicação na situação específica da contratação de “obras e serviços de
engenharia”, por licitação do tipo menor
preço.
Não obstante, o fato de determinada proposta de preços consignar
valor aparentemente inexequível, pela
regra disposta no § 1º, do art. 48, da Lei
8.666/93, não enseja desclassificação
sumária por parte da Administração Licitadora. Isto porque, no entendimento
tanto da doutrina1, quanto da jurisprudência2, a regra disposta no parágrafo
em destaque gera apenas presunção
relativa quanto à exequibilidade ou não
de determinada proposta.
Ou, em outras palavras, poderá
a proponente afastar a presunção legal,
mediante comprovação de sua efetiva
capacidade de executar o objeto licitado, pelo preço oferecido. E nem poderia ser diferente, uma vez que a mera
aplicação de uma fórmula matemática, independentemente do modo e
dos parâmetros que orientaram sua
elaboração, não pode prevalecer sobre a realidade. Entendimento este,
aliás, reafirmado com a edição da
Súmula 262/10, pelo Tribunal de Contas da União (TCU), segundo a qual:
“O critério definido no art. 48, inc. II,
§1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei 8.666/93
conduz a uma presunção relativa de
inexequibilidade de preços, devendo a
Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da
sua proposta (sem grifos no original).”
1 Neste sentido, vide: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014. p. 877.
2 Neste sentido, vide: TCU. Decisão 286/01. Órgão
Julgador: Plenário. Relator: Ministro Adylson Motta.
DOU: 25/05/01.
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31
ORIENTAÇÃO TÉCNICA
Diante do exposto, ao se deparar com
uma proposta aparente inexequível, quer pela incidência do § 1º, do art. 48, da Lei 8.666/93 (em
se tratando de obras e serviços de engenharia),
quer pelo aparente descompasso com os preços
de mercado (análise esta que será procedida mediante comparativo entre o preço da proposta e o
orçamento estimado da Administração), o procedimento a ser adotado será o de oportunizar ao
particular que confirme e demonstre a viabilidade
de sua proposta, via documentos fiscais, contratos
com fornecedores ou outros que possam, de forma documentada, legitimamente, justificar o preço
muito inferior ao de mercado, a fim de corroborar a
prática material de seu menor lance.
Em outras palavras, em tal hipótese (de
possível inexequibilidade), deve ser oportunizado
ao licitante ratificar o seu preço, pois há casos em
que ele poderá, sim, comprovar a vantajosidade de
sua oferta. Nesse caso, poderá a Administração
com ele contratar.
Relativamente à aceitabilidade dos preços,
a fim de apurar-se sua exequibilidade ou não, no
Pregão, requer um cuidado maior por parte do administrador público. Isso porque, com a sempre
disputada fase de lances, os participantes tendem
a baixar cada vez mais os seus preços visando a
melhor classificação final, pois esta redução de valores atende à própria finalidade da etapa. Porém,
tanto licitantes, quanto Pregoeiro devem estar
atentos para os limites que de fato controlam as
possibilidades de lances menores, de maneira que
se mantenham distantes das fronteiras de uma
proposta impraticável ou impossível.
Neste sentido, seria ilegal uma contratação
tendo por base uma proposta inexequível, pois a
Administração Pública não deve assumir obrigações imponderadas, pautadas em preços ruidosamente abaixo da normalidade praticada no mercado, nem inserir no próprio contrato um sério risco
ao interesse público de não ver sua necessidade
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junho 2015
atendida satisfatoriamente. E neste
indicador de perigo os agentes responsáveis pela análise da proposta,
exequível ou não, devem acautelar-se.
Serão consideradas
inexequíveis, nos exatos
termos do inc. II supra
transcrito, aquelas propostas “... que não venham a ter demonstrada
sua viabilidade através
de documentação que
comprove que os custos
dos insumos são coerentes com os de mercado
e que os coeficientes de
produtividade são compatíveis com a execução
do objeto do contrato...”
Não se trata, portanto,
de um conceito/valor
estanque, mas sim dependente, caso a caso,
tanto das condições de
mercado com relação ao
objeto que está sendo
contratado, quanto das
condicionantes afetas ao
próprio proponente.
ORIENTAÇÃO TÉCNICA
Acerca de tal temática, oportuno salientar
que, segundo Joel de Menezes NIEBUHR:
Nada obstante as dificuldades, o pregoeiro deve
ser rigoroso na análise das propostas inexequíveis. O fato é que o preço inexequível compromete os interesses públicos e a eficiência administrativa. De nada adianta selecionar proposta de
valor reduzido, que, posteriormente, implicará
contrato mal cumprido, fazendo com que a Administração receba préstimos de má qualidade.3
Visto isso, há que se apontar que a análise
da aceitabilidade das propostas, em licitações realizadas pela modalidade Pregão, ocorre em dois
momentos distintos: a) o primeiro, conforme art.
4º, inc. VII, da Lei 10.520/024 , logo após a abertura
dos envelopes; e b) o segundo, conforme art. 4º,
inc. XI, da Lei 10.520/025 , realizado imediatamente
após a fase de lances, quando então será analisada apenas a proposta classificada em primeiro lugar.
Assim, em um primeiro momento, cumpre
ao Pregoeiro verificar se a proposta avaliada está
de acordo com os termos exigidos pelo edital. Neste instante não cabem, porém, maiores esclarecimentos acerca do preço ofertado. Após isto, ocorrerá a chamada “etapa competitiva do Pregão”.
Somente após esta etapa, será avaliada a exequibilidade da proposta propriamente dita. Neste sentido, já asseverou o TCU, conforme consubstanciado
no Acórdão 934/07 - 1ª Câmara, que:
3 NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 483.
4 “Aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os
requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata
abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório”.
5 “Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao
objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito
da sua aceitabilidade”.
... nos pregões que vier a realizar, não
adote procedimentos que ocasionem
a desclassificação de propostas antes da fase de lances, em decorrência
da oferta de valores acima do preço
inicialmente orçado pela autarquia,
como no item 9.5 do Pregão Eletrônico 35/06, uma vez que o exame da
compatibilidade de preços em relação
ao total estimado para a contratação
deve ser realizado após o encerramento da referida fase, consoante o art. 4º,
incisos VII, VIII, IX e XI, da Lei 10.520/02
e o art. 25 do Decreto 5.450/05 (sem
grifos no original).
Quanto à avaliação da oferta em
face do valor estimado ou de referência,
como o próprio nome prenuncia, o mesmo se traduz em simples estimativa,
podendo ocorrer a contratação por valor maior ou menor, desde que compatível com o mercado. Assim, sendo esse
o caso, a primeira atitude a ser tomada
é verificar se a pesquisa de preços (se o
valor referência) integrada aos autos está
atualizada e compatível com a realidade
do correspondente mercado. A verificação dos preços praticados no mercado,
para determinado bem ou serviço que
pretenda a Administração Pública contratar, é exigência que pode ser extraída do inc. II, do § 2º, do art. 40 e do inc.
IV, do art. 43, ambos da Lei 8.666/93.
Após isso, seguir-se-ia, então,
o seguinte rito procedimental descrito
por Marçal JUSTEN FILHO:
Apurar-se caso a caso a inexequibilidade significa o dever de a Administração investigar as propostas formuladas
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33
ORIENTAÇÃO TÉCNICA
pelos interessados, deles exigindo informações
que justifiquem a apresentação de propostas de
valor inferior a do orçamento. Mais precisamente,
quanto mais reduzido o valor da proposta, tanto maior a presunção da inexequibilidade. Essa
presunção, no entanto, é relativa, produzindo o
efeito de inversão do ônus da prova – tal como
se passa com as presunções relativas em geral.
Supõe-se que proposta de valor equivalente ao
do orçamento é perfeitamente exequível. Isso
dispensa maiores investigações. Quanto menor
o valor oferecido, tanto mais necessário se faz que
o particular apresente evidências da viabilidade de
executar a prestação6 (sem grifos no original).
cução satisfatória do contrato. De modo
que o descumprimento a esse dever
evidencia sua inconfiabilidade e deverá
acarretar sua exclusão do universo das
contratações administrativas.8
Sendo que, apenas com base
nestas informações (ou, quando for o
caso, na ausência destas) é que poderá
a Administração Licitadora declarar determinada proposta/lance em Pregão,
como sendo inexequível. Neste sentido, aliás, veja-se o seguinte excerto do
Acórdão 559/09 – Primeira Câmara do
TCU:
Sendo que, poderiam ser aceitas como justificativas válidas para a apresentação de preços
reduzidos, comparativamente com o valor obtido
por ocasião da elaboração do orçamento estimado, exemplificativamente, as seguintes:
Sumário: REPRESENTAÇÃO. PREGÃO. DEMONSTRAÇÃO DA EXEQUIBILIDADE
DAS
PROPOSTAS
APRESENTADAS EM LICITAÇÃO.
ESTABELECIMENTO, POR PARTE
DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO OU DO
PREGOEIRO, DE CRITÉRIOS SUBJETIVOS PARA AFERIR A EXEQUIBILIDADE
DAS PROPOSTAS. IMPOSSIBILIDADE.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU. CONHECIMENTO. DETERMINAÇÃO.
Nos termos da jurisprudência do
TCU, não cabe ao pregoeiro ou à comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante,
mas facultar aos participantes do
certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas9 (sem grifos no original).
a) O licitante possui em estoque os itens da licitação, sendo que estes estão em iminência do
término de seu prazo de validade;
b) Como também, a oferta de preço reduzido, com
o fito de obter Atestado de Capacidade Técnica,
para participação em futuras novas licitações.
De posse, então, das informações apresentadas pelo particular, daí sim “... se o licitante
não dispuser de informações concretas e confiáveis,
deverá reputar-se sua proposta como inexequível,
eis que é irrelevante para a Administração que o
sujeito atue com dolo ou culpa: quem não dispuser
de informações acerca dos custos necessários a
executar uma prestação não poderá assegurar que
sua proposta será exequível”7 (sem grifos no original). Logo, impõe-se o dever de o licitante avaliar
com muita precisão o montante necessário à exe6 JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão: Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 6. ed. São Paulo: Dialética, 2013. p. 184.
7 Ibidem, p. 137.
34
junho 2015
E, nas palavras de Joel de Menezes NIEBUHR, “antes de considerar
ou não proposta inexequível, a Adminis8 Id.
9 TCU. Acórdão 559/09. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Augusto Nardes. DOU:
20/02/09.
ORIENTAÇÃO TÉCNICA
tração deve verificar quais os motivos que impulsionaram a proposta e se, por razões especiais, há
meios de ela ser adimplida”10 .
Portanto, compete à Administração, diante
de dúvida com relação à exequibilidade de determinada proposta, solicitar ao licitante, a apresentação
de documentos hábeis a comprovar que aquela, de
fato, pode ser executada pelo valor proposto.
Por fim, não sendo comprovada a viabilidade da oferta, pela documentação adicional pertinente e satisfatória, a proposta deverá ser desclassificada.
Considerações finais
Isto posto, conclui-se que a verificação da
exequibilidade na Lei 8.666/93 deverá ser realizada por meio da análise do que determina o art. 48,
inc. II, da Lei 8.666/93. No entanto, poderá a proponente afastar a presunção legal, mediante comprovação de sua efetiva capacidade de executar o
objeto licitado, pelo preço oferecido. E nem poderia ser diferente, uma vez que a mera aplicação de
uma fórmula matemática, independentemente do
modo e dos parâmetros que orientaram sua elaboração, não pode prevalecer sobre a realidade.
Em outras palavras, em tais hipóteses (de possível
inexequibilidade), deve ser oportunizado ao licitante ratificar o seu preço, pois há casos em que
ele poderá, sim, comprovar a vantajosidade de sua
oferta. Nesse caso, poderá a Administração com
ele contratar.
A análise da aceitabilidade das propostas,
em licitações realizadas pela modalidade Pregão
ocorre em dois momentos distintos: logo após a
abertura dos envelopes e após a fase de lances,
10 NIEBUHR, Joel de Menezes. Op. cit. p. 482.
A análise da aceitabilidade das propostas,
em licitações realizadas
pela modalidade Pregão
ocorre em dois momentos distintos: logo após a
abertura dos envelopes
e após a fase de lances,
quando então será analisada apenas a proposta
classificada em primeiro
lugar.
quando então será analisada apenas a
proposta classificada em primeiro lugar.
E, com base nisso, tem-se que,
visando à aferição da exequibilidade
da proposta, deve a Administração verificar a proposta apresentada com os
preços por ela pesquisados no mercado
quando da realização dos procedimentos inerentes à fase interna da licitação.
Se tal verificação não for suficiente,
competirá à Administração Licitadora,solicitar ao licitante que ofertou o menor preço do Pregão a apresentação de
documentos hábeis a comprovar a exequibilidade de sua proposta/lance final
(planilhas, notas fiscais, entre outros).
E, derradeiramente, na hipótese de
não restar comprovada a viabilidade da
oferta por meio da documentação adicional a ser apresentada, deverá a proposta ser desclassificada.
junho 2015
35
ARTIGO
TRÊS TEMAS DO TRIBUNAL DE CONTAS: 1) O
CONTROLE INTERNO E SEUS CARGOS; 2) CONTA
REGULAR COM MULTA; 3) REJEIÇÃO DE CONTAS
DO LEGISLATIVO POR EXCESSO DE CARGOS EM
COMISSÃO
Segunda e última parte
I
Ivan Barbosa Rigolin
Explicação inicial
Este artigo, cuja primeira parte já foi publicada abordando apenas o primeiro dos três temas
do título, em verdade tinha outro terceiro tema que não o que acima aparece. Este terceiro acima, porém, pareceu mais adequado ao momento, de modo que substituiu o anterior, que
constava do título da primeira parte deste artigo.
Entrou agora, em vez daquilo, a rejeição de contas dos Legislativos por excesso de cargos em comissão, último tema a ser aqui abordado.
Refere-se a um assunto sempre candente e
mais atual do que nunca, sobretudo visto o
aparente endurecimento que a fiscalização dos
Tribunais de Contas vêm procedendo em suas
respectivas deliberações, com crescente intolerância ao (muito encontradiço) grande número
de cargos em comissão nos Legislativos.
Fica então registrada a alteração do plano inicial, e sejam permitidas, a partir daqui, algumas serenas reflexões sobre estes assuntos
que, no mais e de outro modo, são arquiconhe-
36
junho 2015
cidos.
Conta regular com multa
I – Este é o segundo tema do título, e diz respeito
a uma curiosa espécie de julgamento, ou de resultado de julgamento, que os Tribunais de Contas com alguma freqüência pronunciam: a conta
principal é julgada regular, mas uma multa ao ordenador da despesa é fixada na mesma decisão.
Em primeira mão a colocação é estranhável, mas
nada deve ser concluído de antemão.
Estão na regra geral alguns casos de repasses
financeiros pelo poder público a entidades do terceiro setor, quer por força de convênios onerosos,
quer por contratos de gestão, hipóteses em que é
pronunciado julgamento favorável ao repasse mas
com imposição de multa ao responsável por liberar ou autorizar o repasse, que é uma autoridade do ente repassador, variável segundo as diferentes estruturas organizacionais e os diferentes
ajustes que são formados.
Sabe-se que os julgamentos de contas nos TCs
contêm fases ou instâncias distintas, após todo
o processamento pelos órgãos técnicos de todo
o expediente, iniciado com o relatório da fiscali-
ARTIGO
zação, que pode se referir a contas anuais ou
a uma ou outra conta isolada, cuja apreciação
específica foi deflagrada por alguma denúncia
ou por outro motivo certo.
Após a manifestação da origem, a qual por
vezes também tem comportado etapas e fases sucessivas em nome da ampla defesa e do
contraditório – e quanto a isso tiremos o chapéu para o Tribunal de Contas do Estado de
São Paulo, que não hesita em aceitar razões
complementares de defesa, prorrogações de
prazos administrativos, sustentações orais e
todo e qualquer outro exercício da defesa – e
após a conclusão dos autos o expediente sobe
para a decisão do Conselheiro relator, ou do
Auditor relator conforme a matéria, para que
essa autoridade redija a sentença para o caso.
Tais sentenças constituem, chamemos assim,
o primeiro grau de jurisdição do Tribunal, que
se sujeita sempre ao segundo grau, que é o recurso ordinário ao Tribunal Pleno.
Muito bem, é de imaginar o número e a variedade de ocorrências a cada novo caso, nova
conta e nova despesa pública. Os mais variados acontecimentos têm vez sempre que
a Administração contrata, convenia, celebra
parceria, terceiriza serviços ou obras, concede serviço ou obra, permite serviço, patrocina
atividades, subsidia ou subvenciona entidades
beneficentes, filantrópicas ou de interesse social, autoriza atividades transitórias de interesse público, ou mesmo quando se mantém
na esfera mais trivial dos contratos de compra
e venda, ou dos serviços mais comuns.
II - Virtualmente não têm fim as ocorrências,
por vezes as irregularidades mais heterodoxas e as menos imagináveis, que com frequência refogem por completo a qualquer trivialidade, ou mesmo previsibilidade. Nem é para
ser diferente, com a proliferação patente de legislações, de novos institutos jurídicos, novos
controles, novos órgãos de e novas técnicas de
fiscalização, e em face disso com os novos cuidados de que os ordenadores públicos de despesas precisam se cercar.
Fato é que os responsáveis pelas contas, como
também os beneficiários de repasses de verbas públicas, são também muito amiúde responsabilizados em grau maior ou menor pelas
apontadas irregularidades daquelas contas.
Em face daquilo nas suas sentenças o Tribunal
a todo tempo impõe a ambos - ordenadores de
Estão na regra geral alguns
casos de repasses financeiros pelo poder público a
entidades do terceiro setor,
quer por força de convênios
onerosos, quer por contratos de gestão, hipóteses em
que é pronunciado julgamento favorável ao repasse mas com imposição de
multa ao responsável por
liberar ou autorizar o repasse, que é uma autoridade
do ente repassador, variável segundo as diferentes
estruturas organizacionais
e os diferentes ajustes que
são formados.
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37
ARTIGO
despesas e beneficiários dos repasses - variadas obrigações e penalidades, dentre as quais
devolução corrigida de repasses, multas, proibição de novas celebrações onerosas de mesma natureza, suspensão das celebrações até
a regularização da pendência em questão, e
mesmo, agora no grau mais grave, rejeição de
contas que não sejam do Poder Executivo, pareceres desfavoráveis à aprovação das contas
do Executivo, quase sempre com remessa ao
Ministério Público de Contas para os fins que
esse ente entender devidos, e cuja gravidade é
conhecida.
E o descumprimento das obrigações impostas
pelo Tribunal àqueles apontados devedores, se
positivado em definitivo, adicionalmente gera a
remessa dos autos à fazenda do Estado, para
que essa, entendendo devido, lance a conta em
dívida ativa e a execute na forma da lei das execuções fiscais.
Se implementada a execução, daí a se discutir
se os julgamentos definitivos de contas públicas
pelos Tribunais de Contas estaduais podem ter
natureza de título executivo como as respectivas
Leis Orgânicas pretendem, ou se não podem em
face de que legislar sobre direito processual é
prerrogativa da União, será outra penosa novela, de resultado rigorosamente incerto. O problema para a autoridade ordenadora da despesa, ou para o particular beneficiário, entretanto,
torna-se virtualmente cavalar, monumental.
E quando se sabe que um dos efeitos da conta
rejeitada é a inelegibilidade do agente responsável, tanto mais apavorante o cenário para ele se
torna, daí todo o cuidado ao seu alcance se faz
imprescindível na simples assunção de obrigação pública onerosa.
III – As irregularidades de que aqui se fala podem de um lado ser materiais, substantivas ou
38
junho 2015
de fundo, relativas à natureza mesma da despesa e do seu mérito, e essas são importantes, como de outro lado podem ser meramente
formais, instrumentais, adjetivas, acessórias,
quando o seu defeito for a inobservância de
uma forma exigida na regra legal, sem prejuízo de quem quer que seja e sem embaraço da
legitimidade da despesa, sendo essas muito
menos importantes que as primeiras.
Vezes ocorrem, entretanto, em que resta difícil
precisar se a falha é só formal e externa, ou
se avança pelo terreno da essencialidade, da
substância mesma da despesa – porque esse
julgamento costuma ser matéria mais humana do que exata, e com isso pouco ponderável
ou “planilhável” como o é um cálculo ou uma
tabela.
Num tal momento de fundada dúvida ante duas
reais possibilidades é que se apela ao senso de
razoabilidade das autoridades julgadoras, se
as alegações da defesa derivarem por aí, como
com muita freqüência tomam esse rumo.
E, quanto a essa matéria de defesa, em geral
não se trata de escaramuça, subterfúgio ou
evasão a responsabilidades maiores, porém de
questão a ser friamente avaliada pelos julgadores, muito particularmente se não ocorreu
enriquecimento ilícito de alguém – autoridade
ou particular – nem prejuízo de alguém, como
outros licitantes ou a própria entidade administrativa.
Se em casos assim não se patenteia má-fé
nem intenção de fraudar e de ludibriar, nem o
propósito de permitir a alguém tirar ilegítimo
e desonesto proveito de uma situação artificial
e arquitetada para isso, mas apenas um erro
de forma ou formalização - como acaso, um
esquecimento, um descuido, uma desatenção,
ARTIGO
um atalho ou um abreviamento inadmitido na
regra de regência, mas que mal maior não provoca, e que no mais das vezes operacionalmente ajuda -, então é de se esperar do julgador a
visão clara do ocorrido, e o seu enquadramento
adequado na pouca ou nenhuma culpabilidade
do agente.
Quando, então, se trata de pequenas e inicialmente irrelevantes e desculpáveis falhas
formais, o natural de esperar do julgador é
indicá-las precisamente, informando e descrevendo a falha, mas que a seguir, sob esse
fundamento, seja relevada ante sua pouca ou
quase inexistente gravidade.
IV – Estas acima são palavras antes de um advogado defensor que de um isento comentarista,
e por isso precisam ser compreendidas como
dentro de, e para um, senso médio e freqüente
de ocorrências, usuais e sem dúvida comuns,
antes que para qualquer situação dentre as infinitas que acontecem desde que existe licitação
e contratação na face do planeta.
Se tais falhas, entretanto, por mais advertidas
que tenham sido, e por mais insistentemente que tenham sido enunciadas e explicadas,
repetem-se invariáveis ao longo do tempo e
dos anos nas mesmas contas ou em situações
similares, por óbvio começa a se agravar a
questão. Uma pequena falha sempre repetida
se torna virtualmente uma falha cada vez mais
grave, porque não se admite ao agente público
a inexplicada resistência à legalidade, à regularidade procedimental, ao escorreito expediente.
V - Podem existir e todos sabem que existem
leis e regras de péssima qualidade, por vezes
injustificáveis sob qualquer argumento, porém
de outro lado continua vigente o adágio segun-
Ninguém desconhece a existência de legiões ou
de miríades de fornecedores de obras, de serviços e de material que se qualificam picaretas,
aventureiros ditos paraquedistas, safados de
todo gênero, semidelinquentes ou delinquentes
plenos, de caráter entre asqueroso e intragável,
que somente vicejam em terreno adequado – e
lamentavelmente tudo isso se aplica a certos
contingentes de servidores públicos, como se
sabe.
Existem rotineiros conluios entre os, digamos,
bandidos da esfera privada e os bandidos do
poder público, ambos cânceres da comunidade
que arruínam qualquer erário, qualquer esperança e qualquer perspectiva de progresso de
qualquer país.
A esses, naturalmente, ferro e fogo, e não é a
tais pessoas que nosso lampejo de advocacia,
acima esboçado, se direciona nem se vocaciona; eles têm a sua e de fato precisam ter, mas
nós é que não detemos resistência estomacal
suficiente para tanto.
Quando, então, se trata de
pequenas e inicialmente irrelevantes e desculpáveis falhas
formais, o natural de esperar
do julgador é indicá-las precisamente, informando e descrevendo a falha, mas que a
seguir, sob esse fundamento,
seja relevada ante sua pouca
ou quase inexistente gravidade.
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39
ARTIGO
do o qual dura lex, sed lex – a lei é dura mas é lei.
Nós freqüentemente na profissão combatemos,
como podemos e como nos é dado, certas leis
e certas regras, sempre que nos pareçam indignas de um Estado civilizado, digno e institucional. Mas um tremendo cuidado há de ser adotado
nesse combate.
Não se pode tentar descumprir a ordem institucional, boa ou ruim, sem muito forte fundamento
e ao largo de justificativas voltadas ao bom senso, à necessidade de interpretação e de aplicação inteligente da lei – como sempre nesse sentido pugnou o grande Carlos Maximiliano -, com
apelo à jurisprudência, à analogia, aos princípios
de direito, à equidade, ao finalismo da norma e
do direito em si, tudo na desejável intenção de
um dia ver reformada a norma capenga e não
para apenas descumpri-la. Sim, porque, seja ele
lá o que for, o direito tem de ser melhor que um
imenso cipoal de porcarias normativas que assolam nosso país.
VI - Tudo isso nos parece claro e certo, porém
o que nas contas públicas com toda frequência acontece e se observa é o mais variado rol
de comportamentos pela autoridade que depois
será fiscalizada, desde o mais inocente e ingênuo equívoco até o crime evidente, a malversação estampada e a má-fé mais escancarada.
Quanto a esses últimos nenhuma leniência deve
ter o fiscal, porque com criminosos se deve lidar
de maneira apropriada; mas quanto a quem se
equivoca sem mau propósito tanto para si quanto para quem quer que seja, a razoabilidade e a
proporcionalidade indicam paciência, tolerância
e muito esclarecimento – para que a ingenuidade não se torne escudo e regra.
Alguém pode ser ingênuo uma vez ou duas, mas
não se pode admitir o ingênuo profissional, useiro e vezeiro de um alegado despreparo “que a
40
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ninguém prejudicou”. A ingenuidade habitual é
a cada vez menos ingênua e mais culpável – e
os Tribunais de Contas o sabem muito bem, e
sempre alertam responsáveis por contas públicas sobre os perigos do descuido de rotina, ainda
que ao fim, em inúmeros casos, relevem a atitude.
Quando, entretanto, a fiscalização denota a habitualidade dos descuidos formais, e a sua reiteração pouco ou nada justificável – a denotar muita
vez a presença do mais grave dos pecados mortais, a preguiça do agente -, ainda que por vezes
deixe de julgar a irregular a respectiva conta por
essa razão, ao cabo do julgamento impõe penalidade como multas àquele responsável, ou ao seu
chefe por falha in vigilando.
Sem ir muito a fundo nessa particular questão, é
sempre preciso e muito saudável ao fiscalizado
tentar ver as coisas sob a ótica do fiscal público, e concluir que ele por princípio não pode ser
tido como ingênuo nem como despreparado, e
seu trabalho é o de fiscalizar e com isso apontar
acertos e indicar erros a serem reparados. Será,
sim, despreparado se tolerar, sem os ver, erros
evidentes, e será também pouco apto se for duro
demais para com a conta fiscalizada e com seu
responsável.
Mas até aqui já é possível enxergar porque certas contas, mesmo que aprovadas com ou sem
ressalvas, adicionalmente vem acompanhadas
de imposição de multas ao agente: quase sempre nesses casos está presente o erro reiterado,
ou mesmo reiteradíssimo... O que francamente
não se tolera, nessas hipóteses ou em qualquer
outra imaginável sobre o assunto que for na face
do planeta, é o abuso da inteligência alheia, o
pouco caso com o profissionalismo da fiscalização, a incúria patenteada sob qualquer de suas
vertentes, o desleixo formal habitual e rotineiro.
ARTIGO
Por estranho que possa parecer, então se
compreende a figura do julgamento que de um
lado aprova a(s) conta(s) e de outro lado impõe
ao responsável uma pena de multa.
Ainda que ocasionalmente revele-se até mesmo simbólica, sempre que for justa – proporcional, ponderada, dosimetrada, razoável, equilibrada, sensata, condizente com a gravidade da
falha ou do histórico da situação - essa penalidade resulta, afinal, profundamente educativa.
Rejeição de contas do Legislativo por excesso
de cargos em comissão
VII - Este tema não é para nós inédito nem em
artigos nem em defesas judiciais e administrativas de contas, mas parece que o interesse
dos jurisdicionados vem crescendo ante o fechamento gradativo de posição que se observa por parte dos Tribunais de Contas quanto à
questão da necessária proporcionalidade entre
o quadro dos cargos de provimento efetivo (ou
o de empregos permanentes) dos Legislativos,
com relação ao seu quadro de cargos em comissão, ou ao de empregos em comissão, ou
de confiança.
Esclareçamos isso afirmado antes de prosseguir: o regime jurídico único dos servidores
públicos municipais pode ser estatutário ou
celetista (1). Se for estatutário – o que é tecnicamente sempre desejável -, então esse Mu1 E quem, em pleno ano de 2015, ainda pretender que
o RJU municipal só possa ser o estatutário a nosso ver
pode perfilhar-se entre os que apostam que o homem
ainda não foi à Lua, e que se trata de farsa cinematográfica americana aquela filmagem que apareceu em todas
as televisões do planeta; ou então alinhar-se entre os defensores da geração espontânea de microorganismos; ou
ainda inscrever-se entre os defensores da teoria geocêntrica, segundo a qual o Sol gira em torno da Terra. Estão
no seu direito.
Não se pode tentar descumprir a ordem institucional,
boa ou ruim, sem muito forte fundamento e ao largo de
justificativas voltadas ao bom
senso, à necessidade de interpretação e de aplicação
inteligente da lei – como sempre nesse sentido pugnou o
grande Carlos Maximiliano -,
com apelo à jurisprudência, à
analogia, aos princípios de direito, à equidade, ao finalismo
da norma e do direito em si,
tudo na desejável intenção de
um dia ver reformada a norma
capenga e não para apenas
descumpri-la.
nicípio tem o quadro de cargos efetivos e o de
cargos em comissão. Se o RJU for o contratual
trabalhista, regido pela CLT, então esse ente
terá os quadros de empregos permanentes e o
de empregos de confiança, também denominados empregos em comissão – daí a ressalva do
parágrafo anterior.
Prosseguindo, falou-se acima de necessária
proporcionalidade entre os número dos cargos
em comissão e o quadro total de cada Legislativo municipal, cada Câmara Municipal. Cogita-se também da proporcionalidade ideal entre
cada Vereador e os cargos em comissão de que
deveria dispor. Então, que proporções ideais
são ou seriam essas ?
junho 2015
41
ARTIGO
Sem resposta possível. Nada na Constituição,
em Leis Orgânicas Municipais, nem em qualquer outro sítio da legislação aplicável a cada
Município contém parâmetros numéricos para
orientar uma tal proporcionalidade razoável,
sensata, coerente, até porque tudo isso é de
absoluta subjetividade e varia a cada cabeça
julgadora.
VIII - Falemos antes dos Vereadores.
Existem parlamentares a entender que 20 (vinte) cargos em comissão para cada Vereador são
medida razoável, que atende as necessidades
de apoio nas funções políticas e funcionais dos
parlamentares. Outros entendem exageradíssima essa quadra, e para esses apenas dois
por v Vereador estarão de bom tamanho. Quem
tem razão ?
Para tentar responder se há de ser considerar
antes de mais nada a população municipal e
o porte financeiro de cada comunidade, além,
naturalmente, da tradição local nesse tema.
Visto isso a lei local, de iniciativa parlamentar,
haverá de orientar o tamanho do quadro de
confiança.
Mas francamente, norte objetivo algum existe
para orientar essa fixação. O Município de São
Paulo pode e deve ter mais cargos em comissão, e cada Vereador paulistano deve dispor
de mais cargos em comissão a indicar para a
nomeação, que um pequeno Município, isso é
óbvio. Outro Município menor que São Paulo,
mas de porte médio, terá menos que São Paulo
porém mais que o pequeno Município. Um pequeno Município terá mais cargos em comissão
que um Município pequeníssimo. Até aí tudo é
claro.
Nem as regras constitucionais de fixação do
número de Vereadores para cada Município
conforme sua população, figurantes do art. 29,
42
junho 2015
inc. IV, da Carta – mesmo com a matemática
interna desse artigo conforme fixou o Supremo
Tribunal Federal -, ajudam na fixação daquelas
proporções.
E com tudo isso se observam frequentes apontamentos por parte dos Tribunais de Contas dos
Estados dando por irregulares até mesmo as
contas anuais das Câmaras Municipais, por alegado abuso das leis locais que criaram cargos
em comissão no Legislativo, por exagero e falta
de senso médio de razoabilidade.
As defesas daqueles números por vezes dão
certo e o julgamento é alterado, mas não é essa
a regra mais comum.
IX – Agora ventilemos a proporção entre cargos
efetivos (ou empregos permanentes) e cargos
em comissão (ou empregos de confiança) dentro de cada Legislativo municipal.
É sabido que a Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo tem alguns milhares de cargos
em comissão, para algumas centenas de cargos
de provimento efetivo.
É voz comum a de que os parlamentares, para o
desempenho de sus atribuições parlamentares
e políticas, dependem diretamente dos seus indicados em comissão, não podendo contar com
os efetivos de cada Casa para as funções de assessoramento parlamentar, porque evidentemente não é atribuição de efetivos essa função.
Outra vez, quem tem razão ? Se é certo que não
é papel de efetivos auxiliar Vereadores, ou Deputados, ou Senadores, em suas funções parlamentares e políticas de base e de fundo, a pergunta que se faz é até onde é lícito empregar
pessoas, não eleitas por votação popular e pagas com dinheiro público, para aquele trabalho
ARTIGO
que tem caráter fortemente político ?
Algo é certo: enquanto existir um ser humano
na face da terra, essa pergunta não terá resposta razoável e definitiva.
X - Se a Constituição – não menos que ela –
não ditar as regras aritméticas para reger esta
questão, então é certo que se discutirá até o dia
do apocalipse, o armagedon bíblico, e esterilmente, sem luz à vista, este problema.
Obtivemos no passado, há perto de duas décadas, êxito definitivo em defesa de um próspero
Executivo municipal paulista cujo titular sofreu
ação civil pública por manter cargos em comissão, no Executivo, alegadamente em demasia.
Sabe-se que hoje essa tendência se alterou, invertendo-se, e eis que é mais comum, em primeiro, que não seja o Executivo o Poder visado
nessas ações mas o Legislativo, e em segundo
que a vocação do Judiciário é de prover tais
ações, determinando ao réu reduzir seu quadro
em comissão.
As alegações, as bases e os fundamentos tanto
das ações propostas quanto das decisões afinal
promanadas do Judiciário são bastante variadas, porque é sempre um osso duro fundamentar e decidir objetivamente dentro de uma imponderabilidade tão marcada.
O que apenas se visa levantar neste momento
– absolutamente sem a mínima pretensão de
equacionar um problema tão subjetivo quanto o julgamento de uma obra artística ou o do
gosto de alguma iguaria - é a necessidade de
os entes julgadores, como o Judiciário, os Tribunais de Contas, as Controladorias, os controles internos, bem como os entes e as pessoas
competentes para propor ações de inexcedível
virulência como por excelência são as ações
civis públicas, é a necessidade de todos esses
refletirem demoradamente consigo mesmos, de
modo sereno e desapaixonado, distanciados de
qualquer prejulgamento, gosto, preferência pessoal, coloração ideológica ou inclinação política,
nem facciosidade alguma em qualquer direção,
antes de exercerem seus tremendos poderes
institucionais contra autoridades, instituições
ou outras pessoas naturais ou jurídicas.
Seja o assunto cargos em comissão nas Câmaras Municipais, seja correlato, seja mesmo
bem diverso disso, recorde-se sempre o potencial autor dos drásticos procedimentos incriminatórios de alguém, de natureza civil ou
criminal, que ao mover uma ação civil pública
contra alguém o autor já venceu, na medida em
que terá provavelmente destruído a vida e a
alegria do réu, quando não sua saúde – ainda
que após vinte anos a ação seja improvida.
O tema dos cargos em comissão nos Legislativos é apenas um dos temas que suscitam esta
conclusão.
E com tudo isso se observam
frequentes apontamentos por
parte dos Tribunais de Contas
dos Estados dando por irregulares até mesmo as contas
anuais das Câmaras Municipais, por alegado abuso das
leis locais que criaram cargos
em comissão no Legislativo,
por exagero e falta de senso
médio de razoabilidade.
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PAINEL DO TCU
EM DETERMINADO CONTRATO CUJO OBJETO CONTEMPLE
VÁRIOS ITENS/INSUMOS OU, ENTÃO, DIFERENTES CATEGORIAS
PROFISSIONAIS, COMO DEVERÁ SER CALCULADO O LIMITE
DE 25% DISPOSTO NO § 1º, DO ART. 65, DA LEI 8.666/93, PARA
FINS DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES?
Palavras-chave: Contrato administrativo. Alterações
quantitativas. Acréscimos. Supressões. Limite de 25%.
Vários itens/insumos. Categorias profissionais distintas. Lei 8.666/93, art. 65, § 1º.
Larissa Panko
Advogada; Pós-Graduada em Direito
Administrativo Aplicado pelo Instituto
de Direito Romeu Felipe Bacellar; Autora da Obra “Pregão Presencial e Eletrônico – Apontamentos à Legislação
Federal” e Co-autora da Obra “Pregão
Presencial e Eletrônico no Cenário Nacional”, ambas pela Editora Negócios
Públicos. Instrutora do Curso de Capacitação e Formação de Pregoeiros.
Membro da Comissão de Gestão Pública
e Controle da Administração da OAB/
PR. Atualmente é Consultora da Negócios Públicos Consultoria.
Antes de adentrarmos especificamente no posicionamento
adotado pelo Tribunal de Contas da União, relativamente a
temática em apreço, principiemos esta edição do Painel do
TCU, relembrando o que dispõe o citado § 1º, do art. 65, da Lei
8.666/93: “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas
condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco
por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite
de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos” (sem
grifos no original).
Redação esta, que nos poderia levar à conclusão de que independentemente da contratação ser formada por vários itens/
insumos ou, então, diferentes categorias profissionais, ainda
assim os destacados 25% incidiriam sobre o valor global do
contrato). Entendimento este não adotado pelo TCU e, com o
qual, particularmente igualmente se discorda, de modo a se
respeitar a essência e utilidade da licitação anteriormente realizada, bem como, visando-se à cautela de não desnaturá-la.
Propugna-se, então, adotando-se o entendimento da Corte de
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45
PAINEL DO TCU
Contas Federal, que o mencionado percentual
deverá ser aplicado proporcionalmente ao valor
de cada item/categoria profissional envolvida.
Vejamos, pois, as correspondentes manifestações externadas pelo TCU, neste sentido:
Diante da necessidade de se acrescer ou suprimir quantidade de parte do objeto contratado,
deve a Administração considerar o valor inicial
atualizado do item, etapa ou parcela para calcular o acréscimo ou a supressão pretendida.1
“Acórdão: (...)
9.4.21. (...) nas alterações contratuais, calcule o limite de 25%, previsto no art. 65, §1º, da
Lei 8.666/1993, com base no custo unitário do
serviço a ser adicionado ou suprimido, não no
valor total do contrato.” 2
“Sumário: (...)
2. Os limites mencionados nos §§ 1º e 2º do
art. 65 da Lei 8.666/1993 devem ser verificados, separadamente, tanto nos acréscimos
quanto nas supressões de itens ao contrato,
e não pelo cômputo final que tais alterações
(acréscimos menos decréscimos) possam provocar na equação financeira do contrato.”3
“Sumário: REPRESENTAÇÃO DE LICITANTE.
POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NA CONCORRÊNCIA 32/2-6/DNIT. SERVIÇOS DE ADEQUAÇÃO, DUPLICAÇÃO, MELHORAMENTOS E
1 TCU. Licitações & Contratos. Orientações e Jurisprudência do
TCU. 4. ed. Brasília: TCU, Secretaria‑Geral da Presidência: Senado
Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. p.
804.
2 TCU. Acórdão 1.330/08. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. DOU: 11/07/08.
3 TCU. Acórdão 1.733/09. Órgão Julgador: Plenário. Relator: Ministro Augusto Nardes. DOU: 07/08/09.
46
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RESTAURAÇÃO NA RODOVIA BR-153/
MG - LOTE 1. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES
CONDICIONANTES. MONITORAMENTO DAS DETERMINAÇÕES. ACÓRDÃO
113/06-TCU-PLENÁRIO. INDÍCIOS DE
SOBREPREÇO. OUTRAS IRREGULARIDADES. AUDIÊNCIA DOS RESPONSÁVEIS. REJEIÇÃO PARCIAL DAS RAZÕES
DE JUSTIFICATIVA. DETERMINAÇÃO.
RECOMENDAÇÃO. ARQUIVAMENTO. (...)
Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes
autos de relatório de monitoramento
das determinações contidas no Acórdão
113/06-TCU-Plenário,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de
Contas da União, reunidos em Sessão
do Plenário, ante as razões expostas
pelo Relator, em: (...)
9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, em futuras contratações, para
efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65
da Lei 8.666/93, passe a considerar as
reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto
de reduções e o conjunto de acréscimos
devem ser sempre calculados sobre o
valor original do contrato, aplicando-se
a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração
estabelecidos no dispositivo legal;”4
4 TCU. Acórdão 749/10. Órgão Julgador: Plenário. Relator:
Ministro Augusto Nardes. DOU: 16/04/10.