COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR ANITA GARIBALDI - CESAG
FACULDADE ANITA GARIBALDI - FAAG
NÚCLEO DE PÓS-GRADUAÇÃO
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PREVIDENCIÁRIO
MARIA RAQUEL DUARTE
DIREITOS FUNDAMENTAIS APLICADOS NA SEGURIDADE SOCIAL:
PRINCÍPIOS DA IRREDUTIBILIDADE E MANUTENÇÃO DO VALOR DOS
BENEFÍCIOS – O PROBLEMA SOCIAL BRASILEIRO
SÃO JOSÉ (SC)
2007
1
MARIA RAQUEL DUARTE
DIREITOS FUNDAMENTAIS APLICADOS NA SEGURIDADE SOCIAL:
PRINCÍPIOS DA IRREDUTIBILIDADE E MANUTENÇÃO DO VALOR DOS
BENEFÍCIOS – O PROBLEMA SOCIAL BRASILEIRO
Trabalho de Conclusão apresentado ao Curso
de
Pós-graduação
Lato
Sensu
em
Especialização em Direito Previdenciário da
Faculdade Anita Garibaldi, como requisito à
obtenção do título de Especialista em Direito
Previdenciário.
Orientador: Prof. MSc. Jairo Gilberto Schäfer
São José (SC)
2007
2
Maria Raquel Duarte
Direitos Fundamentais Aplicados na Seguridade Social: Princípios da Irredutibilidade
e Manutenção do Valor dos Benefícios – O Problema Social Brasileiro.
Trabalho de Conclusão apresentado ao Curso de
Pós-graduação Lato Sensu em Especialização em
Direito Previdenciário da Faculdade Anita
Garibaldi, como requisito à obtenção do título de
Especialista em Direito Previdenciário, aprovado
com [conceito].
São José/SC,
de
de 2007.
________________________________________________
Professor Orientador MSc. Jairo Gilberto Schäfer - CESAG
________________________________________________
Coordenador do Curso Dr. Alexandre Luiz Ramos - CESAG
3
AGRADECIMENTOS
Elevo a Deus o meu agradecimento maior, pela minha vida, pela minha
saúde e pela sua proteção em todos os momentos.
Ao meu Orientador, Prof. MSc. Jairo Gilberto Schäfer, que me
acompanhou ao longo deste trabalho, com sábias sugestões, apoiando-me,
orientando-me e incentivando-me para um desenvolvimento acadêmico íntegro e
pleno, e pelo respeito à minha individualidade.
Ao Jefferson Luiz Kravchychyn e Flavio Goulart Barreto, por possibilitarem
mais esta conquista em minha vida acadêmica. A vocês, o meu respeito, admiração
e apreço.
4
Dedico este trabalho aos meus pais, Cláudio José
e Maria Regina, e aos meus irmãos, Cláudio e
Maria Cláudia, pelo amor que percebo em seus
gestos e atitudes, culminando na formação de um
caráter íntegro que hoje possuo. Seria impossível
sem a vossa presença. Não poderia ter recebido
tão grande dádiva de Deus por ter vocês como
família.
5
RESUMO
Este trabalho aborda a forma de reajustamento dos benefícios previdenciários
mantidos pelo Regime Geral de Previdência Social, após a implementação da Lei de
Benefícios, e foi direcionado pelo objetivo geral de identificar se esta sistemática
agride direitos fundamentais e princípios constitucionais, bem como verificar se
existe forma de recomposições destas perdas salariais. Ou seja, o presente estudo
objetivou uma análise da legislação pertinente ao reajustamento dos benefícios
previdenciários do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), no contexto do
sistema Constitucional Brasileiro, em especial, no tocante aos aspectos de violação
a Princípios Fundamentais, em razão da não efetivação da ordem constitucional
disposta nos artigos 194 e 201 da Carta Constitucional de 1988. Como resultado da
pesquisa, restou claro que tanto os direitos fundamentais quanto os princípios
constitucionais não estão sendo respeitados pelo legislador ordinário ao determinar
o reajustamento dos benefícios do RGPS, tendo em vista a crescente defasagem e
perda do poder aquisitivo dos benefícios. A pesquisa apontou, também, que o
problema da preservação do valor real dos benefícios no Brasil reside não tanto na
falta de constitucionalização desses direitos, mas na falta de proteção e efetivação
suficiente dos mesmos, estas em razão da não efetivação da ordem constitucional
disposta nos artigos 194 e 201 da Carta Constitucional de 1988. A partir deste
resultado, concluiu-se que a principal forma de recomposição dos valores perdidos,
após a vigência da Lei de Benefícios, seria uma “nova” aplicação do artigo 58 do
ADCT, ou seja, recompor os valores dos benefícios em números de salários
mínimos equivalentes ao da data de suas concessões, uma vez que a comparação
do beneficio ao número de salários mínimos é a maneira mais fácil que o segurado
tem para defender a existência da defasagem alegada, bem como para recompor a
perda sofrida em patamares justos.
Palavras-chave:
direitos
fundamentais,
seguridade
social,
princípio
da
irredutibilidade; princípio da manutenção do valor real; reajustamento dos benefícios.
6
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a
AC
a.C.
ADCT
ANFIP
art .
CEF
CF
Cf
CLPS
CLT
CNAS
CNPS
CNS
CPMF
CRFB
CRPS
Dec.
DIB
DIRBEN
8030
DOU
EC
ECOSOC
EI
EPI
ES
F
FAT
IAPAS
IBGE
Id
IGP-DI
INAMPS
INPC
INPS
INSS
IPC-r
IRSM
LBA
LOPS
LTCAT
alíquota de contribuição correspondente a 0,31 (correspondentes a
20% da empresa e 11% do segurado).
Apelação Cível
antes de Cristo
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal
artigo
Caixa Econômica Federal
Constituição Federal
Coeficiente de cálculo – percentual a ser aplicado sobre o salário de
benefício
Consolidação das Leis da Previdência Social
Consolidação das Leis Trabalhistas
Conselho de Assistência Social
Conselho Nacional de Previdência Social
Conselho Nacional de Saúde
Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira
Constituição da República Federativa do Brasil
Conselho de Recursos da Previdência Social
Decreto
Data de Início de benefício
Formulário Informações sobre Atividades com Exposição a Agentes
Agressivos
Diário Oficial da União
Emenda Constitucional
Conselho Econômico e Social
Embargos Infringentes
Equipamento de Proteção Individual
Expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria
Fator Previdenciário
Fundo de Amparo ao Trabalhador
Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
Idade no momento da aposentadoria
Índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna
Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social
Índice Nacional de Preços ao Consumidor
Instituto Nacional de Previdência Social
Instituto Nacional de Seguro Social
Índice de Preços ao Consumidor, série r
Índice de Reajuste do Salário Mínimo
Legião Brasileira de Assistência
Lei Orgânica da Previdência Social
Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho
7
LTP
MP
n.
ORTN
OTN
PBC
PDT
PPP
RGPS
RMI
RPR
RPU
SB
STJ
SUS
Tc
TFR
UNESCO
URV
Y
Laudo Técnico Pericial
Medida Provisória
número
Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional
Obrigações do Tesouro Nacional
Período Básico de Cálculo
Partido Democrático Trabalhista
Perfil Profissiográfico Previdenciário
Regime Geral de Previdência Social
Renda mensal inicial
Regime de Previdência Rural
Regime de Previdência Urbano
Salário de Benefício
Superior Tribunal de Justiça
Sistema Único de Saúde
Tempo de contribuição até o momento da aposentadoria
Tribunal Regional Federal
Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a
Cultura
Unidade Real de Valor
média aritmética simples dos maiores salários de contribuição
correspondente a 80% de todo o período contributivo
8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................12
1.1 Tema e Problema............................................................................................... 12
1.2 Hipótese ............................................................................................................. 13
1.3 Justificativa........................................................................................................ 15
1.4 Objetivos ............................................................................................................ 15
1.4.1 Objetivo Geral .................................................................................................. 15
1.4.2 Objetivos Específicos ....................................................................................... 16
1.5 Metodologia ....................................................................................................... 16
1.5.1 Tipo de pesquisa .............................................................................................. 16
1.5.1.1 Quanto aos objetivos..................................................................................... 16
1.5.2 Método ............................................................................................................. 16
1.5.2.1 Método de abordagem .................................................................................. 16
1.5.2.2 Método de procedimento............................................................................... 17
1.5.3 Técnicas de Coleta de Dados .......................................................................... 17
1.5.4 Análise e Interpretação dos Dados .................................................................. 17
1.6 Fundamentação Teórica ................................................................................... 17
1.6.1 Teoria de Base ................................................................................................. 17
1.6.2 Conceitos Operacionais ................................................................................... 19
1.7 Estrutura do Trabalho ....................................................................................... 22
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 .........................24
2.1 A Origem e a Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais ...................... 24
2.2 Conceito ............................................................................................................. 38
2.3 A Função dos Direitos Fundamentais ............................................................. 42
9
2.3.1 Os direitos fundamentais como direitos de defesa........................................... 43
2.3.2 Os direitos fundamentais como direitos de prestações .................................... 45
2.4 Gênero e Espécies dos Direitos Fundamentais ............................................. 47
2.5 Características................................................................................................... 51
2.6 Gerações de Direitos Fundamentais ............................................................... 53
3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL.............................62
3.1 Considerações Conceituais de Seguridade Social e de Previdência Social 62
3.2 Considerações em Favor do Reconhecimento dos Direitos Prestacionais
como Direitos Subjetivos ....................................................................................... 67
3.3 Fundamentalidade Formal e Material do Direito à Previdência Social ......... 72
3.4 Conteúdo do Direito Fundamental à Previdência Social ............................... 75
4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PREVIDENCIÁRIOS NA CONSTITUIÇÃO DE
1988 ..........................................................................................................................81
4.1 Noções Preliminares ......................................................................................... 81
4.2 Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário ................. 84
4.2.1 Princípios de seguridade social........................................................................ 91
4.2.1.1 Universalidade da Cobertura e do Atendimento............................................ 92
4.2.1.2 Uniformidade e Equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais ........................................................................................................ 95
4.2.1.3 Seletividade e Distributividade na prestação dos benefícios e serviços........ 97
4.2.1.4 O Princípio da Irredutibilidade do valor dos benefícios ................................. 99
4.2.1.5 Eqüidade na forma de participação no custeio............................................ 105
4.2.1.6 Diversidade da Base de Financiamento Público ......................................... 107
10
4.2.1.7 Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite
com
participação
dos
trabalhadores,
dos
empregados,
dos
aposentados, e do Governo nos órgãos colegiados ............................................... 108
4.2.2 Princípios Específicos de Previdência Social ................................................. 110
4.2.2.1 Da filiação obrigatória.................................................................................. 110
4.2.2.2 Do caráter contributivo ................................................................................ 111
4.2.2.3 Do equilíbrio financeiro e atuarial ................................................................ 111
4.2.2.4 Da garantia do benefício ............................................................................. 113
4.2.2.5 Da correção monetária dos salários de contribuições ................................. 113
4.2.2.6 O Princípio da manutenção do valor real dos benefícios ............................ 114
4.2.2.7 Da facultatividade da previdência complementar ........................................ 115
4.2.2.8 Da indisponibilidade dos direitos previdenciários ........................................ 118
5 REGRAS DE CONCESSÃO E A SISTEMÁTICA DE REAJUSTE DOS
BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ........................................................................119
5.1 Do Financiamento da Seguridade Social ...................................................... 119
5.2 Regras de Concessão dos Benefícios – formas de cálculos ...................... 137
5.3 Critérios de Reajustamento dos Benefícios após a CF/88 e Lei n. 8.213/91177
6 DA PERDA INTERCORRENTE RESULTANTE DA CORREÇÃO ANUAL DOS
PROVENTOS – UM PROBLEMA SOCIAL BRASILEIRO .....................................180
6.1 O Problema Social Brasileiro – A perda do Poder Aquisitivo dos Benefícios
Previdenciários...................................................................................................... 180
6.2 A Previdência Social Hoje – O Mito do Déficit da Previdência.................... 184
6.3 Ações Revisionais de Benefícios – Recomposição de Valores – Decisões
dos Tribunais......................................................................................................... 186
11
6.4 Formas de Recomposição do Valor Real dos Benefícios do RGPS
Concedidos a Partir da Vigência da Lei n. 8.213/91 ...........................................200
7 CONCLUSÃO ......................................................................................................205
REFERÊNCIAS.......................................................................................................210
12
1 INTRODUÇÃO
1.1 Tema e Problema
A partir da implantação do Plano de Benefícios da Previdência Social, os
benefícios previdenciários foram, paulatinamente, perdendo o seu poder aquisitivo,
em relação ao número de salários mínimos, justamente por não mais se
enquadrarem no reajuste concedido ao salário mínimo. Essa realidade vem
representando, hodiernamente, um dos maiores problemas de nossa sociedade, que
necessita urgentemente de uma solução.
Pode-se apenas afirmar que a defasagem dos benefícios previdenciários é
observada a olhos vistos, pois os benefícios até dezembro de 1991, quando lhes
foram assegurados o reajuste do artigo 58, do ADCT, tinham o mesmo número de
salários mínimos da época de suas concessões, e, atualmente, as rendas mensais
correspondem a número de salários mínimos muito inferior ao do início do seu
pagamento.
Os benefícios previdenciários, consoante estabelece o artigo 201, § 4º da
Constituição Federal devem ser reajustados de forma a que lhes seja assegurada a
preservação, em caráter permanente, do valor real e a garantia de preservação do
valor real é mais do que mera defesa contra irredutibilidade nominal. É garantia de
reposição plena (na forma da lei) das perdas causadas pelo fenômeno inflacionário.
Assim, frente ao estudo dos direitos fundamentais, mais precisamente,
destes aplicados à Previdência Social, juntamente com o estudo das normas
Constitucionais pertinentes à matéria, será avaliada a sistemática de reajuste dos
benefícios previdenciários mantidos pelo Regime Geral de Previdência Social.
13
Desse modo, surgiu o problema central de pesquisa, disposto em forma de
perguntas, e que norteiam este estudo, cujos enunciados são: Quais os principais
aspectos da Lei n. 8.213/91, no tocante ao reajustamento dos benefícios? Estes
dispositivos legais cumprem efetivamente seus propósitos? Existe afronta à
Constituição Federal ou aos princípios norteadores do Direito Previdenciário? Ou
ainda existe afronta aos Direitos Fundamentais?
Na busca de respostas às perguntas do problema central de pesquisa
foram fixadas algumas hipóteses, conforme expostas a seguir.
1.2 Hipótese
Os benefícios previdenciários, consoante estabelece o artigo 201, § 4º da
Constituição Federal, devem ser reajustados de forma a que lhes seja assegurada a
preservação, em caráter permanente, do valor real. E a garantia de preservação do
valor real é mais do que mera defesa contra irredutibilidade nominal. É garantia de
reposição plena (na forma da lei) das perdas causadas pelo fenômeno inflacionário.
A norma que dispõe sobre o reajuste dos benefícios previdenciários se
presta para tutelar direito fundamental, pelo que o legislador ordinário, ao exercer o
papel conformador, ainda que possa interferir com subjetividade, deve observar os
balizamentos determinados pelo sistema constitucional, em especial o princípio da
proporcionalidade.
A sistemática atual de correção anual dos proventos dos aposentados
pelo Regime Geral da Previdência Social viola os Princípios da Irredutibilidade do
Valor dos Benefícios, bem como viola o Princípio da Manutenção do Valor Real, art.
194 e art. 201, § 4º c/c art. 7.º, IV, todos da Constituição Federal de 1988, o que
14
acarreta também em violação direta a preceitos de Direitos Fundamentais,
igualmente esculpidos na Carta Constitucional de 1988.
O problema da preservação do valor real dos benefícios no Brasil reside
não tanto na falta de constitucionalização desses direitos, mas na falta de proteção
e efetivação suficiente dos mesmos, uma vez que a lei é cumprida na sua
literalidade, sob o manto do Judiciário, pouco importando se, na vida real, seus
efeitos atuam de modo inverso aos seus objetivos.
A forma de reajustamento atual é um esquema sutil e cruel mediante o
qual os Poderes da República, notadamente os Poderes Executivo e o Legislativo,
cumprem, formalmente, o mandamento constitucional de preservação "permanente"
do poder aquisitivo dos salários, mas, materialmente, engendram, maliciosamente,
uma violação expressa do mesmo mandamento, o qual passa despercebido pelos
desafortunados inativos da Previdência Social. Ou seja, a Lei 8213/91 e as portarias
ministeriais que regulam a sua aplicação aparentemente cumprem o "mandado de
otimização da eficácia" do Princípio da Irredutibilidade dos Benefícios, porém, de
maneira insidiosa e sutil, não o cumprem na sua extensão material, deixando de
recompor, aos já parcos benefícios dos proventos, as parcelas que foram, mês a
mês, corroídas pela inflação.
No caso em questão, não basta o Poder Executivo cumprir o que
estabelece a Lei 8.213/91 quanto à recuperação permanente do poder aquisitivo
dos proventos da aposentadoria; é necessário, também, que se preocupe com as
perdas intercorrentes que sabe existir (já que as regula com perfeição quando se
trata de cobrar tributos) e que deterioram de maneira impiedosa os parcos
proventos dos aposentados.
15
1.3 Justificativa
É notório o inconformismo popular com a crescente perda do poder de
compra dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social - RGPS.
O direito à previdência social definitivamente está consagrado como um
direito fundamental, materialmente catalogado como direito fundamental de segunda
geração.
As demandas previdenciárias, não raro, evidenciam dramas humanos
capazes de comover profundamente seus julgadores; entretanto, o judiciário
brasileiro tem optado por decisões políticas a favor do ente previdenciário, o
governo, àquelas a favor dos segurados do sistema.
O problema no Brasil reside não tanto na falta de constitucionalização
desses direitos, mas na falta de proteção e efetivação suficiente deles, levando à
crítica de que sua inserção no texto constitucional teria sido feita sem sinceridade
por parte do legislador constituinte.
O propósito deste trabalho, portanto, é contra-argumentar em favor da
fundamentalidade dos direitos sociais, passando pela demonstração de sua
relevância, pela necessidade de se rever a concepção clássica dos direitos
fundamentais, e, por último, pela demonstração de que eles são passíveis de uma
efetiva proteção judicial.
1.4 Objetivos
1.4.1 Objetivo Geral
Estudar o reajustamento dos benefícios previdenciários do RGPS, a partir
da análise da Lei 8.213/91 e dos artigos 194 e 201 da Carta Constitucional de 1988.
16
1.4.2 Objetivos Específicos
• Investigar o reajustamento dos benefícios previdenciários frente aos dispositivos
da Lei 8.213/91 e da Constituição Federal de 1988.
• Destacar aspectos da legislação estudada, índices utilizados, inflação do período,
capazes de contribuir para a manutenção do poder aquisitivo dos benefícios
previdenciários.
• Verificar se a aplicação da legislação estudada não está violando os Direitos e
Garantias Fundamentais dos Segurados do RGPS.
• Analisar a constitucionalidade de proposta para uma nova forma de recompor o
valor dos benefícios previdenciários do RGPS.
1.5 Metodologia
1.5.1 Tipo de pesquisa
1.5.1.1 Quanto aos objetivos
A
Pesquisa
teve
caráter
eminentemente
exploratório,
porquanto
requisitará levantamento bibliográfico, jurisprudencial e de textos legais.
1.5.2 Método
1.5.2.1 Método de abordagem
O método de abordagem utilizado é o dedutivo, que de acordo com
Pasold (2001, p.85), procura "estabelecer uma formulação geral e, em seguida,
buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral".
17
1.5.2.2 Método de procedimento
Nesta pesquisa, será realizado o método monográfico. Segundo Lakatos
e Marconi (1995, p. 151), o método monográfico trata-se de “[...] um estudo sobre
um tema específico ou particular de suficiente valor representativo e que obedece a
rigorosa metodologia. Investiga determinado assunto não só em profundidade, mas
em todos os seus ângulos e aspectos, dependendo dos fins a que se destina”.
1.5.3 Técnicas de Coleta de Dados
Será utilizada na pesquisa, documentação indireta, como legislação
pátria, doutrina, artigos, jurisprudências e demais textos legais que porventura
possam vir a servir para a realização do trabalho.
1.5.4 Análise e Interpretação dos Dados
Durante todo o processo de investigação realizar-se-á a análise de dados,
por meio do processo analítico-descritivo, elaborando-se um fechamento das
principais conclusões obtidas no desenvolvimento do trabalho. Conforme Oliveira
(2002, p. 23), ao se ter como base a pesquisa bibliográfica, a análise percorrerá os
caminhos dos autores, profissionais do Direito e outros pesquisados.
1.6 Fundamentação Teórica
1.6.1 Teoria de Base
Este trabalho está alicerçado na Constituição Federal de 1988, por meio
da normatização dos Princípios Constitucionais Previdenciários e dos Direitos
Fundamentais, também por ela disciplinados.
18
O presente estudo objetiva uma análise da legislação pertinente ao
reajustamento dos benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS), no contexto do sistema Constitucional Brasileiro, em especial, no tocante
aos aspectos de violação a Princípios Fundamentais, em razão da não efetivação da
ordem constitucional disposta nos artigos 194 e 201 da Carta Constitucional de
1988.
A partir da análise desses dispositivos, será demonstrado que a
Seguridade Social assume um papel de maior relevância dentre os chamados
direitos fundamentais sociais, uma vez que tais direitos se dirigem ao mais íntimo,
frágil e pessoal do ser humano, de sua efetivação depende a satisfação das mais
elementares e vitais necessidades da pessoa, motivo pelo qual não se pode aceitar
violações e omissões quando da sua efetivação.
Registre-se, aqui, que o ser humano, por sua simples condição, é portador
de alguns direitos considerados como fundamentais, porque inerentes a essa
condição de pessoa, e que esses direitos são mesmo anteriores e superiores ao
próprio direito positivado e dele independem. Tais direitos, pela sua natureza e
relevância, são universais, perenes e inalienáveis e sem eles o homem não se
realiza integralmente como ser.
Partindo-se de uma idéia do que são os Direitos Fundamentais na
doutrina, e suas origens históricas, dando-se uma sucinta idéia de sua classificação,
o trabalho pretenderá, precisamente, focalizar aspectos jurídicos de concessão de
benefícios e reajustamento dos benefícios previdenciários, abordando a matéria a
partir dos principais tópicos legais, perpassando pelos novéis institutos dos
Princípios Constitucionais.
19
1.6.2 Conceitos Operacionais
Direitos fundamentais: na lição de José Afonso da Silva, entende-se pela
expressão “Direitos Fundamentais do Homem”, não apenas os “princípios que
resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada
ordenamento jurídico”, como também no âmbito do direito positivo, “aquelas
prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência
digna, livre e igual de todas as pessoas”, sendo fundamentais porque “se trata de
situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive, e as
vezes nem mesmo sobrevive” e da pessoa humana no sentido de que “a todos, por
igual, devem ser todos formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente
efetivados”. (SILVA apud SIMM, 2005, p. 24).
Seguridade social: a Constituição Federal, no título VIII da Ordem Social, define a
Seguridade Social como sistema no art. 194. A seguridade social compreende um
conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social.
Celso Barroso Leite conceitua seguridade social como sendo “o conjunto
de medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura atender às
necessidades de que o ser humano tem de segurança na adversidade, de
tranqüilidade, quanto ao dia de amanha” (LEITE, Celso Barroso apud HORVATH
JÚNIOR , 2005, p. 85).
Proteção social: é o “conjunto das medidas de caráter social destinadas a atender a
certas necessidades individuais, mais especificamente, as necessidades individuais
20
que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise,
sobre a sociedade”. (LEITE, 1986, p.20).
Princípios Constitucionais: Marisa Ferreira dos Santos esclarece que princípio
constitucional “é aquele princípio que fornece os valores que devem ser prestigiados
em todos os setores da vida social”. (SANTOS apud PORTANOVA, 2004, pp.73-74).
Para José Afonso da Silva, trata-se de preceitos que tutelam situações
subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem a pessoa ou a entidade,
a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou
abstenção de outrem; vinculam elas à obrigação de submeter-se às exigências de
realizar uma prestação. “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os
sistemas de normas; são como núcleos de condensações nos quais confluem
valores e bens constitucionais”. (CANOTILHO; VITAL MOREIRA apud SILVA, 1999,
p.96).
Segurados: Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari,
segurado é toda pessoa física que exerce ou exerceu, no período imediatamente
anterior ao período de graça, atividade remunerada, efetiva ou eventual, de natureza
urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego a título precerio ou não, bem como
aquele que a lei o define como tal, observadas, quando for o caso, as exceções
previstas no texto da lei. Também é segurado aquele que se filia espontaneamente à
Previdência Social, contribuindo para o custeio das prestações, sendo estas
vinculadas obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.
(CASTRO; LAZZARI, 2005, p. 212).
21
Benefícios
previdenciários:
Segundo
Miguel
Horvath
Junior,
benefícios
previdenciários são valores pagos em dinheiro aos segurados e dependentes. Tratase de espécie do qual as prestações são gênero, tudo conforme previsão do art. 18
de Lei n 8.213/91. (HORVATH JUNIOR, 2005).
Princípio da Irredutibilidade do Valor dos Benefícios: Carlos Alberto Pereira de
Castro e João Batista Lazzari conceituam princípio da Irredutibilidade do Valor dos
Benefícios como “princípio equivalente ao da intangibilidade do salário dos
empregados e dos vencimentos dos servidores, significa que o benefício legalmente
concedido [...] não pode ter seu valor nominal reduzido, não podendo ser objeto de
desconto [...]”. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 98).
Pode-se dizer que é uma aplicação do princípio da suficiência ou
efetividade na medida em que se determina que o valor dos benefícios não será
reduzido, esta vedação é quanto à redução nominal. Todavia, apenas a proibição à
redução do valor nominal dos benefícios não é garantia de que se evitará a sua
irredutibilidade. A partir dessa idéia, o legislador constituinte de 1988 previu que a
irredutibilidade não é apenas nominal, mas sim real (artigo 201, parágrafo 4º da
CF/88 e artigo 58 do ADCT). É um princípio que está mais ligado à Previdência
Social, pois é esta quem paga os benefícios, que devem ser reajustados
periodicamente.
Princípio da preservação do valor real dos benefícios: Carlos Alberto Pereira de
Castro e João Batista Lazzari afirmam que princípio da preservação do valor real dos
benefícios é “preceito que suplanta a noção de irredutibilidade salarial (art. 7, VI da
CF/88) e de vencimentos e subsídios (art. 37, X da mesma Carta), pois nos dois
casos não há previsão de manutenção do valor real dos ganhos dos trabalhadores e
22
servidores, mas apenas nominal, enquanto neste princípio a intenção é proteger o
valor dos benefícios de eventual deteriorização resguardando-o em seu poder de
compra. (TAVARES apud CASTRO; LAZZARI, 2001).
Irredutibilidade: Segundo José Afonso da Silva, irredutibilidade é um número
substantivo feminino, qualidade, caráter ou condição do que é irredutível. Ë o que
não permite diminuição de valor. (SILVA apud PORTANOVA, 2004, p.36).
1.7 Estrutura do Trabalho
O presente trabalho aborda a temática: “Direitos Fundamentais aplicados
na Seguridade Social: princípios da irredutibilidade e manutenção do valor dos
benefícios – o problema social brasileiro”, e está estruturado em cinco capítulos, a
saber:
O primeiro capítulo foi destinado ao conhecimento dos Direitos
Fundamentais na Constituição de 1988, onde se estabelece o contexto geral dos
direitos fundamentais, desde a sua origem e evolução histórica, passando pelo
conhecimento do conceito, da função dos direitos fundamentais, enquanto direitos
de defesa e como direitos de prestações, do gênero e espécies dos direitos
fundamentais, das suas características até as gerações de direitos fundamentais.
O assunto tratado no segundo capítulo refere-se à Previdência Social
como Direito Fundamental. Neste, foram feitas considerações em favor do
reconhecimento dos direitos prestacionais como direitos subjetivos. O capítulo
evoluiu com a fundamentalidade formal e material do direito à Previdência Social e
com o conteúdo do direito fundamental à Previdência Social, culminando com
questões a respeito do judiciário e dos direitos sociais fundamentais.
23
No terceiro capítulo, pertinente ao estudo dos Princípios Constitucionais
Previdenciários na Constituição de 1988, em primeiro lugar, foram tecidas algumas
noções
preliminares,
para,
em
seguida,
serem
abordados
os
princípios
constitucionais diretivos do sistema previdenciário, tais como: Princípios de
Seguridade Social e Princípios Específicos de Previdência Social.
O quarto capítulo trata das Regras de Concessão e a Sistemática de
Reajuste dos Benefícios Previdenciários. Desse modo, o estudo realizado girou em
torno do financiamento da seguridade social, das regras de concessão dos
benefícios, tendo em vista as formas de cálculos, da atualização das contribuições,
dos índices inflacionários, bem como dos critérios de reajustamento dos benefícios
após a Constituição Federal de 1988 e da Lei n. 8.213/91.
No quinto e último capítulo, foram abordadas questões referentes à Perda
Intercorrente Resultante da Correção Anual dos Proventos – um Problema Social
Brasileiro. Por isso, foi retratado o problema social brasileiro no tocante à perda do
poder aquisitivo dos benefícios previdenciários, bem como foi apresentada a
situação da Providência Social na atualidade, onde foi verificado o mito do déficit da
Previdência. Na seqüência, tornou-se necessário a apresentação das ações
revisionais de benefícios, discorrendo-se sobre a recomposição de valores e sobre
as decisões dos Tribunais. Por fim, foram listadas as formas de recomposição do
valor real dos benefícios do RGPS concedidos a partir da vigência da Lei n.
8.213/91.
Nas Considerações Finais, foi elaborado um fechamento das principais
conclusões obtidas no desenvolvimento do trabalho, apresentando-se, ainda,
sugestões para pesquisas futuras, na intenção de que possam servir de subsídios
para uma nova compreensão do tema.
24
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Este capítulo tem por objetivo refletir sobre o tema principal deste trabalho.
Desse modo, primeiramente, num contexto geral, e dada a natureza complexa do
tema, deve-se criar os alicerces mais seguros buscando-se conceitos teóricos que
ajudarão a organizar o conjunto de dados e informações colhidas durante o
processo de pesquisa. Assim, neste capítulo são apresentados e discutidos os
direitos fundamentais na Constituição de 1988, desde a sua origem, o seu conceito,
a sua função, as características, os gêneros e as espécies.
2.1 A Origem e a Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais
A origem e a evolução histórica dos direitos humanos é a história dos
valores fundamentais do ser humano. De acordo com os ensinamentos de Arnaldo
Boson Paes (2007), os direitos fundamentais surgiram a partir da luta travada pelo
homem para alcançar a liberdade em relação ao Estado, nascendo, desse modo, os
direitos de liberdade, os quais envolvem os direitos civis e políticos. Com o avanço
da dimensão individual para uma perspectiva social e coletiva, despontam os direitos
fundamentais de igualdade, referentes aos direitos sociais, culturais e econômicos,
correspondentes à busca da igualdade material. Estão incluídos aqui os direitos
fundamentais dos trabalhadores, conquista do constitucionalismo social.
Os direitos fundamentais surgem na idéia de proteção do homem contra o
poder exercido pelo Estado. O poder delegado pelo povo a seus representantes não
é absoluto, conhecendo várias limitações, dentre elas, a previsão de direitos e
garantias individuais e coletivas. Na visão moderna da democracia, os direitos
25
fundamentais estão indissoluvelmente ligados à noção de limitação do poder.
Projetada a partir da idéia de frear a ação do Estado, a história dos direitos
fundamentais cuidou de garantir a autonomia do indivíduo com o reconhecimento de
que ele detém posições jurídicas ativas que se opõem à iniciativa estatal. Na origem
dos direitos fundamentais está o propósito de delimitação do poder de interferência
do Estado, permitindo, com isso, que a vontade individual possa atuar livremente.
Desse modo, os direitos fundamentais surgem vinculados à idéia de limitação do
poder do Estado. (PAES, 2007).
Dentro
da
escala
histórico-evolutiva,
verifica-se
que
os
direitos
fundamentais inicialmente foram embasados no direito natural, segundo o qual a
origem da necessidade da proteção da dignidade humana seria o próprio homem,
pois esta qualidade lhe seria inerente. Posteriormente, observa-se uma positivação
destes direitos. Entretanto, com uma grande valoração individualista, para em
seguida ter-se a positivação coletiva, voltada para uma proteção mais globalizada,
universal, como nos ensina Norberto Bobbio (1992).
Pode-se enquadrar a fase pré-histórica dos direitos fundamentais no
direito antigo, desenvolvendo-se no direito intermédio, a partir da concepção
filosófica jusnaturalista, que acabou por influenciar todo o pensamento ocidental, ao
proclamar que o indivíduo, na condição de ser humano, é portador de direitos
naturais e inalienáveis, que se desenvolvem em torno da dignidade, da liberdade e
da igualdade. Essas idéias estiveram presentes no Antigo Egito e na Mesopotâmia,
no mundo greco-romano e no Cristianismo, sendo marcantes, dentro da idéia de
limitação do poder e de proclamação de direitos, o Código de Hammurabi (1690
a.C.), o qual já trazia preocupações com a família, a dignidade e a restrição de
26
poderes dos governantes, o Código de Manu (séc. XIII a.C.), e a Lei das XII Tábuas
(cerca de 450 a.C.). (PAES, 2007).
A propósito, o Código de Hammurabi, do Rei Ur-Namu, considerado a
mais antiga das normatizações escritas, menciona leis de proteção aos mais fracos
e de freio para a autoridade. Possui 282 parágrafos com matéria processual, penal,
patrimonial, obrigacional e contratual, de família, de sucessão, bem como
regulamenta profissões, preços e remuneração de serviços. Por sua vez, o Código
de Manu compõe-se de 12 livros. Este código protegia a propriedade privada, a
honra pessoal, a vida, a integridade física das pessoas, a família – exigia do marido
comportamento digno em relação à mulher e à família. Punia o adultério e admitia o
divórcio. Admitia a pena de morte, de proscrição, de exílio e de confisco. Já a Lei
das XII Tábuas, considerada o Alcorão de Maomé, mesclava os conceitos de direito
com religião e moral, pena com pecado e penitência. (GENEVOIS, 2007).
Na Inglaterra, a Magna Charta Libertatum, imposta pela nobreza ao Rei
João Sem-Terra, em 1215, foi importante para a consolidação das idéias de
dignidade, liberdade e igualdade. Constitui, na realidade, uma convenção firmada
entre o monarca e os barões feudais, por meio da qual, estes passavam a ter alguns
privilégios especiais reconhecidos pelo rei. Seu significado maior foi o de deixar
implícito, pela primeira vez na história, que o rei estava limitado pelas leis que
editava. Mas, certamente, o maior legado da Magna Charta foi o seu art. 39, que
desvinculava da pessoa do monarca as funções legislativas e jurisdicionais,
instituindo o due process of law1. (COMPARATO, 2003, p. 66-67). Embora
assegurasse direitos apenas a determinada casta social, a Magna Charta:
[...] fornecia já ‘aberturas’ para a transformação dos direitos corporativos
em direitos humanos. O seu vigor ‘irradiante’, no sentido da
individualização dos privilégios estamentais, detecta-se a partir da
1
Devido processo legal (WIKIPEDIA, 2007).
27
interpretação que passou a ser dada ao célebre art. 39. (CANOTILHO,
1998, p. 380-381).
Pode-se considerar como antecedentes dos direitos fundamentais: a
Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689,
e o Act of Seattlemente, de 1701. Com esses documentos são reafirmados direitos e
liberdades já praticados, resultantes da progressiva limitação do poder da
monarquia. Para compreender a importância histórica desses documentos, basta
observar que o Bill of Rights, outorgado pelo príncipe de Orange, instituiu a
separação dos poderes, declarando que o Parlamento é o órgão encarregado da
defesa dos súditos perante o Rei, não podendo o funcionamento daquele sujeitar-se
ao arbítrio deste. (CANOTILHO, 1998, p. 80-81).
Todavia, para Miranda (2000, p.19), embora esses documentos sejam
precursores, não são autênticos direitos fundamentais, já que lhes falta o caráter de
generalidade, na medida em que representam verdadeiros privilégios, pois, ao invés
de corrigir desigualdades, procuravam acentuá-las. Destinados não à generalidade
das pessoas, mas a certas castas nas quais se estratificava a sociedade medieval,
constituíam direitos de natureza estamental.
Ainda de acordo com Miranda (2000, p.19), o cunho estamental decorre
da própria natureza da sociedade política da Idade Média, que se constituía de
grupos, classes, territórios e unidades sociais. Excluía a maioria da população, pois
eram concedidos os direitos apenas em função de se pertencer aos grupos ou
estamentos, e não pela condição de ser humano. Essa estrutura estamental logo
cederia lugar ao Estado Absolutista, que criaria condições para a luta em favor da
consagração de direitos fundamentais e universais, em substituição a situações
especiais, privilégios ou imunidades.
28
No entendimento de Paes (2007), foi a supremacia das doutrinas da
separação dos poderes, liberdades política e contratual e do liberalismo econômico
que fez surgir os direitos fundamentais clássicos. Cristalizados na Declaração de
Direitos da Virgínia2, de 1776, e na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão3, de 1789, são esses direitos positivados nos textos da Constituição
americana, de 1787, e da Constituição francesa, de 1791. Esses documentos
constituíram-se em cartas emancipatórias dos indivíduos e sua maior importância
reside na transformação dos antigos direitos naturais em direitos positivos,
atribuindo-lhes superioridade normativa por meio da inserção nas constituições.
Cumpre, ainda, referenciar a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
de 1948, que marca outra fase de regulamentação dos direitos humanos e a
necessidade de tornar a questão mais real. Teve como origem a Segunda Guerra
Mundial, onde as violações de direitos eram uma constante e as crueldades nazistas
colocaram em pauta a própria existência da raça humana. Sendo assim, a
Declaração Universal foi aprovada como um fenômeno do pós-guerra, com nenhum
voto contrário e 45 votos favoráveis. Elaborada a partir da Carta das Nações Unidas,
retomando ideais franceses, declarou como valores supremos os direitos de
liberdade, igualdade e fraternidade entre os seres humanos. Entretanto, é
considerada por muitos, como cita Bobbio (1992, p.43):
2
A Declaração de Direitos da Virginia, produzida por Thomas Jefferson, tem um grande valor
histórico, já que se preocupava com a limitação de poder estatal, estabelecendo a separação de
poderes e de diversos direitos humanos fundamentais, tais como: liberdade religiosa, inviolabilidade
de domicílio, devido processo legal, julgamento pelo tribunal do júri, ampla defesa, impossibilidade de
aplicação de penas cruéis ou aberrantes, são alguns exemplos citados por Alexandre de Moraes
(2000).
3
Trazia, em seu bojo, ideais universais e não fechados em seu próprio país, como nos Estados
Unidos, que estavam mais interessados em afirmar sua própria independência e regime político, do
que em difundir seus ideais pelo mundo. Konder Comparato (2003) reforça que a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão - 1789, em debate na Assembléia Nacional Francesa, denunciava
que “esses direitos são de todos os tempos e de todas as Nações.” E que da tríade famosa liberdade, igualdade, fraternidade - foi sem dúvida a igualdade que representou o ponto central do
movimento, representando o fim do ancién regime, constituído pela monarquia absoluta e pelos
privilégios feudais.
29
[...] algo mais que um sistema doutrinário e algo menos que um sistema
normativo. Do ponto de vista da ciência do direito internacional público, a
Declaração não tem a força vinculante dos tratados, pois não foi elaborada
de acordo com as normas de processualística desses instrumentos.
Contudo, os intérpretes da declaração recusaram-se a tê-la como mera
carta de princípios.
Acontece que a Declaração Universal foi elaborada para ser uma
interpretação da Carta das Nações – a qual se reveste dos pressupostos
processuais. E, já que esta é um tratado, teria força vinculante, pelo menos entre os
países que fazem parte das Nações Unidas. Neste sentido, Francisco Resek (1998)
e Alexandre de Moraes (2000) salientam que o instrumento formal adotado pela
Declaração foi a Resolução n. 217-III, da Assembléia Geral das Nações Unidas, daí
porque certos países tenham reagido lembrando a natureza não-convencional da
Declaração.
Todavia, segundo Metz (2005), pela sua não-vinculação e demora em
elaborar um instrumento que efetivamente garantisse o cumprimento dos direitos por
todos os países, a Declaração Universal acabou por se transformar em um
verdadeiro modelo às nações, como parte do direito internacional consuetudinário, já
que os processos nacionais e internacionais, que necessitavam de soluções,
acabavam por tê-la como expressão dos princípios de direitos humanos.
Ainda de acordo com Metz (2005), quanto ao seu teor, encerra apenas
normas substantivas, de direito material4, não instituindo qualquer órgão jurisdicional
que pudesse garantir a eficácia dos princípios e direitos nela propostos, nem abre ao
indivíduo a possibilidade de reação pela via de instauração de procedimentos contra
o Estado violador de seus direitos. Até porque o Conselho Econômico e Social ECOSOC, ao estabelecer a Comissão de Direitos Humanos, assentou que seus
trabalhos seriam compostos de três etapas:
4
Cumpre informar que o sentido de direito material será dado quando se discorrerá sobre o conceito
dos direitos fundamentais, na próxima seção (2.2).
30
1ª. Elaborar uma declaração: etapa concluída com a Declaração Universal – 1948;
2ª. Produzir um documento indiscutível e juridicamente vinculante: etapa concluída
com os Pactos Internacionais Europeu e Interamericano – 1966;
3ª Criar mecanismos capazes de assegurar a observância plena destes direitos por
meio de medidas de implementação e controle do cumprimento das obrigações
assumidas: etapa não concluída, registrando-se possibilidade de abertura de
processos de reclamação e denúncias junto às Cortes de Direitos Humanos, sistema
de informes a serem prestados pelos Estados-partes do ECOSOC e conseqüente
aumento da atividade fiscalizadora.
Quanto ao seu texto, a Declaração Universal faz dos artigos 4º ao 21º,
referências aos direitos civis e políticos já mencionados na Magna Charta,
denominados direitos humanos de primeira geração5, os quais se remetem à
Liberdade, que é o caso do direito à vida, liberdade, segurança, etc. Dos artigos 22
ao 27 trata dos direitos que o indivíduo deve possuir enquanto membro de
determinada comunidade, os denominados direitos humanos de segunda geração,
reportam-se à Igualdade, por exemplo: trabalho, educação, saúde, previdência, etc.
São os direitos econômicos, sociais e culturais, já na parte final da Declaração
Universal. (METZ, 2005).
A autora acima afirma que se pode observar aí o caráter individualista que
a Declaração em tela reporta, silenciando quanto ao direito coletivo que diz respeito
à 3ª geração de direitos, aos ideais gerais como o direito à paz, meio-ambiente,
dentre outros que constituem os novos direitos de solidariedade que remetem à
Fraternidade. Ressaltando-se o fato de que os direitos estabelecidos em cada
geração são unos, não se dividem, não podendo ser observados isoladamente. Pelo
5
As gerações dos direitos fundamentais serão melhor explicitadas em seção específica, mais
precisamente na seção 2.6 deste capítulo.
31
contrário, existe uma dinâmica de interação entre eles como uma desejável
complementaridade. (METZ, 2005).
A adoção da Declaração Universal dos Direitos Humanos desencadeou a
elaboração de vários instrumentos internacionais e tratados, mesmo entre países
não integrantes das Nações Unidas, o que colaborou sem dúvida para o processo
de universalização e generalização de princípios reconhecidos e protegidos por
mecanismos de controle supranacionais, conferindo-lhe certa efetividade.
Finalmente, a Declaração Universal não pôde apresentar nenhuma
pretensão de ser estática ou definitiva, pois os homens, em cada momento histórico,
estão carentes por novos direitos e proteção para os mesmos, ainda que muitos
deles relembrem o passado. Como ressalta Bobbio (1992, p.45), “o importante não é
fundamentar os direitos humanos, mas protegê-los. Não é preciso aduzir aqui que,
para protegê-los, não basta proclamá-los”.
Historicamente, surgem aí os direitos fundamentais, compreendidos como
direitos expressamente reconhecidos e garantidos pelo Estado, que são elevados ao
nível constitucional. Na concepção de Comparato (2003), é neste momento que se
opera, então, a passagem do Estado Absolutista para o Estado de Direito, em que
neste a preocupação fundamental é estabelecer uma limitação à autoridade dos
governantes. E a forma de limitação encontrada forja-se a partir da doutrina da
separação dos poderes e com a Declaração de Direitos do Homem, firmada em uma
Constituição escrita, solenemente proclamada e com força jurídico-normativa.
Nascem, juntos, direitos fundamentais e Constituição, ambos com a finalidade de
proteger os indivíduos contra os abusos dos governantes.
A passagem do Estado Absolutista para o Estado de Direito, segundo
Paes (2000), consolidou os direitos civis e os direitos políticos, que representam,
32
respectivamente, a constituição de um espaço livre da interferência do Estado e de
garantia da participação na administração da coisa pública. Com os clássicos
direitos fundamentais, a autonomia do indivíduo sobrepõe-se à idéia de intervenção
do Estado na esfera privada. Surge o Estado de Direito Liberal, fundado no primado
da livre concorrência e da plena autonomia da vontade, não se reconhecendo
legitimidade para a intervenção do Estado nas relações sociais e econômicas. Cabelhe apenas preservar as liberdades públicas negativas, assegurando a liberdade, a
propriedade, a segurança e a resistência à opressão.
Conforme Paes (2000), nascidos pela necessidade de controlar o poder
absoluto do soberano, esses direitos de defesa estabeleceram limites à ação estatal
como forma de preservação das liberdades individuais. Surgindo como direitos
humanos, passaram à categoria de direitos fundamentais com sua positivação
através das constituições.
Depois de se apresentar a origem e a evolução histórica dos direitos
fundamentais até a Declaração Universal dos Direitos Humanos, cumpre, ainda,
discorrer acerca dos direitos fundamentais constantes na Constituição de 1988.
A Constituição brasileira de 1988 é a sétima a reger o Brasil desde a sua
Independência. Surge como reação ao período do Regime Militar e devido às
preocupações de garantia dos direitos humanos e direitos sociais.
Ao instituir o Estado Democrático de Direito, a Constituição Federal de
1988 estabeleceu, entre outros, a cidadania e a soberania como fundamentos deste
Estado. O poder político, a cidadania e a soberania ganharam novas bases de
compreensão, incorporando uma nova dimensão da legitimidade do regime de
governo adotado onde se verifica a participação do povo no poder político,
ampliando a idéia de democracia para além do campo restrito da legalidade,
33
conforme estabelece o parágrafo único do art. 1.º da Constituição Federal. Combina
representação e participação direta, instituindo, portanto, a democracia participativa.
É o que dispõe o parágrafo único do artigo 1º: “Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. (BRASIL. Constituição
Federativa do Brasil, 1988).
A Constituição de 1988 possui um amplo catálogo de direitos
fundamentais, constante do seu Título II, denominado “Dos Direitos e Garantias
Fundamentais”, sendo ali mencionados, sucessivamente, os Direitos Individuais e
Coletivos (Capítulo I), os Direitos Sociais (Capítulo II), os Direitos de Nacionalidade
(Capítulo III) e os Direitos Políticos (Capítulo IV). Além destes, outros são arrolados
no restante do texto constitucional. Para exemplificar, pode-se apontar o direito de
acesso aos cargos públicos (artigo 37, incisos I a V) e o direito ao meio ambiente
equilibrado (artigo 225). De referir, ainda, disposições constantes do Título VII (Da
Ordem Econômica e Financeira) e, especialmente, do “Título VIII – Da Ordem Social,
onde se localizam conteúdos dos direitos sociais referidos no Capítulo II do Título II
(art. 6º).” (SILVA, 1999, p.175).
É de se observar que o Constituinte não procedeu a uma separação entre
os direitos e as garantias deles, “ocorrendo não raro juntar-se na mesma disposição
constitucional [...] a fixação da garantia, com a declaração do direito” (BARBOSA,
1978, p.124).
Algumas vezes, o enunciado constitucional menciona a garantia, tãosomente, como no inciso II do artigo 5º, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, permanecendo subentendido o direito,
no caso, o da “liberdade de ação geral” (SILVA, 1999, p.415). No mesmo rumo, as
vedações ao poder de tributar, expressas no artigo 150, sob a roupagem de
34
“garantias asseguradas ao contribuinte”. Entre elas, a proibição de instituir impostos
sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão, que se traduz
no direito dos cidadãos em não pagarem impostos sobre esses bens. Nesses casos,
o direito não é explicitamente enunciado, mas, da referência constitucional à
garantia, se infere, imediatamente, o conteúdo daquele, sem a necessidade de
qualquer esforço interpretativo.
A Constituição enuncia, portanto, direitos fundamentais – de forma direta
e, além disso, de modo implícito, como José Afonso da Silva designa essa última
hipótese, por virem subentendidos nas normas de garantia. (SILVA, 1999).
Estes, como os outros referidos no Título II e os restantes dispersos no
texto, são todos formalmente constitucionais, cabendo, em relação aos últimos, a
observação de constarem fora do respectivo catálogo, por isso, no dizer de
Canotilho,
“vulgarmente
chamados
direitos
fundamentais
formalmente
constitucionais, mas fora do catálogo”. (CANOTILHO, 1998, p.370).
Para além desses direitos expressos, o artigo 5º, parágrafo 2º, da Carta de
1988 admite a existência de outros, não enumerados, como consignado nesse
dispositivo: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. (BRASIL.
Constituição Federativa do Brasil, 1988).
Desde a Constituição de 1891, consta a possibilidade de expansão dos
direitos fundamentais. Naquela e na de 1934 é feita menção a “direitos resultantes”,
expressão que, a partir de 1934, é substituída por “direitos decorrentes”. A abertura
para os tratados e convenções internacionais surge em 1988, e agora, após a
Emenda n. 45, de 8 de dezembro de 2004, aqueles “aprovados, em cada Casa do
35
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. O tratamento dessa
cláusula de abertura, por parte dos autores pátrios, não é, em regra, aprofundado.
Há quem estime inútil a autorização, em face da amplitude dos direitos formalmente
enumerados (FERREIRA FILHO, 2002, p.100).
Desde os comentários de Pontes de Miranda (1963) à Constituição de
1946, é tida como problemática a identificação de tais direitos decorrentes do regime
e dos princípios constitucionais. Ingo Wolfgang Sarlet (2006) produziu alentado
estudo teórico acerca do assunto, em que cuidou de construir um conceito material
de direitos fundamentais, mas também não procedeu a uma pesquisa de hipóteses
da aplicação da cláusula aberta sob exame.
De qualquer sorte, é possível oferecer, desde logo, uma classificação dos
direitos fundamentais, sob o ponto de vista de sua pertença ou não à Constituição
formal. Tem-se, então, no direito brasileiro:
1. Direitos enumerados (ou expressos) diretamente;
2. Direitos implícitos ou enumerados indiretamente (ou implicitamente expressos)
nas formulações de garantias.
Cada uma dessas espécies se subdivide, conforme a localização, em [a]
constantes do catálogo, por figurarem no rol do Título II (catálogo de direitos), e [b]
de fora do catálogo, por estarem esparsos pelo restante do texto constitucional.
A terceira categoria dos direitos não enumerados, permitidos pela cláusula
de abertura do parágrafo 2º, compõe-se dos grupos seguintes:
3.1. Direitos não enumerados decorrentes do regime e dos princípios adotados na
Constituição, considerados aí também incluídos, na categoria de princípios, os
36
direitos expressos, pois positivados em normas de princípios, consoante antes
explicitado.
3.2. Direitos não enumerados decorrentes dos tratados e convenções internacionais,
subdivididos em:
3.2.1. Direitos decorrentes de tratados e convenções internacionais aprovados como
emendas constitucionais;
3.2.2. Direitos decorrentes de tratados e convenções internacionais não aprovados,
como emendas constitucionais.
Pontes de Miranda (1963, p.412) apontou, como conseqüência, a “de
refugar-se, a respeito de direitos e garantias, o princípio da interpretação das leis
Inclusio unius alterius est exclusio6”.
A localização do parágrafo, no artigo 5º, que lista direitos e garantias
individuais, não restringe a abertura permitida somente para as normas dessa
categoria. O enunciado do texto, “direitos e garantias expressos nesta Constituição”,
esclarece quaisquer dúvidas sobre a abrangência da autorização, estendendo-se a
direitos sociais, coletivos, difusos, políticos e de nacionalidade. Essa opinião exsurge
como entendimento pacificado na doutrina pátria, conforme observação de Sarlet
(2006, p. 86-87). A menção no artigo 7º, caput, de que, além dos direitos sociais dos
trabalhadores, “outros que visem à melhoria de sua condição social” lhes poderão
ser atribuídos reforça a conclusão de que as listas de direitos constantes da
Constituição formal são exemplificativas e sua expansão, por se referir à Carta a um
sistema de vida, é disto conseqüência inexorável.
Em Portugal, cuja Constituição adotou preceito semelhante, parte
importante dos autores acolheu a compreensão de que a abertura vale não só para
6
o princípio da interpretação das leis (MIRANDA, F.C.P. 1963, 412).
37
os direitos individuais, mas igualmente em relação aos demais. Nesse sentido se
pronunciou Jorge Miranda assim:
Em nosso entender, porque vivemos não em Estado liberal, mas sim em
Estado social de Direito, os direitos econômicos, sociais e culturais (ou os
direitos que neles se compreendam) podem e devem ser crescentemente
dilatados ou acrescentados para além dos que se encontrem declarados
em certo momento histórico – precisamente à medida que a solidariedade,
a promoção das pessoas, a consciência da necessidade de correção de
desigualdades vão crescendo e penetrando na vida jurídica. (MIRANDA,
2000, p.154-155).
Por outra parte, identificados os direitos fundamentais não enumerados, o
seu regime jurídico será o mesmo dos direitos expressos. Sua aplicabilidade,
portanto, será imediata, com vinculação a todos os Poderes do Estado e da
Sociedade, assegurando-se sua permanência, protegidos de abolição por emenda
constitucional, nos termos do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Lei Magna. O problema
mais difícil, no entanto, cujo equacionamento se passa a esboçar, é o de “saber
como distinguir, dentre os direitos sem assento constitucional, aqueles com
dignidade suficiente para serem considerados fundamentais” (MIRANDA, 2000,
p.369), ou seja, de que modo poderão ser identificados os direitos não enumerados,
aqueles de fora da Constituição formal e com a exclusiva qualificação de
materialmente fundamentais.
Tendo apresentado considerações a respeito da origem e da evolução
histórica dos direitos fundamentais até a Constituição de 1988, em que se constatou
que o surgimento dos direitos fundamentais, na história da humanidade, coincide
com o aparecimento do Estado de Direito, pois é no momento em que se começa a
falar da proteção do individuo frente ao Estado arbitrário - o rei era a lei - que se
inicia a construção dos direitos humanos, como um freio, uma limitação ao poder
estatal concentrado no déspota, nem sempre esclarecido, cumpre, ainda, discorrer
38
sobre questões em relação ao conceito dos direitos fundamentais, o que será feito
na próxima seção.
2.2 Conceito
Uma das primeiras dificuldades que apresenta o tema dos direitos
fundamentais é quanto à sua terminologia. Por isso, faz-se necessário um
esclarecimento sobre a terminologia mais correta usada com referência ao
fenômeno em questão. Diversas expressões foram utilizadas através dos tempos
para designar o fenômeno dos direitos fundamentais, assim como diversas também
foram suas justificações. Três são as expressões mais usadas atualmente: direitos
humanos, direitos fundamentais e direitos do homem.
Respalda-se esta opinião no consenso geral existente na doutrina
especializada no sentido de que os termos “direitos humanos” e “direitos do homem”
se utilizam quando se faz referência àqueles direitos positivados nas declarações e
convenções internacionais, e o termo “direitos fundamentais” para aqueles direitos
que aparecem positivados ou garantidos no ordenamento jurídico de um Estado.
Neste sentido, entre outros doutrinadores, encontra-se: Antonio Perez Luño (1986,
p.31); Maria Del Carmen Barranco (1992, p.20); e Ingo W. Sarlet (2006, p.33). Da
mesma forma que os distintos autores quando se referem à história ou à filosofia dos
direitos humanos, usam, de acordo com suas preferências, indistintamente os
aludidos termos. Por outro lado, Moraes (2000, p.39) prefere a expressão "direitos
humanos fundamentais", seguindo de perto a terminologia da UNESCO, por
acreditar que seja a expressão mais completa.
39
Na esteira dos ensinamentos dos autores acima citados, estabelecer-se-á
distinção entre as expressões, “direitos fundamentais” e “direitos humanos”, que não
se confundem, apesar do seu uso, não raras vezes, equivocado.
Então, para efeitos do presente trabalho, de modo especial pelo enfoque
predominantemente
constitucional,
utilizar-se-á
a
terminologia
“direitos
fundamentais”.
Em geral, toda definição dos termos torna-se tautológica, ou seja,
apresenta-se o conceito, expresso ou não pelo mesmo termo: "Direitos do homem
são os que cabem ao homem enquanto homem". (BOBBIO, 1992, p.27). Outros
exemplos do mesmo autor: "Direitos do homem são aqueles que pertencem, ou
deveriam pertencer, a todos os homens, ou dos quais nenhum homem pode ser
despojado". (BOBBIO, 1992, p.27). Ou ainda: "são os direitos cujo reconhecimento é
condição necessária para o aperfeiçoamento da pessoa humana, ou para o
desenvolvimento da civilização" (BOBBIO, 1992, p.27).
Já para Alexandre de Moraes, a expressão "direitos do homem" designa:
[...] o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que
tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua
proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de
condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.
(MORAES, 2000, p.39).
Outros autores fazem distinção entre "direitos humanos" e "direitos
fundamentais". Nesse sentido, Marcus Vinícius Amorim de Oliveira esclarece, com
base em Willis Santiago Guerra Filho, que:
[...] do ponto de vista histórico – e, portanto, empírico - os direitos
fundamentais decorrem dos direitos humanos. No entanto, os direitos
fundamentais correspondem a uma manifestação positiva do direito, ao
passo que os direitos humanos se restringem a uma plataforma éticojurídica. O que se observa é que há uma verdadeira confusão, na prática,
entre os dois conceitos. Saliente-se, entretanto, que os direitos humanos se
colocam num plano ideológico e político. Estes últimos se fixam, em última
análise, numa escala anterior de juridicidade. (OLIVEIRA, 1999, p.37).
40
Com isso, se compreende de imediato porque o Poder Judiciário tem uma
função primordial a desempenhar na tutela dos direitos humanos: a ele a
Constituição reservou a missão institucional de garantir, na última trincheira
sociológica (a do conflito), a liberdade dos homens, a justiça nas relações e a paz na
sociedade. Ora, a liberdade, a justiça e a paz são os maiores valores de um Estado
Democrático de Direito. Daí se dizer, afinal, que o Poder Judiciário é o guardião da
Democracia nos Estados Republicanos. Não se faz Democracia sem a salvaguarda
intransigente dos direitos do homem. (FELICIANO, 2005, p.4).
Neste sentido, Norberto Bobbio faz a seguinte observação:
Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do
mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e
protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as
condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras
palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam
cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais;
haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como alternativa,
somente quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele
Estado, mas do mundo. (BOBBIO, 1992, p.1, Grifo do autor).
Como ponto de partida para o conceito da expressão ”direitos
fundamentais”, apresenta-se os ensinamentos de Jorge Miranda:
Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as posições jurídicas
subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente
consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja
na Constituição material - donde, direitos fundamentais em sentido formal e
direitos fundamentais em sentido material. (MIRANDA, 2000, p.7).
Semelhante conceito é apresentado por José Afonso da Silva (1999,
p.161-164), que entende a expressão “direitos fundamentais do homem”, não
apenas os “princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia
política de cada ordenamento jurídico”, como também no âmbito do direito positivo,
“aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma
convivência digna, livre e igual de todas as pessoas”, sendo fundamentais porque
“se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não
41
convive, e às vezes nem mesmo sobrevive” e da pessoa humana no sentido de que
“a todos, por igual, devem ser todos formalmente reconhecidos, mas concreta e
materialmente efetivados”.
Para Schäfer (2005), os direitos fundamentais são aqueles considerados
indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma
existência digna, livre e igual. Surgem na idéia de proteção do homem contra o
poder exercido pelo Estado. O poder delegado pelo povo a seus representantes não
é absoluto, conhecendo várias limitações, dentre elas, a previsão de direitos e
garantias individuais e coletivas. Na visão moderna da democracia, os direitos
fundamentais estão indissoluvelmente ligados à noção de limitação do poder.
É preciso observar, neste contexto, que intrínseca à noção de direitos
fundamentais está a característica da sua fundamentalidade que aponta para a
especial dignidade e proteção dos direitos num sentido formal e material7.
Dessas teorizações, depreende-se que os direitos fundamentais são o
conjunto dos direitos e garantias indispensáveis ao estabelecimento de condições
mínimas de vida e ao desenvolvimento da personalidade, e que procuram garantir a
dignidade da pessoa humana. De uma maneira mais objetiva, os direitos
fundamentais são aqueles inerentes à vida e à qualidade de vida, sendo todo ser
humano titular desse direito apenas devido ao simples fato de ter nascido.
A idéia de direitos fundamentais aparece vinculada à idéia de liberdade.
Há, então, a compreensão de que o Estado existe com o objetivo de assegurar a
liberdade e, assim, os direitos são concebidos como meios de garantir a parcela
mínima de autonomia individual, que deve estar fora da esfera de ação do Estado. A
preocupação dos liberais com a igualdade, portanto, diz respeito apenas à
7
Saliente-se que a fundamentalidade dos direitos será assunto tratado no próximo capítulo,
precisamente na seção 3.3, quando se abordará a fundamentalidade formal e material do direito à
previdência social.
42
preservação da margem de liberdade para todos, residindo aí uma igualdade
puramente formal, em que cumpre ao Estado assegurar a igualdade de todos
perante a lei, que deve ser abstrata e geral, vista como simples instrumentação da
idéia de liberdade.
Os direitos fundamentais foram acolhidos na Constituição brasileira com
várias e diversificadas funções a desempenhar no ordenamento jurídico, opção do
Constituinte fruto da influência recebida de diversas teorias que sustentam esta
característica de multifuncionalidade, como se verá na seção a seguir.
2.3 A Função dos Direitos Fundamentais
Tem-se, com Sarlet (2006, p.154-157), que as referidas teorias sobre os
direitos fundamentais e seus desdobramentos são originadas na formulação do
publicista alemão George Jellinek e sua obra: “Sistema dos Direitos Subjetivos
Públicos”, que enuncia a posição do indivíduo que se encontra vinculado a um
determinado Estado, a este ligado por quatro espécies de relações jurídicas
(status):
Status passivo (status subjectionis): o indivíduo estaria subordinado aos
poderes estatais, meramente como detentor de deveres e não de direitos; por outro
lado, o Estado possui competência para vincular o cidadão juridicamente, por meio
de mandamentos e proibições.
Status negativus: por ser dotado de personalidade, o indivíduo é detentor
de um status negativus, que consiste na esfera individual de liberdade, imune ao
direito de império do Estado.
43
Status positivus (ou status civitatis): ao indivíduo estaria assegurada,
juridicamente, a possibilidade de utilizar-se das instituições estatais e de exigir
determinadas ações positivas (direitos a prestações estatais).
Status activus: possibilidade de participar ativamente da formação da
vontade estatal. (ex.: direito ao voto).
Esta teoria, entretanto, por datar do século passado, não mais se aplica
integralmente, até porque os direitos fundamentais hoje desempenham outras
funções, diferenciadas da época de sua formulação, motivo pelo qual foi modificada
e
complementada
por diversos
doutrinadores.
Formulação semelhante
de
classificação, baseada no critério funcional, foi formulada pelo renomado publicista
lusitano Gomes Canotilho (1991), que se aproxima de Alexy (1997), o qual separou
os direitos fundamentais em dois grandes grupos: o dos direitos de defesa e o dos
direitos de prestações.
2.3.1 Os direitos fundamentais como direitos de defesa
Na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de
defesa, destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a
intervenção do Poder Público, seja pelo não-impedimento da prática de determinado
ato, seja pela não-intervenção em situações subjetivas ou pela não-eliminação de
posições jurídicas (CANOTILHO, 1991, p.548).
Em outras palavras, os direitos fundamentais, segundo Canotilho (1991,
p.548):
a) cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos constituindo (num plano
jurídico-objetivo) normas de competência negativa para os poderes públicos, com a
proibição das ingerências na esfera jurídica individual; e
44
b) concedem poder (num plano jurídico-subjetivo) de exercer positivamente os
direitos fundamentais e de exigir omissões do Poder Público evitando lesões.
Essas características condicionam e tipificam a estrutura e a função dos
direitos fundamentais. Eles asseguram não apenas direitos subjetivos, mas também
os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática. Segundo Sarlet
(2006), enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de
liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público, provenham
elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário. Se o Estado viola esse
princípio, dispõe o indivíduo da correspondente pretensão que pode consistir,
fundamentalmente, em uma:
1) pretensão de abstenção;
2) pretensão de revogação, ou, ainda, em uma
3) pretensão de anulação.
Os direitos de defesa ou de liberdade legitimam ainda duas outras
pretensões adicionais, conforme Sarlet (2006):
4) pretensão de consideração, que impõe ao Estado o dever de levar em conta a
situação do eventual afetado, fazendo as devidas ponderações; e
5) pretensão de defesa ou de proteção, que impõe ao Estado, nos casos extremos,
o dever de agir contra terceiros.
A clássica concepção de matriz liberal-burguesa dos direitos fundamentais
informa que tais direitos constituem, em primeiro plano, direitos de defesa do
indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade.
Esta concepção de direitos fundamentais – apesar de ser pacífico na doutrina o
reconhecimento de diversas outras – ainda continua ocupando um lugar de
destaque na aplicação dos direitos fundamentais. Esta concepção, sobretudo,
45
objetiva a limitação do poder estatal a fim de assegurar ao indivíduo uma esfera de
liberdade. Para tanto, outorga ao indivíduo um direito subjetivo que permite evitar
interferências indevidas no âmbito de proteção do direito fundamental ou mesmo a
eliminação de agressões que esteja sofrendo em sua esfera de autonomia pessoal.
(SARLET, 2006).
De acordo com Schäfer (2005), num plano jurídico-objetivo, os direitos de
defesa constituem normas de competência negativa para os poderes, proibindo a
ingerência destes na esfera jurídica individual. Num plano jurídico-subjetivo,
implicam no poder de exercer direitos fundamentais = Liberdade Positiva; e ainda,
no poder de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões
lesivas = Liberdade Negativa.
Corroborando com o exposto, Canotilho (1991) salienta que, nessa
dimensão, os direitos fundamentais contêm disposições definidoras de uma
competência negativa do Poder Público, que fica obrigado, assim, a respeitar o
núcleo de liberdade constitucionalmente assegurado. Outras normas, contudo,
consagram direitos a prestações de índole positiva, que tanto podem referir-se a
prestações fáticas de índole positiva quanto a prestações normativas de índole
positiva.
2.3.2 Os direitos fundamentais como direitos de prestações
Os direitos sociais incorporam o quadro dos direitos fundamentais a partir
da Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e se expressam por meio de ações
positivas do Estado para garantir a sua efetivação. Nos dizeres de Gustavo Amaral:
[...] os direitos fundamentais investem o indivíduo em um status jurídico no
qual lhe é facultado formular pretensões perante o Estado, pretensões
essas que podem dirigir-se a uma abstenção estatal (pretensão negativa)
ou a uma ação do Estado (pretensão positiva). (AMARAL, 2001, p.101).
46
Assim, incumbe ao Estado não só o dever de não interferir na esfera de
liberdade pessoal dos indivíduos, mas também o ônus de disponibilizar os meios e
condições materiais a fim de implementar o efetivo exercício das liberdades
fundamentais e sociais, partindo do princípio de que o indivíduo necessita de uma
postura ativa dos Poderes institucionalizados para obter o pleno acesso à igualdade
material, fruto do Estado Social.
Adepto da expressão “direitos prestacionais”, tem-se a clara colocação de
Robert Alexy, que faz uma divisão entre os direitos às prestações positivas do
Estado, chegando a uma definição de direitos prestacionais em sentido estrito, que
ora interessa a este trabalho:
Los derechos a prestaciones em sentido estricto son derechos del individuo
frente al Estado a algo que – si el individuo poseyera médios financieros
suficientes y si encontrase em el mercado una oferta suficiente – podría
obtenerlo también de particulares. Cuando se habla de derechos sociales
fundamentales, por ejemplo, del derecho a la previsión, al trabajo, la
vivienda y la educación, se hace primariamente referencia a derechos a
8
pretaciones en sentido estricto . (ALEXY, 1997, p.482).
Nesse sentido, os direitos a prestações fáticas ou materiais, também
denominados de direitos a prestações em sentido estrito, costumam ser identificados
com os direitos sociais. Esta identificação, no entanto, não é absoluta, eis que se
pode destacar direitos sociais que compreendem posições jurídicas cuja efetivação
não decorre de uma prestação estatal, como é o direito de greve.
Assim, seguindo a classificação conceitual de Alexy, tratar-se-á os direitos
prestacionais compreendendo todo direito relacionado a prestações materiais
devidas pelo Estado na qualidade de garantidor de uma vida digna.
8
“Os direitos a prestações em sentido estrito são os direitos do indivíduo frente ao Estado a algo que
– se o indivíduo possuísse meios financeiros suficientes e se encontrasse no mercado uma oferta
suficiente – poderia obtê-lo também de particulares. Quando se fala em direitos sociais fundamentais,
por exemplo, do direito à previdência, ao trabalho, à moradia e à educação, se faz referência
primordialmente a direitos a prestações em sentido estrito”. (ALEXY, 1997, p.482).
47
Tal classificação apresenta a nítida vantagem de englobar todas as
categorias de direitos fundamentais, que, preponderantemente, quanto à sua função
essencial, podem ser reportados a um ou a outro grupo. Além disso, revela sua
importância no que diz respeito à eficácia e à efetividade dos Direitos Fundamentais,
já que esta varia em se tratando dos direitos de um ou de outro grupo. Uns, exigem
sua abstenção. Outros (direito a prestações) geram obrigações de fazer. (SARLET,
2006).
Como visto, o Estado tem sua parcela de responsabilidade no
desempenho de tarefas econômicas, sociais e culturais, portanto, a ele incumbe
colocar à disposição do cidadão prestações de várias espécies, como: saúde,
educação, segurança, transportes, telecomunicações, entre outros. (CANOTILHO,
1993, p.541).
Após o estudo das funções dos direitos fundamentais, são apresentadas,
na seção a seguir, questões relativas ao gênero e espécies dos direitos
fundamentais.
2.4 Gênero e Espécies dos Direitos Fundamentais
Jairo
Gilberto
Schäfer,
em
sua
obra Classificação
dos
Direitos
Fundamentais, enfatiza que estes constituem gênero, abrangendo as seguintes
espécies: Direitos Individuais, Difusos, Coletivos, Sociais, Nacionais e Políticos.
Direito(s) individual(ais): abrange aquela espécie de direito(s) em que se
estabelece uma determinabilidade absoluta entre o direito e o seu titular. Ou seja, há
perfeita identificação do sujeito, bem como de sua relação com o seu direito (ex.:
direito de propriedade). São os direitos tradicionalmente conhecidos e trabalhados
pela doutrina jurídica, nos quais a proteção jurisdicional é facilitada justamente por
48
haver uma identificação precisa do titular do direito, o qual se movimenta
juridicamente tão-logo ocorra a lesão às suas pretensões. (SCHÄFER, 2005, p.16).
A Constituição brasileira consagra os direitos fundamentais do homemindivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo
iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade
e do próprio Estado; por isso, são reconhecidos como direitos individuais, ou seja:
direitos à vida, à privacidade, à igualdade, à liberdade e à propriedade,
especificados no art. 5º, mas, de acordo com o § 2º desse mesmo artigo, os direitos
e garantias nele previstos não excluem outros decorrentes dos princípios e do
regime adotado pela Constituição e dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte. (SILVA, 2007).
Direitos difusos: são direitos transindividuais, nos quais se constata uma
indeterminação absoluta dos titulares, ou seja, não é possível identificar uma
titularidade individual para esta espécie de direito (ex.: direito ao meio ambiente
equilibrado). São os novos direitos, relacionados estreitamente com a massificação
da sociedade contemporânea, sendo que o exercício concreto dessa espécie de
direito pressupõe um agir solidário, no momento em que não permite o seu exercício
individual. (SCHÄFER, 2005, p.17).
Direitos coletivos: trata-se de uma terceira categoria que se situa entre
os direitos individuais e os direitos difusos. Há uma indeterminabilidade relativa entre
o direito e seu titular, na medida em que, sendo direitos transindividuais, não
possuem uma titularidade individual, mas se reportam a uma relação jurídica base
que une diversos titulares. Ou seja, são os direitos de grupos sociais determinados
e, nesta qualidade, somente podem ser exercidos coletivamente, sendo possível
estabelecer uma relação entre o direito e o grupo a que pertence (ex.: grupo de
49
profissionais que pertencem a uma determinada ordem regulatória). (SCHÄFER,
2005, p.17).
A Constituição brasileira consagra os direitos fundamentais do homemmembro da coletividade, de que participam alguns tradicionais direitos de expressão
coletiva, como os de associação e de reunião, mas os direitos coletivos como
espécies dos direitos fundamentais do homem começam a forjar-se e a merecer
consideração constitucional, assim são os direitos coletivos à informação (art. 5º,
XIV e XXXIII, o qual não se confunde com a liberdade de informação, direito
individual) e à representação associativa; direitos do consumidor (arts. 5º, XXXII, e
170, VI) e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida (art. 225). (SILVA, 2007).
Direitos sociais: os direitos sociais, longe de interditarem uma atividade
do Estado, a pressupõem. Indicam, em regra, a necessidade de intervenção estatal
visando ao fornecimento de certos bens essenciais, que poderiam ser obtidos pelo
indivíduo, junto a particulares, caso dispusesse de meios financeiros suficientes e
encontrasse uma oferta adequada no mercado. Esses direitos devem ser moldados,
consoante critérios de subsidiariedade, somente se justificando a prestação estatal
no caso de as circunstâncias inviabilizarem a sua obtenção direta pelo beneficiário
em potencial. Os direitos sociais, na medida em que a estrutura normativa o permita,
podem assumir o contorno de direitos subjetivos (o direito à liberdade de associação
sindical, assegurado aos trabalhadores na Constituição brasileira), gerando
obrigações concretas para a sociedade e para o Estado (a retribuição do trabalho,
sendo vedado o escravismo). (SCHÄFER, 2005, p.17).
A Constituição brasileira consagra os direitos fundamentais do homemsocial, que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relações
50
socioeconômicas e culturais, de acordo com os arts. 6º a 11º, que podem ser
agrupados em três classes: 1) direitos sociais relativos ao trabalhador (art. 7º e seus
incisos), com regras sobre direito ao trabalho e garantia do emprego, direitos sobre
as condições de trabalho (negociações coletivas), direitos relativos ao salário (salário
mínimo, salário noturno superior ao diurno, irredutibilidade do salário), direitos
relativos ao repouso e à inatividade do trabalhador, direitos relativos aos
dependentes do trabalhador, participação nos lucros e co-gestão; direito de
associação sindical e direito de greve (arts. 8º e 9º); 2) direitos sociais relativos à
seguridade (art. 6º), compreendendo os direitos à saúde, à previdência e à
assistência social (arts. 6º e 194 a 204); 3) direitos sociais relativos à educação e à
cultura (arts. 6º). (SILVA, 2007).
Direitos nacionais: o fato de os direitos fundamentais em todas as suas
três gerações - a dos direitos civis e políticos, a dos direitos sociais, econômicos e
culturais, e a dos direitos coletivos - serem indivisíveis não implica que, na definição
de políticas específicas - dos direitos civis - o Governo deixe de contemplar de forma
específica cada uma dessas outras dimensões. O Estado deve contemplar um largo
elenco de medidas na área de direitos civis que terão conseqüências decisivas para
a efetiva proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais.
Neste sentido, a Constituição brasileira consagra os direitos fundamentais
do homem-nacional, que são os que têm por objeto a definição da nacionalidade e
suas prerrogativas (art. 12). (SILVA, 2007).
Direitos políticos: referem-se à participação do cidadão no governo da
sociedade, ou seja, à participação no poder. Entre eles estão a possibilidade de
fazer manifestações políticas, organizar partidos, votar e ser votado. O exercício
desse tipo de direito confere legitimidade à organização política da sociedade. Afinal,
51
ele relaciona o compromisso de pessoas e grupos com o funcionamento e os
destinos da vida coletiva. (SCHÄFER, 2005, p.17).
São consagrados pela Constituição brasileira os direitos fundamentais do
homem-cidadão, que são os direitos políticos (arts. 14-17), os direitos de
participação política. (SILVA, 2007).
Torna-se interessante, neste momento do estudo, atinar para as
características dos direitos humanos fundamentais reciprocamente considerados,
que são, dir-se-ia, suas características propriamente jurídicas.
2.5 Características
Segundo Jairo Gilberto Schäfer (2005), são características dos direitos
fundamentais:
a) a Inalienabilidade: são direitos intransferíveis e inegociáveis, isto é, os
direitos humanos fundamentais não podem ser transferidos ou cedidos, a título
oneroso ou gratuito, a quaisquer terceiros.
b) a Imprescritibilidade: não deixam de ser exigíveis em razão do não uso,
ou seja, os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso de prazo
(ao que se associa a tese, paralela, de que os crimes contra a humanidade são
igualmente imprescritíveis).
c) a Irrenunciabilidade: nenhum ser humano pode abrir mão de possuir
direitos fundamentais. Pode até não usá-los, mas não pode renunciar à possibilidade
de exercê-los, dentre outras.
Em outras palavras, Plá Rodrigues (1996, p.66) afirma que “os direitos
humanos fundamentais não podem ser objeto de renúncia (o que justifica, em larga
medida, a relativa irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas em geral)”.
52
Além das características apontadas acima, Moraes (2000, p.41) reconhece
outras, conforme expostas a seguir:
d) a Inviolabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser
desrespeitados
por
comandos
normativos
infraconstitucionais
ou
por
atos
administrativos de autoridades públicas.
e) a universalidade: os direitos humanos fundamentais alcançam e
favorecem todos os indivíduos, independentemente de nacionalidade, credo, sexo,
raça, convicção político-filosófica, etc.
f) a efetividade: os direitos humanos fundamentais devem ser garantidos
pelo Poder Público, não bastando a sua proclamação ou previsão "in abstracto”.
g) a complementaridade: os direitos humanos fundamentais não devem
ser interpretados isoladamente, mas sim de modo conjunto e sistemático, para que
se complementem em função do projeto teleológico da Constituição.
h) a interdependência: os direitos humanos fundamentais possuem
interconexões e intersecções entre si, de modo que o malferimento de um deles
normalmente afeta o exercício dos demais. Essa talvez seja a mais relevante entre
todas as características "jurídicas" dos direitos fundamentais. Pode-se facilmente
ilustrá-la: a violação do direito à vida compromete, necessária e obviamente, todos
os demais direitos humanos; da mesma forma, negar ao indivíduo o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado é comprometer-lhe o próprio direito à vida,
assim como o direito à saúde, à integridade física, à propriedade, etc. Essa mesma
interconectividade se manifesta em todos os outros supostos de violação de direitos
e garantias fundamentais.
À vista do quanto até aqui se expôs, mutações históricas têm determinado
o aparecimento de sucessivas “gerações” de direitos fundamentais. Estes direitos
53
somente podem ser concebidos dentro do contexto da época em que surgiram,
possibilitando, então, a compreensão do seu real sentido. Por isso, passa-se a
examinar as gerações dos direitos fundamentais, conforme serão descritas na seção
a seguir.
2.6 Gerações de Direitos Fundamentais
A terminologia usual “gerações” tem sofrido críticas e não nos parece a
mais adequada pela idéia de ruptura que nela transparece, onde cada geração teria
começo e fim, o que
poderia induzir à idéia de caducidade das gerações
antecedentes de direitos, sendo dimensão um termo mais apropriado. A substituição
do vocábulo, segundo Paulo Bonavides9, ofereceria vantagem lógica e qualitativa.
Para efeito deste trabalho, entretanto, assim como Bonavides, manter-se-á a
tradicional terminologia "gerações", ainda que o termo "dimensões" estivesse mais
afinado com a idéia-motriz da evolução no que tange ao conteúdo dos Direitos
Fundamentais.
Ainda neste contexto, cumpre frisar que o lema revolucionário: liberdade,
igualdade, fraternidade exprimiu o conteúdo que imaginavam os pensadores
franceses
do
século
XVIII
para
os
direitos
fundamentais,
tendo
sua
institucionalização historicamente obedecido a esta ordem. As diversas gerações
expressam, na sua essência, os valores desta tríade.
No tocante à concepção geracional dos direitos fundamentais, Jairo
Gilberto Schäfer salienta que o estudo da evolução histórica dos direitos
fundamentais confunde-se com a própria história do Estado de Direito. (SCHÄFER,
9
Paulo Bonavides mantém em sua obra o vocábulo tradicional, mas afirma que as três gerações
traduzem, sem dúvida, “um processo cumulativo e qualitativo”. (BONAVIDES, 2003,
p.517).
54
2006). Assim, as várias gerações dos direitos fundamentais nada mais são do que
novas facetas de um mesmo direito, o direito à vida, só que em momento histórico
diferente, sendo construídas como respostas às grandes violações, injustiças e
estado de insegurança da humanidade.
Desse modo, pode-se dizer que as gerações são resultados de reações às
violações dos direitos, já que, de acordo com Sarlet (2006, p. 54), “os direitos
fundamentais são, acima de tudo, fruto de reivindicações concretas, geradas por
situações de injustiça e/ou de agressão a bens fundamentais e elementares do ser
humano”.
Neste sentido, segundo Reinhold Zippelius (apud SCHÄFER, 2005, p.12),
uma antiga preocupação do Estado de Direito consiste na criação de instâncias de
controle que vigiem os órgãos do Estado, para que estes não ultrapassem as suas
competências, vinculando o executivo ao ordenamento jurídico. Assim, conhecida
classificação doutrinária dos direitos fundamentais utiliza a evolução histórica
enquanto elemento essencial à própria caracterização e individualização dos direitos
fundamentais. Segundo este critério, os direitos fundamentais podem ser divididos
em diferentes gerações, sempre dependendo do momento histórico no qual foram
eles concebidos.
Desse modo, segundo a tradicional doutrina de Direito Constitucional,
podem os direitos fundamentais ser divididos em Direitos Fundamentais de primeira,
segunda, e terceira geração.
A primeira geração corresponde à dimensão negativa dos direitos
fundamentais. Num segundo momento histórico, estes direitos ganham a companhia
dos direitos da segunda geração, os quais correspondem à dimensão prestacional
dos direitos fundamentais. Num terceiro momento, agregam-se os direitos
55
fundamentais de terceira geração, que se caracterizam pela dimensão difusa. Os
direitos fundamentais, então, seriam classificados a partir do elemento histórico, em
três dimensões: a) dimensão negativa; b) dimensão prestacional; c) dimensão
difusa. (SCHÄFER, 2006).
A primeira geração de direitos fundamentais vem como uma resposta da
sociedade ao Estado absolutista-monárquico, aos governos despóticos, ao
feudalismo. A partir da constitucionalização dos direitos, universalizaram-se esses
direitos, sem acepção de pessoas, impondo-se o seu respeito, inclusive, pelo próprio
poder público, por meio do controle da constitucionalidade. Com a supremacia dos
direitos fundamentais, conferida pelas constituições, se impôs um limite de atuação
aos governantes, como garantia dos cidadãos. Sobre a questão, Schäfer (2005,
p.20) salienta que os direitos fundamentais de primeira geração referem-se aos
direitos da liberdade e têm por titular o indivíduo e são oponíveis ao Estado. Trata-se
de uma relação de exclusão, em que o Estado não pode interferir na situação
jurídica do indivíduo. Estes direitos, historicamente, caracterizam-se pela forte
eficácia negativa, segunda a qual a pretensão maior do cidadão é a limitação dos
poderes do Soberano (aí a ligação com o Estado de Direito). Um dos documentos
históricos basilares dos direitos individuais é a Magna Carta Libertatum, de 1215. O
princípio da legalidade é o efetivo concretizador desses direitos: o Estado somente
pode agir nos limites traçados pela lei. Vida, liberdade e propriedade são direitos
doravante protegidos.
Isso implica dizer que a totalidade dos atos do Poder Público encontra-se
estritamente submetida à norma constitucional, sendo irrelevantes, nesse passo,
eventuais características intrínsecas desses mesmos atos. (SCHÄFER, 2005, p.21).
56
No entendimento de Feliciano (2005), os direitos humanos fundamentais
de primeira geração são basicamente aqueles consagrados na Declaração de 1948,
isto é, os direitos civis e políticos (relacionados ao valor liberdade). Tais direitos
reclamam, da parte de terceiros (notadamente os poderes e órgãos públicos), uma
série de deveres puramente negativos que implicam a abstenção de determinados
comportamentos cerceadores. São, pois, as liberdades públicas.
São elementos caracterizadores dos direitos fundamentais de primeira
geração:
• Direito-Chave: liberdade
• Função do Estado: omissão
• Eficácia vinculativa principal da norma: Estado;
• Espécies de Direito Tutelado: individual;
• Concepção política do Estado: Liberal (SCHÄFER, 2005, p.21).
De acordo com Schäfer (2005, p.30), os direitos fundamentais de
segunda geração são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os
direitos coletivos ou de coletividades, em que o Estado assume uma indiscutível
função promocional.
A segunda geração de direitos fundamentais vem como uma resposta aos
graves problemas sociais e econômicos, fruto da Revolução Industrial, e à
constatação de que a simples positivação dos direitos não proporcionava o gozo
desses mesmos direitos pelos cidadãos. O Estado precisava sair de sua inércia, de
seu estado de inativação, para uma posição de intervenção, a fim de garantir a
justiça social. Todavia, é importante ressaltar que os direitos da primeira geração
não foram superados nem descartados, mas foram redimensionados, expandiramse. Os direitos desta geração assumiram uma característica positiva. A questão não
57
era mais proteger-se do Estado, enquanto entidade, mas sim do próprio ser humano.
Para garantir o gozo dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à propriedade, o
Estado precisava entrar no “jogo”, intervir com a prestação dos serviços públicos,
isto é, saúde e assistência social, educação, trabalho, entre outros. Nesta quadra,
desabrocham os direitos à sindicalização, à greve. (TEIXEIRA, 1991, p.314).
A igualdade passa a ser o elemento qualificador e essencial da
democracia, e, acima de tudo, na sua acepção substancial, princípio de
superação de obstáculos de ordem econômica e social. O princípio de
igualdade reclama a idéia de responsabilidade social e integrativa dos
titulares de direitos a partir de uma concepção proporcional, sendo sua
aplicação um elemento para o balanceamento das relações sociais e
jurídicas, impedindo que as desigualdades, por não terem um tratamento
diferenciado e proporcional à desigualdade, traduzem uma efetiva
desigualdade nas relações jurídicas. (SCHÄFER, 2005, p.27).
Também, segundo Feliciano (2005), os direitos humanos de segunda
geração são os direitos sociais, econômicos e culturais. Segundo suas palavras:
Entre nós, vejam-se todos os direitos sociais inscritos nos artigos 6º e 7º da
CRFB (esses últimos atrelados umbilicalmente às origens históricas do
Direito do Trabalho). Os direitos de segunda geração só podem ser
satisfeitos se forem impostos aos terceiros (notadamente aos poderes e
órgãos públicos), imputando-se-lhes um arcabouço de deveres positivos
sindicáveis em juízo. Alguns os chamam poderes, porque ― embora
ligados ao valor fundamental da igualdade ― enfeixam as possibilidades
de exercício das chamadas liberdades positivas, reais ou concretas (ao
contrário dos direitos de primeira geração, que dizem com as liberdades
clássicas, negativas ou formais), as quais demandam prestações (e não
abstenções) do Estado. Nesse cadinho forjou-se o conceito de interesses
coletivos ‘stricto sensu’ (vide o artigo 81, II, do CDC e o tópico 4.1, infra).
(FELICIANO, 2005, p.5, Grifos do autor).
Os direitos da segunda geração se traduzem em direitos de participação,
que requerem uma política ativa dos poderes públicos, destinada a garantir seu
exercício, sendo realizados por intermédio de técnicas jurídicas de prestações e dos
serviços públicos. (TEIXEIRA, 1991).
São elementos caracterizadores dos direitos fundamentais de segunda
geração:
• Direito-Chave: igualdade;
58
• Função do Estado: promocional;
• Eficácia vinculativa principal da norma: Estado;
• Espécies de Direito Tutelado: individual, com marcados traçados de
homogeneidade;
• Concepção política do Estado: Contemporâneo (Estado Social).
(SCHÄFER, 2005, p.31).
A terceira geração de direitos fundamentais vem como resposta ao
grande salto tecnológico na primeira metade do século XX, duas guerras mundiais,
guerra fria, polarização das forças bélicas, descolonização, grandes aglomerados
humanos, ocupação do planeta, globalização, etc. Em face da magnitude dos
problemas, os quais, de locais e regionais, passaram a assumir dimensão global, os
direitos se despersonalizaram, passando do caráter individual para o coletivo e
difuso. Os titulares dos direitos não seriam os indivíduos, mas os agrupamentos
humanos. Este é o traço distintivo desta fase histórica dos direitos humanos. A
terceira fase de surgimento dos direitos humanos revela uma nova dimensão dos
direitos de primeira e de segunda geração e não sua exclusão. Compreendem-se
nesta
geração
os
direitos
à
paz,
à
autodeterminação
dos
povos,
ao
desenvolvimento, ao meio ambiente, à conservação e utilização do patrimônio
histórico e cultural, dentre outros. Como se vê, estes direitos estão a serviço dos
direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, como bem aponta Teixeira
(1991, p.315).
Essa categoria de direitos fundamentais engloba alguns direitos
prestacionais e, igualmente, um conjunto de novos direitos (em alguns casos não
constitucionalizados), que podem exigir uma ação ou omissão do poder público ou
dos particulares. (SCHÄFER, 2005, p.33).
59
Na concepção de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1992, p.252), os
direitos humanos de terceira geração definem-se como "direitos de solidariedade:
direito à paz, ao desenvolvimento, ao respeito ao patrimônio comum da humanidade,
ao meio ambiente". Tais direitos estão ligados ao valor da fraternidade (=
solidariedade), completando o tríduo axiológico da Revolução Francesa de 1789.
Nos dizeres do ilustre jurista italiano Norberto Bobbio:
Essa classe de direitos envolve um processo de coletivização dos
interesses e destinatários (forjando-se o conceito de interesses difusos) e
de especificação dos sujeitos titulares (consideração do indivíduo humano
"uti singulus": a criança, a mulher, o adolescente, o consumidor, o
contribuinte, o deficiente, o idoso, etc.). Eis aqui o ponto de inflexão dos
direitos de terceira geração, uma vez que, nas liberdades singulares do
século XVIII, pensava-se o homem "in abstracto", sob o pálio da igualdade
formal. Na terceira geração, porém, os direitos e os homens diferenciam-se
em função do gênero (homem vs. mulher), das várias fases da vida
(direitos da infância e da juventude, direitos do idoso) e dos vários estados
excepcionais (deficientes físicos e mentais ― ou portadores de
necessidades especiais, na expressão mais atual), entre outros. (BOBBIO,
1992, p.68-69).
No âmbito internacional, Feliciano (2005) afirma que são vários os textos
jurídicos tributários da perspectiva do homem "ut singulus"10, como a Declaração dos
Direitos da Criança (1959) e a Declaração dos Direitos do Deficiente Mental (1971).
No âmbito interno, são célebres exemplos o Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei n. 8.069/90), o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o recente
Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) e, "de jure constituendo"11, o Código de
Defesa do Contribuinte (PLC n. 646/99, em tramitação no Senado Federal)12.
Refiram-se, ainda, como direitos de terceira geração, o direito ao meio ambiente
10
De forma singular (KINOSHITA, 2005, p.136).
“Pelo direito a constituir”. (DJI. Índice Fundamental do Direito. Expressões Latinas. Disponível em:
<http://www.dji.com.br/latim/latim_j.htm>. Acesso em: 25 set. 2007).
12
“Com diversos precedentes no Direito comparado. Nos Estados Unidos da América, vige em
âmbito federal uma Declaração dos Direitos do Contribuinte que remonta ao ano de 1996. A Espanha
aprovou uma Lei de Direitos e Garantias do Contribuinte em 1998. E a Itália adotou, há um lustro (em
2000), o seu próprio Estatuto do Contribuinte”. (FELICIANO, 2005, p. 6).
11
60
ecologicamente equilibrado (artigo 225, caput, da CRFB) e os chamados direitos de
paz (em geral).
São elementos caracterizadores dos direitos fundamentais de terceira
geração:
• Direito-Chave: fraternidade
• Função do Estado: complexa (omissiva e promocional);
• Eficácia vinculativa principal da norma: Estado e cidadão;
• Espécies de Direito Tutelado: coletivo e difuso, com interligação com o
direito individual). (SCHÄFER, 2005, p.34).
A existência de uma quarta geração é ainda uma mera tendência, tendo
entre nós, como defensor, Paulo Bonavides (2003), para quem os
direitos
fundamentais de quarta geração são fruto da globalização política na esfera da
normatividade jurídica, que corresponde à sua institucionalização em nível
internacional, como o direito à democracia e o direito à informação. Há, ainda, quem
vislumbre aqui os novos direitos de biogenética (o direito à não-intervenção genética
"in vivo" e a proibição da clonagem reprodutiva) e outros direitos cogitados no final
do século XX, rebentos da era tecnológica. (BONAVIDES, 2003).
Para concluir, colhe-se a lição de Norberto Bobbio (1992) para ressaltar
que as referidas gerações evolutivas dos direitos fundamentais evidenciam sua
característica
materialmente aberta e mutável, revelando a historicidade e
relatividade dos direitos fundamentais.
Ao final da apresentação das gerações de direitos fundamentais, é
possível se constatar, com efeito, que o presente trabalho aborda estudo relativo a
um direito fundamental de segunda geração, qual seja, o direito do cidadão à
Seguridade Social, refletindo uma projeção indissociável da dignidade humana,
61
constitui direito que se realiza por meio do Estado, por sua intervenção direta, sob a
forma de prestações positivas, objetivando assegurar a igualdade material dos
indivíduos em face do acesso a bens da vida, igualmente essenciais, de natureza
social, econômica e cultural. Daí a consagração explícita, em nosso texto
constitucional, da fundamentalidade do direito ao trabalho, à educação, à saúde, à
assistência, à previdência, ao lazer, à moradia e à segurança, conforme estabelece
o art. 6º da CF/88.
62
3 A PREVIDÊNCIA SOCIAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Como visto no capítulo anterior, o estudo dos direitos fundamentais deve
ser
orientado
por
uma
visão
integral,
marcada
pela
indivisibilidade
e
interdependência dos direitos clássicos de liberdade e dos direitos sociais,
econômicos e culturais. Sob essa perspectiva, e a partir das previsões da
Constituição de 1988, que incorporou tratados internacionais sobre os direitos
sociais ratificados pelo Brasil, estuda-se, neste capítulo, a Previdência Social como
direito fundamental, visto que, pela sua enorme repercussão social e política, é um
assunto tratado, quase sempre, de forma apaixonada.
Desse modo, o capítulo está estruturado em quatro seções, sendo que, na
primeira, são tecidas considerações conceituais de Seguridade Social e da
Previdência
Social;
em
seguida,
são
feitas
considerações
em
favor
do
reconhecimento dos direitos prestacionais como direitos subjetivos; na terceira
seção o assunto abordado refere-se à fundamentalidade formal e material do direito
à Previdência Social; para concluir o capítulo, discorre-se a respeito do conteúdo do
direito fundamental à Previdência Social.
3.1 Considerações Conceituais de Seguridade Social e de Previdência Social
Foi buscando garantir a tranqüilidade no âmbito social que os constituintes
brasileiros, ao redigirem o Texto Constitucional, deram grande ênfase ao Direito
Social retratando-o em seu art. 7º, e da Ordem Social, em seu Título VIII, Capítulo II,
Da Seguridade Social.
A propósito, o art. 194 da Carta Magna assim dispõe:
63
Art. 194. A Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos relativos à Saúde, à Previdência e à Assistência
Social. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.
Grifo nosso).
A despeito de seu conceito, Celso Barroso Leite define seguridade social
como sendo “o conjunto de medidas com as quais o Estado, agente da sociedade,
procura atender às necessidades de que o ser humano tem de segurança na
adversidade, de tranqüilidade, quanto ao dia de amanha”. (LEITE, 1986, p. 85).
Já segundo Sérgio Pinto Martins, a seguridade social seria:
[...] um conjunto de princípios, de normas e de instituições destinado a
estabelecer um sistema de proteção social aos indivíduos contra
contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais
básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes
Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social. (MARTINS, 1999, p.41).
No
nosso
sentir,
a
seguridade
social
é
verdadeira
instituição
despersonalizada, que compreende um sistema integrado pelos Poderes Públicos e
pela sociedade com fins de implementar ações destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social, tendo como princípios13
aqueles consignados no art. 194, parágrafo único, da Constituição Federal.
Como visto, a Seguridade Social engloba um conjunto de prestações
positivas do Estado (diretamente ou indiretamente) nas áreas de saúde, assistência
e previdência social, com vistas à promoção do bem-estar e da justiça social (art.
193, da Constituição), inserindo-se, portanto, dentro da chamada segunda dimensão
dos direitos constitucionais, cuja finalidade é a busca pela realização da plenitude do
ser humano. Basta, pois, uma análise do art. 6º da Constituição, in verbis, para ficar
claro que a Seguridade Social, vista conglobadamente, é um direito social. Não
13
É oportuno informar que os princípios constitucionais previdenciários, constantes na Constituição
de 1988, serão abordados no próximo capítulo.
64
sendo outra a razão que levou o constituinte a inseri-la no Título VIII, da Constituição
Federal: Da Ordem Social:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à
14
infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
(BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988).
Como bem lembra Wagner Balera:
[...] essa base estrutural exige que o sistema de seguridade social implante
a justiça distributiva, proporcional, geométrica, que permite maior amparo à
parcela da população cujas necessidades são maiores. Nada mais
conforme com os termos do art. 3º, da Lei das Leis, que quer a construção
d’uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I), combinada com a
erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais (III),
culminando com a promoção do bem de todos (IV). (BALERA, 2004, p.20).
Partindo dos conceitos apresentados sobre seguridade social, fica fácil
identificar que a seguridade tem, segundo o professor Wagner Balera, duas vias de
acesso aos problemas sociais: “[...] a via previdenciária (seguro social) e a via
assistencial (composto por dois instrumentos de atuação: o sistema de saúde e o
sistema de assistência social)”. (BALERA, 2004, p. 72).
A seguridade social, neste contexto, passa a ser um verdadeiro direito
fundamental do homem, que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade,
por meio de ações do Estado e da sociedade para o estabelecimento de condições
mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. O Estado passa a ter
o dever de prestar ações nas áreas por ela englobadas, sendo que as pessoas
passam a poder exigir o efetivo cumprimento delas.
Mas o que vem a ser a Previdência Social?
A palavra previdência advém do latim pre videre, significando “ver com
antecipação as contingências sociais e procurar compô-las”. (MARTINS, 2002, p.31).
14
Redação dada pela Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000. (ROCHA, 2004,
p.110).
65
Affonso Almiro (1984, p.4) esclarece que, etimologicamente, o vocábulo
“previdência” significa “ver antecipadamente”, “calcular”, “pressupor”. Em termos
sociológicos, expressa a preocupação ontológica do homem com o seu futuro. O
mutualismo se formou a partir da idéia de união de esforços para prover um futuro
seguro, concebendo-se a previdência como um sistema social, que visa assegurar
melhores condições de sobrevivência aos cidadãos, garantindo-lhes segurança
quando da doença ou da velhice.
O vocábulo “mutualidade” é derivado do mutual (recíproco), e exprime o
regime de cooperação adotado em certas espécies de sociedades, em que os
próprios sócios são aqueles que se inscrevem para concorrer aos benefícios
distribuídos pela sociedade. Por seus efeitos, a mutualidade assemelha-se à
cooperativa, que se organiza com semelhante finalidade, apenas se distinguindo da
mutualidade por ter um capital que nesta não existe. (DE PLÁCIDO E SILVA, 1999).
A previdência surgiu da necessidade de solucionar problemas sociais,
proporcionando ao indivíduo a dignidade de que ele precisa para sobreviver, quando
não mais estiver dispondo de forças suficientes para a atividade laboral e prover o
sustento de sua família. Para Wagner Balera:
A previdência social é, antes de tudo, uma técnica de proteção que
depende da articulação entre o poder público e os demais atores sociais.
Estabelece diversas formas de seguro, para o qual ordinariamente
contribuem os trabalhadores, o patronato e o Estado e mediante o qual se
intenta reduzir ao mínimo os riscos sociais, notadamente os mais graves:
doença, velhice, invalidez, acidentes no trabalho e desemprego. (BALERA,
2004, p.49).
Já nos dizeres do professor Guilherme Costa Delgado:
A previdência social é um sistema de proteção social contra os riscos
inerentes à condição humana existente na modernidade, dentre os quais,
pode-se destacar a idade avançada, o risco de invalidez temporária ou
permanente. (DELGADO, 2000, p.12).
66
O Brasil introduziu a previdência social em 1923, com a Lei Eloy Chaves
(Decreto-Lei número 4.682, de 24/01/1923), considerado o ponto de partida do
sistema previdenciário brasileiro.
A Constituição de 1988 trouxe, no Capítulo II do seu Título VII, nominado
de "Da Ordem Social", disposições relativas à Seguridade Social. Entre outras
alterações, criou-se, em 1990, do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS,
autarquia federal vinculada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, mediante
a fusão do Instituto Nacional de Previdência Social - INPS e do Instituto de
Administração da Previdência e Assistência Social - IAPAS, deslocando-se o
Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS para o
Ministério da Saúde, com a criação do Sistema Único de Saúde – SUS, sendo que,
atualmente, estão extintos o INAMPS e a Legião Brasileira de Assistência - LBA.
Sendo a Previdência Social um tomo da Seguridade, tal como conteúdo e
continente, as duas guardam idêntica natureza jurídica, qual seja, de direito social e,
portanto, no contexto da Carta de 1988, fundamental.
Neste contexto, a Previdência Social ganha em importância, pois tem por
objetivo garantir a dignidade das pessoas que, por fatores diversos, encontram-se
incapacitadas para o trabalho. Tem, assim, por objetivo último, a garantia da
dignidade
do
ser humano,
enquadrando-se
indubitavelmente
como
direito
fundamental deste (art. 6º. da CF), pois não se concebe um Estado de Direito
democrático que não tenha ações efetivas na área de Previdência Social.
Partindo do conceito fundamental de proteção social, no qual o Estado
possui o poder-dever de garantir direitos mínimos ao indivíduo é que surge a
necessidade de ampliar esta proteção principalmente quando o que está em jogo é a
dignidade humana.
67
3.2 Considerações em Favor do Reconhecimento dos Direitos Prestacionais
como Direitos Subjetivos
Ao iniciar esta seção, faz-se necessário, primeiramente, esclarecer o que
são direitos subjetivos, já que os direitos prestacionais foram conceituados no
capítulo anterior, quando se discorreu sobre a função dos direitos fundamentais.
Historicamente, os direitos subjetivos desenvolveram-se sob a ótica do
direito privado, considerando relações jurídicas simples, em geral de cunho
patrimonial, envolvendo sempre uma relação de direito e dever, tendo como objeto
um bem ou interesse em regra disponível. (GALDINO, 2005, p.130).
Sua teorização em busca de um conceito passou por critérios que
enalteciam em um determinado momento à vontade e em outro o interesse do titular
em busca da satisfação de uma pretensão ou direito. Tal conceito não se apresenta
unívoco mesmo nos dias atuais, havendo, no entanto, uma prevalência sobre a
teoria que conjuga os principais elementos acima, à vontade e o interesse na
perseguição de algo ou algum direito. (GALDINO, 2005, p.130).
Segundo formulação de José Reinaldo de Lima Lopes, estas concepções
modernas de direito subjetivo têm a característica do reflexo: funcionam quando se
trata de dois indivíduos, duas partes. A questão se complica quando se trata de
direitos, liberdades para a manutenção da vida em geral, não apenas das trocas
individuais. (LOPES, 2005, p.120).
Assim, a concepção acentuadamente privatística de direitos subjetivos que
contemplava apenas relações jurídicas entre sujeitos e objetos identificados é
deveras inadequado para a compreensão dos direitos fundamentais, em geral
68
relacionados ao direito público com proteção aos direitos coletivos e difusos da
sociedade.
No esquema adotado por Luiz Roberto Barroso, o direito subjetivo
caracteriza-se pela possibilidade de exigir, considerando a existência de um dever
jurídico potencialmente violável, cuja violação é expressamente combatida através
de ações judiciais que irão deflagrar os mecanismos coercitivos e sancionatórios do
Estado. Abrange, portanto, o esquema dever jurídico, a violabilidade e a pretensão.
(BARROSO, 2001, p.104).
Assim, os direitos subjetivos refletem situações jurídicas desfrutáveis
imediatamente, sem qualquer obstáculo, e o desfrute dar-se-á mediante prestações
positivas ou negativas exigíveis contra o Estado, que tem o dever jurídico de agir ou
abster-se. Se violar este dever é conferido ao titular do direito subjetivo a
possibilidade de promover uma ação judicial para, coercitivamente, obter do Poder
Judiciário um pronunciamento acerca da pretensão.
Os conceitos jurídicos, no entanto, são determinados pela sua utilidade.
Assumem o conteúdo que os tornem mais úteis às finalidades eleitas. Nesse
sentido, faz-se necessário a remodelação do conceito de direitos subjetivos para a
operacionalização dos direitos fundamentais e a maximização de sua proteção. Isto
porque, na visão restrita do direito privado, os direitos subjetivos sempre
correspondem a um dever, ou seja, a pretensão ao objeto traz sempre um dever
correlato. No entanto, por vezes, depara-se com direitos e/ou pretensões que
não impõe deveres absolutos, mas nem por isso perdem o seu caráter imperativo.
Além da utilidade, busca-se, neste trabalho, a natureza do significado,
onde o conceito jurídico deve relacionar-se com a verdade ou a falsidade da
proposição. Tal idéia é extraída do pensamento filosófico de Isaiah Berlin, para o
69
qual a questão deve submeter-se ao teste do significado em termos da
verificabilidade das proposições em que se apresenta. Para o filósofo:
A visão em voga dizia que o significado de uma proposição era o modo
como era verificável – que, se não havia nenhuma maneira de verificar o
que estava sendo dito, a afirmação não era passível de ser considerada
verdadeira ou falsa, não era factual, e assim ou não fazia sentido, ou
constituía o caso de algum outro emprego da linguagem, como encontrado
em comandos ou expressões de desejo, na literatura imaginativa ou em
outras formas de expressão que não pretendiam afirmar a verdade
empírica. (BERLIN, 2005, p.18).
Concentrando-se, então, nos direitos fundamentais, que se traduzem em
situações jurídicas que envolvem pretensões, têm-se de um lado um indivíduo ou
grupo de indivíduos que exige do Estado uma determinada conduta, seja um agir ou
uma abstenção, e do outro, o Estado, que tem o dever de promover esta tutela de
acordo com o comportamento previamente exigido.
Nesse sentido, Daniel Machado da Rocha (2004, p.96) manifesta que:
Os direitos sociais prestacionais, [...] na medida em que sua
implementação reclama a mediação estatal, têm a sua realização
umbilicalmente relacionada com a organização de políticas públicas.
Fatores como o planejamento e a priorização de determinadas atividades,
os condicionamentos institucionais – isto é, a existência de uma estrutura
administrativa dotada de organização e capacidade técnica para a
prestação de serviços – e um orçamento compatível, não podem ser
ignorados.
Sobre este assunto, Jorge Miranda destaca que o artigo 22 da Declaração
Universal dos Direitos Humanos liga os direitos econômicos, sociais e culturais, “ao
esforço internacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização
e os recursos de cada povo”. (MIRANDA, 2000, p.348).
Como se pode depreender do acima exposto, os direitos fundamentais
representam situações jurídicas valoradas pelo ordenamento jurídico e dotadas de
exigibilidade em face do Estado, consoante as limitações reais, notadamente as
econômicas e orçamentárias. Deve, então, o Estado, devedor de prestações,
conformar a realidade ao dever ser jurídico.
70
Seguindo tal entendimento, só se reconhecerá um alegado direito
subjetivo como sendo um direito subjetivo fundamental quando, dentre outras
condições, houver possibilidade real de torná-lo efetivo, ou seja, quando a análise
dos respectivos custos e benefícios autorizar o reconhecimento do direito em
questão.
De acordo com Rocha (2004, p.96), por força de tais circunstâncias, os
direitos a prestações, principalmente quando se cogita de direitos originários a
prestações, têm sido objeto de uma acirrada polêmica, que pode ser sintetizada em
três linhas básicas: a) aqueles que negam o seu caráter de direitos fundamentais; b)
os que reconhecem essa condição, mas lhe negam a mesma eficácia dos direitos de
primeira geração; c) aqueles que defendem tanto a condição de direitos subjetivos
quanto a eficácia dos direitos sociais fundamentais.
Todavia,
supracitadas,
Gustavo
assentando
Amaral
os seus
apresenta
críticas
argumentos na
às
três
dicotomia
dos
correntes
direitos
fundamentais positivos e negativos. Acerca de cada corrente, assim expõe o
estudioso:
a) a primeira que não reconhece a eficácia desses direitos, porquanto a
carga positiva dependeria de mediação legislativa e de meios materiais; b)
a dos que vislumbram os direitos sociais com o mesmo nível dos direitos
individuais; e c) uma terceira que enxerga os direitos sociais vigendo
debaixo da reserva do possível, em face da sua implementação,
imprescindir de meios materiais. (AMARAL, 2001, p.61 – Grifo do autor).
Considerando tais distinções, ineficazes para evidenciar a problemática
dos direitos sociais prestacionais, o autor acima citado propõe uma nova ótica para
enfocar as posições jurídicas que decorrem dos direitos fundamentais: a sua
decomposição em pretensões (AMARAL, 2001).
No entanto, Rocha (2004) discorda desse pensamento, baseando-se na
reflexão da norma catalisadora de aplicação dos direitos fundamentais, estampada
71
no § 1º do artigo 5º, alegando que a objeção que pode ser feita à teoria de Amaral
consiste no fato de que a dissociação dos direitos em pretensões, sem o respectivo
dever, enfraquece em demasia a obrigatoriedade do Estado em dar cumprimento
aos direitos fundamentais prestacionais que se tornariam um instrumento jurídico
completamente inoperante – olvidando até mesmo da faceta objetiva dos direitos
fundamentais, principalmente nos efeitos que decorrem da ‘mais-valia’ jurídica,
pouco diferenciando da corrente que não reconhece a eficácia dos direitos sociais
fundamentais.
Assim, as normas que definem direitos prestacionais sociais, a despeito
dos custos para a completa efetivação e das disponibilidades orçamentárias,
encerram direitos subjetivos, eis que criam um dever jurídico para o Estado, uma
conduta positiva, cuja não realização somente será admitida ante a inequívoca
demonstração da impossibilidade material em fazê-la. Desse modo, a reconstrução
pragmática da noção de direito subjetivo propõe trazer os conceitos jurídicos para a
realidade, com a inclusão dos custos no conceito de direitos fundamentais para
tornar verificável no campo empírico um direito subjetivo de cunho social, antes
apenas positivado no ordenamento. A visão pragmática busca, portanto, aproximar o
dever-ser normativo e o ser da realidade social.
Por tudo isso, não há dúvida alguma de que a Previdência Social é um
direito fundamental, aliás, fundamentalíssimo, tão fundamental que mesmo
em países nos quais não está previsto expressamente na Constituição, chegou
a haver um reconhecimento da saúde, e, por conseqüência, da Previdência Social
como um direito fundamental não escrito (implícito), tal como ocorreu na Alemanha e
em outros lugares. Na verdade, parece elementar que uma ordem jurídica
constitucional que protege o direito à vida e assegura o direito à integridade física e
72
corporal, evidentemente, também protege a Previdência Social, já que onde esta
não existe e não é assegurada, resta esvaziada a proteção prevista para a vida e
integridade física, considerados fundamentais para a dignidade humana.
3.3 Fundamentalidade Formal e Material do Direito à Previdência Social
A fundamentalidade revela-se pelo conteúdo do direito (o que é dito:
referência aos valores supremos do ser humano e preocupação com a promoção da
dignidade da pessoa humana) e revela-se também pela posição normativa (onde e
como é dito: expressão no ordenamento jurídico como norma da Constituição).
Concorrem, portanto, ambos os critérios (material e formal) para definir a
fundamentalidade de um direito.
A nota da fundamentalidade é essencial para a revelação de direitos
fundamentais fora do catálogo expresso na Constituição, permitindo uma
interpretação extensiva. Por isso, é indispensável uma avaliação acerca da
fundamentalidade para o reconhecimento de direitos fundamentais “decorrentes do
regime e dos princípios (adotados na Constituição) [...] ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, conforme reza o
art. 5º, parágrafo 2º, da Constituição brasileira vigente. (BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil, 1988). O direito de resistência à opressão, por
exemplo, conquanto não previsto textualmente, pode ser considerado integrante da
Constituição em virtude de sua fundamentalidade.
Por mais que se queira advogar a causa dos adversários da
constitucionalização de um direito à Previdência Social (como, de resto, dos demais
direitos sociais), a Constituição brasileira vigente, afinada com a evolução
constitucional contemporânea e o direito internacional, não só agasalhou a
73
Previdência Social como bem jurídico digno de tutela constitucional, mas foi mais
além, consagrando a Previdência Social como direito fundamental, outorgando-lhe,
de tal sorte, uma proteção jurídica diferenciada no âmbito da ordem jurídicoconstitucional pátria. Assim, a Previdência Social comunga, na nossa ordem jurídicoconstitucional, da dupla fundamentalidade formal e material da qual se revestem os
direitos e garantias fundamentais (e que, por esta razão, assim são designados) na
nossa ordem constitucional.
Cabe, neste momento, trazer pontual ensinamento de Ingo Wolfgang
Sarlet que, sabiamente, explana:
[...] os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da
forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a
essência do Estado Constitucional, constituindo, nesse sentido, não
apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da
Constituição material. (SARLET, 2006, p.35).
Os direitos fundamentais em sentido formal podem ser identificados como
aquelas posições jurídicas da pessoa humana – em suas diversas dimensões
(individual, coletiva ou social) – que, por decisão expressa do legislador constituinte,
foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais. (SCHÄFER, 2001, p. 34).
Nos dizeres de Daniel Machado da Rocha, o direito fundamental em seu
sentido formal, “[...] refere-se a toda posição jurídica subjetiva que decorre de
enunciado de direito fundamental expressamente consagrado na Constituição”.
(ROCHA, 2004, p.110).
Por sua vez, os direitos fundamentais em sentido material são aqueles
que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua
importância, podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente)
fundamentais. (SCHÄFER, 2001, p. 34).
O art. 5, parágrafo 2º, da Carta Constitucional de 1988, exterioriza o
entendimento segundo o qual, além do conceito formal de direitos
fundamentais, há um conceito material, no sentido de que existem direitos
74
que, por seu conteúdo, pertencem ao corpo fundamental da Constituição
de um Estado, mesmo não constando expressamente do catálogo. A
textura aberta dos direitos fundamentais permite à Constituição incorporar
ao seu rol de direitos novos direitos fundamentais decorrentes da evolução
da consciência política e jurídica da sociedade. (SCHÄFER, 2006, p.2).
A conceituação de direitos fundamentais deve necessariamente levar em
conta a nota da fundamentalidade material, uma vez que restringi-la ao aspecto
meramente
formal
(assim
reconhecidos
na
Constituição)
revela-se
como
manifestamente insuficiente, haja vista que nossa Constituição reconhece
expressamente
a
existência
de
direitos
fundamentais
fora
do
catálogo.
(CANOTILHO, 1993, p.166-167).
No que diz respeito à fundamentalidade em sentido material, esta se
encontra ligada à relevância do bem jurídico tutelado pela ordem constitucional,
dada a inquestionável importância da saúde para a vida humana (e vida com
dignidade), conforme se pode depreender dos ensinamentos de Daniel Machado da
Rocha, para quem a fundamentalidade material “decorre do reconhecimento de que
determinados direitos, integrando a essência do Estado Constitucional e constituindo
prioridades do ordenamento jurídico, contribuem decisivamente para a dignificação
da pessoa humana”. (ROCHA, 2004, p.110).
Desse modo, ainda segundo Rocha (2004), no que tange ao aspecto
formal, o direito à Previdência Social tem sua fundamentalidade acolhida de maneira
irrefutável pela Constituição brasileira vigente, no seu art. 6º, já apresentado.
Por outro lado, a fundamentalidade material, no que se refere à
Previdência Social, não apresenta maiores dificuldades no seu reconhecimento, já
que, de acordo com Benda (2001, p.85):
[...] a obrigação do Estado de respeitar a dignidade do indivíduo não se
restringe à expectativa de não ser tratado arbitrariamente, abrangendo uma
obrigação prestatória quando o indivíduo não pode, de outra maneira,
prover uma existência humanamente digna.
75
Neste sentido, Rocha (2004) salienta que é justamente nos momentos nos
quais os cidadãos, inseridos na sociedade por força de sua capacidade de trabalho
(substancial maioria da população), têm a sua força laboral afetada, ou mesmo
negado o acesso ao trabalho, como é cada vez mais comum em virtude do modelo
econômico excludente, que a Previdência Social evidencia seu papel nuclear para a
manutenção do ser humano dentro de um nível existencial minimamente adequado.
Eis a razão pela qual a doutrina nacional mais abalizada sobre direitos fundamentais
também reconhece a íntima vinculação entre o direito à previdência social e a
dignidade humana, princípio basilar de todos os direitos sociais.
3.4 Conteúdo do Direito Fundamental à Previdência Social
O direito à previdência social, como relata Castro (2004), constitui o núcleo
gravitacional do Direito Previdenciário, em torno do qual todas as normas
previdenciárias são elaboradas, mesmo aquelas que não estão diretamente
relacionadas com as prestações previdenciárias, como por exemplo, as que versam
sobre as contribuições das empresas para a previdência social, possibilitando a
arrecadação
de
recursos
destinados
ao
financiamento
das
prestações
previdenciárias.
Para o referido autor, se nos direitos sociais, de modo geral, a definição do
conteúdo é um problema complexo e aflitivo, em virtude da alusão genérica a
direitos predominantemente prestacionais, no que diz respeito, então, à previdência
social, o legislador constituinte procedeu, embora fora do Título II, mas dentro da
própria Lei Fundamental, na Seção III do Capítulo II do Título VIII, um detalhamento
incomum. (CASTRO, 2004).
76
No ordenamento nacional, existem diversos regimes de previdência. No
que tange à ordem social, a Constituição Federal dispõe, nos arts. 201 e 202, sobre
o regime geral da previdência social, regime este que alguns doutrinadores preferem
subdividir em órbita pública e privada, respectivamente.
Neste sentido, ainda conforme Daniel Machado da Rocha:
De fato, a leitura dos diversos preceitos, estampados nos artigos 201 e 202
e seus parágrafos, revela um quadro normativo, composto por normas
densas e que, em alguns casos, carecem absolutamente de concretização
legislativa, pois, além da auto-aplicabilidade preconizada pelo § 1º do artigo
5º, a vinculação necessária do legislador ordinário imporia a edição de leis
que se limitariam a repetir os dispositivos constitucionais. (ROCHA, 2004,
p.113).
A legislação pertinente, porém, vai muito além destes dois artigos. Além
de disposições acrescentadas pela Emenda Constitucional n. 20, a previdência
ainda é regida por duas leis complementares. A primeira é a Lei n. 8.212/9115, que
trata da organização da seguridade social e institui o plano de custeio; logo em
seguida, tem-se a de n. 8.213/9116, que dispõe sobre os planos de benefício da
previdência social. É, também, regida pelo Decreto n. 3.049/9917, que aprova o
Regulamento da Previdência Social.
A Lei Complementar 10818, de 29 de maio de 2001, juntamente com a Lei
Complementar 10919, de 29 de maio de 2001, regulamentaram a Previdência
Complementar.
O sistema atual da previdência social tem os seguintes regimes:
15
BRASIL. Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8212cons.htm>. Acesso em: 04 out. 2007.
16
BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 04 out. 2007.
17
BRASIL. Decreto n. 3.049, de 6 de maio de 1999. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3049.htm>. Acesso em: 04 out. 2007.
18
BRASIL. Lei Complementar n. 108, de 29 de maio de 2001. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp108.htm>. Acesso em: 04 out. 2007.
19
BRASIL. Lei Complementar n. 109, de 29 de maio de 2001. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp109.htm>. Acesso em: 04 out. 2007.
77
- Regime Geral de Previdência Social – gerido pelo INSS e destinado a atender os
trabalhadores da iniciativa privada, sejam urbanos, rurais, autônomos, empresários,
entre outros;
- Regimes Próprios de Previdência Social – dos servidores titulares de cargos
efetivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações;
- Regime Facultativo Complementar Público – Planos de proteção que atendam
àquela parcela da comunidade com renda acima dos limites de proteção
estabelecidos nos Regimes Geral e Próprio e que, portanto, não encontram
atendimento pleno às suas necessidades.
O alcance dos benefícios agrupa duas classes: os beneficiários, que são
as pessoas físicas contribuintes e seus dependentes; e os segurados, que são os
que efetivamente contribuem.
A propósito, segundo Miguel Horvath Junior, benefícios previdenciários
são valores pagos em dinheiro aos segurados e dependentes. Trata-se de espécie
do qual as prestações são gênero, tudo conforme previsão do art. 18 da Lei n
8.213/91. (HORVATH JUNIOR, 2005).
Já o segurado, de acordo com Carlos Alberto Pereira de Castro e João
Batista Lazzari:
[...] é toda pessoa física que exerce ou exerceu, no período imediatamente
anterior ao período de graça, atividade remunerada, efetiva ou eventual, de
natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego a título precerio
ou não, bem como aquele que a lei o define como tal, observadas, quando
for o caso, as exceções previstas no texto da lei. Também é segurado
aquele que se filia espontaneamente à Previdência Social, contribuindo
para o custeio das prestações, sendo estas vinculadas obrigatoriamente ao
Regime Geral de Previdência Social – RGPS. (CASTRO; LAZZARI, 2005,
p. 212).
78
Em sua explanação sobre o assunto, Daniel Machado da Rocha entende
que o direito fundamental à previdência social goza de força jurídica privilegiada do
inciso IV do artigo 60, salientando que:
Evidentemente, o fato de integrar o elenco das ‘cláusulas pétreas’ não tem
o condão de obstaculizar qualquer adaptação que seja necessária ao
aperfeiçoamento da cobertura previdenciária ou a sua adequação aos
contornos evolucionantes de nossa realidade social, ainda que o efeito seja
uma indesejada redução de sua amplitude. (ROCHA, 2004, p.113-114).
O autor supracitado ainda tece comentários sobre a alteração agressora
do núcleo fundamental da proteção previdenciária, instituída pelo legislador
constituinte, diagnosticada no caso concreto pela afetação à dignidade da pessoa
humana, salientando que a mesma não poderá ser admitida em qualquer
circunstância.
A proteção social da previdência trata-se, segundo Celso Barroso Leite, de
um:
[...] conjunto das medidas de caráter social destinadas a atender a certas
necessidades individuais, mais especificamente, as necessidades
individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e,
em última análise, sobre a sociedade. (LEITE, 1986, p.20).
Em suma, a ordem social é imprescindível para se alcançar a igualdade
social e estruturação política que proporcionem o bem comum. A previdência social
tem papel fundamental nesta proposta, uma vez que assegura aos seus
contribuintes a proteção de que necessitam – pelo menos deveria assegurar, já que
é para isso que ela existe.
A evolução da previdência social no Brasil sempre esteve relacionada ao
contexto socioeconômico e político onde se insere. Daí os momentos de menores ou
maiores abrangências da proteção social ofertada, passando por várias mudanças,
envolvendo o grau de cobertura, o elenco de benefícios ofertados e as fontes de
79
financiamento do Sistema. De modo geral, os sistemas universais de previdência
amparam toda a população nas contingências de velhice, invalidez e morte.
No âmbito da previdência social, segundo os padrões da Organização
Internacional do Trabalho - OIT, são inseridos os programas de seguros sociais, que
incluem aposentadorias, pensões, invalidez, pecúlio por morte, assistência médicohospitalar, auxílio pecuniário por acidentes do trabalho, enfermidades profissionais,
doenças comuns, e auxilio maternidade. Abrange também os programas de
assistência familiar que se referem basicamente aos subsídios às famílias
desamparadas, além dos programas de assistência social que encampam as
pensões
não
contributivas
e
a
assistência
médico-hospitalar
a
pessoas
desamparadas.
As finalidades do sistema brasileiro estão definidas legalmente no artigo 1º
da Lei 8.213/91, que dispõe:
Art. 1º. A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar
aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de
incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço,
encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam
economicamente. (BRASIL. Lei 8.213, 1991).
Desse modo, o regime de previdência social engloba os Benefícios, que
são prestações pecuniárias, que consistem na aposentadoria, por invalidez (não
incluída no § 7º, do art. 201, mas sugerida no inciso I desse artigo); por velhice, por
tempo de contribuição, especial e proporcional (art. 201, §§ 7º e 8º); no auxílio por
doença, maternidade, reclusão e funeral (art. 201, I a V); no seguro-desemprego (art.
7º, II, 201, III, 239); na pensão por morte do segurado (art. 201, V); e os Serviços,
que são prestações assistenciais: médica, farmacêutica, odontológica, hospitalar,
social e de reeducação ou readaptação funcional.
80
Para concluir, pode-se dizer que a questão previdenciária no Brasil deve
ser analisada a partir da Constituição Federal de 1988, pois, uma vez analisada a
política de previdência brasileira, estarão sendo analisadas instituições que dão
forma e conteúdo ao Estado. Dessa maneira, observa-se que a Carta Magna trouxe
significativas mudanças para a Seguridade Social que agora se destina a assegurar
os direitos relativos à Saúde, à Previdência e à Assistência Social, de forma a
promover o bem-estar social aos cidadãos brasileiros.
Ao final deste capítulo, após as considerações acerca das questões que
envolveram o conceito de Seguridade Social e da Previdência Social, assim como
das considerações em favor do reconhecimento dos direitos prestacionais como
direitos subjetivos, e também da explanação da fundamentalidade formal e material
do direito à Previdência Social, bem como do conteúdo do direito fundamental à
Previdência Social, acredita-se que foi exposto o conteúdo teórico necessário para
iniciar o próximo capítulo, que tratará dos princípios constitucionais previdenciários à
luz da Constituição Federal de 1988.
81
4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PREVIDENCIÁRIOS NA CONSTITUIÇÃO DE
1988
No capítulo anterior, o direito à previdência social foi enquadrado dentro
da teoria dos direitos fundamentais, sendo que, no presente capítulo, demonstrar-seá as formas pelas quais os valores relevantes de nossa sociedade tornam-se
instrumentos efetivos de realização do bem-estar e justiça social.
Assim, iniciar-se-á o estudo com algumas noções preliminares acerca dos
princípios constitucionais previdenciários constantes na Constituição de 1988, para
melhor compreensão do que se seguirá, ou seja, o estudo dos princípios
constitucionais diretivos do sistema previdenciário, evoluindo para os princípios
específicos de previdência social.
4.1 Noções Preliminares
No entender de Daniel Machado da Rocha (2004, p.123), na concretização
dos direitos fundamentais sociais, os operadores do direito tomam decisões
inspiradas também por princípios relevantes, tais como: dignidade da pessoa
humana, isonomia, proporcionalidade, entre outros.
Entretanto, embora se corrobore com o pensamento do autor supracitado,
no presente capítulo, examinar-se-á apenas aqueles princípios que moldam o
subsistema constitucional previdenciário pátrio.
Marisa Ferreira dos Santos esclarece que princípio constitucional “é
aquele princípio que fornece os valores que devem ser prestigiados em todos os
setores da vida social”. (SANTOS apud PORTANOVA, 2004, p.73-74).
82
Para José Afonso da Silva, trata-se de preceitos que tutelam situações
subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem a pessoa ou a entidade,
a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou
abstenção de outrem; vinculam elas à obrigação de submeter-se às exigências de
realizar uma prestação. (SILVA, 1998, p.96).
Nesse sentido: “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam
os sistemas de normas; são como núcleos de condensações nos quais confluem
valores e bens constitucionais”. (CANOTILHO; VITAL MOREIRA apud SILVA, 1998,
p.96).
A palavra princípio traduz a idéia de “começo, início”, e é nesta linha em
que há o primeiro momento da existência de algo ou de ação ou processo. Assim, o
princípio, de maneira geral, é a noção de proposições fundamentais que se formam
na consciência das pessoas e grupos sociais, pois, partindo de certa realidade já
formada, ocorre o direcionamento da compreensão, reprodução ou recriação dessa
realidade (DELGADO, 2006, p.184).
Cumpre esclarecer que os princípios estão inclusos no conceito de lei,
pois estes são normas jurídicas vinculantes, dotados de efetividade jurídica, como
quaisquer outros preceitos encontráveis na ordem jurídica, ou seja, as normas de
direito são gêneros, dos quais os princípios e as regras são espécies jurídicas
(ESPÍNDOLA, 2002, p.34-35).
Francisco Meton Marques de Lima enaltece ainda seu entendimento: “Os
princípios reúnem ao mesmo tempo as qualidades de base sólida e permanente do
Direito e conteúdo fluido e volátil, responsável pela evolução e atualidade jurídica”.
(LIMA, 2004, p.63).
83
No tocante aos princípios constitucionais, cumpre salientar que são postos
no ponto mais alto da escala normativa, por serem normas supremas do
ordenamento (ESPÍNDOLA, 2002, p. 80).
Com isso, verifica-se que os princípios gerais do direito são normas
fundadas na autoridade estatal, havendo neles um intenso vigor normativo,
constituindo-se, assim, no fundamento mais firme da eficácia das leis e dos
costumes (LIMA, 2004, p.62).
Destarte, a Constituição Federal de 1988 é a mais prestigiosa doutrina
constitucional que expressa o consenso social sobre os valores básicos, verificando
um sistema jurídico legítimo, equilibrado e essencial, justamente por esses princípios
gerais não expressarem somente característica de natureza jurídica, mas também
política, ideológica e social, influenciando nas demais normas do sistema jurídico.
(ESPÍNDOLA, 2002, p.80).
Importa destacar que os princípios constitucionais são os conteúdos
primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. São
dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que
formam o ordenamento constitucional. (TEIXEIRA apud ROCHA, 1993, p. 81).
Nesse sentido, Francisco Meton Marques de Lima entende que os
princípios constitucionais estão dispostos na seguinte ordem hierárquica: princípios
fundamentais (trabalho como valor, a dignidade da pessoa humana e o direito do
trabalho), princípios gerais (a liberdade de trabalho, direitos de propriedade e os
direitos coletivos) e os princípios específicos ou setoriais (encontram-se no art. 7º e
11º da CRFB/88). (LIMA, 2004, p. 68-69).
Na concepção de Humberto Avilá, “a definição de princípios jurídicos, e
sua distinção relativamente às regras, por se tratarem de categorias jurídicas
84
linguisticamente formuladas, depende do critério em função do qual a distinção é
estabelecida”. (AVILÁ apud ROCHA, 2004, p. 124).
Feita tal consideração, é oportuno apresentar o significado de norma, a
qual, segundo Alexy, “[...] é concebida como aquilo que é expresso por um
enunciado normativo, isto é, o gênero englobando as regras e os princípios”.
(ALEXY apud ROCHA, 2004, p.124-125).
A distinção entre regras e princípios, feita por Alexy, tem por núcleo, o fato
de os princípios serem concebidos por imposições de otimização, são normas que
ordenam a realização de algo da melhor forma possível, mas não como imposições,
devendo, portanto, considerar as possibilidades jurídicas e fáticas. Em sentido
diverso, as regras são imposições definitivas. Em razão de tal distinção, os princípios
seriam realizados em graus diferentes, enquanto que as regras, por se tratarem de
ordens definitivas, são realizadas ou não. (ALEXY apud Rocha, 2004, p.125).
Apresentadas as noções preliminares, as quais foram necessárias para a
compreensão do que se segue, passar-se-á, agora, ao estudo dos princípios
constitucionais da Previdência Social. A Lei Maior brasileira, no parágrafo único, do
artigo 194, elenca os objetivos orientadores do poder público na organização da
seguridade social, utilizados no direito previdenciário. Assim, tem-se:
• O Princípio da Solidariedade;
• O Princípio da Vedação do Retrocesso Social; e
• O Princípio da Proteção ao Hipossuficiente.
4.2 Princípios Constitucionais Diretivos do Sistema Previdenciário
Castro e Lazzari, em sua obra, Manual de Direito Previdenciário, apontam
como sendo os princípios gerais de direito previdenciário: o Princípio da
85
Solidariedade; o Princípio da Vedação do Retrocesso Social e o Princípio da
Proteção ao Hipossuficiente. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.134).
O Princípio da solidariedade:
Segundo os autores supracitados, a previdência social baseia-se
fundamentalmente na solidariedade entre os membros da sociedade. Assim, como a
noção de bem-estar coletivo repousa na possibilidade de proteção de todos os
membros da coletividade, somente a partir da ação coletiva, com a cotização de
cada um em prol da coletividade, permite a subsistência de um sistema
previdenciário. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.134).
Nos ensinamentos de Rocha (2004, p.134), é possível se constatar a
materialização de um principio de solidariedade no primeiro Título de nossa Carta
Magna, intitulado “Princípios Fundamentais”, situação esta que revela a intenção do
constituinte em consagrá-la como norma embasadora e informativa de toda a ordem
constitucional, até mesmo dos direitos fundamentais.
Ainda segundo o mesmo autor, a solidariedade previdenciária é legitimada
na idéia de que, além de direitos e liberdades, os indivíduos também têm deveres
para com a comunidade na qual se encontram inseridos, sendo que, um desses
deveres, considerado até um dos mais relevantes, é o pagamento de tributos
devidos, isso para que o Estado possa ter condições de implementar as políticas
sociais necessárias à concretização do bem-comum. (ROCHA, 2004, p.135).
Assim, quando se fala em solidariedade, não se está cogitando a idéia de
fraternidade, mas de uma necessidade fundamental para viabilizar o convívio em
sociedade, ou seja, na prevenção e reparação, na medida do possível, de riscos
sociais.
86
Nesse sentido, é de se ressaltar que o instrumento básico da
solidariedade é o seguro social, estruturado na Constituição Federal pelos princípios
da universalidade, da proteção, da obrigatoriedade, do equilíbrio financeiro e atuarial
e da manutenção do valor real dos benefícios. (ROCHA, 2004, p.137)
A Constituição brasileira, em seu artigo 195, determina as linhas gerais do
financiamento da seguridade social, exsurgindo uma concretização extremamente
relevante resultante da distribuição do ônus financeiro necessário para que o Estado
possa viabilizar as políticas de seguridade social. (ROCHA, 2004, p.136-137).
O Princípio da Vedação do Retrocesso Social:
Por Princípio da Vedação do Retrocesso Social, Castro e Lazzari
entendem que o mesmo consiste na impossibilidade de redução da implementação
de direitos fundamentais já realizadas. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.96).
Wiliam Bolmam salienta que tal princípio encontra amparo legal, apesar de
não conter norma expressa de forma taxativa, no parágrafo 2º, do art. 5, da Carta
Constitucional de 1988, e também no caput do art. 7, o qual dispõe a respeito de
direitos de trabalhadores urbanos e rurais (BOLMAN apud CASTRO; LAZZARI,
2007, p. 96).
José Joaquim Gomes Canotilho (1998, p. 321) demonstra que:
[...] a idéia aqui expressa também tem sido designada como proibição de
contra-revolução social ou da evolução reacionária. Com isto quer dizer-se
que os direitos sociais e econômicos (ex: direito dos trabalhadores, direito à
assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de
realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia
institucional e um direito subjectivo. [...] O princípio da proibição do
retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos
sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas [...] deve
considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais
quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas
alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ´anulação`
pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do
legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo
essencial já realizado.
87
Verifica-se com Luís Roberto Barroso (2001, p. 158) que, apesar do
princípio do não retrocesso social não estar explícito, assim como o direito de
resistência e o princípio da dignidade da pessoa humana (para alguns, questão
controvertida), tem plena aplicabilidade, uma vez que é decorrente do sistema
jurídico-constitucional, entendendo-se que, “se uma lei, ao regulamentar um
mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao
patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”.
Na mesma linha, Flávia Piovesan (2000, p.54-55) salienta que:
O movimento de esfacelamento de direitos sociais simboliza uma flagrante
violação à ordem constitucional, que inclui dentre suas cláusulas pétreas os
direitos e garantias individuais. Na qualidade de direitos constitucionais
fundamentais, os direitos sociais são direitos intangíveis e irredutíveis,
sendo providos da garantia da suprema rigidez, o que torna inconstitucional
qualquer ato que tenda a restringi-los ou aboli-los.
No entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p.85),
princípio é “a disposição fundamental que se irradia sobre as outras normas,
compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e
inteligência”, ou seja, são proposições ideais ordenadas para o manuseio da
realidade vivenciada.
Nesta esteira, Paulo Bonavides (2003, p. 257) também pondera que:
A proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações
conceituais e os arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo
contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que conduz à
valoração e eficácia dos princípios como normas-chaves de todo o sistema
jurídico; normas das quais se retirou o conteúdo inócuo da
programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das
Constituições em seus valores reverenciais, em seus objetivos básicos, em
seus princípios cardeais.
Tais princípios são entendidos especificamente como a base do sistema, a
sua viga-mestra, ou conforme conceitua o jurista Geraldo Ataliba (2003, p.147), são
“vetores para soluções interpretativas”. Neste sentido, a Ciência Jurídica apoiada
88
nos princípios encontra a base perfeita para a possível compreensão e integração
do universo normativo, uma vez que a Constituição Federal é um todo harmônico.
O Princípio da Proteção ao Hipossuficiente.
E, finalmente, quanto ao Princípio da Proteção ao Hipossuficiente, Castro
e Lazzari salientam que ainda que não é aceito de modo uniforme pela doutrina
previdenciária. Porém, vem sendo admitido, com cada vez mais freqüência, o
postulado de que as normas do sistema de proteção social devem ser fundadas na
idéia de proteção aos menos favorecidos. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.97).
Sobre o princípio em comento, o prof. Wladimir Novaes Martinez, em sua
obra Princípios do Direito Previdenciário, assim se reporta:
[...] uma palavra sobre o mísero objetivo do principio é favorecer o
hipossuficiente, a dificuldade em aceitar o princípio, em parte, reside na
indeterminação da hipossuficiência. Não há coletividade carente, e sim
carentes. A carência de recursos que caracteriza a hipossuficiência não é
cultural ou social, mas econômico-financeira. Dessa forma, a idéia de
hipossuficiência está ligada aos diversos níveis de necessidade. Não se
pode aplicar um princípio ao trabalhador pretendendo a aposentadoria por
tempo de serviço e afastá-lo em relação ao solicitante de renda mensal
vitalícia. As necessidades são distintas. Não se pode aplicar um princípio
em favor do requerente de aposentadoria especial e não se aplica ao caso
de prestação acidentária. Destarte, a hipossuficiência deve ser medida em
função do grau da necessidade, não sendo arredados juízos morais sobre
a situação do trabalhador. (MARTINEZ, 1995, p. 307).
Nos ensinamentos de Miguel Horvath Júnior, verifica-se que no Brasil este
princípio foi consagrado como in dúbio pro misero. Ocorre que, ao adotar-se
invariavelmente o in dúbio pro misero em relação aos segurados ou beneficiários,
muitas vezes, cometendo-se injustiças na medida em que o benefício pessoal – sem
a necessária auscultação de seu real direito – se reverte em prejuízo da comunidade
de segurados, os quais contribuem para o sustento dos que não preencham as
condições de tempo e serviço ou invalidez ou ainda de dependência. (HORVATH
JÚNIOR, 2005, p. 67).
89
O doutrinador Luiz de Pinho Pedreira da Silva também aborda questões
relativas a este princípio, alegando, primeiramente, que a regra do in dúbio pro
operário, também denominada modernamente de in dúbio pro misero, constitui-se no
desdobramento do princípio da proteção atinente à interpretação jurídica, o qual
determina que entra várias interpretações que comporta uma norma, deve ser
preferida a mais favorável ao trabalhador, ou como melhor definiu Montoya Melgar
“uma regra de hermenêutica jurídica-laboral”. (SILVA, 1999, p.41).
Na mesma linha de pensamento, Ana Virginia Moreira Gomes manifestase da seguinte forma:
A regra in dubio pro operario constitui um critério de interpretação jurídica,
conforme o qual, diante de mais de um sentido possível e razoável para a
norma, o aplicador do Direito deve escolher o que seja condizente com o
abrandamento da desigualdade material que caracteriza a relação de
emprego. (GOMES, 2001, p.46).
Na concepção de Antonio Vasquez Vialard, citado por Luiz de Pinho
Pedreira da Silva, em todos os ramos do Direito existe um critério para vencer a
escolha da dúvida que oferece a interpretação de uma norma, assim como também
a aplicação da norma a outro caso, sendo que esta norma não é clara ao integrar
um ordenamento jurídico. Tal concepção exemplifica-se em relação ao direito
comum, com a regra pro debitore20, que normalmente é a parte mais débil da
relação. No Direito Penal, aplica-se o critério in dubio pro reo21, bem como no direito
financeiro vige o critério in dubio contra fiscum22. (SILVA, 1999, p.42).
Vistos os princípios que norteiam o direito previdenciário pátrio, passa-se
ao estudo dos princípios expressamente previstos na Carta Magna brasileira,
disciplinadores da Seguridade e da Previdência Social.
20
Trata-se de um princípio de proteção genérica ao devedor. A interpretação, em caso de dúvida,
deverá tender para o devedor. Afinal, é ele que suporta o ônus da prestação. (FIUZA, 2007, p.14).
21
Na dúvida, interpreta-se a favor do acusado. Em dúvida, a favor do réu. (KINOSHITA, 2005, p.85).
22
Na dúvida, contra o fisco. (KINOSHITA, 2005, p.85).
90
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 194, 195, 201, 202 e 204,
parágrafo único, estabelece os princípios constitucionais de Seguridade Social e
Previdência Social que a regem.
Entretanto, antes de se adentrar ao estudo dos referidos princípios
propriamente, cumpre aqui, rapidamente, relembrar o que foi exposto no capítulo
anterior a respeito da Seguridade Social, para melhor reforçar o que será explanado
a seguir.
A Constituição Federal de 1988, em seu Título VII, nominado de "Da
Ordem Social", traz em seu Capítulo II, disposições relativas à Seguridade Social.
Por Seguridade Social entende-se um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.
123).
Pela definição constitucional, já é possível notar que a Seguridade Social
objetiva assegurar saúde, previdência e assistência. Pode-se dizer, então, que
Seguridade Social é gênero, da qual são espécies a Saúde, a Previdência e a
Assistência Social.
Comumente, costuma-se confundir os conceitos, principalmente de
Previdência e Assistência Social e esta confusão de áreas de abrangência foi que
motivou a tecer, novamente, estas breves considerações sobre a Seguridade Social.
É necessário extremar que cada uma das áreas da Seguridade Social tem
princípios próprios e diferentes objetivos.
No presente capítulo, tratar-se-á tão somente aqueles relacionados à
Previdência Social.
91
4.2.1 Princípios de seguridade social
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 194, parágrafo único,
determina que cabe ao Poder Público organizar a Seguridade Social, estabelecendo
os
princípios
constitucionais
que
a
regem.
Os
princípios
constitucionais
previdenciários, num total de oito (sete previstos nos incisos do parágrafo único do
artigo 194) e um específico de Custeio (disposto no artigo 195, parágrafo 5º), o qual
será analisado no próximo capítulo do presente trabalho, são pautas de valores
consagradas na Carta Política referentes à Seguridade Social. São eles:
Art. 194, parágrafo único. (...)
I – universalidade da cobertura e do atendimento;
II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;
V – equidade na forma de participação no custeio;
VI – diversidade da base de financiamento;
VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998). (BRASIL.
Constituição Federal, 1988).
Art. 195. (...)
§ 5º. Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
(BRASIL. Constituição Federal, 1988).
Estando os princípios previstos na Constituição Federal, se o que estiver
abaixo dela ferir esses princípios constitucionalmente previstos, esse algo pode/deve
ser declarado inconstitucional. Aqueles têm plena eficácia.
Detalhar-se-á, agora, os princípios constitucionais da Seguridade Social.
92
4.2.1.1 Universalidade da Cobertura e do Atendimento
O Princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento está
disposto no inciso I, do parágrafo único do artigo 194, do texto Constitucional de
1988.
Castro e Lazzari entendem por Universalidade da cobertura, que a
proteção social deve alcançar todos os eventos, cuja reparação seja premente, a fim
de manter a subsistência de quem dela necessite. Segundo os mesmos juristas,
deve-se entender por Universalidade do Atendimento, a entrega das ações,
prestações e serviços de seguridade social, a que todos necessitem, tanto em
termos de previdência social como saúde, obedecendo-se, naqueles casos, ao
princípio contributivo. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 98).
No princípio da Universalidade da cobertura e do atendimento, traduz a
ampla proteção, devendo, a Seguridade Social, dar efetiva proteção ao cidadão,
conforme determinação do constituinte de 1988. Tal cobertura deve cobrir todos os
eventos que causem estado de necessidade, como por exemplo, a idade avançada,
morte, invalidez, deficiência física, maternidade, etc. Segundo ensinamento do
Professor Sérgio Pinto Martins (2002, p. 195): “todos os residentes no país farão jus
a seus benefícios, não devendo existir distinções [...]”, ou seja, por este princípio,
entende-se que cabe à Seguridade Social atender a todas as pessoas necessitadas
e cobrir todas as contingências sociais.
Este princípio determina que todos residentes no país tenham direito aos
benefícios previdenciários, sem distinções de nenhuma natureza. Todavia, esse
“todos” deve ser entendido restritivamente, pois a lei determinará a quem cabe os
benefícios e em que situações estes são devidos. Sérgio Pinto Martins salienta ainda
93
que: “se a lei não previr certo benefício ou este não for estendido a determinada
pessoa, não haverá direito a tais vantagens”. (MARTINS, 2002, p. 185)
A universalidade de atendimento refere-se aos sujeitos protegidos
(universalidade subjetiva), ou seja, todas as pessoas em estado de necessidade
devem ser atendidas pela Seguridade Social, tendo por finalidade fazer com que
todas as situações que demandem intervenção estatal na área da saúde,
previdência e assistência social sejam atendidas.
Quanto à universalidade de cobertura, diz respeito às contingências
cobertas (universalidade objetiva), ela significa cobrir todos os eventos que causem
estado de necessidade e é objetiva porque diz respeito a fatos que deverão ser
cobertos pela Seguridade Social.
Pode-se afirmar que, no atual sistema, a universalidade subjetiva na área
da saúde já foi atingida, pois todos os eventos têm cobertura pelo Estado.
Entretanto, na área da previdência e da assistência social, o mesmo não ocorreu,
uma vez que na primeira não são todos os eventos que são atendidos, mas apenas
aqueles previstos em lei, e na segunda, na área de assistência social, o Governo
apenas dá uma cobertura esporádica a determinados eventos.
Teoricamente, na área da saúde, o acesso é universal, pois todas as
pessoas têm direito de serem atendidas em hospitais públicos. Também existem
limites na área da Previdência, uma vez que só têm direito as pessoas que
contribuem, sendo que a filiação é aberta mediante contribuição. Ressalta-se,
porém, que os menores de 16 anos não podem ser filiados a plano de previdência
social.
Na área de assistência social, ainda não foi atingida, uma vez que não são
todas as pessoas necessitadas que recebem atendimento.
94
Na Assistência Social, essa universalidade objetiva/subjetiva não terá
muito problema, porque não há limitação de acesso à Seguridade Social,
logicamente que essa limitação sempre vai existir em razão da capacidade
contributiva do Estado e do que dispuser a lei. Todavia, quem estiver em estado de
necessidade e for atingido pela contingência social terá direito à proteção
assistencial, em tese. O mesmo ocorre na saúde, pois é universal o acesso às ações
de saúde. Só há dificuldade de aplicação desse princípio na Previdência Social,
porque, por ela ser um seguro, exige a qualidade de contribuinte da pessoa a ser
protegida. Logo, não são todas as pessoas que têm direito à proteção
previdenciária, também não é todo evento que dá direito a esta proteção. A
qualidade de contribuinte da pessoa a ser protegida pela Previdência limita
subjetivamente a universalidade de atendimento.
Pelo
caráter
securitário
da
Previdência
Social,
o
princípio
da
universalidade se dá pelo fato de o legislador não poder impedir o acesso das
pessoas que queiram participar do plano previdenciário mediante contribuição.
Assim, garante-se a universalidade na Previdência Social com a possibilidade de
qualquer membro da comunidade poder participar dos planos previdenciários, desde
que contribua para esse plano. Aqueles que exercem atividade remunerada já estão
automaticamente filiados à Previdência Social, e aquelas pessoas que não
trabalham, mas têm a intenção de participar da proteção previdenciária, poderão
participar mediante contribuição. O que não pode, na seara previdenciária,
benefícios previdenciários serem concedidos para quem não é segurado
(contribuinte ou dependente de contribuinte).
Daniel Machado da Rocha ensina que na vigente lei de benefícios, a
universalidade manifesta-se no elenco de sujeitos protegidos pela previdência social,
95
os quais são designados genericamente como beneficiários, expressão que abrange
os segurados (figura jurídica que designa genericamente as categorias profissionais
incorporadas ao seguro social) e seus dependentes. (ROCHA, 2004, p.142).
4.2.1.2 Uniformidade e Equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais
O segundo princípio Constitucional, a ser tratado no presente trabalho,
encontra-se disposto no inciso II, parágrafo único do artigo 194, da Constituição
Federal.
Até a Constituição Federal de 1988, mais especificamente a Lei n.
8.213/91, havia dois regimes de previdência no âmbito privado no Brasil, quais
sejam: o Regime de Previdência Urbano (RPU) e o Regime de Previdência Rural
(RPR). No segundo, não existia a previsão de concessão de todos os benefícios da
Previdência, diversamente do que ocorria no RPU. O constituinte de 1988 buscou
acabar com a diferença de tratamento que ocorria entre o urbano e o rural. A
uniformidade está relacionada aos mesmos benefícios e serviços, às mesmas
proteções, ou seja, o que é concedido ao trabalhador urbano é concedido ao rural.
A equivalência diz respeito ao valor, isto é, os trabalhadores urbanos
devem ter os benefícios no mesmo valor dos benefícios concedidos ao trabalhador
rural. Todavia, a idéia de “mesmo valor” significa que os benefícios serão calculados
da mesma forma e não que todos os benefícios concedidos aos urbanos e rurais
terão o mesmo valor.
Esse princípio é mitigado quando se trata do segurado especial já que
este tem direito ao benefício no valor de um salário mínimo e não terá direito a todos
96
os benefícios da Previdência Social, porém, tal diferenciação está prevista na própria
Constituição, em seu art. 195, parágrafo 8º.
Miguel Horvath Júnior (2005) ressalta que, por uniformidade, deve-se
entender a vedação de proteção social diversa às populações urbanas e rurais, e
por equivalência deve entender-se a vedação do estabelecimento de critérios
diversificados para o cálculo dos benefícios previdenciários.
Com a regulamentação da Carta Constitucional de 1988, através das leis
de benefício e custeio da previdência social, tem-se apenas uma previdência social
que abrange as populações urbanas e rurais. A intenção constitucional é a
eliminação completa de qualquer discriminação entre estas duas populações
(ROVATH JÚNIOR, 2005, p. 69).
Castro e Lazzari ressaltam que o mesmo princípio já contemplado no
artigo 7º, da Carta Constitucional de 1988, trata de conferir tratamento igualitário a
trabalhadores urbanos e rurais, havendo assim idênticos benefícios e serviços
(uniformidade) para os mesmos eventos cobertos pelo sistema (equivalência). Este
princípio assegura igualdade para o critério de concessão das prestações de
seguridade social. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.98).
Registre-se que a efetividade de tal preceito Constitucional encontra-se
muito além de atender às necessidades dos cidadãos, uma vez que, na área da
saúde, não é atendida, já que o trabalhador rural normalmente tem que se deslocar
até a cidade mais próxima para ser atendido.
Na área da previdência, após a Constituição Federal/88, a equiparação
existe, uma vez que os benefícios para o rural e o urbano são os mesmos. Ressaltase, ainda, que o tempo de trabalho rural conta para a aposentadoria se o trabalhador
passar a ser urbano e vice-versa.
97
Entretanto, na área de assistência social, não há equiparação entre
trabalhadores urbanos e rurais, uma vez que quase nada é feito para o trabalhador
rural.
4.2.1.3 Seletividade e Distributividade na prestação dos benefícios e serviços
O mesmo dispositivo Constitucional, no inciso III, do parágrafo único,
normatiza os Princípios da Seletividade e Distributividade na Prestação dos
Benefícios e Serviços.
Nos ensinamentos de Miguel Horvath Júnior (2005, p.37), é possível se
verificar que a seletividade consiste na eleição dos riscos e contingências sociais a
serem cobertos. Este princípio tem como destinatário o legislador constitucional que
estabeleceu quais os ricos e contingências sociais que protegidos no art. 201 da
CF/88. São eles: doença, invalidez, idade avançada, morte, proteção à maternidade,
proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, aos segurados de
baixa renda e aos riscos de acidente do trabalho.
Já a distributividade implica na criação dos critérios/requisitos para acesso
aos riscos objeto de proteção, de forma a atingir o maior universo de pessoas,
proporcionando, assim, uma cobertura mais ampla. (HORVATH, 2005, p. 71)
Wagner Balera (2004 apud HORVATH, 2005) explica que a regra da
distributividade autoriza a escolha das prestações que, sendo direito comum de
todas as pessoas, contemplam de modo mais abrangente os que demonstrem
possuir maiores necessidades.
Para Castro e Lazzari, este princípio pressupõe que os benefícios são
concedidos a quem deles efetivamente necessite. Não há um único benefício ou
serviço, mas vários, que são concedidos e mantidos de forma seletiva, conforme a
98
necessidade da pessoa. Por distributividade, os autores entendem o caráter do
regime por repartição, típico do sistema brasileiro. Este princípio inserido na ordem
constitucional é de ser interpretado em seu sentido de distribuição de renda e de
bem-estar social, ou seja, por meio da concessão de benefícios, visa-se ao bemestar e à justiça social (art. 193 da Carta Magna). (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 98).
O constituinte quis com esse princípio que o legislador tenha bom senso,
uma vez que as verbas são poucas, devendo, assim, as prestações e os serviços
serem selecionados, a fim de que sejam escolhidos os mais necessários. Deve-se
levar em conta, ainda, a necessidade de atender o maior número possível de
pessoas.
Entende-se pela universalidade, que todos os fatos geradores de
necessidades sociais devem ser cobertos e todas as pessoas que se encontrem em
estado de necessidade devem ser atendidas pela Seguridade Social. Porém, a
capacidade econômica do Estado limita essa universalidade de atendimento e de
cobertura, visto que as necessidades são sempre maiores e renováveis do que as
condições econômicas do país para fazer face a essas necessidades. Desta
maneira, deve-se otimizar os poucos recursos existentes, selecionando e
distribuindo melhor as prestações.
Essa é a idéia do princípio da seletividade: selecionar aquelas prestações
que melhor atendam aos objetivos da Seguridade Social (artigo 193 da CF/88).
Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari afirmam que o princípio da
seletividade “pressupõe que os benefícios são concedidos a quem deles
efetivamente necessite, razão pela qual a Seguridade Social deve apontar os
requisitos para a sua concessão de benefícios e serviços”. (CASTRO; LAZZARI,
2007, p.98).
99
O princípio da distributividade diz respeito às pessoas que deverão ser
protegidas prioritariamente pela Seguridade Social. Para Carlos Alberto Pereira de
Castro e João Batista Lazzari, o “princípio da distributividade, inserido na ordem
social, é de ser interpretado em seu sentido de distribuição de renda e bem-estar, ou
seja, pela concessão de benefícios e serviços visa-se ao bem-estar e à justiça social
(art. 193 da Carta Magna)”. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 98).
Na seletividade, ocorre a escolha das prestações que melhor atendam aos
objetivos da Seguridade Social ao passo que, na distributividade, há a preocupação
de se estar atendendo, prioritariamente, aqueles indivíduos que estão em maior
estado de necessidade.
A universalidade é mitigada pelo princípio da seletividade e distributividade
na prestação dos benefícios e serviços. Só faz sentido falar em seletividade e
distributividade se estiver presente a questão da limitada capacidade econômica
para fazer face às contingências sociais, que devem ser atendidas pela Seguridade
Social.
4.2.1.4 O Princípio da Irredutibilidade do valor dos benefícios
A Constituição Federal assegura a irredutibilidade do valor dos benefícios
previdenciários, nos termos do inciso IV, do parágrafo único, do artigo 194, in verbis:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar
os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos.
IV – irredutibilidade do valor dos benefícios. (BRASIL. Constituição Federal,
1988).
Carlos Alberto Pereira e Castro e João Batista Lazzari afirmam que o
princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios é um “princípio equivalente ao da
100
intangibilidade do salário dos empregados e dos vencimentos dos servidores,
significa que o benefício legalmente concedido [...] não pode ter seu valor nominal
reduzido, não podendo ser objeto de desconto [...]”. Dentro dessa mesma idéia, o
art. 201, § 2º, estabelece o reajustamento periódico dos benefícios, para preservarlhes, em caráter permanente, seu valor real. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 98).
Por estar expresso no inciso IV, do art. 194, o princípio da irredutibilidade
deixa claro que a legislação ordinária não pode reduzir o valor dos benefícios, por
ser questão de segurança jurídica diante da inflação.
A este propósito, Daisson Portanova (2004) se manifesta no sentido de
que, quando o inciso IV, do art. 194, preceitua que compete garantir-se, como
objetivo de seguridade social, a irredutibilidade do valor dos benefícios, o faz no
sentido mais amplo e sistêmico, fato que integra o organograma da assistência
social, saúde e previdência, que formam o tripé do sistema que ora se comenta.
Segundo suas palavras:
Portanto, ao declinar como objetivo da Seguridade Social a irredutibilidade
dos benefícios, tal desiderato manifesto no conjunto normativo, é feito em
hierarquia máxima, eis que tal comando se dirige ao Sistema de
Seguridade Social e não só à Previdência Social. (PORTANOVA, 2004,
p.34).
O supracitado autor assim se manifesta pelo pensamento de Wagner
Balera, o qual, ao se referir ao preceito da irredutibilidade do valor dos benefícios, o
faz em análise sistemática, integrando este princípio ao da preservação do valor
real, típico da Previdência Social, resumindo:
Ao qualificar como objetivo da seguridade social a irredutibilidade do valor
dos benefícios, o constituinte revelou-se assaz impressionado com a
conjuntura vivida pelo Brasil no período de elaboração da Carta Suprema.
[...] Reduzidas, ao longo do tempo, a quantias ínfimas, as prestações
pecuniárias que o beneficiário recebe deixam de proporcionar seguridade.
E, com isso, descumprem sua elementar função social.
É bem verdade que a legislação contém dispositivo que estatui o
reajustamento periódico dos benefícios. Todavia, os tortuosos critérios de
cálculo adotados pela administração previdenciária, aliados a uma prática
101
recessiva da economia, provocam brutal que no valor dos benefícios
[...]. (BALERA apud PORTANOVA, 2004, p.34 – Grifos do autor).
Assim também se posiciona Miguel Horvath Júnior, citado por Portanova
(2004), que entende que o princípio “visa manter o poder real de compra,
protegendo os benefícios dos efeitos maléficos da inflação”. (HORVATH
JÚNIOR apud PORTANOVA, 2004, p.34 – Grifos do autor).
Continua Horvath Júnior (apud PORTANOVA, 2004, p.35) alegando que:
“É necessário que se desmistifique o atrelamento do valor dos benefícios
previdenciários ao salário mínimo. A sistemática adotada constitucionalmente
abomina este atrelamento”.
Neste sentido, Portanova (2004) afirma que a proteção contra a inflação,
com a permissão da divergência, é o tratamento dado pela idéia consagrada no
Capítulo da Previdência Social quando se afirma proteção para que os benefícios
tenham preservado seu valor real, por reajustes periódicos. Por isso, o autor
acredita que este debate refere-se mais ao sistema de reajustes do que ao conceito
do que é irredutível.
Cumpre aqui salientar, que dada à importância de tal princípio, não
apenas no direito previdenciário o princípio da irredutibilidade se faz presente; a
Constituição Federal, de 1988, no inciso VI, do art. 7º, contemplou a irredutibilidade
dos vencimentos dos trabalhadores. Já no inciso XV, do art. 37, garante a
irredutibilidade de subsídios do funcionário público. No Direito do Trabalho, os
salários são irredutíveis, por princípio e pela aplicação do art. 468 da CLT. Os
magistrados, da mesma forma, não podem ter seus salários reduzidos, como se
verifica hoje no inciso III, do art. 95, da Constituição Federal.
No intuito de dar eficácia ao disposto no supracitado artigo, a Carta
Constitucional deixou a cabo, do legislador ordinário, esclarecer o critério de
102
correção monetária, que será tratado no presente trabalho no capítulo seguinte, o
qual deve, sempre, preservar o valor real dos benefícios frente à inflação. Portanto,
não ficam os segurados inteiramente sujeitos às decisões legislativas referentes à
matéria. A remissão à lei ordinária é condicionada, uma vez que a regulamentação
legal é determinada materialmente, de forma expressa ou implícita, por princípios
insertos no texto constitucional. Tratando do princípio da irredutibilidade do valor
dos benefícios, Wladimir Novaes Martinez esclarece que:
Quando a Carta Magna fala em ‘conforme critérios definidos em lei’, não
outorga ao legislador ordinário poder de oferecer índices inferiores ao da
inflação [...]. No mínimo, o princípio significa duas coisas: 1) os benefícios
não podem ser onerados; 2) devem manter o poder aquisitivo do valor
original, através de parâmetros a serem definidos segundo a lei ordinária e
com vistas às circunstâncias de cada momento histórico. (MARTINEZ,
1995, p. 178-179).
Quando a Carta Constitucional se refere à IRREDUTIBILIDADE DO
VALOR DOS BENEFÍCIOS, ela não está tratando de seu valor nominal, mas sim de
seu valor real, ou seja, do PODER AQUISITIVO que representa. Entender de forma
diferente é negar o sentido e retirar a força e a proteção que o legislador constituinte
quis dar aos benefícios da previdência social.
A melhor análise da matéria remete para considerações de alguns
conceitos sobre salários ou benefícios e seu poder aquisitivo, pois, em um ambiente
de grande dispersão relativa de preços e períodos de inflação (em maior ou menor
escala), como no caso do Brasil, discutir poder aquisitivo dos salários requer a
apresentação e distinção de alguns conceitos importantes.
O primeiro deles é o salário nominal, que compreende o valor em dinheiro
recebido pelo beneficiário da previdência social a cada mês, valor este substituto do
recebido a título de salário se o segurado se encontrasse em atividade laboral.
103
Nesse sentido, é pensamento de Mauro Roberto Gomes de Mattos; Marco Falcão
Cristisnelis e Messod Azulay Neto (2007, p. 402) de que:
Qualquer critério que desvirtue o valor real do benefício é inconstitucional,
em face do atrelamento do reajuste do mesmo a este rígido princípio, que
não se referiu a valor nominal exatamente para evitar expurgos ou perdas,
preferindo definir o valor real como meta a ser observada, tanto pelo
legislador como pelo Poder Executivo.
Ainda segundo as palavras desses autores:
E não venha a Previdência Social afirmar que o reajuste dos valores dos
benefícios dos aposentados pode se operacionalizar com perda do valor
real, pois o § 2º do artigo 201 da Constituição Federal proibiu tal ótica,
condicionando aos critérios definidos em lei, que em hipótese alguma
poderá gerar diminuição ou expurgo na devida atualização. (MATTOS;
CRISTISNELIS; NETO, 2007, p.407).
Entretanto, apenas pelo salário nominal não é possível saber o poder
aquisitivo (ou poder de compra) desse salário. Para isso, é preciso compará-lo com
a evolução do custo de vida, o que leva ao conceito de salário real.
Salário real é o poder de compra dos salários; é a capacidade que um
determinado salário nominal tem de adquirir produtos e serviços em um dado
período. O salário real é obtido pela comparação entre a evolução do salário nominal
e a evolução dos preços das mercadorias e serviços consumidos pelo trabalhador,
ou, no presente caso, o segurado da previdência social, resultando no custo de vida.
Assim, o valor real representa o valor de compra, que deverá ser sempre atualizado,
quando ficar registrada a perda do poder aquisitivo do aposentado. Em outras
palavras, a ilustre Juíza, Dra. Luiza Dias Cassales, no seu voto condutor na AC.
94.04.40607-4/RS, assim se posiciona:
Para melhor entendimento da questão, é necessário que se conceitue o
que vem a ser o valor real do benefício, que, de acordo com os ditames da
Carta Política, deverá ser preservado. O termo utilizado pela Constituição,
valor real, não pode ser tomado por uma expressão abstrata, cujo conceito
possa ser manobrado livremente pela Administração. Refere-se à situação
concreta, perfeitamente definível. Em meu entender, o valor real, a ser
preservado, conforme posto na Constituição, só pode ser considerado
como o valor de compra, ou o valor da moeda, ou seja, sua aptidão para
aquisição de mercadorias. De acordo com a garantia constitucional, o
104
segurado deverá poder adquirir com os seus proventos, transcorridos
cinco, dez ou mais anos [...]. (BRASIL. Tribunal Regional Federal - 4ª
Região, Ac. 94.04.40607-4, RS - 5ª Turma, Relatora Juíza Dias Cassales,
Diário da Justiça da União de 29.03.95).
Para que o salário real se mantenha constante, o salário nominal terá que
ser reajustado no mesmo percentual do aumento do custo de vida. O custo de vida é
o total das despesas efetuadas para se manter certo padrão de vida, sendo que,
para medir a variação do custo de vida, é preciso acompanhar a evolução dos
preços em determinado momento, isto é, será necessário um reajuste salarial.
Ocorre que é comum confundir reajustes e aumentos salariais, como se
fossem uma mesma coisa; porém, esses dois conceitos têm significado muito
diferente um do outro: reajustar (re-ajustar) significa ajustar de novo, ou seja, voltar à
posição anterior. Em termos salariais, significa devolver aos salários (no caso aos
benefícios) o poder de compra que eles tinham anteriormente, não significando,
pois, nenhuma melhoria em relação a uma posição já alcançada no passado,
enquanto aumentar significa subir o patamar.
O princípio constitucional da Irredutibilidade do Valor do Benefício se trata
de norma constitucional de eficácia plena, que não traduz mera irredutibilidade
formal, mas sim material, a assegurar aos aposentados e pensionistas a garantia de
manutenção do poder real de compra de seus benefícios.
Pode-se dizer que é uma aplicação do princípio da suficiência ou
efetividade, na medida em que se determina que o valor dos benefícios não seja
reduzido, esta vedação é quanto à redução nominal. Todavia, apenas a proibição à
redução do valor nominal dos benefícios não é garantia de que se evitará a sua
irredutibilidade. A partir dessa idéia, o legislador constituinte de 1988 previu que a
irredutibilidade não é apenas nominal, mas sim real (artigo 201, parágrafo 4º da
CF/88 e artigo 58 do ADCT).
105
É um princípio que está mais ligado à Previdência Social, pois é esta
quem paga os benefícios, que devem ser reajustados periodicamente.
É de se lembrar que nenhum benefício que seja substitutivo do rendimento
do trabalhador (exemplo: aposentadorias, pensões, salário maternidade, etc.)
poderá ser inferior a um salário mínimo (piso dos benefícios) nem superior, isso a
partir de junho de 2007, a R$ 2.894,28 (teto dos benefícios). Esses valores sofrem
alteração periódica, que atualmente acontece em junho de cada ano. Obviamente,
os benefícios pagos pelo valor mínimo são reajustados antes, em maio, quando há
reajustamento do salário mínimo.
4.2.1.5 Eqüidade na forma de participação no custeio
O Princípio da Eqüidade na forma de participação no custeio está disposto
no inciso V, do parágrafo único, do art. 194, da Constituição Federal de 1988.
Miguel Horvath Júnior (2005) dispõe que o princípio da eqüidade pode ser
entendido como justiça e igualdade na forma de custeio. Decorre da capacidade
econômica do contribuinte prevista no art. 145, parágrafo 1º da Constituição de
1988.
Castro e Lazzari esclarecem que este princípio busca garantir, aos
hipossuficientes, a proteção social, exigindo-se dos mesmos, quando possível,
contribuição equivalente a seu poder aquisitivo. Trata-se de norma principiológica,
uma vez que a participação eqüitativa de trabalhadores e empregadores e Poder
Público no custeio da Seguridade Social é meta e não regra concreta. (CASTRO;
LAZZARI, 2007, p. 99).
A eqüidade é igualdade respeitando as diferenças; esse princípio é o
desdobramento do princípio da capacidade contributiva. Visa, este princípio, desta
106
forma, implementar os princípios da igualdade – tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade (artigo 5º, caput, da
CF/88) e o da capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º, da CF/88). Assim,
cada pessoa deve contribuir na medida de suas possibilidades, ou seja, quem tem
maior capacidade econômica deve contribuir com mais.
Pode-se citar como exemplos de aplicação desse princípio os seguintes
artigos: art. 20 da Lei n. 8.212/91; art. 195, parágrafo 9º, da CF/88.
O princípio da efetividade ou da suficiência afirma que a proteção da
Seguridade Social não deve ser qualquer proteção; deve ser essa proteção
suficiente, de tal maneira que se possa debelar o estado de necessidade.
Toda ação na área da previdência social tem que ser custeada; para isso,
são necessários recursos financeiros. Tais recursos provêm da própria população,
de forma indireta (recursos orçamentários da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) ou direta (contribuições sociais, como por exemplo: contribuição sobre o
lucro), conforme o artigo 195 da Constituição Federal.
Dessa forma, as contribuições para o custeio da previdência social têm
natureza tributária, assim, devem ser respeitados os Princípios Gerais do Direito
Tributário.
A eqüidade é atingida com o respeito aos Princípios da Isonomia e da
Capacidade Contributiva. Devido à eqüidade, cada um contribui com a previdência
de acordo com sua capacidade contributiva (quem pode mais, paga mais, quem
pode menos, paga menos ou até não paga). Além da capacidade contributiva, a
eqüidade impõe que empresas que provoquem uma maior atuação estatal, por
produzirem mais situações de risco social, devem pagar contribuições maiores.
Assim sendo, a lei prevê que a empresa que provoque maior risco de acidente do
107
trabalho deve contribuir progressivamente mais que outra que produza menos
acidentes, mesmo que esta última tenha a mesma capacidade contributiva.
4.2.1.6 Diversidade da Base de Financiamento Público
No inciso VI, do parágrafo único, do artigo 194, a Constituição de 1988
preceitua o Princípio da Diversidade da Base de Financiamento.
Este princípio tem por objetivo a arrecadação de recursos de diversas
fontes. Assim, caso uma fonte passe por crise, haverá outras, garantindo-se a
segurança do sistema.
Miguel Horvath Júnior (2005) ressalta que a seguridade social possui duas
formas de financiamento: a indireta e a direta.
A primeira consiste no repasse de recursos orçamentários da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios. Diz-se indireta porque a sociedade está
participando do custeio do Sistema de forma oblíqua, ou seja, os cidadãos não estão
vertendo individualmente recursos para o Sistema, mas dele participando através de
recursos públicos previstos nos orçamentos dos referidos entes da federação. Os
recursos orçamentários destinados à seguridade social constarão dos orçamentos
de cada uma das pessoas políticas acima mencionadas, conforme disposto no artigo
195, § 1o, da Constituição Federal. (HORVATH JÚNIOR, 2005).
A forma direta se dá por meio do pagamento das contribuições previstas
no artigo 195, da Constituição Federal (HORVATH JÚNIOR, 2005), a qual será mais
profundamente abordada no capítulo seguinte do presente estudo.
Segundo Castro e Lazzari, em razão de a seguridade social brasileira
estar no chamado ponto de hibridismo entre o sistema contributivo e o nãocontributivo, o legislador constituinte quis estabelecer a possibilidade de que a
108
receita da seguridade possa ser arrecadada de várias fontes pagadoras, não ficando
adstrita a trabalhadores, empregadores e Poder Público. (CASTRO; LAZZARI, 2007,
p. 99).
A diversidade da base de financiamento pode ser objetiva, no que se
refere aos fatos geradores da obrigação de pagar contribuições sociais, tais como:
salário, faturamento, lucro, folha de salários, renda de espetáculos esportivos,
concursos de prognósticos, resultado da comercialização da produção rural, etc.; e
subjetiva, quando se tratar das pessoas que devem participar do financiamento
(Estado, empresas, segurados, etc.).
Assim como a seletividade e contributividade, esse princípio é muito
aplicado ao legislador, pois tem este o dever de otimizar os recursos da Seguridade
Social. Na hora de se estabelecer o financiamento, cabe ao legislador diversificar as
fontes de financiamento, pois quanto maior essa diversificação, quanto mais fatos
geradores, maior é a estabilidade da Seguridade Social.
Essa diversidade se dá de duas formas: a) diversidade objetiva –
diversidade de fatos geradores de contribuição social; e b) diversidade subjetiva –
maior número possível de contribuintes para a Seguridade Social. Conclui-se,
portanto, que deve o legislador estabelecer o maior número possível de fatos
geradores de contribuição social e deve, também, distribuir o ônus de financiar a
Seguridade Social pelo maior número possível de pessoas.
4.2.1.7 Caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão
quadripartite com participação dos trabalhadores, dos empregados, dos
aposentados, e do Governo nos órgãos colegiados
Finalmente, no inciso VII, do parágrafo único, do mesmo diploma legal,
encontra-se disposto o Princípio do Caráter Democrático e Descentralizado da
109
Administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores,
dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Também em Carlos Alberto Pereira e Castro e João Batista Lazzari, em
sua obra Manual de Direito Previdenciário, sobre a interpretação deste principio de
seguridade social, verifica-se que este princípio dispõe que a gestão dos recursos,
programas, planos, serviços e ações, nas três vertentes da seguridade social, em
todas as esferas de poder, deve ser realizada mediante discussão com a sociedade.
Para tanto, foram criados o Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS; o
Conselho de Assistência Social - CNAS e o Conselho Nacional de Saúde – CNS.
Todos estes têm composição paritáris e são integrados por representantes do
Governo, dos trabalhadores, dos empregados e dos aposentados. (CASTRO;
LAZZARI, 2007, p. 99).
O texto Constitucional estabelece que as ações na área de seguridade
social devem ser democráticas; as decisões devem ser tomadas com a participação
de todos.
O Brasil, conforme o artigo 1º, da Carta Magna, é um Estado Democrático
de Direito. Este princípio em questão vem colmatar o previsto no artigo 10 da CF/88,
que determina a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos
órgãos públicos em que seus interesses profissionais e previdenciários sejam objeto
de discussão e deliberação, assim corroborando com o texto Constitucional, que
determina que existam órgãos que sejam compostos por representantes de quatro
segmentos sociais: trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo (gestão
quadripartite). Veio a legislação infraconstitucional regulamentar esse princípio,
instituindo os conselhos nacionais, estaduais e municipais da Seguridade Social,
110
Previdência Social e Assistência Social, tornando possível a participação
democrática com a descentralização.
4.2.2 Princípios Específicos de Previdência Social
No que diz respeito especificamente à Previdência Social, organizada em
forma de Regime Geral, devem ainda ser elencados os princípios prescritos no caput
do artigo 201, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei,
a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
São eles:
• Da filiação obrigatória;
• Do caráter contributivo;
• Do equilíbrio financeiro e atuarial;
• Da correção monetária dos salários de contribuição;
• Da preservação real do valor dos benefícios;
• Da facultatividade da previdência complementar; e
• Da indisponibilidade dos direitos previdenciários.
Discorrer-se-á sobre cada um deles no tópico a seguir.
4.2.2.1 Da filiação obrigatória
Pode-se dizer que se trata daquele princípio que dispõe que todo
trabalhador que se enquadre na condição de segurado é considerado pelo regime
como tal, desde que não amparado por outro regime (art. 201, caput). Este princípio
111
segue a mesma linha doutrinária do princípio da compulsoriedade da contribuição.
Todavia, não se confundem, pois na compulsoriedade da contribuição se exige a
participação dos indivíduos pertencentes à sociedade e das pessoas jurídicas no
financiamento do sistema, enquanto que a filiação somente se aplica aos indivíduos
que exercem atividade vinculada ao regime geral previdenciário que lhes garanta
subsistência. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 102).
4.2.2.2 Do caráter contributivo
A Carta Magna, em seu artigo 201, dispõe que a Previdência Social será
organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo, ou ainda que será
custeada por contribuições sociais (art. 149). A Lei de Benefícios, em seu artigo 1º,
estabelece que a participação do indivíduo se dê mediante contribuição. Não terá
direito a benefício aquele que não é contribuinte do regime por ausência de filiação.
(CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 103).
4.2.2.3 Do equilíbrio financeiro e atuarial
Este princípio está expresso na Carta Magna de 1988, somente a partir da
Emenda Constitucional n. 20/98, expresso no art. 201, caput. Em linhas rápidas,
significa que a Previdência Social deverá, na execução da política previdenciária,
atentar sempre para a relação entre custeio e pagamento dos benefícios, a fim de
manter o sistema em condições superavitárias, e observar as oscilações da média
etária da população, bem como sua expectativa de vida, para adequação dos
benefícios a essas variáveis. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 104).
112
A Emenda Constitucional n 20/98 consagrou como princípio o equilíbrio
financeiro e atuarial e desconstitucionalizou a regra de cálculo do valor das
aposentadorias devidas no regime geral de previdência (art. 202/CF). Anteriormente,
de forma bastante detalhista, a Constituição estabelecia que o valor da
aposentadoria deveria ser calculado, nos termos da lei, sobre a média dos últimos
36 salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a
regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus
valores reais (art. 202/CF – na redação anterior). (LOPES, 1999).
Com a supressão das regras de cálculo anteriormente estampadas no
texto constitucional (média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição) abriu-se
espaço para o disciplinamento da questão em nível de legislação infraconstitucional.
A efetivação desse disciplinamento buscará parâmetros e inspiração no
caput do art. 201/CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 20/98, que estabelece
que a organização da previdência social, sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observará critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial, e atenderá aos fins descritos nos inciso de I a V. (LOPES,
1999).
O equilíbrio financeiro e atuarial não é obtido com a utilização da regra de
cálculo do salário de benefício em vigor (Lei n. 8.213/91), que se baseia, ainda, na
norma constitucional revogada e considera a média dos 36 últimos salários de
contribuição corrigidos monetariamente, o que tem gerado algumas distorções, já
que só beneficia aqueles que têm aumento de remuneração no final da carreira e
gera benefícios de idêntico valor para segurados com tempos diferentes de
contribuição e expectativa de diferentes períodos de recebimento da aposentadoria.
(LOPES, 1999).
113
Para que o equilíbrio financeiro e atuarial do regime geral de previdência
seja buscado e preservado, faz-se necessário um novo enfoque da questão, para
que o valor dos benefícios passe a guardar correspondência com o tempo de
contribuição, o valor da contribuição e o tempo de recebimento do benefício, que
corresponde à expectativa de sobrevida do segurado no momento da aposentadoria.
(LOPES, 1999).
4.2.2.4 Da garantia do benefício
A Constituição Federal, no § 2º, do artigo 201, estabelece como princípio
de previdência social a garantia de renda não inferior a um salário mínimo, no que
tange aos benefícios substitutivos do salário de contribuição ou do rendimento do
trabalho. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 104).
Este princípio trará a discussão a ser abordada no presente trabalho com
relação à equiparação ao número de salário mínimo dos benefícios, quando da
época de suas concessões.
4.2.2.5 Da correção monetária dos salários de contribuições
Também em seu artigo 201, porém em seu § 3º, a Constituição Federal
determina que os salários de contribuição considerados para o cálculo dos
benefícios sejam corrigidos monetariamente. Registre-se que antes de tal princípio
constitucional existir, nem todos os salários de contribuição eram corrigidos quando
do cálculo dos benefícios, o que implicava em um achatamento do valor a ser pago
aos beneficiários do RGPS. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 105).
114
4.2.2.6 O Princípio da manutenção do valor real dos benefícios
Os benefícios previdenciários, consoante estabelece o artigo 201, § 4º, da
Constituição Federal, devem ser reajustados de forma a que lhes seja assegurada a
preservação, em caráter permanente, do valor real e a garantia de preservação do
valor real é mais do que mera defesa contra a irredutibilidade nominal. É garantia de
reposição plena (na forma da lei) das perdas causadas pelo fenômeno inflacionário.
A norma que dispõe sobre o reajuste dos benefícios previdenciários se
presta para tutelar direito fundamental, pelo que o legislador ordinário, ao exercer o
papel conformador, ainda que possa interferir com subjetividade, deve observar os
balizamentos determinados pelo sistema constitucional, em especial o princípio da
proporcionalidade.
Trata-se de preceito que suplanta a noção e irredutibilidade salarial (art.
7º, VI, da CF/88) e de vencimentos e subsídios (art. 37, X, da mesma Carta). A
intenção é proteger o valor dos benefícios de eventual deteriorização, resguardandoo de seu poder de compra. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 105).
Será estudado, de forma comparativa, o direito assegurado na
Constituição, em seu artigo 201, § 3º, que dispõe que os salários-de-contribuição
considerados para o cálculo de benefício devem ser atualizados, na forma da lei, e,
por outro lado, garante ao reajustamento dos benefícios algo mais (preservação do
valor real - § 4º do artigo 201), não se podendo conceber que o índice de inflação
utilizado para esta última finalidade de reajustamento dos benefícios seja menor do
que o utilizado para a primeira.
115
4.2.2.7 Da facultatividade da previdência complementar
Segundo Carlos Alberto Pereira e Castro e João Batista Lazzari, apesar de
o regime previdenciário estatal ser compulsório e universal, será admitida a
participação pelo segurado deste em regime complementar, desde que a
participação seja de iniciativa privada, e em complemento ao regime oficial (art. 202
da CF/1988). A organização desta previdência privada se dará de forma autônoma,
desvinculada do regime previdenciário oficial. Compete ao Estado fiscalizar a
atividade das Instituições de Previdência, no exercício do poder de polícia.
(CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 105).
Cumpre aqui dispor quais são os três regimes previdenciários previstos na
Constituição Federal de 1988: o regime estatutário, o regime geral e o regime
complementar facultativo.
O primeiro Regime, o Estatutário, é o regime obrigatório dos servidores,
titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, previsto no artigo 40, da Constituição Federal. Esse regime garante aos
servidores públicos regras de aposentadoria e pensão diferentes daquelas impostas
aos trabalhadores comuns, principalmente no que diz respeito ao valor dos
benefícios. O regime do funcionário público da União é regido pela Lei n. 8.112/90,
enquanto os servidores municipais e estaduais possuem regimes estatutários
próprios, previstos em leis dos entes políticos a que estão vinculados.
O Regime Geral é o regime obrigatório aplicado a todos os que não
pertencem ao regime estatutário. Está previsto no artigo 201 da Constituição
Federal, disciplinado pelas Leis n. 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência
Social) e n. 8.212/91 (Lei de Organização e Custeio da Seguridade Social) e
regulamentado pelo Decreto n. 3.048/99.
116
Como regra, pertencem a esse regime as pessoas que atuam na iniciativa
privada. Entretanto, pertencem ainda a tal regime os funcionários públicos não
abrangidos por regime próprio, como por exemplo, os ocupantes de cargo em
comissão, sem vínculo efetivo com o Poder Público (artigo 37, inciso V, da
Constituição Federal).
O artigo 201 da Constituição Federal descreve o rol de eventos que devem
ser cobertos pela Previdência Social. Para cada um desses eventos, a legislação
prevê a cobertura por uma prestação previdenciária:
• Doença: corresponde à incapacidade temporária. O benefício é o
auxílio-doença;
• Invalidez: é uma incapacidade definitiva. O benefício é a aposentadoria
por invalidez;
• Morte: os benefícios previdenciários são personalíssimos; sendo assim,
com a morte do segurado, eles são extintos. É concedido, entretanto, aos
dependentes do segurado o benefício denominado pensão por morte;
• Idade avançada (idade cronológica): o benefício é a aposentadoria por
idade;
• Para proteção à maternidade, especialmente à gestante, o benefício é
o salário-maternidade;
• Desemprego: que decorre da perda involuntária do trabalho, coberto
pelo
seguro-desemprego
(o
auxílio-desemprego,
apesar
de
ser
benefício
previdenciário, não é pago pelo Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. Ele é
concedido pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, que é administrado pela
Caixa Econômica Federal - CEF);
117
• Encargos familiares: é previsto o salário-família, pago ao trabalhador
de baixa renda que tiver filho de até 14 anos ou inválido de qualquer idade;
• Recolhimento à prisão: paga-se auxílio-reclusão aos dependentes do
segurado de baixa renda que se encontre detido ou recluso em razão de
condenação judicial.
O terceiro Regime, previsto na Constituição Federal de 1988, trata-se da
previdência complementar (facultativo), que pode ser pública ou privada, de acordo
com o que dispõem os artigos 40, §§ 14 a 16, e 202, da Constituição Federal.
No tocante à Previdência Complementar Pública, a Emenda Constitucional
n. 20/98 acrescentou os §§ 14 a 16, ao artigo 40, da Constituição Federal,
possibilitando a criação de regimes de previdência complementar por União,
Estados, Distrito Federal e Municípios para seus servidores, caso em que os
benefícios do regime ordinário do servidor poderão ser limitados ao teto do regime
geral (ROCHA; BALTAZAR JÚNIOR, 2007).
Apesar de estar constitucionalmente prevista, ainda não está em vigor no
Brasil. Seu fundamento é estabelecer um teto máximo ao funcionário público inativo
pertencente ao Regime Estatutário, não importando o quanto ele ganhava no
período em que estava na ativa.
Assim, caso o funcionário público queira ganhar mais que o teto máximo
estabelecido, a fim de alcançar o valor que recebia quando na ativa, poderá
ingressar no Regime Complementar Público.
O Regime Estatutário sofrerá alterações somente no momento em que a
Previdência Pública Complementar for criada. Hoje, pelo Regime Estatutário, o
aposentado recebe o valor que ganhava quando estava na ativa.
118
A Previdência Complementar Privada compreende planos de previdência
complementar administrados por instituições de natureza privada. Podem ser
contratados por qualquer pessoa e se classificam em:
Planos mantidos por entidades abertas: são aqueles mantidos por
instituições financeiras (bancos) e que se dirigem a todos os interessados, sem
distinções.
Planos mantidos por entidades fechadas: ocorrem quando uma empresa
ou grupo de empresas cria um sistema de previdência complementar para seus
funcionários. Exemplo: os funcionários aposentados pelo Banco do Brasil recebem o
teto do Instituto Nacional de Seguro Social e o que falta para completar o que eles
ganhavam na ativa é pago pela previdência privada mantida pelo Banco.
A Previdência Complementar Privada está atualmente regulamentada
pelas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001.
4.2.2.8 Da indisponibilidade dos direitos previdenciários
Este princípio preceitua que são indisponíveis os direitos previdenciários
dos segurados do regime, não cabendo a renúncia, preservando-se sempre o direito
adquirido daquele que, tendo implementado as condições previstas em lei para a
obtenção do beneficio, ainda não o tenha exercido (art. 102, § 1º, da Lei n. 8213/91).
Da mesma forma que não se admite que o benefício seja penhorado, seqüestrado
ou arrestado, sendo nula de pleno direito a cessão dos direitos do beneficiário (art.
114, da Lei n. 8.213/91).
119
5 REGRAS DE CONCESSÃO E A SISTEMÁTICA DE REAJUSTE DOS
BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
Este capítulo é destinado ao estudo das regras de concessão e a
sistemática de reajuste dos benefícios previdenciários. Para essa compreensão, a
exemplo dos demais capítulos, é feita uma subdivisão dos assuntos por tópicos,
sendo que o primeiro trata do financiamento da seguridade social. O segundo
tópicos traz o estudo das regras de concessão dos benefícios – formas de cálculos.
Já o terceiro aborda questões sobre os critérios de reajustamento dos benefícios
após a CF/88 e a Lei n. 8.213/91.
5.1 Do Financiamento da Seguridade Social
A Constituição Federal, em seu art. 195, prevê o financiamento da
seguridade social. A seguridade social é financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições sociais. (CASTRO;
LAZZARI, 2007, p.199).
O modelo de financiamento da seguridade social, previsto na Carta
Magna, se baseia no sistema contributivo, no qual todos que compõem a sociedade
devem colaborar para a cobertura dos riscos provenientes da perda ou redução da
capacidade de trabalho ou dos meios de subsistência (CASTRO; LAZZARI, 2007,
p.201).
O Artigo 195, da Constituição Federal, estabelece normas especiais com
relação às contribuições para a seguridade social. Veja-se o texto legal:
120
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20,
de 1998)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele
equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não
integrando o orçamento da União.
§ 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de
forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social
e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas
na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de
seus recursos.
§ 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social,
como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem
dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a
manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no
art. 154, I.
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado,
majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser
exigidas, após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as
houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art.
150, III, "b".
§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades
beneficentes de assistência social que atendam às exigências
estabelecidas em lei.
§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador
artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas
atividades em regime de economia familiar, sem empregados
permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação
de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão
jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo
poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da
atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da
empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema
único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios,
121
observada a respectiva contrapartida de recursos. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições
sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em
montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as
contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão nãocumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição
gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a,
pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 42, de 19.12.2003). (BRASIL. Constituição Federal,
1988).
A Lei n. 8.212/91, em seu artigo 10, regulamenta o disposto na Carta Magna:
Art. 10. A Seguridade Social será financiada por toda sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos do art. 195 da Constituição Federal e desta
Lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Municípios e de contribuições sociais. (BRASIL. Lei n. 8.212,
1991).
De acordo com o artigo 11, da Lei n. 8.212/91, Lei de Custeio da
Previdência Social, o orçamento da seguridade social, no âmbito federal, é composto
de receitas, provenientes:
I-
da União;
II -
das contribuições sociais – participação da sociedade; e
III -
de outras fontes. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 200).
Veja-se o texto da referida Lei:
Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto
das seguintes receitas:
I - receitas da União;
II - receitas das contribuições sociais;
III - receitas de outras fontes.
Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:
a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada
aos segurados a seu serviço; (Vide Lei nº 11.098, de 2005) (Vide Lei nº
11.196, de 2005) (Regulamento)
b) as dos empregadores domésticos;
c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
(Vide Lei nº 11.098, de 2005) (Vide Lei nº 11.196, de 2005) (Regulamento)
d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;
e) as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos. (BRASIL.
Lei n. 8.212, 1991).
122
Miguel Horvath Júnior, a respeito das formas de financiamento, assim se
manifesta:
A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos orçamentários da União,
dos Estados, do Distrito Federal e das contribuições do empregador
incidente sobre: a folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos
ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício, receita ou faturamento e o lucro; do
trabalhador e demais segurados da previdência social e das contribuições
incidentes sobre a receita de concursos e prognósticos e do importador de
bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (HORVATH
JÚNIOR, 2005, p.313).
Segundo Horvath Júnior (2005), assim subdivide-se as formas de
financiamento da seguridade social:
DIRETA: CONTRIBUIÇOES SOCIAIS
- Empregadores – folhas de salários e demais rendimentos, faturamento e
lucro;
- Trabalhadores – 7,65% a 11% sobre o salário.
INDIRETA: RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS
- União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
Disciplinando a contribuição da União, para o financiamento da seguridade
social, assim dispõe a Lei de Custeio:
Art. 16. A contribuição da União é constituída de recursos adicionais do
Orçamento Fiscal, fixados obrigatoriamente na lei orçamentária anual.
Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais
insuficiências financeiras da Seguridade Social, quando decorrentes do
pagamento de benefícios de prestação continuada da Previdência Social,
na forma da Lei Orçamentária Anual.
Art. 17. Para pagamento dos encargos previdenciários da União, poderão
contribuir os recursos da Seguridade Social referidos na alínea "d" do
parágrafo único do art. 11 desta Lei, na forma da Lei Orçamentária anual,
assegurada a destinação de recursos para as ações desta Lei de Saúde e
Assistência Social. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98).
Art. 18. Os recursos da Seguridade Social referidos nas alíneas "a", "b", "c"
e "d" do parágrafo único do art. 11 desta Lei poderão contribuir, a partir do
exercício de 1992, para o financiamento das despesas com pessoal e
123
administração geral apenas do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social INAMPS, da Fundação Legião Brasileira de Assistência - LBA e da
Fundação Centro Brasileira para Infância e Adolescência.
Art. 19. O Tesouro Nacional repassará mensalmente recursos referentes às
contribuições mencionadas nas alíneas "d" e "e" do parágrafo único do art.
11 desta Lei, destinados à execução do Orçamento da Seguridade Social.
(Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98). (BRASIL. Lei n. 8.212,
1991).
O mesmo diploma legal, em seus artigos 20 a 26, dispõe sobre a
participação da sociedade para o custeio da seguridade social, que aqui,
resumidamente, demonstrar-se-á as alíquotas de contribuição:
PESSOA FÍSICA: 20% sobre o salário de contribuição do Contribuinte
Individual, da Empregada Doméstica e do Facultativo; e do empregado, conforme o
salário mensal, entre 8%, 9% e 11%.
EMPRESAS: 20% - sobre a folha de pagamento de empregados; 20%
sobre a folha de pagamento dos prestadores de serviço sem vínculo empregatício;
1%, 2% ou 3% conforme o risco de acidente do trabalho; 6%, 9% ou 12% se a
atividade exercida pelo empregado a serviço da empresa ensejar a concessão de
aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição; 8% sobre o lucro.
PRODUTOR RURAL: 2% sobre a comercialização do produto e 0,1% para
os riscos ambientais do trabalho.
ASSOCIAÇÕES DESPOSTIRAVAS: 5% da receita bruta decorrente dos
espetáculos desportivos, do patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos,
publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, das associações que
mantêm equipe de futebol profissional também sobre o valor.
CONCURSO DE PROGNÓSTICOS: 5% incidente sobre a receita de
concursos de prognósticos: prado de corridas, movimento global de sorteio de
números ou de quaisquer modalidades de símbolos.
124
BANCOS E ENTIDADES FINANCEIRAS E BOLSA DE VALORES: além
das contribuições normais, já informadas das empresas, mais 2,5% sobre a folha de
pagamento dos prestadores de serviço com ou sem vínculo empregatício.
(WIKIPÉDIA, 2007).
Castro e Lazzari ensinam que a contribuição para a seguridade social é
uma espécie de contribuição social, cuja receita tem por finalidade o financiamento
das ações na área da saúde previdenciária e assistencial social. (CASTRO;
LAZZARI, 2007, p. 204).
A Contribuição Social pode ser conceituada como “valores com os quais, a
título de obrigações sociais, contribuem os filiados, e os que o Estado estabelece
para a manutenção e financiamentos dos benefícios que outorga“ (GALLA
VALLEJO, 1956, p.33 apud CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 204).
Hugo de Brito Machado conceitua contribuição social, como sendo
“espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção
no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e
seguridade social”. (MACHADO apud CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 204).
Castro e Lazzari (2007) também ensinam que as outras receitas da
Seguridade Social são aquelas dispostas no art. 27, da Lei de Custeio da
Previdência Social. Veja-se:
Ias multas, a atualização monetária e os juros moratórios;
II - a remuneração recebida pela prestação de serviços de arrecadação,
fiscalização e cobrança prestados a terceiros – art. 274 do Decreto n.
3.048//99;
III - as receitas provenientes de prestação de outros serviços e de
fornecimento ou arrendamento de bens;
IV - as demais receitas patrimoniais, industriais e financeiras;
V- as doações, legados, subvenções e outras receitas eventuais;
VI - 50% (cinqüenta por cento) da receita obtida na forma do parágrafo
único do artigo 243 da Constituição Federal, repassados pelo INSS aos
órgãos responsáveis pelas ações de proteção à saúde e a ser aplicada no
tratamento e recuperação de viciados em entorpecentes e drogas afins;
VII - 40% (quarenta por cento) do resultado dos leilões dos bens
apreendidos pela Receita Federal; e
VIII - outras receitas previstas em legislação específica.
125
Parágrafo único. As companhias seguradoras que mantém seguro
obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias
terrestres, de que trata a Lei nº 6.194, de 19 de dezembro de 1974,
deverão repassar à seguridade social cinqüenta por cento do valor total do
prêmio recolhido, destinados ao Sistema Único de Saúde, para custeio da
assistência médico-hospitalar dos segurados vitimados em acidentes de
trânsito. (NR) (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto nº 3.265, de
29.11.1999, DOU 30.11.1999). (BRASIL. Lei n. 8.212, 1991).
Os nobres juristas nos lembram que tais receitas não se constituem em
contribuições sociais pois não se revestem se características de tributos, uma vez
que as multas são penalidades pecuniárias exigidas pro infração , e os juros se
caracterizam como espécie de penalidade pelo inadimplemento e as demais verbas
deste dispositivo se revelam como transferências de recursos públicos aos cofres
da seguridade social (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 209).
A Lei n. 8.212/91 apresenta-se como instituidora do plano de custeio da
previdência social:
Miguel Horvath Júnior (2005, p.312) entende que plano de custeio é o
conjunto de normas que codificam as receitas, as quais deverão ser auferidas pelo
sistema que estabelecem o modo pelo qual essas receitas serão geridas, e ainda,
que o plano de custeio consiste em um conteúdo de normas e previsões de
despesas e receitas estabelecidas com base em avaliações atuariais destinadas à
amplificação econômica do regime e seu conseqüente equilíbrio técnico-financeiro, o
qual tem por fim a planificação econômica do regime e a busca do equilíbrio técnico
financeiro do sistema.
Como anteriormente visto, o sistema de seguridade social brasileiro é
puramente contributivo, ou seja, é dependente, dentre outra receitas, da contribuição
social, motivo pelo qual se passará à análise das espécies de contribuições
destinadas ao custeio da Seguridade Social.
126
Entretanto, para o estudo das contribuições, deve-se inicialmente
conceituar o que se entende por salário de benefício e salário de contribuição.
Em seus ensinamentos, Castro e Lazzari (2007, p.211) afirmam que
salário de contribuição é o valor que serve de base de incidência das alíquotas das
contribuições previdenciárias. Ë um dos elementos do cálculo de contribuição
previdenciária; é a medida do valor com o qual, aplicando-se a alíquota de
contribuição, obtém-se o montante da contribuição.
Os nobres juristas frisam a importância do salário de contribuição para o
sistema de seguridade social, ante a sua condição de principal base de cálculo das
contribuições arrecadadas, seja para o segurado e/ou seus dependentes, pois, para
estes, a correção da fixação do salário de contribuição importa na correção do
cálculo da maior parte das prestações previdenciárias, apuradas na forma clássica
do salário de beneficio, como média aritmética dos salários de contribuição.
O artigo 28, da Lei 8.212/91, assim dispõe:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a
retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes
de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
II - para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de
Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem
estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício
e do valor da remuneração;
III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o
mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5o . (Redação dada
pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
IV - para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o
limite máximo a que se refere o § 5o. (Incluído pela Lei nº 9.876, de
26.11.99)
§ 1º Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do
empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será
proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida
em regulamento.
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
127
§ 3º O limite mínimo do salário-de-contribuição corresponde ao piso
salarial, legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, ao salário
mínimo, tomado no seu valor mensal, diário ou horário, conforme o
ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês. (Redação dada pela
Lei nº 9.528, de 10.12.97)
§ 4º O limite mínimo do salário-de-contribuição do menor aprendiz
corresponde à sua remuneração mínima definida em lei.
§ 5º O limite máximo do salário-de-contribuição é de Cr$ 170.000,00 (cento
e setenta mil cruzeiros), reajustado a partir da data da entrada em vigor
desta Lei, na mesma época e com os mesmos índices que os do
reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência
Social. (Atualizações decorrentes de normas de hierarquia inferior)
§ 6º No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de publicação
desta Lei, o Poder Executivo encaminhará ao Congresso Nacional projeto
de lei estabelecendo a previdência complementar, pública e privada, em
especial para os que possam contribuir acima do limite máximo estipulado
no parágrafo anterior deste artigo.
§ 7º O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-decontribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em
regulamento. (Redação dada pela Lei nº 8.870, de 15.4.94)
§ 8º Integram o salário-de-contribuição pelo seu valor total: (Redação dada
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) o total das diárias pagas, quando excedente a cinqüenta por cento da
remuneração mensal; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
b) (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
c) (Revogada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o
salário-maternidade; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos
termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de
alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência
Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo
adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da
remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do
Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
e) as importâncias: (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de
1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço-FGTS; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;
(Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889,
de 8 de junho de 1973; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
5. recebidas a título de incentivo à demissão; (Incluído pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da
CLT; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente
desvinculados do salário; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; (Incluído pela Lei nº
9.711, de 20.11.98)
9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238,
de 29 de outubro de 1984; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
128
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação
própria;
g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em
decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do
art. 470 da CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por
cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional
de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro
de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou
creditada de acordo com lei específica;
l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de
Assistência ao Servidor Público-PASEP; (Incluído pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação
fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em
localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local
que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as
normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; (Incluído
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor
do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos
empregados da empresa; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria
canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de
1965; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo
a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que
disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no
que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluído pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou
odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o
reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos
ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a
cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
(Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios
fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação
dos respectivos serviços; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o
reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista,
observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente
comprovadas as despesas realizadas; (Incluído pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos
termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos
de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades
desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição
de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso
ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.98)
u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao
adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art.
64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990; (Incluído pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;
(Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT. (Incluído pela Lei nº
9.528, de 10.12.97)
129
§ 10. Considera-se salário-de-contribuição, para o segurado empregado e
trabalhador avulso, na condição prevista no § 5º do art. 12, a remuneração
efetivamente auferida na entidade sindical ou empresa de origem. (Incluído
pela Lei nº 9.528, de 10.12.97). (BRASIL. Lei n. 8.212, 1991).
Castro e Lazzari (2007, p. 213) salientam que o limite mínimo do salário de
contribuição para os segurados, contribuinte individual e facultativo, corresponde ao
salário mínimo, para o trabalhador avulso, para os segurados empregados, inclusive
o doméstico, corresponde ao piso salarial legal ou normativo da categoria.
Entretanto, no caso de inexistência deste, ao salário mínimo, tomado seu valor
mensal, diário ou horário, dependendo do tempo de trabalho efetivo ajustado no mês
(parágrafo 3, do art. 28).
Ainda a respeito do limite máximo dos salários de contribuição, ensinam
os nobres juristas Castro e Lazzari (2007, p.213) que o Decreto 66/66 estabelecia
como limite máximo o valor de 10 salários mínimos. No ano de 1973, chegou-se a 20
salários mínimos. Posteriormente, o Decreto-lei n. 2.351/87 retornou ao patamar de
10 salários mínimos. Depois, na Lei n. 8.212/91, tinha-se um limite aproximado a 10
salários mínimos. A Emenda Constitucional n. 20/98 estabeleceu um novo teto para
os benefícios e também para o salário de contribuição, o qual passou a ser de R$
1.200,00 (um mil e duzentos reais). E, por último, com a promulgação da Emenda
Constitucional de n. 41/2003, o valor máximo do salário de contribuição passou a ser
de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais).
No tocante à arrecadação e ao recolhimento das contribuições e de outras
importâncias financiadoras da Seguridade Social, observa-se o que a Secretaria da
Receita Federal do Brasil dispuser a respeito, sendo que as normas gerais estão
dispostas no artigo 30, da Lei de Custeio (Lei n. 8.212/91) (CASTRO; LAZZARI,
2007, p. 273).
130
Tratando-se de benefício concedido após a Constituição Federal de 1988,
há direito à correção de todos os salários-de-contribuição, considerados para
apuração do salário de benefício, com pagamento das diferenças acaso devidas.
Contudo, é necessário deixar claro que a Constituição, no caput do artigo 202, e no
§3°, do artigo 201, ao determinar que todos os salários-de-contribuição do período
básico de cálculo sejam atualizados monetariamente, não fixou um índice de
atualização determinado. E nem seria próprio que houvesse fixado, uma vez que o
estabelecimento de índices de atualização de benefícios não é matéria que deva ser
disciplinada pela Constituição.
Em obediência ao comando constitucional, o artigo 31, da Lei n. 8.213/91,
determinou essa atualização, esclarecendo que o índice aplicável seria o Índice
Nacional de Preços ao Consumidor - INPC. Posteriormente, esse índice foi
substituído pelo Índice de Reajuste do Salário Mínimo - IRSM (Lei n. 8.542/92, artigo
9°, §2°), pela variação da URV (Lei n. 8.880/94, artigo 21 §1º), pelo Índice de Preços
ao Consumidor, série r - IPC-r (Lei n. 8.800/94, artigo 21, §2°), pelo INPC (MP
1.053/95, artigo 8°, §3° e suas reedições) e IGP-DI, a partir de maio de 1996 (MP
1.415/96, artigo 8º).
Bem nos lembra Marina Vazques Duarte (2005, p.83) que o correto, em
razão de disposição Constitucional, é que todos os salários de contribuição sejam
reajustados mês a mês.
Na CLPS/84, regime precedente ao atual, apenas os 24 anteriores salários
de contribuição anteriores aos 12 últimos eram atualizados, quando da concessão
da aposentadoria por idade, tempo de serviço e especial, sendo que no caso da
aposentadoria por Invalidez tomavam-se tão somente os 12 últimos salários de
contribuição sem a devida correção.
131
Atualmente, continua a nobre jurista, que o art. 29-b da Lei 8.213/91, com
redação dada pela MP 167 de 19/02/2004, determina que “os salários de
contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos mês a
mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao
Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística – IBGE. (DUARTE, 2005).
Registre-se, aqui, que inúmeras são as demandas no judiciário que
buscam a atualização correta dos salários de contribuição, quando da concessão
dos benefícios, demandas estas que, na maioria das vezes, têm desfechos
favoráveis aos segurados, como se verá no capítulo seguinte, ao contrario daquelas
que buscam a recomposição do valor da renda mensal inicial correspondente à data
da concessão do benefício.
Ainda, para melhor compreensão da forma de cálculo dos benefícios
previdenciários, cumpre aqui conceituar SALÁRIO DE BENEFÍCIO. Marina Vazques
Duarte (2005, p.84), por exemplo, entende por salário de beneficio, como sendo o
valor básico usado para o cálculo da renda mensal inicial dos principais benefícios
previdenciários de pagamento continuado. Ë a quantia apurada por uma média dos
salários de contribuição do segurado, sob a presunção de eles indicarem o nível da
fonte de subsistência do trabalhador, substituível pela prestação continuada. Sendo
que, sobre o salário de benefício, incidirá um percentual definido em lei, para o
cálculo da renda mensal inicial de cada benefício do RGPS.
A redação original do art. 29, caput, da Lei n. 8.213/91, preceituava que o
salário de benefício consistia na média aritmética simples de todos os últimos
salários de contribuição (base de cálculo das contribuições sociais) ou salários de
benefício (caso o segurado tivesse fruído benefício no período) dos meses
132
imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de protocolo do
requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis) contribuições, consecutivas ou não,
tomadas num intervalo nunca superior a 48 meses (período básico de cálculo).
(DUARTE, 2005, p. 84).
Com a EC n. 20/98, desapareceu a garantia do cálculo do benefício pela
média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, conforme previa o caput do
art. 202 da Constituição de 1988, na sua redação original. Esse prazo de cálculo
será ampliado gradualmente até chegar ao período total das contribuições, na forma
definida na Lei n. 9.876, de 26 de novembro de 1999 (DOU de 29.11.99), a qual
criou o chamado “fator previdenciário”, dando nova redação ao art. 29 da Lei n.
8.213/91.
Ressalta-se, entretanto, a existência de direito adquirido ao critério de
cálculo
pela
média
dos
últimos
36
salários
de
contribuição
corrigidos
monetariamente, em favor dos segurados que cumpriram todos os requisitos para a
obtenção dos benefícios até a entrada em vigor da Lei n. 9.876/99.
O fator previdenciário, previsto na Lei n. 9.876/99, é aplicável à
aposentadoria por tempo de contribuição e por idade. Será calculado considerandose a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se
aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo da Lei n. 9.876/99. A expectativa
de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua
completa de mortalidade construída pelo IBGE, considerando-se a média nacional
única para ambos os sexos. (DUARTE, 2005, p. 89).
O valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo
nem superior ao limite máximo do salário de contribuição na data do início do
beneficio (IBRAHIM, 2004, p. 137).
133
Cumpre aqui ressaltar que, na hipótese de ter o segurado exercido
atividades concomitantes no período básico de cálculo, aplica-se o disposto no
artigo 32 da Lei de n. 8.213/91 – Lei de Benefícios da Previdência Social
Uma vez apurado o salário de benefício, a ele deve ser atribuído um
coeficiente de cada segurado e conforme cada tipo de benefício, de um básico de
50%, para o auxílio-acidente, até um máximo de 100% para as aposentadorias,
salvo para a aposentadoria por invalidez, que pode atingir 125%. Dessa operação,
obter-se-á o valor da renda mensal inicial do segurado.
FÓRMULA DE CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO:
SB = F x Y
Onde:
SB = salário de benefício
F = fator previdenciário – calculado considerando-se a idade, a expectativa de
sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar. Aplicado
somente para a aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria por idade.
Y = média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondente a
80% de todo o período contributivo. Para os segurados filiados à Previdência Social
até 28.11.1999, a média aritmética simples é feita com base nos maiores salários de
contribuição, correspondentes a, no mínimo, 80% de todo o período contributivo
decorrido desde a competência julho de 1994, mês que houve a implantação do real
como moeda. Todos os salários de contribuição devem ser atualizados
monetariamente.
134
FÓRMULA DE CÁLCULO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO:
O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a
expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar,
mediante a fórmula:
F = Tc X a
Es
X [1 + (Id + Tc X a)]
100
Onde:
F = fator previdenciário.
Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria.
Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria.
Id = idade no momento da aposentadoria.
a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31 (correspondentes a 20% da
empresa e 11% do segurado).
RENDA MENSAL INICIAL:
Após o cálculo do salário de benefício, seja pela média aritmética, ou pela
aplicação do fator previdenciário, o próximo passo é a quantificação da renda
mensal inicial do benefício, valor este que será efetivamente pago ao Segurado. A
renda mensal inicial corresponde à primeira parcela do benefício de prestação
continuada a ser paga pela Previdência Social. A apuração desse valor, que servirá
de base para os reajustes posteriores, depende da espécie do benefício a ser pago
e do valor do salário de benefício, não podendo ser inferior a um salário mínimo.
(IBRAHIM, 2004, p.153).
A RMI será calculada aplicando-se, sobre o salário de benefício, os
seguintes percentuais:
135
I - auxílio-doença - 91 % do salário de benefício;
II - aposentadoria por invalidez - 100 % do salário de benefício;
III - aposentadoria por idade - 70% do salário de benefício, mais 1% deste
por grupo de 12 contribuições mensais, até o máximo de 30%;
IV - aposentadoria por tempo de contribuição:
a) para a mulher - 100% do salário de benefício aos trinta anos de
contribuição;
b) para o homem - 100% do salário de benefício aos trinta e cinco anos de
contribuição; e
c) 100% do salário de benefício, para o professor aos trinta anos, e para a
professora aos vinte e cinco anos de contribuição e de efetivo exercício em
função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental ou no
ensino médio;
V - aposentadoria especial – 100% do salário de benefício; e
VI - auxílio-acidente – 50% do salário de benefício.
O salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual à remuneração
integral da segurada empregada e da trabalhadora avulsa. Para as demais
seguradas consistirá:
I - em um valor correspondente ao do seu último salário de contribuição,
para a segurada empregada doméstica;
II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição
anual, para a segurada especial (regra prevista em lei, mas não aplicada
por falta de regulamentação);
III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição,
apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais
seguradas. (BRASIL. Lei de n. 8.213, 1991).
FÓRMULA PARA CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL:
RMI = SB x Cf
Onde:
RMI = Renda mensal inicial
SB = Salário de benefício
Cf = Coeficiente de cálculo – percentual a ser aplicado sobre o salário de benefício
(para cada benefício existe um percentual próprio estabelecido pela Lei n. 8.213/91).
A respeito da renda mensal dos benefícios previdenciários, assim dispõe a
Lei de Benefícios:
Art. 33. A renda mensal do benefício de prestação continuada que
substituir o salário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do
segurado não terá valor inferior ao do salário-mínimo, nem superior ao do
136
limite máximo do salário-de-contribuição, ressalvado o disposto no art. 45
desta Lei.
Art. 34. No cálculo do valor da renda mensal do benefício, inclusive o
decorrente de acidente do trabalho, serão computados: (Redação dada
pela Lei nº 9.032, de 1995).
I - para o segurado empregado e trabalhador avulso, os salários-decontribuição referentes aos meses de contribuições devidas, ainda que não
recolhidas pela empresa, sem prejuízo da respectiva cobrança e da
aplicação das penalidades cabíveis; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995).
II - para o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado
especial, o valor mensal do auxílio-acidente, considerado como salário-decontribuição para fins de concessão de qualquer aposentadoria, nos termos
do art. 31; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).
III - para os demais segurados, os salários-de-contribuição referentes aos
meses de contribuições efetivamente recolhidas.(Incluído pela Lei nº 9.528,
de 1997).
Art. 35. Ao segurado empregado e ao trabalhador avulso que tenham
cumprido todas as condições para a concessão do benefício pleiteado mas
não possam comprovar o valor dos seus salários-de-contribuição no
período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo,
devendo esta renda ser recalculada, quando da apresentação de prova dos
salários-de-contribuição.
Art. 36. Para o segurado empregado doméstico que, tendo satisfeito as
condições exigidas para a concessão do benefício requerido, não
comprovar o efetivo recolhimento das contribuições devidas, será
concedido o benefício de valor mínimo, devendo sua renda ser recalculada
quando da apresentação da prova do recolhimento das contribuições.
Art. 37. A renda mensal inicial, recalculada de acordo com o disposto nos
arts. 35 e 36, deve ser reajustada como a dos benefícios correspondentes
com igual data de início e substituirá, a partir da data do requerimento de
revisão do valor do benefício, a renda mensal que prevalecia até então.
Art. 38. Sem prejuízo do disposto nos arts. 35 e 36, cabe à Previdência
Social manter cadastro dos segurados com todos os informes necessários
para o cálculo da renda mensal dos benefícios.
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11
desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de
auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde
que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma
descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do
benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do
benefício requerido; ou
II - dos benefícios especificados nesta Lei, observados os critérios e a
forma de cálculo estabelecidos, desde que contribuam facultativamente
para a Previdência Social, na forma estipulada no Plano de Custeio da
Seguridade Social.
Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do
salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que
comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua,
nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício.
(Incluído pela Lei nº 8.861, de 1994).
Art. 40. É devido abono anual ao segurado e ao dependente da
Previdência Social que, durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílioacidente ou aposentadoria, pensão por morte ou auxílio-reclusão.
137
Parágrafo único. O abono anual será calculado, no que couber, da mesma
forma que a Gratificação de Natal dos trabalhadores, tendo por base o
valor da renda mensal do benefício do mês de dezembro de cada ano.
(BRASIL. Lei de n. 8.213, de 1991).
Uma vez vistas as questões relativas ao Financiamento da Seguridade
Social, passar-se-á, agora, ao estudo das Regras de Concessão dos Benefícios
(formas de cálculos) previstas no regime geral de Previdência Social.
5.2 Regras de Concessão dos Benefícios – formas de cálculos
Os benefícios têm valores apurados de formas diversas. A regra geral,
porém, é que sejam calculados segundo os critérios previstos pelo art. 201, § 3º, da
Constituição Federal, ou seja, levando-se em conta os salários de contribuição,
corrigidos monetariamente, para apuração do chamado salário de benefício.
Antes de se adentrar ao estudo das espécies de benefício, cumpre aqui
discorrer sobre quem são os segurados da Previdência Social, forma de filiação,
carência e manutenção da qualidade de Segurado.
Segundo Marina Vazques Duarte (2005), Beneficiários são os titulares do
direito subjetivo de gozar das prestações contempladas pelo Regime Geral de
Previdência Social, podendo ser segurado ou dependente.
Segurados são pessoas físicas, que exercem atividade vinculada ao
Regime Geral ou recolhe contribuições, e dependente é aquele que está protegido
pelo RGPS de forma reflexa, em razão de seu vinculo com o segurado (art. 16 da Lei
de Benefícios). (DUARTE, 2005, p.30).
Assim dispõe o texto legal:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na
condição de dependentes do segurado:
138
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de
qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação
dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e
um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
IV - (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo
exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante
declaração do segurado e desde que comprovada a dependência
econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela
Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser
casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de
acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é
presumida e a das demais deve ser comprovada. (BRASIL. Lei n. 8.213,
1991).
Os segurados podem ser obrigatórios ou facultativos. São obrigatórios,
quando exercem atividade vinculada ao regime geral, e facultativos, quando não
vinculados obrigatoriamente, a exemplo do síndico, quando não remunerado, o
estudante, a dona de casa. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 151/172).
A Lei de Benefícios, em seu artigo 11, elenca quais são os segurados
obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social.
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes
pessoas físicas: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993)
I - como empregado: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993)
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em
caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração,
inclusive como diretor empregado;
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em
legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória
de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo
extraordinário de serviços de outras empresas;
c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para
trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional
no exterior;
d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição
consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a
membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem
residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação
previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição
consular;
e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos
oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo,
ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da
legislação vigente do país do domicílio;
139
f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para
trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja
maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital
nacional;
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo
com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações
Públicas Federais. (Incluída pela Lei nº 8.647, de 1993)
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde
que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluída pela Lei
nº 9.506, de 1997)
i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em
funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de
previdência social; (Incluída pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que
não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº
10.887, de 2004)
II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza
contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades
sem fins lucrativos;
III - (Revogado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)
IV
a);
b) (Revogado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)
V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de
26.11.99)
a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária
ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por
intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a
qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei
nº 9.876, de 26.11.99)
b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração
mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou
por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados,
utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação
dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida
consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; (Redação dada pela
Lei nº 10.403, de 8.1.2002)
d) (Revogado pela Lei nº 9.876, de 26.11.1999)
e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial
internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e
contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;
(Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o
membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio
solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que
recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou
rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa,
associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o
síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção
condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876,
de 26.11.99)
g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a
uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº
9.876, de 26.11.99)
h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de
natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (Incluído pela Lei nº 9.876, de
26.11.99)
140
VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem
vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no
Regulamento;
VII - como segurado especial: o produtor, o parceiro, o meeiro e o
arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado,
que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia
familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus
respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (quatorze)
anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com
o grupo familiar respectivo. (O garimpeiro está excluído por força da Lei nº
8.398, de 7.1.92, que alterou a redação do inciso VII do art. 12 da Lei nº
8.212 de 24.7.91).
§ 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o
trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é
exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a
utilização de empregados.
§ 2º Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade
remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é
obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas.
§ 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que
estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este
Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito
às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para
fins de custeio da Seguridade Social. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O dirigente sindical mantém, durante o exercício do mandato eletivo, o
mesmo enquadramento no Regime Geral de Previdência Social-RGPS de
antes da investidura. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 5o Aplica-se o disposto na alínea g do inciso I do caput ao ocupante de
cargo de Ministro de Estado, de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal,
sem vínculo efetivo com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundações. (Incluído pela
Lei nº 9.876, de 26.11.99). (BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
Veja-se agora o que dispõe o artigo 13 do mesmo diploma legal, o qual
conceitua o segurado facultativo.
Art. 13. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos que se filiar
ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que
não incluído nas disposições do art. 11.
A forma de Filiação ao Regime geral de Previdência Social está prevista no
art. 17 da lei 8.213/91, vejamos:
Art. 17. O Regulamento disciplinará a forma de inscrição do segurado e dos
dependentes.
§ 1o Incumbe ao dependente promover a sua inscrição quando do
requerimento do benefício a que estiver habilitado. (Redação dada pela Lei
nº 10.403, de 8.1.2002)
§ 2º O cancelamento da inscrição do cônjuge se processa em face de
separação judicial ou divórcio sem direito a alimentos, certidão de anulação
de casamento, certidão de óbito ou sentença judicial, transitada em
julgado.
§ 3º A Previdência Social poderá emitir identificação específica, para os
segurados referidos nos incisos III, IV, V, VI e VII do art. 11 e no art. 13
desta Lei, para produzir efeitos exclusivamente perante ela, inclusive com a
finalidade de provar a filiação. (BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
141
Marina Vasquez Duarte ensina que filiação é o ato de vinculação do
trabalhador ao RGPS. É a condição que assegura o direito às prestações do Regime
Geral de Previdência Social. A natureza da filiação é obrigatória (segurados
obrigatórios) e facultativa (segurados facultativos, como anteriormente explanado).
(DUARTE, 2005, p.66).
A jurista acima também ensina que a manutenção da qualidade de
segurado está diretamente ligada ao desenvolvimento de atividade obrigatoriamente
vinculada ao RGPS, alegando que, cessando-se o exercício da atividade ou o
recolhimento das contribuições, ocorrerá a perda da qualidade de segurado.
(DUARTE, 2005, p.66).
A qualidade de Segurado mantém viva a proteção Estatal ao trabalhador.
Entretanto, existe previsão legal, com o intuito de evitar prejuízos aos segurados que
deixam de exercer atividade remunerada ou interrompem as contribuições ao
Sistema. A Lei de Benefícios, em seu artigo 15, prevê os chamados “períodos de
Graça”, nos quais é mantida a qualidade de segurado, conservando-se, assim, os
direitos dos mesmos perante a Previdência Social. (DUARTE, 2005, p. 54-55).
Veja-se o que dispõe o texto legal a respeito do tema:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de
contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado
que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência
Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido
de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às
Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado
facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses
se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições
mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses
para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação
pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência
Social.
142
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus
direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do
término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para
recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao
do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos. (BRASIL. Lei n.
8.213, 1991).
Após ter-se analisado a filiação e qualidade de segurado, antes de se
adentrar ao estudo das prestações previdenciárias, faz-se necessário discorrer sobre
o preenchimento do número mínimo de contribuições mensais, indispensáveis para
que o Segurado faça jus aos benefícios do RGPS.
Wladimir Novaes Martinez explica que carência é o decurso de lapso de
tempo associado a contribuições periódicas, devidas ou vertidas, exigidas como
condição para definição do direito a determinado benefício (apud DUARTE, 2005,
p.68).
Já segundo Daniel Machado da Rocha:
Neste comando legal jaz uma norma protetiva do sistema impondo um
período mínimo durante o qual o obreiro, cuja qualidade de segurado foi
adquirida, não poderá usufruir de determinados benefícios, a fim de se
preservar o sistema de previdência social, essencialmente contributivo,
daqueles que só acorrem a ele, quando atingidos pelo risco social.
(ROCHA apud CASTRO; LAZZARI, 2007, p. 399).
A Lei 8.213/91, em seus artigos 24; 25 e 26, assim dispõe:
Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais
indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas
a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as
contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de
carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à
Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de
contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o
benefício a ser requerido. (Vide Medida Provisória nº 242, de 2005).
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de
Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência,
ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;
II - aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e
aposentadoria especial: 180 contribuições mensais. (Redação dada pela
Lei nº 8.870, de 1994).
143
III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII
do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no
parágrafo único do art. 39 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.876, de
26.11.99).
Parágrafo único. Em caso de parto antecipado, o período de carência, a
que se refere o inciso III, será reduzido em número de contribuições,
equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado. (Incluído
pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente;
(Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de
qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem
como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções
especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho
e da Previdência Social, a cada três anos, de acordo com os critérios de
estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados
especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei;
IV - serviço social;
V - reabilitação profissional.
VI - salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora
avulsa e empregada doméstica. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).
Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as
contribuições:
I - referentes ao período a partir da data da filiação ao Regime Geral de
Previdência Social, no caso dos segurados empregados e trabalhadores
avulsos referidos nos incisos I e VI do art. 11;
II - realizadas a contar da data do efetivo pagamento da primeira
contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as
contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores,
no caso dos segurados empregado doméstico, contribuinte individual,
especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos II, V e VII do
art. 11 e no art. 13. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99).
(BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
O dia de início da contagem da carência é feito observando-se as regras
previstas no artigo 28, do Decreto 3.048/99, bem como o artigo 26 do mesmo
comando legal, que estabelece as regras para o cômputo da carência.
É importante ressaltar que o cômputo da carência é considerado a partir
do primeiro dia do mês correspondente à competência a que se refere o
recolhimento da contribuição. Isto é mesmo que dizer que o segurado tenha
começado a exercer atividade no dia 31 de um mês, terá o segurado contabilizado
para fins de carência todo este mês. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.400).
144
Registre-se, aqui, que é vedado ao segurado a antecipação do
pagamento de contribuição, para efeito de recebimento de benefício, face ao
disposto no artigo 89, da Lei n 8.212/91, bem como valores pagos em atraso pelo
segurado não se consideram para efeito de carência, em face do disposto no §7º, do
artigo 89, da Lei n. 8.212/91, in verbis:
Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a
Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro SocialINSS na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido. (Redação dada
pela Lei nº 9.129, de 20.11.1995).
§ 7º - Não será permitida ao beneficiário a antecipação do pagamento de
contribuições para efeito de recebimento de benefícios.(Redação dada pela
Lei nº 9.129, de 20.11.1995). (BRASIL. Lei n. 8.212, 1991).
Ainda a respeito do período de carência, bem lembra Fabio Zambinete
Ibrahim (2004), que, para o segurado especial, considera-se período de carência o
tempo mínimo de efetivo exercício e atividade rural, ainda que de forma descontínua,
igual ao número de meses necessário à concessão do beneficio requerido.
Alerta este jurista, que não se confunde carência com tempo de
contribuição, uma vez que um contribuinte individual, que tenha começado a
trabalhar há 10 anos e nunca tenha recolhido para o sistema, hoje este segurado
paga de imediato todos os atrasados. Terá 10 anos de contribuição, mas nenhuma
carência. Entretanto, para os segurados empregados e avulso, pode-se dizer que
seus tempos de contribuição correspondem à sua carência. (IBRAHIM, 2004, p.130131).
Feitas tais considerações, passar-se-á agora à análise dos benefícios
mantidos pelo RGPS, aos quais os segurados do Sistema possuem direito.
O artigo 18, da Lei n. 8.213/91, dispõe os benefícios em espécie mantidos
pelo Regime Geral de Previdência Social, veja-se:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes
prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente
do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
145
I - quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição; (Redação dada pela Lei
Complementar nº 123, de 2006)
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
f) salário-família;
g) salário-maternidade;
h) auxílio-acidente;
i) (Revogada pela Lei nº 8.870, de 1994)
II - quanto ao dependente:
a) pensão por morte;
b) auxílio-reclusão;
III - quanto ao segurado e dependente:
a) (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)
b) serviço social;
c) reabilitação profissional. (BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
Registre-se, entretanto, que no presente trabalho, somente será objeto de
estudo os benefícios previdenciários, que “substituem os rendimentos dos
segurados, assegurando-lhes meio e subsistência”. (CASTRO; LAZZARI, 2007, p.
471).
Segundo Castro e Lazzari (2007, p. 471), a aposentadoria é a prestação
por excelência da Seguridade Social, juntamente com a pensão por morte e razão
destas substituírem os rendimentos do segurado garantindo a subsistência destes e
de seus dependentes.
A aposentadoria é garantia constitucional tratada nos artigos 7, XXIV, e
201, parágrafos 7 a 9 da CF/88.
No RGPS, dividem-se em:
- aposentadoria por idade;
- aposentadoria por invalidez;
- aposentadoria por tempo de contribuição (tempo de serviço) e
- aposentadoria especial.
146
APOSENTADORIA POR IDADE
A aposentadoria por idade é devida aos Segurados do RGPS consoante
preceitua o §7º, do inciso II, do artigo 201, da Carta Constitucional de 1988:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei,
a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social,
nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 1998).
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade,
se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de
ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o
pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998). (BRASIL. Constituição Federal, 1988).
Este benefício é disciplinado pelos artigos 48 a 51, da Lei de Benefícios, e
artigos 51 a 55, do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99).
Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida
a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos de
idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº
9.032, de 28.4.95)
§ 1º Os limites fixados no caput são reduzidos para sessenta e cinqüenta e
cinco anos no caso de trabalhadores rurais, respectivamente homens e
mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos
incisos VI e VII do art. 11. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.032, de 28.4.95
e alterado pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 2º Para os efeitos do disposto no parágrafo anterior, o trabalhador rural
deve comprovar o efetivo exercício de atividade rural, ainda que de forma
descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do
benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição
correspondente à carência do benefício pretendido. (Parágrafo incluído
pela Lei nº 9.032, de 28.4.95).
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data
ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego
ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Art. 50. A aposentadoria por idade, observado o disposto na Seção III deste
Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de 70%
(setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste,
por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem
por cento) do salário-de-benefício.
147
Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde
que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e
completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65
(sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em
que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação
trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a
imediatamente anterior à do início da aposentadoria. (BRASIL. Lei n. 8.213,
1991).
Da análise dos dispositivos acima, depreende-se que a Lei de Benefícios
Previdenciários (Lei n. 8.213/91) determina que, para se auferir aposentadoria por
idade pelo Regime Geral da Previdência Social, necessário é que o segurado
preencha, concomitantemente, dois requisitos fundamentais: a idade mínima (65
anos para homem e 60 anos para mulher) e a carência, ou seja, ter o beneficiário
contribuído durante 15 anos (180 contribuições).
A Lei que trata do Regime Geral da Previdência Social determina que tais
requisitos devem se manifestar de forma simultânea. De nada adianta o
preenchimento do requisito carência, deixar de contribuir e esperar que a idade
mínima advenha. Ou seja, mesmo após o preenchimento do requisito carência, é
indispensável que o segurado continue contribuindo até o implemento da idade
mínima; pois assim não o fazendo poderá ter perdido a condição de segurado antes
do advento deste segundo requisito(a idade), bem como de nada adianta ter a
idade suficiente para a concessão do benefício, se não implementou o
número mínimo de contribuições vertidas ao Sistema.
Neste sentido, colaciona-se algumas decisões de nossos Tribunais:
AC - APELAÇÃO CIVEL
Processo: 2004.71.00.007506-0 UF: RS
Data da Decisão: 21/03/2007
Órgão Julgador: TURMA SUPLEMENTAR
Inteiro Teor: Citação:
Fonte D.E. DATA:12/04/2007
Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Decisão: A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À
APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
EMENTA
148
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS ETÁRIO E DE CARÊNCIA. JUROS DE MORA.
1. Para a concessão de aposentadoria por idade urbana devem ser preenchidos
dois requisitos: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e
b) carência - recolhimento mínimo de contribuições (sessenta na vigência da
CLPS/84 ou no regime da LBPS, de acordo com a tabela do art. 142 da Lei n.º
8.213/91).
2. Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º
do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com
atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar. Precedentes do
STJ. (BRASIL. TRF4, 2004).
Os trabalhadores rurais podem pedir aposentadoria por idade com cinco
anos a menos: aos 60 anos, homens, e aos 55 anos, mulheres.
Veja-se o que a Lei de Benefícios dispõe a respeito deste benefício:
Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no
Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea "a" do inciso I, ou
do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por
idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a
partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de
atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior
ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do
referido benefício. (Redação dada pela Lei nº. 9.063, de 1995). (BRASIL.
Lei n. 8.213, 1991).
Para solicitar o benefício, os trabalhadores urbanos, inscritos a partir de 25
de julho de 1991, precisam comprovar 180 contribuições mensais. Os rurais têm de
provar, com documentos, 180 meses de trabalho no campo.
Os filiados até 24 de julho de 1991 devem seguir a tabela disposta no
artigo 142, da Lei de Benefícios.
Art. 142. Para o segurado inscrito na Previdência Social Urbana até 24 de
julho de 1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos
pela Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade,
por tempo de serviço e especial obedecerá à seguinte tabela, levando-se
em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições
necessárias à obtenção do benefício: (Artigo e tabela com nova redação
dada pela Lei nº 9.032, de 1995). (BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
A seguir, apresenta-se a Quadro 1, que traz o ano de implementação das
condições e os meses de contribuição exigidos para as aposentadorias por idade,
aos segurados inscritos na Previdência Social até 24 de julho de 1991.
149
Ano de implementação
das condições
Meses de
contribuição exigidos
1991
60 meses
1992
60 meses
1993
66 meses
1994
72 meses
1995
78 meses
1996
90 meses
1997
96 meses
1998
102 meses
1999
108 meses
2000
114 meses
2001
120 meses
2002
126 meses
2003
132 meses
2004
138 meses
2005
144 meses
2006
150 meses
2007
156 meses
2008
162 meses
2009
168 meses
2010
174 meses
2011
180 meses
Quadro 1. Ano de implementação das condições e os meses de contribuição exigidos
para as aposentadorias por idade, aos segurados inscritos na Previdência Social até
24 de julho de 1991.
Fonte: BRASIL. Lei n. 8.213, 1991.
Segundo a Lei n. 10.666, de 8 de maio de 2003, a perda da qualidade de
segurado não será considerada para a concessão de aposentadoria por idade,
desde que o trabalhador tenha cumprido o tempo mínimo de contribuição exigido.
Nesse caso, o valor do benefício será de um salário mínimo, se não houver
contribuições depois de julho de 1994.
O valor do benefício de aposentadoria por idade corresponde a 70% do
salário de benefício, mais 1% para cada grupo de 12 contribuições mensais até
100% do salário de benefício. Ou seja, para a aposentadoria integral, o valor é 100%
150
do salário de benefício. Para a aposentadoria proporcional, será de 70% mais 5%
por ano de contribuição além do tempo mínimo exigido.
O benefício não será inferior a um salário mínimo.
O salário de benefício dos trabalhadores, inscritos até 28 de novembro de
1999, corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos
monetariamente, desde julho de 1994, e multiplicada pelo fator previdenciário calculado com base na idade, tempo de contribuição, expectativa de vida e alíquota
de contribuição.
Para os inscritos a partir de 29 de novembro de 1999, o salário de
benefício será a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período
contributivo. É facultativa a aplicação do fator previdenciário.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ
Este benefício é disciplinado pelos artigos 42 a 47, da Lei de Benefícios, e
artigos 43 a 50, do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99).
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o
caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em
gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e
ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação
da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da
Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se
acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao
Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à
aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por
motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato
ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º
deste artigo.
§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade
total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida:
(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
a) ao segurado empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento
da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento
151
e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; (Redação
Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte
individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade
ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem
mais de trinta dias.(Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 2o Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por
motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o
salário. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 3º. (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995).
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente
do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem
por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III,
especialmente no art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995)
§ 1º (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º Quando o acidentado do trabalho estiver em gozo de auxílio-doença, o
valor da aposentadoria por invalidez será igual ao do auxílio-doença se
este, por força de reajustamento, for superior ao previsto neste artigo.
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar
da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e
cinco por cento).
Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo
legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da
pensão.
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à
atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da
data do retorno.
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado
por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da
data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a
antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à
função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da
legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado
de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença
ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I,
ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de
trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será
mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que
for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6
(seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual
período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
(BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
152
Trata-se de Benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou
acidente, forem considerados, pela perícia médica da Previdência Social,
incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta
o sustento.
Não tem direito à aposentadoria por invalidez quem, ao se filiar à
Previdência Social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não ser
quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade.
Quem recebe aposentadoria por invalidez tem que passar por perícia
médica de dois em dois anos, senão, o benefício é suspenso. A aposentadoria deixa
de ser paga quando o segurado recupera a capacidade e volta ao trabalho.
Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem que contribuir para a
Previdência Social por no mínimo 12 meses, no caso de doença. Se for acidente,
esse prazo de carência não é exigido, mas é preciso estar inscrito na Previdência
Social.
A aposentadoria por invalidez corresponde a 100% do salário de benefício,
caso o trabalhador não esteja em auxílio-doença.
O salário de benefício dos trabalhadores, inscritos até 28 de novembro de
1999, corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos
monetariamente, desde julho de 1994.
Para os inscritos a partir de 29 de novembro de 1999, o salário de
benefício será a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período
contributivo.
O segurado especial (trabalhador rural) terá direito a um salário mínimo,
se não contribuiu facultativamente.
153
Se o trabalhador necessitar de assistência permanente de outra pessoa,
atestada pela perícia médica, o valor da aposentadoria será aumentado em 25% a
partir da data do seu pedido.
A concessão desse benefício suspende o contrato de trabalho, sendo
garantido ao segurado o retorno à sua função, facultado, porém, ao seu
empregador, pagar a indenização e rescindir o contrato de trabalho.
O artigo 475 da CLT preceitua:
Art. 475. O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o
seu contrato de trabalho durante prazo fixado pelas leis de previdência
social para a efetivação do benefício.
§ 1º - Recuperando o empregado a capacidade para o trabalho e sendo a
aposentadoria cancelada, ser-lhe-á assegurado o direito à função que
ocupava ao tempo da aposentadoria, facultado, porém, ao empregador, o
direito de indenizá-lo por rescisão do contrato de trabalho, nos termos do
art. 477 e 478, salvo na hipótese de ser ele portador de estabilidade,
quando a indenização deverá ser paga na forma do art. 497.
§ 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado,
poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho, sem
indenização, desde que tenha havido ciência da interinidade ao ser
celebrado o contrato. (BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas, 2007).
Sua concessão dependerá sempre de exame médico pericial. Mesmo
durante o período de fruição, o segurado deverá comparecer para exame médico
bienal, bem como será obrigado a se submeter à eventual processo de reabilitação e
tratamento, desde que este seja gratuito. Ressalvadas a intervenção cirúrgica e
transfusão de sangue, que serão opcionais, de acordo com os artigos 46, do Decreto
n. 3.048/99 e 101 da Lei n. 8.213/91.
Para se requerer esse benefício, é necessário o cumprimento da carência
de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as exceções do artigo 26, da Lei n.
8.213/91, que prescreve:
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de
qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem
como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções
especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho
154
23
e da Previdência Social, a cada três anos , de acordo com os critérios de
estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.
(BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
Os segurados especiais também estão isentos da carência, devendo
comprovar apenas o exercício da atividade rural nos 12 (doze) meses anteriores ao
requerimento.
Para se determinar a DIB, primeiro há a necessidade do afastamento de
suas atividades e, então, conta-se o início do benefício a partir:
•
Da data da cessação do Auxilio doença;
Ou, não havendo prévia concessão de Auxílio Doença, a partir:
•
Do décimo sexto dia do afastamento do trabalhador empregado;
•
Da data do início da incapacidade, para empregado doméstico,
contribuinte individual, trabalhador especial ou facultativo;
•
Da data do requerimento, quando requerido 30 dias após o afastamento.
Composição dos cálculos para determinação da renda mensal do benefício.
A grande vantagem na sistemática desse benefício é a não incidência do
fator previdenciário.
Cálculo do Salário de Benefício:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art.
18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição
correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
(Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (Vide Medida Provisória nº 242,
de 2005). (BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
23
Portaria Interministerial n. 2.998, de 23/08/2001
155
Determinação do Coeficiente:
Será sempre calculado como 100% do salário de benefício, não podendo
ser menor do que o auxílio doença que o precedeu. Essa renda poderá ainda ser
acrescida de 25%, mesmo se o benefício já tiver alcançado o teto, caso o segurado
necessite de assistência permanente de outra pessoa. A relação de situações em
que o segurado poderá receber essa majoração está no Anexo I do Regulamento da
Previdência Social (Decreto 3.048/99), qual seja:
1 – Cegueira total;
2 – Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta;
3 – Paralisia dos dois membros inferiores ou superiores;
4 – Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for
impossível;
5 – Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja
possível;
6 – Perda de um membro superior e um inferior, quando a prótese for
impossível;
7 – Alteração da sanidade mental com grave perturbação da vida orgânica
e social;
8 – Doença que exija permanência constante no leito;
9 – Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
Para o segurado especial, o benefício será sempre no valor de um salário
mínimo. Caso o segurado volte a exercer atividade remunerada espontaneamente,
será cancelado seu benefício desde o efetivo retorno. (art. 46 da Lei 8213/91).
O mesmo ocorrerá se a recuperação da capacidade de trabalho, aferida
pelo exame médico previdenciário, se der no curso dos cinco anos, contados da
156
suspensão do contrato de trabalho, computando-se o período de auxílio-doença hipótese em que o trabalhador terá direito a retornar ao seu emprego, se estiver
capaz para a função que exercia na empresa (art. 475, § 1º da CLT).
Caso a empresa opte pela indenização, o segurado continuará a receber o
benefício pelo mesmo número de meses da duração da suspensão do contrato de
trabalho.
A Lei n. 8.213/91 explicita, no seu art. 47, a distinção entre a recuperação
da capacidade de trabalho dentro de cinco anos e para função que desempenhava
na empresa no momento em que se tornou inativo da Previdência Social e as
demais hipóteses.
O segurado que retornar ao trabalho pode requerer novo benefício de
invalidez, não necessitando respeitar prazo de carência entre os dois benefícios.
Histórico dos Coeficientes Aplicados ao Beneficio de Aposentadoria por
Invalidez:
Era esta a norma inserta no artigo 27, §§ 4º e 5º, da Lei Orgânica da
Previdência Social24 (LOPS - Lei n. 3.807 de 05/09/1960):
§ 4º A aposentadoria por invalidez consistirá numa renda mensal
correspondente a 70% (setenta por cento) do "salário de benefício",
acrescido de 1% (um por cento) deste salário, para cada grupo de 12
(dose) contribuições mensais realizadas pelo segurado, até o máximo de
30% (trinta por cento), considerado uma única todas as contribuições
realizadas em um mesmo mês.
§ 5º No cálculo do acréscimo a que se refere o parágrafo anterior, serão
considerados como correspondentes a contribuições mensais realizadas os
meses em que o segurado tiver percebido auxílio-doença.
Vigente a Lei 8.213/91, assim dispôs na letra do seu artigo 44:
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, observado o disposto na Seção III
deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal
correspondente a:
24
Artigo da LOPS consolidado no Decreto nº 77.077/76 (art. 35, § 1º); Decreto nº 83.080/79 (art. 41,
inciso II); e Decreto nº 89.312/84 (art. 30, § 1º).
157
a) 80%(oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento)
deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar
100% (cem por cento) do salário-de-benefício; ou
b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-decontribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o
benefício seja decorrente de acidente do trabalho. (BRASIL. Lei n. 8.213,
1991).
A Lei 9.032/95, por fim, imprimiu ao artigo 44, da Lei n. 8.213/91, a
seguinte modificação:
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente
do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem
por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III,
especialmente no art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de
28.4.95).
Aposentadoria por Tempo de Contribuição:
Este benefício é disciplinado pelos artigos 52 a 56, da Lei de Benefícios, e
artigos 56 a 63, do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99).
A aposentadoria por tempo de contribuição é produto da Emenda
Constitucional n. 20/98, que a previu no art. 201, § 7°, I da Carta25 e teve origem no
malogro do projeto em criar uma aposentadoria exigindo cumulativamente os
requisitos de idade e de tempo de contribuição.
Chamava-se aposentadoria por tempo de serviço, pois, com a reforma
efetivada pela referida Emenda Constitucional, o tempo de serviço deixou de ser
considerado para a concessão da aposentadoria, passando a valer o tempo de
contribuição efetiva para o regime previdenciário, e não será mais concedida
aposentadoria proporcional para quem entrar no mercado de trabalho depois da
publicação da Emenda.
25
Art. 201 (omissis)
§ 7°. É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei,
obedecidas as seguintes condições:
I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II- sessenta e cinco anos de idade , se homem, e sessenta anos se mulher, reduzindo em cinco anos
o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam atividade em regime
de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.
158
A exigência da combinação do tempo de contribuição com uma idade
mínima foi eliminada no texto principal da Emenda Constitucional n. 20, constando
apenas das regras de transição.
Pode ser integral ou proporcional. Para ter direito à aposentadoria
integral, o trabalhador homem deve comprovar pelo menos 35 anos de contribuição
e a trabalhadora mulher, 30 anos. Para requerer a aposentadoria proporcional, o
trabalhador tem que combinar dois requisitos: tempo de contribuição e a idade
mínima.
Os homens podem requerer aposentadoria proporcional aos 53 anos de
idade e 30 anos de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que
faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição).
As mulheres têm direito à proporcional aos 48 anos de idade e 25 de
contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de
dezembro de 1998 para completar 25 anos de contribuição).
A perda da qualidade de segurado não será considerada para a
concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, conforme estabelece a Lei
n. 10.666, de 8 de maio de 2003. O trabalhador terá, no entanto, que cumprir um
prazo mínimo de contribuição à Previdência Social. Os inscritos a partir de 25 de
julho de 1991 devem ter, pelo menos, 180 contribuições mensais. Os filiados antes
dessa data têm de seguir a tabela progressiva.
Para aposentadoria integral, será de 100% do salário de benefício. Para
aposentadoria proporcional, de 70% do salário de benefício, mais 5% a cada ano
completo de contribuição posterior ao tempo mínimo exigido.
159
O salário de benefício dos trabalhadores inscritos até 28 de novembro de
1999 corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos
monetariamente, desde julho de 1994.
Para os inscritos a partir de 29 de novembro de 1999, o salário de
benefício será a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período
contributivo. Nos dois casos, será aplicado o fator previdenciário.
Art. 52. A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco)
anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo
masculino.
Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na
Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda
mensal de:
I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25
(vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada
novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do
salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço;
II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30
(trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo
ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do
salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço.
Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada
da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto
no art. 49.
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no
Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de
qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei,
mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
I - o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do
art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime
Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para
inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço
público;
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez;
III - o tempo de contribuição efetuada como segurado facultativo; (Redação
dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
IV - o tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo federal,
estadual ou municipal, desde que não tenha sido contado para efeito de
aposentadoria por outro regime de previdência social; (Redação dada pela
Lei nº 9.506, de 1997)
V - o tempo de contribuição efetuado por segurado depois de ter deixado
de exercer atividade remunerada que o enquadrava no art. 11 desta Lei;
VI - o tempo de contribuição efetuado com base nos artigos 8º e 9º da Lei
nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991, pelo segurado definido no artigo 11,
inciso I, alínea "g", desta Lei, sendo tais contribuições computadas para
efeito de carência. (Incluído pela Lei nº 8.647, de 1993)
§ 1º A averbação de tempo de serviço durante o qual o exercício da
atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de
160
Previdência Social Urbana só será admitida mediante o recolhimento das
contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento,
observado o disposto no § 2º.
§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de
início de vigência desta Lei, será computado independentemente do
recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito
de carência, conforme dispuser o Regulamento.
§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei,
inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o
disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de
prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal,
salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme
disposto no Regulamento.
§ 4o Não será computado como tempo de contribuição, para efeito de
concessão do benefício de que trata esta subseção, o período em que o
segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do
§ 2o do art. 21 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, salvo se tiver
complementado as contribuições na forma do § 3o do mesmo artigo.
(Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006).
Art. 56. O professor, após 30 (trinta) anos, e a professora, após 25 (vinte e
cinco) anos de efetivo exercício em funções de magistério poderão
aposentar-se por tempo de serviço, com renda mensal correspondente a
100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na
Seção III deste Capítulo. (BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
Direito Adquirido:
O trabalhador que, em 16 de dezembro de 1998, tinha 30 anos (homens)
ou 25 anos (mulheres) de serviço, tem o direito de pedir, a qualquer momento,
aposentadoria proporcional, calculada com base nos 36 salários de contribuição
anteriores àquela data e reajustado até o dia do requerimento pelos índices da
política salarial. Não é possível incluir tempo de serviço posterior àquela data.
Se o trabalhador, na condição anterior, optar por contar tempo de
contribuição posterior a 16 de dezembro de 1998 terá que cumprir o requisito da
idade mínima: 48 anos (mulheres) e 53 anos (homens).
O Que se Considera Tempo de Contribuição:
De acordo com a definição dada pelo Regulamento da Previdência Social,
em seu art. 59, caput:
Considera-se tempo de contribuição o tempo, contado de data a data,
desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade
161
abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente
estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção
de exercício e de desligamento da atividade. (BRASIL. Decreto 3.048,
1999).
Considera-se, ainda, como tempo de contribuição, além daqueles em que
efetivamente houve o pagamento da contribuição pelo segurado, os períodos em
atividades previstas no art. 60, do Decreto n. 3.048/99, quais sejam:
•
período de exercício de atividade remunerada abrangida pela Previdência Social
urbana e rural, ainda que anterior à sua instituição, mediante indenização das
contribuições relativas ao respectivo período;
•
período de contribuição efetuada por segurado depois de ter deixado de exercer
atividade remunerada que o enquadrava como segurado obrigatório da Previdência
Social;
•
período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria
por invalidez, entre períodos de atividade;
•
tempo de serviço militar, salvo se já contado para outro regime de previdência;
•
período em que a segurada esteve recebendo salário-maternidade;
•
período de contribuição efetuada como segurado facultativo;
•
período de afastamento da atividade do segurado anistiado que, em virtude de
motivação exclusivamente política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou
complementar, ou abrangido pelo Decreto Legislativo n. 18 de 15 de dezembro de
1961, pelo Decreto-Lei n. 864, de 12 de setembro de 1969, ou que, em virtude de
pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou
compelido ao afastamento de atividade remunerada no período de 18 de setembro
de 1946 a 5 de outubro de 1988;
162
•
tempo de serviço público federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal,
inclusive o prestado à autarquia ou à sociedade de economia mista ou à fundação
instituída pelo Poder Púbico, regularmente certificado na forma da Lei n. 3.841, de
15 de dezembro de 1960, desde que a respectiva certidão tenha sido requerida na
entidade para a qual o serviço foi prestado até 30 de setembro de 1975, véspera do
início da vigência da Lei n. 6.226 de 14 de junho de 1975;
•
período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por
acidente do trabalho, intercalado ou não;
•
tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior à competência novembro
de 1991;
•
tempo de exercício de mandato classista junto a órgão de deliberação coletiva
em que, nessa qualidade, tenha havido contribuição para a previdência social;
•
tempo de serviço público prestado à administração federal direta e autarquias
federais, bem como às estaduais, do Distrito Federal e municipais, quando aplicado
a legislação que autorizou a contagem recíproca de tempo de contribuição;
•
período de licença remunerada, desde que tenha havido desconto de
contribuições;
•
período em que o segurado tenha sido colocado pela empresa em
disponibilidade remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;
•
tempo de serviço prestado à Justiça dos Estados, às serventias extrajudiciais e
às escrivanias judiciais, desde que não tenha havido remuneração pelos cofres
públicos e que a atividade não estivesse à época vinculada a regime próprio de
Previdência Social;
•
tempo de atividade patronal ou autônoma, exercida anteriormente à vigência da
Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, desde que indenizado;
163
•
período de atividade na condição de empregador rural, desde que comprovado o
recolhimento da contribuições na forma da Lei n. 6.260, de 6 de novembro de 1975,
com indenização do período anterior;
•
período de atividade dos auxiliares locais de nacionalidade brasileira no exterior,
amparados pela Lei n. 8.745, de 1993, anteriormente a 1º de janeiro de 1994, desde
que sua situação previdenciária esteja regularizada junto ao Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS);
•
tempo de exercício de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal,
desde que tenha havido contribuição em época própria e não tenha sido contado
para efeito de aposentadoria por outro Regime de Previdência Social;
•
tempo de contribuição efetuado pelo servidor da União, Estado, Distrito Federal
ou Município, incluídas suas autarquias e fundações, ocupante, exclusivamente, de
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
•
tempo de contribuição do servidor do Estado, Distrito Federal ou Município, bem
como o das respectivas autarquias e fundações, ocupante de cargo efetivo, desde
que, nessa qualidade, não esteja amparado por Regime Próprio de Previdência
Social;
•
tempo de contribuição efetuado pelo servidor contratado pela União, Estado,
Distrito Federal ou Município, bem como pelas respectivas autarquias e fundações,
por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, nos termos do inciso IX ,do art.37, da Constituição Federal.
No caso de segurado empregado e trabalhador avulso, a qualquer tempo,
e de contribuinte individual, a partir da competência abril de 2003, uma vez
comprovado o valor dos salários-de-contribuição do período básico de cálculo, as
contribuições são consideradas como presumidamente realizadas, não sendo
164
necessária comprovação das mesmas (Lei 8.213/91, arts. 3426, I e 3527). É que a
responsabilidade pelo recolhimento é conferida à pessoa do empregador urbano ou
rural, no caso do segurado empregado, e ao tomador dos serviços, no caso dos
segurados trabalhadores avulsos e contribuintes individuais, e caso não tenha sido
feita a contribuição, a responsabilidade não é mais do próprio segurado, que em
nada fica prejudicado perante a Previdência Social.
Para o empregado Doméstico, comprovada a atividade, mas ausente a
prova das contribuições, é concedido o benefício no valor de um salário mínimo,
devendo sua renda ser recalculada quando da apresentação da prova do
recolhimento das contribuições (art. 36 da Lei n. 8.213/9)28.
Não pode ser considerado tempo de contribuição aquele que já foi
utilizado para concessão de outra aposentadoria do RGPS ou de outro regime
previdenciário (§1° do art. 60 do Decreto 3.048/99)29.
APOSENTADORIA ESPECIAL:
Este benefício é disciplinado pelos artigos 57 e 58, da Lei de Benefícios, e
artigos 64 a 70, do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99).
26
Art. 34. No cálculo do valor da renda mensal do benefício, inclusive o decorrente de acidente de
trabalho, serão computados:
I- para o segurado empregado e trabalhador avulso, os salários-de-contribuição referentes aos meses
de contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa, sem prejuízo da respectiva
cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis;
27
Art. 35. Ao segurado empregado e ao trabalhador avulso que tenham cumprido todas as condições
para a concessão do benefício pleiteado mas não possam comprovar o valor de seus salários-decontribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo esta
renda ser recalculada, quando da apresentação de prova de salários-de-contribuição.
28
Art. 36. Para o segurado empregado doméstico que, tendo satisfeito as condições exigidas para a
concessão do benefício requerido, não comprovar o efetivo recolhimento das contribuições devidas,
será concedido o benefício de valor mínimo, devendo sua renda ser recalculada quando da
apresentação da prova do recolhimento das contribuições.
29
Art. 60. (omissis)
§ 1º Não será computado como tempo de contribuição o já considerado para concessão de qualquer
aposentadoria prevista neste Regulamento ou por outro regime de previdência social.
165
A definição de Aposentadoria Especial contida na atual Lei de Benefícios
da Previdência Social, Lei n. 8.213/91, é a seguinte:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº. 9.032, de 28.4.1995)
§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei,
consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do
salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da
aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação
pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do
tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em
condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição
aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de
agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período
equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela
Lei nº 9.032, de 1995)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou
venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física
será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido
em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da
Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer
benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos
provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no
8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze,
nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo
segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria
especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição,
respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente
sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas
no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos
deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o
sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta
Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou
associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física
considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que
trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada
pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos
será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto,
com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido
por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos
termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de
11.12.98)
§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar
informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou
166
individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de
tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento
respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência
aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus
trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva
exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à
penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de
1997)
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico
abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este,
quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse
documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997). (BRASIL. Lei n. 8.213,
1991).
O doutrinador Sérgio Pinto Martins apresenta a seguinte conceituação:
Aposentadoria especial é o benefício previdenciário decorrente do trabalho
realizado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do
segurado, de acordo com a previsão da lei. Trata-se de um benefício de
natureza extraordinária, tendo por objetivo compensar o trabalho do
segurado que presta serviços em condições adversas à sua saúde ou que
desempenha atividade com riscos superiores aos normais. (MARTINS,
2003, p. 371).
O previdenciarista Sérgio Pardal Freudenthal sugere o seguinte conceito:
A Aposentadoria Especial é um tipo de aposentadoria por tempo de
serviço, com o período reduzido para 25 anos, 20 anos ou 15 anos, de
acordo com a atividade. Este benefício é devido aos que trabalham em
condições insalubres, perigosas ou penosas, ou seja, em ‘condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física’.
(FREUDENTHAL, 2001, p. 40).
O tempo mínimo de exercício da atividade geradora do direito à
aposentadoria especial foi estipulado em: 15, 20 ou 25 anos – pelo art. 31, da Lei
3807/60, que instituiu o benefício, sendo mantido esse período pelas legislações
subseqüentes (atualmente art. 47 da Lei 8.213/91).
A redação originária do art. 57, da Lei 3213/91, admitia duas formas de se
considerar o tempo de serviço como especial: a) enquadramento por categoria
profissional: conforme atividade desempenhada pelo segurado, presumia a lei a
sujeição a condições insalubres, penosas ou perigosas; b) enquadramento por
167
agente nocivo: independente da atividade ou profissão exercida, o caráter especial
decorria de exposição a agentes insalubres arrolados na legislação de regência.
A mesma Lei dispôs, em seu art. 58, que a relação de atividades
profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei
específica, estabelecendo um prazo de 30 dias, a partir da data de publicação.
Entretanto, nenhum projeto de lei foi apresentado; porém, o Dec. 357/91, que veio
regulamentar a Lei 8213/91, estabeleceu que:
Para efeitos da concessão da aposentadoria especial serão considerados
os anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social,
aprovado pelo Dec 83080/79 e o anexo do Dec. 53831/64 até que seja
promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e
integridade física. (BRASIL. Decreto 357, 1991).
A presunção juris et jure30 de exposição aos agentes nocivos em relação
às categorias e ocupações previstas nos referidos Anexos é reconhecida pela
jurisprudência até a edição da Lei 9032/95.
A partir de 28 de abril de 1995, a Lei 9032/95 veio a alterar o caput do art.
57, suprimindo a expressão “conforme atividade profissional”, alterando também a
redação do § 3 do art. 57, dispondo que a concessão da aposentadoria especial
dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho
permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que
prejudiquem a saúde ou integridade física, durante o período mínimo fixado.
O § 4 também sofreu alteração, passando a dispor que o segurado deverá
comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos,
físicos, biológicos ou à associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
30
“De direito e por direito”. (PESSÔA, 1999, p. 145). Refere-se à presunção que não admite prova em
contrário
168
Até o advento do Dec. 2172/97, é possível o reconhecimento de tempo de
serviço em atividade especial mediante simples apresentação de formulário próprio
descritivo da atividade do segurado, antigo SB-40, e do agente nocivo à saúde ou
perigoso enquadrado nos Decretos 53831/64 e 83080/79.
Pretendia-se não permitir, a partir daí, o enquadramento do tempo
especial simplesmente pelo fato de pertencer o segurado a uma determinada
categoria profissional relacionada na legislação previdenciária, presumindo sua
exposição aos agentes nocivos.
Entretanto, embora a nova redação do caput do art. 57 tenha excluído a
expressão “conforme a categoria profissional”, incluiu uma nova “conforme dispuser
a lei”.
Ainda que a redação do art. 58 da Lei 8213/91 não tenha sido alterada
pela Lei 9032/95, não foi editada qualquer lei dispondo sobre as atividades
prejudiciais à saúde e à integridade física; portanto, o Anexo do Dec.53831/64 e os
Anexos I e II do Dec. 83080/79 continuaram a ser aplicados, até serem revogados
expressamente pelo art. 261 do Dec. 2172/97.
O Dec. 2172/97, que regulamentou a MP 1523/96, e posteriormente foi
convertido na Lei 9528/97, definiu, em seu Anexo IV, a relação dos agentes nocivos
prejudiciais à saúde ou à integridade física do agente. A partir da edição do Dec.
2172/97, até a edição do Dec. 3048/99, o agente nocivo deverá estar descrito no
Anexo IV daquele.
A partir da Lei 9528/97, passou-se a exigir que a comprovação da
exposição do segurado aos agentes nocivos fosse feita mediante formulário emitido
pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico em condições ambientais
do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do
169
trabalho, sujeitando a empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com
referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho, ou que emitir
documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo
laudo, à penalidade.
A Lei 9732/98 deu nova redação aos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei 8213/91,
dispondo que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos
será feita mediante formulário – na forma estabelecida pelo INSS – emitido pela
empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do
trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho,
nos termos da legislação trabalhista. Do laudo técnico, deverão constar informações
sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua
intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre sua
adoção pelo estabelecimento respectivo.
Para fins de concessão da aposentadoria especial, a perícia médica do
INSS deverá analisar o formulário de laudo técnico referidos, bem como inspecionar
o local de trabalho do segurado para confirmar as informações contidas nos
referidos documentos.
Sobre a EPIs, é relevante mencionar o Enunciado n. 21 do Conselho de
Recursos da Previdência Social (CRPS):
O simples fornecimento de equipamento
pelo empregador não exclui a hipótese
agentes nocivos à saúde, devendo ser
trabalho. (BRASIL. Enunciado n. 21
Previdência Social, 2007).
de proteção individual de trabalho
de exposição do trabalhador aos
considerado todo o ambiente de
do Conselho de Recursos da
No mesmo sentido, o Enunciado n. 289 do Tribunal Superior do Trabalho:
Insalubridade. Adicional. Fornecimento do aparelho de proteção. Efeito: O
simples fornecimento do aparelho de proteção não o exime do pagamento
do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam a
diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso
170
do equipamento pelo empregado. (BRASIL. Enunciado n. 289 do Tribunal
Superior do Trabalho, 2007).
A mesma Lei 9732/98 estabeleceu que o segurado de forma especial que
continuar ou retornar ao exercício de atividades ou operações que o sujeitem aos
agentes nocivos terá sua aposentadoria automaticamente cancelada.
A EC 20 manteve a aposentadoria especial submetida às regras dos arts.
57 e 58 da Lei 8213/91 até que a Lei Complementar, a que se refere o § 1 do art.
201 da CF seja promulgada.
Comprovação do exercício de atividade especial:
O tempo de serviço deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que
efetivamente prestado, passando a integrar, como direito autônomo, o patrimônio
jurídico do trabalhado. A lei nova que venha a estabelecer restrições ao cômputo do
tempo de serviço não pode ser aplicada retroativamente, em razão da intangibilidade
do direito adquirido.
Entre os documentos, que objetivam a comprovação das atividades
sujeitas aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, destaca-se: o Perfil
Profissiográfico Previdenciário (PPP) e o Laudo Técnico Pericial (LTP).
O PPP substitui o “Formulário Informações sobre Atividades com
Exposição a Agentes Agressivos”, chamado DIRBEN 8030 (antigo SB-40, DISESBE
5235, DSS8030), sendo exigido a partir de 1º de janeiro de 2004.
Objetivo do PPP: propiciar à perícia médica do INSS informações
pormenorizadas sobre o ambiente operacional e as condições de trabalho, controle
do exercício laboral, troca de informações sobre as doenças ocupacionais,
supervisão da aplicação das normas legais regulamentadoras da saúde, medicina e
segurança do trabalho.
171
O PPP deverá ser elaborado pela empresa ou equiparada à empresa, de
forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados,
que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação
de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.
O trabalhador tem direito de obter da empresa cópia autenticada do PPP
em caso de demissão.
O Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) é um
documento de caráter pericial, de iniciativa da empresa, com a finalidade de
propiciar elementos ao INSS para caracterizar ou não a presença dos agentes
nocivos à saúde ou à integridade física, relacionados no Anexo IV do Dec. 3078/99.
O LTCAT deverá ser assinado por engenheiro de segurança do trabalho ou por
médico do trabalho. A partir de 1º de janeiro de 2004, foi dispensada a apresentação
do LTCAT ao INSS, mas o documento deverá permanecer na empresa à disposição
da Previdência Social.
Período de Carência
O período de carência para a concessão da aposentadoria especial é de
180 contribuições mensais. Para o segurado, inscrito na Previdência Social Urbana
até 24/07/91, bem como para o trabalhador e o empregador rurais cobertos pela
Previdência Social Rural, a carência das aposentadorias por idade, por tempo de
serviço e especial obedece à tabela prevista no art. 142, da Lei 8213/91, a qual leva
em conta o ano em que o segurado implementou ou implementará as condições
necessárias à obtenção do benefício.
172
Além da carência, é necessário haver comprovação do tempo de serviço
exigido (15, 20 ou 25 anos), em atividades prejudiciais à saúde ou à integridade
física.
Data de Início do Benefício
Será devida ao segurado empregado a partir da data do desligamento do
emprego (quando requerida até 90 dias depois desta), ou na data do requerimento
(quando não houver desligamento do empregado ou quando for requerida após 90
dias deste). Para os demais segurados, será da data da entrada do requerimento.
Renda Mensal Inicial
A aposentadoria especial a partir de 29 de abril de 1995 terá renda mensal
equivalente a 100% do salário beneficio (Lei 9032/95), observando-se que, para os
segurados que implementaram os requisitos até a véspera da vigência da Lei
9876/99, o cálculo será sobre a média dos últimos 36 salários de contribuição. Para
os que passaram a ter direito após essa data, o cálculo será conforme o
estabelecido no art. 29, da Lei 8213/91 (a média aritmética simples dos maiores
salários-de-contribuição correspondente a oitenta por cento de todo o período
contributivo). O valor mensal da aposentaria especial não poderá ser inferior a um
salário mínimo nem superior ao limite máximo do salário de contribuição.
PENSÃO POR MORTE
Este benefício é disciplinado pelos artigos 74 a 79, da Lei de Benefícios, e
artigos 105 a 115, do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99).
173
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do
segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação
dada pela Lei nº 9.528, de 1997).
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei
nº 9.528, de 1997)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso
anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº
9.528, de 1997).
Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do
valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria
direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento,
observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528,
de 1997).
Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de
habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou
habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente
só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o
companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir
da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.
§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia
pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os
dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada
entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão
cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2º A parte individual da pensão extingue-se: (Redação dada pela Lei nº
9.032, de 1995)
I - pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos,
pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se
for inválido; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
III - para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez. (Incluído pela
Lei nº 9.032, de 1995)
§ 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
(Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995).
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade
judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida
pensão provisória, na forma desta Subseção.
§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de
acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão
provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão
cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos
valores recebidos, salvo má-fé.
Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista
menor, incapaz ou ausente, na forma da lei. (BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
174
Benefício pago à família do trabalhador quando ele morre
Para concessão de pensão por morte, não há tempo mínimo de
contribuição, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador
tinha qualidade de segurado.
CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE
A pensão previdenciária trata-se de benefício derivado, ou seja, tem por
base o valor da aposentadoria que o segurado percebia na data do seu falecimento
ou que teria direito se aposentado fosse, impondo-se, portanto, que se calcule, em
primeiro lugar, o salário-de-benefício relativo à aposentadoria e, em seguida, a renda
mensal inicial que teria esta, para então ser calculada a pensão previdenciária.
O cálculo da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte variou
com a legislação no decorrer dos anos, veja-se:
a) período de 05.09.60 a 28.07.69 – art. 37 da Lei 3.807, de 26.08.60:
- 50% do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a
que teria direito se na data do seu falecimento fosse aposentado, e mais tantas
parcelas iguais, cada uma, a 10% do valor da mesma aposentadoria quantos forem
os dependentes do segurado, até o máximo de 5.
b) período de 29.07.69 a 10.06.73 – inciso II, do art. 3º, do Decreto-lei
nº 710/69:
- a renda mensal inicial é igual ao salário-de-benefício, não podendo ser
inferior a 35% do salário mínimo mensal de adulto vigente na localidade de trabalho
do segurado.
c) período de 11.06.73 a 23.01.76 – inciso V, do art. 50 do Decreto nº
72.771, de 06.09.73:
175
- 50% do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou teria direito
na data do seu falecimento, mais 10% por dependente até o máximo de 5. (valor
mínimo: 60% da aposentadoria).
d) período de 24.01.76 a 04/04/91 – art. 56 e 63 do Decreto 77.077, de
24.01.76, e art. 45 e 48 do Decreto 89.312/84:
- o critério a ser aplicado é o mesmo mencionado no item “c”.
e) período de 05.04.91 a 28.04.95 – art. 75, da Lei nº 8.213/91 (redação
original):
- 80% da aposentadoria que recebia ou que teria direito o segurado na
data do seu falecimento, mais 10% por dependente até o máximo de 2.
Observação: Coeficiente mínimo de 90%.
f) período de 29.04.95 a 27.06.97 – Lei nº 9.032, de 28/04/95:
- 100% do salário-de-benefício.
g) período de 28.06.97 em diante – MP 1.523-9, de 27.06.97,
convertida na Lei 9.528/97:
- 100% da aposentadoria que recebia o segurado ou daquela que teria
direito, se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.
Ou seja, atualmente o valor do benefício corresponde a 100% do valor da
aposentadoria que o segurado recebia no dia da morte ou que teria direito se
estivesse aposentado por invalidez. Se o trabalhador tiver mais de um dependente,
a pensão por morte será dividida igualmente entre todos. Quando um dos
dependentes perder o direito ao benefício, a sua parte será dividida entre os demais.
A pensão por morte deixada por trabalhadores rurais é de um salário
mínimo.
176
Se o óbito ocorrer após a perda da qualidade de segurado, os
dependentes terão direito à pensão, desde que o trabalhador tenha cumprido, até o
dia da morte, os requisitos para obtenção de aposentadoria, concedida pela
Previdência Social.
De acordo com a Instrução Normativa/INSS/DC n. 96, de 23/10/2003, o
irmão ou o filho maior inválido fará jus à pensão, desde que a invalidez concluída
mediante exame médico pericial seja anterior à data do óbito do segurado, e o
requerente não tenha se emancipado até a data da invalidez.
Para os relativamente incapazes, ocorre prescrição de acordo com o
disposto no art. 3º, e inciso I do art. 198 do Código Civil, a contar da data em que
tenham completado dezesseis anos de idade e, para efeito de recebimento de
parcelas de pensão por morte, desde o óbito do instituidor. O requerimento do
benefício deve ser protocolado até trinta dias após ser atingida a idade mencionada,
independentemente da data em que tenha ocorrido o óbito.
Ou ainda que seja comprovada a incapacidade permanente ou temporária
dentro do período de graça (tempo em que o trabalhador pode ficar sem contribuir e,
mesmo assim, não perder a qualidade de segurado). A comprovação deve ser por
parecer da perícia médica da Previdência Social, com base em atestados ou
relatórios
médicos,
exames
complementares,
prontuários
ou
documentos
equivalentes.
O benefício deixa de ser pago quando o pensionista morre, quando se
emancipa ou completa 21 anos (no caso de filhos ou irmãos do segurado) ou
quando acaba a invalidez (no caso de pensionista inválido).
A pensão poderá ser concedida por morte presumida nos casos de
desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre. Serão aceitos
177
como prova do desaparecimento: Boletim de Ocorrência da Polícia, documento
confirmando a presença do segurado no local do desastre, noticiário dos meios de
comunicação e outros.
Nesses casos, quem recebe a pensão por morte terá de apresentar, de
seis
em
seis
meses,
documento
sobre
o
andamento
do
processo
de
desaparecimento até que seja emitida a certidão de óbito.
5.3 Critérios de Reajustamento dos Benefícios após a CF/88 e Lei n. 8.213/91
A Constituição Federal assegura a irredutibilidade do valor dos benefícios
(art. 194, parágrafo único, IV) e o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes,
em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei (art. 201, §
4º). Esses critérios estão previstos no art. 41, da Lei n. 8.213/91. Atualmente, os
benefícios mantidos pela Previdência Social são reajustados em 1º de maio de cada
ano.
Art. 41. (Revogado pela lei nº 11.430, de 2006)
Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado,
anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de
acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento,
com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado
pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
(Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 1o Nenhum benefício reajustado poderá exceder o limite máximo do
salário-de-benefício na data do reajustamento, respeitados os direitos
adquiridos. (Incluído pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 2o Os benefícios serão pagos do 1o (primeiro) ao 5o (quinto) dia útil do
mês seguinte ao de sua competência, observada a distribuição
proporcional do número de beneficiários por dia de pagamento. (Incluído
pela Lei nº 11.430, de 2006)
§ 3o O 1o (primeiro) pagamento de renda mensal do benefício será
efetuado até 45 (quarenta e cinco) dias após a data da apresentação pelo
segurado da documentação necessária a sua concessão. (Incluído pela Lei
nº 11.430, de 2006)
§ 4o Para os benefícios que tenham sido majorados devido à elevação do
salário mínimo, o referido aumento deverá ser compensado no momento
da aplicação do disposto no caput deste artigo, de acordo com normas a
serem baixadas pelo Ministério da Previdência Social. (Incluído pela Lei nº
11.430, de 2006). (BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
178
A política de reajuste dos benefícios da Previdência Social tem sido
orientada, desde 1998, para:
1) Aumentar o poder aquisitivo daqueles que ganham menos – os que
auferem benefícios com valor igual ao salário mínimo – de forma a melhorar a
distribuição de renda por intermédio da Previdência Social; e
2) garantir o poder de compra dos demais aposentados e pensionistas, em
conformidade com o que dispõe o art. 201, § 4º, da Constituição e art. 41, Inciso I,
da Lei n. 8.213/91, onde “é assegurado o reajustamento dos benefícios para
preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real da data de sua concessão”.
(BRASIL. Previdência Social, 2007).
Esta política de reajuste adotada pela Previdência Social tem sido
constantemente questionada quanto à sua capacidade em manter o valor real dos
benefícios
comparativamente
ao
número
de
salários
mínimos
que
estes
representavam à época da concessão. Obviamente, se o salário mínimo aumenta
mais do que os demais benefícios, o valor destes, em salários mínimos, diminui, mas
isso não quer dizer que houve deterioração do poder de compra dos mesmos.
Conforme assinalado, no período em questão, houve a preservação do poder
aquisitivo dos que ganham mais que um salário mínimo e o aumento do poder de
compra dos que ganham o piso previdenciário.
Analisando-se um período mais longo, constata-se que a vinculação dos
benefícios previdenciários ao salário mínimo, no momento da concessão, não
garante a melhoria do poder aquisitivo do aposentado. Propostas nesse sentido
desvirtuam a função original do piso salarial, transformando-o em uma espécie de
unidade de referência de valor para os benefícios previdenciários, com o suposto
objetivo de assegurar o poder de compra destes, o que de fato não ocorre.
179
A este propósito, Marina Vazques Duarte afirma que, após a obtenção da
renda mensal inicial, o valor do benefício deverá ser reajustado periodicamente de
modo a preservar o valor real do benefício. (DUARTE, 2005, p. 97).
Desde 1997, os benefícios vinham sendo reajustados em junho de cada
ano (art. 11 da Lei n. 9.711/98). A Lei n. 10.699, de 09 de julho de 2003, alterou o
caput do artigo 41 da Lei de Benefícios, determinando o ajuste anual, que passaria a
ser na mesma data de reajuste do salário mínimo em percentual a ser definido e
regulamentado.
Posteriormente, a Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006,
convertida na Lei n.11.430, de 26 de dezembro de 2006, revogou o artigo 41 e fez
inserir, no texto da Lei 8.213/91, o art. 41-A, que assim dispõe em seu caput:
Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado,
anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de
acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento,
com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, apurado
pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.
(BRASIL. Lei n. 8.213, 1991).
Castro e Lazzari (2007, p. 420) ainda ensinam que segundo a exposição
de motivos da medida provisória, a indicação para utilização do INPC se deu em
razão deste índice ser o que melhor reflete o poder de compra dos trabalhadores na
faixa de 1 a 8 salários mínimos, onde se insere a totalidade dos segurados do
regime Geral de Previdência Social.
Registre-se, aqui, que o benefício reajustado não poderá exceder o limite
máximo do salário de benefício da data do reajustamento, e nem tampouco poderá
ser inferior a um salário mínimo, ressalvados os casos de aposentadoria por
invalidez, a qual poderá ser acrescida no percentual de 25%. (CASTRO; LAZZARI,
2007, p.420).
180
6 DA PERDA INTERCORRENTE RESULTANTE DA CORREÇÃO ANUAL DOS
PROVENTOS – UM PROBLEMA SOCIAL BRASILEIRO
Este capítulo tem como objetivo refletir sobre questões pertinentes à perda
intercorrente resultante da correção anual dos proventos, tida como um problema
social brasileiro.
Iniciar-se-á o estudo retratando a perda do poder aquisitivo dos benefícios
previdenciários, para, em seguida discorrer sobre a Previdência Social na
atualidade, enfocando o mito do déficit da Previdência. Na seqüência, tratar-se-á
sobre as ações revisionais de benefícios, incluindo a recomposição de valores, bem
como se apresenta as decisões dos Tribunais. Para finalizar o capítulo, são
apresentadas as formas de recomposição do valor real dos benefícios do RGPS
concedidos a partir da vigência da Lei n. 8.213/91, tendo, assim, uma visão geral do
assunto tratado neste capítulo.
6.1 O Problema Social Brasileiro – A perda do Poder Aquisitivo dos Benefícios
Previdenciários
Com a Carta Constitucional de 1988, novas garantias sobrevieram aos
segurados da Previdência Social. Como visto nos capítulos anteriores, nos artigos
194, 201 e 202 estão esculpidas as principais garantias, bem como aquela disposta
no artigo 58, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.
Conforme também relatado no presente trabalho, os referidos dispositivos
constitucionais asseguram a irredutibilidade do valor dos benefícios (art. 194, IV),
com renda mensal nunca inferior ao salário mínimo, bem como o reajustamento de
181
forma a que lhes seja assegurada a preservação, em caráter permanente, do valor
real (art. 201, § 4º).
Vale aqui lembrar que, como forma de restabelecer o poder aquisitivo dos
benefícios previdenciários, a Carta Magna de 1988 determinou a recomposição em
número de salários mínimos que os benefícios previdenciários tinham na data de
sua concessão (art. 58, do ADCT). O parágrafo único do referido dispositivo
determinou a sua eficácia a partir do sétimo mês da promulgação da Carta Magna.
Tal reajuste serviu de critério até dezembro de 1991, data em que entrou em vigor o
Plano de Benefícios da Lei n. 8.213/91.
Atualmente, com a implantação do Plano de Benefícios da Previdência
Social (Lei n. 8.213/91), em dezembro de 1991, e, por conseguinte, com a
introdução do reajuste proporcional do artigo 41, II, da Lei n. 8.213/91, os benefícios
previdenciários vêm sofrendo defasagens em seu poder aquisitivo, conforme se
pode apreciar na Tabela 1 a seguir, que apresenta um comparativo entre o reajuste
do salário mínimo com o reajuste dos benefícios previdenciários do RGPS.
Mês/ Ano
04/2000
04/2001
04/2002
04/2003
04/2004
04/2005
04/2006
04/2007
TOTAL
Salário Mínimo
R$ 151,00
R$ 180,00
R$ 200,00
R$ 240,00
R$ 260,00
R$ 300,00
R$ 350,00
R$ 380,00
%
11,0294
19,2052
11,111
20,0000
8,3333
15,38
16,667
8,57
110,296
Mês/ Ano
06/2000
06/2001
06/2002
06/2003
06/2004
06/2005
06/2006
06/2007
TOTAL
%
5,81
7,66
9,20
19,71
4,53
6,355
5,01
3,30
61,575
Tabela 1. Comparativo entre o Reajuste do Salário Mínimo com o Reajuste dos
Benefícios Previdenciários do RGPS
Fonte: FEAPESC (2007)
Cumpre aqui relembrar que a norma que dispõe sobre o reajuste dos
benefícios previdenciários se presta para tutelar direito fundamental, pelo que o
182
legislador ordinário, ao exercer o papel conformador, ainda que possa interferir com
subjetividade,
deve
observar
os
balizamentos
determinados
pelo
sistema
constitucional, em especial o princípio da proporcionalidade.
A partir da implantação do Plano de Benefícios da Previdência Social, os
benefícios previdenciários foram, paulatinamente, perdendo o seu poder aquisitivo,
em relação ao número de salários mínimos, justamente por não mais se
enquadrarem no reajuste concedido ao salário mínimo. Essa realidade vem
representando, hodiernamente, um dos maiores problemas de nossa sociedade, que
necessita urgentemente de uma solução.
Poder-se-ia
apenas
afirmar
que
a
defasagem
dos
benefícios
previdenciários é observada a olhos vistos, pois os benefícios, até dezembro de
1991, quando lhes foram assegurados o reajuste do artigo 58, do ADCT, tinham o
mesmo número de salários mínimos da época de suas concessões, e, atualmente,
as rendas mensais correspondem a número de salários mínimos muito inferior ao do
início do seu pagamento.
É necessário aqui que se relembre o que foi exposto no capítulo anterior
sobre a contribuição dos Segurados para o Regime Geral de Previdência Social, que
sempre teve como parâmetro o salário mínimo, uma vez que o Decreto 66/66
estabelecia como limite máximo o valor de 10 salários mínimos. No ano de 1973,
chegou-se a 20 salários mínimos. Posteriormente, o Decreto-lei n. 2.351/87 retornou
ao patamar de 10 salários mínimos. Na seqüência, com o advento da Lei n.
8.212/91, tinha-se um limite aproximado a 10 salários mínimos. (CASTRO; LAZZARI,
2007, p. 213).
Assim,
diante
dos
ditames
constitucionais
acima
expendidos
e
considerando ser o direito à seguridade social um direito fundamental, sob a
183
situação hodierna dos benefícios previdenciários, questiona-se: será que os modelos
de reajustes, adotados a partir da implantação do Plano de Benefícios da Lei n.
8.213/91, respeitam os direitos de irredutibilidade e preservação do valor real dos
benefícios que a Carta Magna de 1988 protegeu? Bem como respeito à
fundamentalidade da Previdência Social?
Para fins de ilustração, pode-se comparar a relação de proteção
previdenciária a um contrato de seguro, uma vez que esta nada mais é que um
contrato de longo curso, mediante o qual uma das partes, o segurador, no caso o
Estado Brasileiro, por meio do RGPS, que se compromete a fornecer a indenização
(o benefício previdenciário), após o pagamento do prêmio (contribuição), durante
certo período, ao segurado (segurados e/ou seus dependentes econômicos),
ressalvados os riscos graves - invalidez ou morte - que podem abreviar o tempo de
contribuição.
Muitos Segurados honraram o contrato por trinta e cinco anos ou mais de
tempo de serviço e é de justiça social que percebam, a seu tempo, a
contraprestação que, de iure31 próprio, lhes é devida.
Em qualquer conversa, que se estabeleça com um cidadão que recebe
benefício da previdência social, sempre se ouvirá que na época em que ele se
aposentou recebia tantos salários mínimos, porém, agora, está recebendo muito
menos.
A comparação do beneficio ao número de salários mínimos é a maneira
mais fácil que o segurado tem para defender a existência da defasagem alegada.
Além de desconhecer outros argumentos, no seu entender, trata-se da regra mais
31
“De direito”. (PESSÔA, 1999, p. 144).
184
justa. Não deseja mais que a equivalência salarial. Tendo se aposentado com 5 ou
10 salários mínimos, quer continuar recebendo os 5 ou 10 salários para sempre.
Entretanto, poderia ser razoável - entendida a razoabilidade como meio e
escolha, dentre vários outros, para o alcance do fim constitucional, que o judiciário
adotasse critérios mais pertinentes de reajustamento dos benefícios previdenciários,
que os constantes na Lei de Benefícios para a realização do desiderato
constitucional.
6.2 A Previdência Social Hoje – O Mito do Déficit da Previdência
No último estudo realizado pela Associação Nacional dos Auditores
Fiscais da Receita Federal – ANFIP, que está publicado na “Análise da Seguridade
Social em 2006”, comprova que o déficit na Previdência é um mito, apesar de o
Governo afirmar também que um dos principais problemas do sistema, no momento,
se resume a um déficit gigantesco nas contas do orçamento da Previdência. Mas
isso não é verdade. A Seguridade Social é composta de políticas integradas de
previdência, assistência social e saúde, conforme a Constituição Federal. Essas
áreas não podem ser avaliadas isoladamente. Como o Governo não obedece aos
preceitos constitucionais, a forma de construção do déficit começa na escolha do
que será considerado receita e despesa. Somente em 2006, o conjunto de receitas
da Seguridade Social superou o das despesas em quase R$ 48 bilhões.
Segundo o referido estudo, propagar o déficit da Previdência continua
sendo um importante instrumento para legitimar o corte dos direitos de seus
segurados, pois estudos comprovam que a Previdência Social não é deficitária,
embora afirmem que existem desvios de recursos destinados à Seguridade para
185
pagamentos de encargos da dívida pública, além do desvio de recursos que a União
repassa para despesa de programas de outros ministérios. (ANFIP, 2007, p. 48).
O mito do déficit surgiu justamente por considerar, para a pasta da
Previdência Social, apenas as receitas das contribuições de trabalhadores e
empresas sobre salários e as substitutivas (simples, contribuição rural), ignorando as
demais fontes de receitas legalmente constituídas. Somente agora foi assumido pelo
Governo que uma parcela da Contribuição Provisória sobre Movimentação
Financeira - CPMF é constitucionalmente destinada ao financiamento do Regime
Geral de Previdência Social - RGPS.
Os especialistas previdenciários, quando constroem suas teorias,
esquecem de citar alguns fatores que penalizam o sistema previdenciário, como a
extinção da política de reajustes salariais, terceirização do trabalho, precarização do
emprego, renúncias e isenções fiscais, sonegação, fraude, falta de crescimento
econômico e desemprego.
Esquecem-se de dizer, também, que não há recursos do Orçamento
Fiscal para financiar benefícios previdenciários, embora essa seja uma previsão
constitucional. A ANFIP e a Fundação ANFIP alertam que são falsos os argumentos
que associam a falta de investimentos em infraestrutura urbana, estradas, geração
de energia e educação, aos pagamentos da Previdência Social. Também são falsas
as notícias que falam do esforço do Tesouro Nacional para bancar a Previdência. Há
ainda o desvio de finalidade, que é promover superávit fiscal com recursos da
Seguridade Social e, pior do que isso, é negar o direito à saúde e à assistência
social para aumentar ainda mais esse superávit.
Esse falso déficit da previdência seria transformado em capacidade de
reservas se a política econômica em curso permitisse ao país crescer mais e por um
186
período prolongado. Esse chamado déficit vem sendo artificialmente aumentado, e é
escondido da sociedade o fato de que ele advém do não-crescimento, resultado de
uma política econômica que privilegia o setor financeiro, que hipervaloriza os ganhos
de juros frente aos da produção, que deteriora as condições de trabalho, penaliza o
emprego, os salários e o lucro das empresas produtivas.
Se todas essas questões pudessem ser analisadas pela sociedade,
provavelmente o discurso reformista fosse percebido como uma estratégia para
ampliar exigências e limitar a capacidade do Estado em ofertar proteção social como
um bem público.
Resta comprovado, por estudos da ANFIP (2007), que o discurso do
déficit da Previdência vem sendo artificialmente aumentado, apenas para justificar a
negatória da devida prestação Estatal com relação aos Benefícios previdenciários,
mantendo,
assim,
seus
reais
valores
da
data
da
concessão,
conforme
Constitucionalmente previsto. Pode-se dizer que é muito pior do que isso; é negar
ao cidadão o direito à saúde, à assistência social, subtraindo-se direitos
previdenciários de natureza fundamental.
6.3 Ações Revisionais de Benefícios – Recomposição de Valores – Decisões
dos Tribunais
A grande maioria das demandas judiciais previdenciárias, no momento
atual, decorre da instabilidade legislativa existente em nosso país. As ações
previdenciárias, em geral, são provocadas por alterações legislativas que modificam,
ou podem modificar, a situação dos segurados aposentados pela Previdência Social.
187
Com a queda constante do valor do beneficio, a partir dos índices
indicados em lei, sucessivas foram as ações judiciais buscando a revisão do valor
dos benefícios.
Nos últimos anos, o que se tem percebido, é que grande parte das
demandas que tem conseguido alguma recomposição para os valores dos
benefícios se encontra ligada mais à aplicação de critérios e índices associados à
revisão da renda mensal inicial, do que a própria revisão do beneficio.
Como exemplo, cita-se a aplicação da Súmula 260 do extinto TFR,
aplicação do percentual do IRSM de fevereiro de 1994 ao cálculo da renda mensal
inicial, correção monetária dos salários-de-contribuição pela ORTN/OTN – Súmula
02, que seguem representando boa parte do volume das ações revisionais
atualmente ajuizadas perante a Justiça Federal.
a) Aplicação do IRSM de fevereiro de 1994 no período básico de cálculo:
O direito à aplicação do IRSM no período básico de cálculo, só deve ser
conhecido quando a parte autora tiver obtido a concessão do benefício com a
consideração da competência de fevereiro de 1994 em seu PBC.
O artigo 21, §1º, da Lei n. 8.880/94, determinou a correção dos saláriosde-contribuição para fins de conversão, nos seguintes termos, in verbis:
Art. 21. Nos benefícios concedidos com base na Lei nº 8.213 de 1991, com
data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será
calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-decontribuição expressos em URV.
§1º Para fins do disposto neste artigo, os salários-de-contribuição,
referentes às competências anteriores a março de 1994, serão corrigidos,
monetariamente, até o mês de fevereiro de 1994, pelos índices previstos
no art. 31 da Lei nº 8.213, de 1991, com as alterações da Lei nº 8.542, de
1992, e convertidos em URV, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente
em URV no dia 28 de fevereiro de 1994. (LEIRIA, 2007, p. 25)
188
A contar pelo texto do supracitado artigo, é possível se observar que tal
disposição prevê o cômputo do salário-de-contribuição de fevereiro de 1994 com a
aplicação da correção devida na parcela, ou seja, o índice do IRSM nesse mês (Lei
n. 8.542/92). Isso porque a expressão “até o mês de fevereiro de 1994”, claramente,
contempla a consideração da variação da correção monetária nesta competência. É
a inclusão desse indexador que é contestada pelo INSS.
Contudo, não poderia haver entendimento diverso, eis que, a partir da
promulgação da Constituição Federal, os benefícios passaram a ser calculados com
base nos trinta e seis salários-de-contribuição, integrantes do período básico de
cálculo, corrigidos monetariamente, em conformidade com os arts. 201, § 3º, e 202
da Lei Maior, tendo a legislação ordinária estipulado os índices aplicáveis para tanto,
nos termos do art. 31 da Lei n. 8.213/91, substituído pelo art. 9º da Lei n. 8.542/92, e
este pelas alterações posteriores.
Assim sendo, deve ser aplicado, no salário-de-contribuição de fevereiro de
1994, o índice de correção do IRSM, apurado na competência, para cálculo da renda
mensal inicial do benefício, em face de disposição legal.
Atualmente, esta posição é pacífica no Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, no seguinte sentido:
PREVIDENCIÁRIO. IRSM EM FEVEREIRO DE 1994 - SALÁRIOS-DECONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INDEXADORES A INCIDIR
NA CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
1. Deve ser aplicado na correção do salário-de-contribuição de fevereiro de
1994 o índice do IRSM do mesmo mês (art. 21, §1º da Lei nº 8.880/94 e
arts. 201, §3º e 202 da Constituição Federal), para fins de apuração da
renda mensal inicial dos benefícios.
2. Correção monetária, inclusive para período anterior ao ajuizamento da
ação, na forma da Lei n° 6.899/81.
3. A correção monetária deve orientar-se pelos indexadores das URV/IPCR/INPC/IGP-DI/INPC.
4. Juros de mora contados a partir da citação, incluindo-se as parcelas
vencidas até a data daquele ato processual.
5. Em ações previdenciárias, a verba honorária de 10% sobre o valor da
condenação está adequada ao disposto no artigo 20, parágrafo 4°, do
189
Código de Processo Civil. (AC 1999.71.00.025878-7/PR – DJ.: 28.06.2000
– Relatora Juíza Maria Lúcia Luz Leiria – Unânime – 5ª Turma – TRF/4R)
Tal posicionamento é consonante com o julgamento dos Embargos
Infringentes (EI) e n. 1998.04.01.047649-3/SC, pela 3ª Seção, em data de
17.11.1999, tendo sido publicado no Diário da Justiça em 15.12.1999. Também no
mesmo sentido, os EI 1998.04.01.077422-4/SC e EI 1999.04.01.025601-1/SC,
julgados na mesma data. (LEIRIA, 2007).
b) Aplicação do teto previsto nos arts. 29, § 2º e 33 da Lei 8213/91:
Segundo Leiria (2007), grande número de ações, referentes ao
denominado teto do salário-de-benefício, ou seja, à existência ou não de limitadores
a todas as operações que resultam no valor inicial do benefício previdenciário, vem
sendo ajuizadas.
Pelo fato de as normas infraconstitucionais relativas ao sistema
previdenciário estarem inseridas em contexto amplo, faz com que o aplicador da lei,
num primeiro passo, tenha que enfrentar a sistematização das normas para que não
retire de dispositivos isolados o comando do legislador para aplicar ou não qualquer
teto limitador ao cálculo do qual resultará o valor de benefício a ser concedido.
(LEIRIA, 2007).
De acordo com a supracitada Juíza:
Ora, sendo constitucionalmente previsto que o sistema previdenciário
atenda ao princípio da reciprocidade entre contribuição e prestação (art.
201), os limites impostos pelo art. 136 da Lei n. 8.213/91 não implicam
afronta ao art. 202 da Constituição Federal, ou seja, à preservação do valor
real do benefício, porque justamente esta preservação está em linha direta
com a correção dos salários-de-contribuição e atrelada aos critérios da lei
regulamentadora, por expressa disposição constitucional. (LEIRIA, 2007,
p.26).
190
Continuando sua explanação, Leiria (2007) afirma que a Constituição
Federal, em seu art. 201, § 2º, refere que "é assegurado o reajustamento dos
benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme
critérios definidos em lei". A expressão "critérios definidos em lei" permite a fixação
de tetos à renda mensal inicial.
Assim, Leiria (2007) chega à conclusão de que inexiste ilegalidade no
procedimento do INSS em observar o teto de benefício nos termos dos arts. 33 e 29,
§ 2°, da Lei n. 8.213/91, não ferindo, então, o princípio constitucional da preservação
do valor real do benefício. Contudo, deve ser observado o correto momento para
aplicação do teto, conforme se vê do disposto no art. 26 da Lei n. 8.870/94, in verbis:
Art. 26. Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213/91, de 24 de
julho de 1991, com data de início entre 5 de abril de 1991 e 31 de
dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre o
salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-decontribuição, em decorrência do disposto no § 2° do art. 29 da referida lei,
serão revistos a partir da competência abril de 1994, mediante a aplicação
do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste
artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.
Parágrafo único. Os benefícios revistos nos termos do caput deste artigo
não poderão resultar superiores ao teto do salário-de-contribuição vigente
na competência de abril de 1994. (LEIRIA, 2007, p. 27)
Na concepção de Leiria (2007), este dispositivo veio estabelecer a correta
forma de aplicação dos tetos limitadores da renda mensal inicial. Até então, o
referido teto de benefício era aplicado antes de finalizadas todas as operações
matemáticas para apuração do valor inicial do benefício, isto é, no momento em que
se obtinha a média do período básico de cálculo (salário-de-benefício) e antes de
aplicado o devido coeficiente, o que diminuía, sensivelmente, o valor do benefício.
Desse modo, o citado artigo dirimiu as dúvidas existentes sobre o correto
momento de aplicação do teto limitador disposto nos arts. 33 e 29, § 2°, da Lei n.
8.213/91.
Portanto,
tomando-se
como
base
para
aplicação
das
normas
previdenciárias o sistema de contribuição e prestação, e aplicando-o de acordo com
191
a interpretação sistemática de todo o Plano de Custeio e Benefícios da Previdência
Social, a norma do art. 136 da Lei n. 8.213/91 deve ser aplicada em conjunto com o
disposto no artigo anterior da mesma Lei, o que nos remete à inexistência de teto
limitador para a primeira operação, ou seja, para o cálculo do salário-de-benefício,
quando, então, somam-se todos os salários-de-contribuição. (LEIRIA, 2007).
Ademais, continua Leiria (2007), não há possibilidade de se interpretar
literalmente o disposto no artigo 26 da Lei 8.870/94 sem que se macule o princípio
maior da isonomia dos segurados. Ora, se dita lei veio corrigir a inadequação da
aplicação pura e simples do teto limitador do artigo 29, parágrafo 2º, da Lei n.
8.213/91, para os benefícios com início entre 5 de abril de 1991 e 31 de dezembro
de 1993, é porque se verificou que, na forma em que vinha sendo aplicado o
dispositivo, não se mantinha a reciprocidade entre a contribuição e a prestação (art.
201 da Constituição Federal). Daí que somente a aplicação da limitação após todas
as operações matemáticas necessárias à apuração da renda mensal inicial é que é
capaz de preservar o princípio da reciprocidade, e tal deve ser aplicado a todos os
benefícios em nome da isonomia e para que seja atendida a efetiva reciprocidade
entre contribuição e prestação.
Não há, pois, como se distinguir as situações apenas com a discriminação
na data de início do benefício. Sob uma ótica sistemática parece melhor a posição
de que a limitação da renda mensal inicial é constitucional e deve ser aplicada após
todas as operações matemáticas necessárias à apuração da renda mensal inicial, ou
seja, após a aplicação do coeficiente correspondente ao benefício.
O posicionamento de Leiria (2007) reside no fato de que não há lógica na
dupla aplicação do teto, medida que prejudica segurados que contribuíram com
valores maiores que outros e, ao final, terão benefícios de valores menores ou iguais
192
a estes. Isto pode ocorrer no caso em que o valor do salário-de-benefício obtido
(primeira fase do cálculo) é bem superior ao teto, mas que, no cálculo da renda
mensal inicial (segunda fase), deverá sofrer incidência de um percentual de, por
exemplo, 70%. Se não fosse aplicada a primeira operação, a renda mensal inicial
poderia resultar inferior ao teto, mesmo que o salário-de-benefício fosse superior. Ou
seja, um segurado que contribuiu com valores significativamente maiores, em razão
da aplicação do teto, já no primeiro momento, restaria prejudicado. Aplicando-se o
teto já no primeiro momento, cria-se um limitador mesmo antes da apuração final do
valor do benefício, tornando inócua a aplicação do teto num segundo momento.
Contudo, não se pode acreditar que o legislador estabeleceria uma
segunda aplicação do teto por mera formalidade. No entanto, a posição dominante
hoje é a de que o teto deve ser aplicado pela interpretação literal e restrita da lei,
conforme o julgado abaixo:
EMBARGOS INFRINGENTES. TETO. ART. 29, § 2º, DA LEI Nº 8.213/91.
1. Inexistência de inconstitucionalidade na aplicação dos tetos limitadores
dos benefícios previdenciários. Precedentes da 3ª Seção e do Egrégio STJ.
2. A aplicação do teto do art. 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 deve dar-se nos
exatos termos propostos
pelo referido dispositivo. Voto vencido no sentido de sua aplicação após
todas as operações matemáticas necessárias à apuração da renda mensal
inicial.
3. A observância do aludido teto-limitador não interfere na observância da
regra ditada pelo art. 26 da Lei nº 8.870/94 para os benefícios concedidos
no período compreendido entre 5/4/91 e 21/12/93, regra esta que vem
sendo cumprida pelo Instituto Previdenciário.
(EIAC 95.04.44656-6/RS – TRF/4R - TERCEIRA SEÇÃO – DJU.:
05/04/2000 - Relator para acórdão JUIZA VIRGÍNIA SCHEIBE - Relator
JUIZ NYLSON PAIM DE ABREU - POR MAIORIA. Vencidos os juízes
NYLSON PAIM DE ABREU, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA E TADAAQUI
HIROSE, entendendo que o teto-limitador do benefício deve ser aplicado
somente após todas as operações necessárias à apuração da renda
mensal inicial.)
A esse respeito é de se atentar para o fato de que, em termos práticos,
naquelas situações em que o coeficiente de cálculo considerado é de 100% (cem
por cento), o valor encontrado será o mesmo, ainda que aplicada a limitação do valor
193
do benefício anteriormente à conclusão de todas as operações matemáticas. Nos
casos em que a média dos salários-de-contribuição encontrada é inferior ao teto do
salário-de-contribuição, também não há que se fazer ponderações a respeito da
matéria, uma vez que jamais se poderá discutir acerca de aplicação do teto, exceto
em caso de significativa revisão quanto aos valores dos salários-de-contribuição.
c) Aplicação da Súmula 02 do TRF/4R:
Embora esta matéria diga respeito à discussão muito antiga, vale a pena
abordá-la rapidamente, tendo em vista o disposto na Súmula n. 85 do Superior
Tribunal de Justiça, afirmando que a prescrição qüinqüenal não atinge o fundo de
direito, mas somente as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à
propositura da ação, in verbis:
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure
como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado,
a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio
anterior à propositura da ação. (apud LEIRIA, 2007, p.29).
Segundo a Juíza, os benefícios em questão, aqui, são aqueles concedidos
sob a égide da CLPS, posteriores à instituição da ORTN como indexador, e
anteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988. O objeto das ações é a
revisão da renda mensal inicial. Entende-se, nesses casos, que a correção dos
salários-de-contribuição anteriores aos doze últimos meses (uma vez que se
corrigiam monetariamente somente os primeiros 24 dos 36 meses pertencentes ao
período básico de cálculo) deve ser feita pela variação das ORTN/OTNs, porque
aplicável à espécie o artigo 1° da Lei n. 6.423/77. De outra forma, estar-se-ia
lesando o beneficiário, sobre o qual continuariam a incidir os malefícios da economia
inflacionária. Assim firmou-se a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, conforme se vê da Súmula n. 2:
194
Para cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no
regime precedente à Lei n° 8.213 de 24 de julho de 1991, corrigem-se os
salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação
nominal da ORTN/OTN. (apud LEIRIA, 2007, p.30).
A Juíza entende, ainda, como aplicável ao benefício de aposentadoria
especial, a Súmula n. 2 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, tendo em vista o
benefício referido ser espécie de aposentadoria por tempo de serviço. Não se aplica
a correção monetária aos salários-de-contribuição, considerados no cálculo da renda
mensal inicial dos benefícios de aposentadoria por invalidez e pensão, concedidos
anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988, uma vez que quanto
a estes benefícios, segundo a CLPS, o período básico de cálculo correspondia a
“1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses
imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 12
(doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses” (art. 21, inc. I, § 1º),
não comportando correção monetária. (LEIRIA, 2007, p.30).
Dentre as ações que buscaram a recomposição do valor dos benefícios
previdenciário, tem-se a aplicação do art. 58 do ADCT; a revisão da conversão dos
benefícios em URV (ocorrida em março de 1994); a revisão dos benefícios pela
aplicação do IGPDI, bem como a almejada recomposição pelo número de salários
mínimos. Veja-se:
a) Revisão da forma de conversão dos benefícios em URV:
A controvérsia acerca da matéria surgiu com a interpretação de que o
disposto no artigo 20, I, da Lei n. 8.880/94 contemplava inconstitucionalidade na
expressão “valor nominal”, contida no referido artigo, uma vez que a Constituição
Federal de 1988 assegura a preservação do valor real dos benefícios.
195
Até a entrada em vigor da Lei n. 8.880/94 vigia o sistema de reajustes
quadrimestrais disposto na Lei n. 8.542/92 e Lei n. 8.700/93. Dispunha o art. 9º da
Lei n. 8.542/92:
Art. 9º - Os benefícios de prestação continuada da Previdência Social
serão reajustados nos seguintes termos:
I - no mês de setembro de 1993, pela variação acumulada do IRSM do
quadrimestre anterior, deduzidas as antecipações concedidas nos termos
desta Lei;
II - nos meses de janeiro, maio e setembro, pela aplicação do FAS, a partir
de janeiro de 1994, deduzidas as antecipações concedidas nos termos
desta Lei. (apud LEIRIA, 2007, p.21).
A Lei 8.542/92 estabeleceu, então, o reajuste quadrimestral, observando a
variação do IRSM, para os benefícios previdenciários. A Lei 8.700/93, por sua vez,
alterando a anteriormente citada, estabeleceu a antecipação do reajuste no
percentual excedente a 10% da variação do IRSM, deixando para o final do
quadrimestre as diferenças restantes, correspondentes aos 10% verificados no
período.
Deste modo, ainda que se tenha aplicado o redutor previsto na Lei n.
8.700/93, nos meses de novembro e dezembro de 1993, as diferenças devidas
foram acrescidas nos proventos de janeiro de 1994, quando do reajuste
quadrimestral, não existindo, quanto a estes meses, diferenças a considerar quando
da conversão para URV.
Contudo, a conversão em URV disposta na Lei n. 8.880/94, ainda incluiu
em seu cálculo os meses de janeiro e fevereiro de 1994, nos termos do seu art. 20,
que dispõe:
Art. 20 - Os benefícios de prestação continuada da Previdência Social são
convertidos em URV em 1º de março de 1994, observado o seguinte:
I - dividindo-se o valor nominal, vigente nos meses de novembro e
dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994 pelo valor em cruzeiros
reais do equivalente em URV do último dia desses meses,
respectivamente, de acordo com o Anexo I desta Lei; e
II - extraindo-se a média aritmética dos valores resultantes do inciso
anterior. (apud LEIRIA, 2007, p.22).
196
Desta forma, Leiria (2007) concluiu que os segurados, efetivamente,
sofreram prejuízo, para efeitos de conversão em URV do valor dos benefícios no
referente a janeiro e fevereiro de 1994, porque a diferença a que fariam jus ao final
do quadrimestre não foi computada no valor considerado para a referida conversão.
A Juíza considerou, ainda, a partir disso, que os segurados com benefício
anterior a novembro de 1993 faziam jus à revisão na forma de conversão do
benefício em URV. A unificação da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região se deu com a decisão do Plenário desta Corte no julgamento da Argüição de
Inconstitucionalidade n. 97.04.32540-1, em sessão de 03 de agosto de 1998,
quando se entendeu pela exclusão da palavra "nominal" do inciso I do art. 20 da Lei
n. 8.880/94, tendo em vista a inconstitucionalidade da mesma, frente à previsão de
manutenção do valor real constante na Constituição Federal. (LEIRIA, 2007).
A discussão no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a partir de então,
passou a dar-se relativamente aos indexadores aplicáveis em tal conversão, uma
vez que, se a aplicação dos percentuais no cálculo seria integral, haveria de se
considerar as antecipações também de forma integral, alterando os percentuais
envolvidos. Lançaram-se, então, diversas dúvidas, de caráter mais contábil do que
jurídico. (LEIRIA, 2007).
A contadoria do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, atendendo
solicitação de um de seus Juízes, emitiu parecer contábil demonstrando que, no mês
de janeiro, dever-se-ia aplicar o índice do FAS, consideradas integralmente as
antecipações, e não o IRSM integral, que se aplicava nos demais meses (novembro,
dezembro e fevereiro). (LEIRIA, 2007).
197
Observe-se, ainda, que o referido Tribunal considera incabível a aplicação
do valor da URV apurado no primeiro dia de cada um dos meses integrantes do
quadrimestre utilizado para fins de conversão do benefício. (LEIRIA, 2007).
A Lei n. 8.880/94, no seu artigo 20, inciso I, prevê, claramente, que a
conversão do benefício efetuar-se-á pela divisão dos valores do quadrimestre
novembro/93 a fevereiro/94 "pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV
do último dia desses meses". (LEIRIA, 2007, p. 22).
b) Revisão dos benefícios em maio de 1996 pelo IGP-DI:
Até o ano de 1996, havia previsão legal, para revisão periódica dos
benefícios previdenciários, da utilização do INPC como indexador. Ocorreu que, em
abril de 1996, o Governo Federal editou a MP 1415/96, determinando que a revisão
fosse efetuada pelo indexador IGP-DI. Uma avalanche de ações desabou sobre a
justiça federal, sob o argumento de que não poderia ter sido modificado o indexador
de reajuste (que teria redundado numa perda de aproximadamente 2%) por medida
provisória, e que tal alteração não respeitava o princípio da irredutibilidade dos
benefícios, bem como que não preservava seu valor real. (LEIRIA, 2007).
Todavia, tal tese não vingou por vários motivos, dentre os quais, Leiria
(2007, p. 23) cita a preservação do “valor real dos benefícios previdenciários”,
assegurado na Constituição Federal, é conceito que está em linha direta com o que
determina a lei infraconstitucional, já que o próprio legislador constitucional assim
dispôs.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 194, parágrafo 1º, no inciso
IV, e artigo 201, parágrafo 2º, consagra a irredutibilidade do valor do benefício e a
preservação do seu valor real. Entretanto, é atribuída ao legislador ordinário a tarefa
198
de elaboração da lei, ao mencionar, no parágrafo único do artigo 194, que compete
ao Poder Público, "nos termos da lei", organizar a seguridade social. E mais, quando
traça as linhas mestras dos planos de previdência social, que atenderão, "nos
termos da lei", entre outros, o mandamento de que aos benefícios previdenciários
são assegurados os reajustes para preservar-lhes, "em caráter permanente”, o valor
real, “conforme critérios definidos em lei". (LEIRIA, 2007, p.23).
O já referido parágrafo 2°, do artigo 201, da Constituição Federal,
autorizou que o legislador ordinário editasse os Planos de Benefícios da Previdência
Social e outorgou-lhe competência para fixar os critérios. Utilizando-se desta
competência, fixou como critério para preservação em caráter permanente do valor
real dos benefícios que lhes fossem assegurados os reajustes tendentes a preservar
o valor real da data de sua concessão – aqui o critério escolhido pelo legislador
ordinário (art. 41, I, Lei n. 8.213/91). No artigo 41, inciso II, da Lei n. 8.213/91,
modificado pela Lei n. 8.542/92, foi escolhido o critério que observasse a data do
início de cada benefício critério proporcional. (LEIRIA, 2007).
Desse modo, perfeitamente legal a alteração de indexador. Cabe, neste
ponto, indagar se tal forma de reajustamento não descumpre o preceito
constitucional que determina seja preservado o valor real dos benefícios. Neste
sentido, é de se ressalvar, mais uma vez, que o valor real a ser preservado é o valor
real da lei ordinária. Ou seja, o valor real do benefício é o valor da lei, porque
atribuída ao legislador ordinário tal competência e este fixou o valor da concessão. O
valor real a ser preservado, então, é o valor da lei ordinária. Tal valor é preservado
pela sistemática de reajustes introduzida pelo Plano de Benefícios da Previdência.
Assim, a lei, em sentido material, é que vai determinar e estabelecer as
regras de reajuste dos benefícios. A medida provisória, enquanto lei em sentido
199
material, é o veículo formal posto à disposição do Poder Executivo para regular os
fatos, atos e relações do mundo fático, desde que obedecidos os critérios de
urgência e necessidade que, no entendimento do Supremo Tribunal Federal,
dependem do poder discricionário do Presidente da República, nos expressos
termos do artigo 62 da Constituição Federal. Portanto, não há como deixar de
reconhecer a força vinculante da medida provisória. (LEIRIA, 2007).
c) Vinculação do valor dos benefícios ao salário mínimo e aplicação do art. 58
do ADCT da CF/88:
Segundo Leiria (2007), as reclamações de reajuste de benefícios, que têm
como competência contestada os meses de maio ou junho, possuem, todas, a
mesma natureza, qual seja, o repasse aos benefícios previdenciários do reajuste
proporcionado ao salário mínimo.
Ocorre que, conforme vem decidindo o Tribunal Regional Federal da 4ª
Região (AC 97.04.71153-0/RS, 6ª Turma, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu, DJ 05-051999, p. 579; REO 97.04.26872-6-RS, Rel. Juiz Edgar Lippmann Júnior, DJ 28-041999, p. 1392; AC: 1998.04.01.056670-6, Rel. Juiz João Surreaux Chagas, DJ 3103-1999, p. 388, entre outros), inexiste vinculação do valor dos benefícios
previdenciários ao salário mínimo. Inobstante isto tenha sido decidido pelo Tribunal,
a própria Constituição Federal de 1988 proíbe a utilização do salário mínimo como
indexador para quaisquer fins (art. 7º, IV). Muitas vezes, aliás, esta vinculação é
pleiteada como um pedido autônomo, invariavelmente improcedente, exceto pelos
poucos casos nos quais se comprova não ter sido corretamente aplicado o art. 58 do
ADCT, e somente quanto aos benefícios já existentes na data da promulgação da
Constituição Federal de 1988. (LEIRIA, 2007).
200
O art. 58 do ADCT foi dispositivo de atuação temporária (por óbvio) que,
durante a transição entre o regime da CLPS e o da Lei 8213/91, mais precisamente
entre abril de 1989 e dezembro de 1991, indexou o valor dos benefícios ao salário
mínimo, com base no valor, em salários mínimos, da renda mensal inicial de cada
benefício em vigor anteriormente a 5 de outubro de 1988. Atualmente são poucas as
ações ajuizadas contestando a aplicação do art. 58. (LEIRIA, 2007).
6.4 Formas de Recomposição do Valor Real dos Benefícios do RGPS
Concedidos a Partir da Vigência da Lei n. 8.213/91
Conforme visto, a manutenção do valor real dos benefícios, em
equivalência de números de salários mínimos, já foi questão apreciada e julgada
pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que tal vinculação não merece
prosperar por ofensa ao disposto no art. 7, IV da CF/88, que veda a vinculação do
salário mínimo para qualquer fim (RE n. 239.912/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Sepulvida
Pertence, julgado em 2.3.99, Informativo STF n.140, de 10.3.99). (CASTRO;
LAZZARI, 2007, p. 247).
Entretanto, entende-se que, apesar de já existir manifestação a este
respeito, também existe o fato de os benefícios previdenciários encontrarem-se
extremamente defasados após a sistemática de correção adotada pelo legislador
ordinário. É pacífico na jurisprudência que o artigo 58, do ADCT, restabeleceu o
valor real dos benefícios previdenciários, em caráter temporário, haja vista que os
reajustes até então propugnados definhavam o seu poder aquisitivo.
É de bom alvitre, neste momento, relembrar que, além da revisão
estatuída pelo referido preceito, o reajuste dos benefícios previdenciários ficaram
atrelados ao reajuste do salário mínimo até a implantação do Plano de Benefícios da
201
Previdência Social (Lei n. 8.213/91), ex vi do artigo 14 da Lei n. 7.787, de 30 de
junho de 1989.
Assim, diante de todo o exposto no presente trabalho, analisando-se os
ditames constitucionais acima expendidos e sob a situação hodierna dos benefícios
previdenciários, questiona-se: será que os modelos de reajustes adotados a partir da
implantação do Plano de Benefícios da Lei n. 8.213/91 respeitam os direitos de
irredutibilidade e preservação do valor real dos benefícios que a Carta Magna de
1988 protegeu?
Entende-se que não. Bem como se entende que a solução justa para o
reajuste dos benefícios previdenciários não pode ser outra, senão a de adotar o
salário mínimo como parâmetro de reajuste, ou seja, os benefícios não poderiam ter
o seu número de salários mínimos inferiores àqueles praticados na data de sua
concessão, mesmo que esta forma de correção seja realizada de modo transitório,
como o ocorrido durante a vigência do art. 58 do ADCT.
Este raciocínio, nada obstante, pode ser desacreditado pelo argumento de
que o artigo 7º, IV, da Constituição Federal veda a vinculação do salário mínimo
para qualquer fim. Entretanto, considera-se que a vinculação do número de salários
mínimos para o reajuste dos benefícios previdenciários pode enquadrar-se em uma
das liberalidades dispostas no mencionado dispositivo. O Pretório Excelso já se
pronunciou neste sentido, em matéria semelhante, nestes termos:
EMENTA: "AÇÃO DE ALIMENTOS. FIXAÇÃO DE PENSÃO
ALIMENTÍCIA COM BASE EM SALÁRIO MÍNIMO. ALEGAÇÃO DE
MALTRATO AO ARTIGO 7º, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL”.
- A fixação de pensão alimentícia tem por finalidade garantir aos
beneficiários as mesmas necessidades básicas asseguradas aos
trabalhadores em geral pelo texto constitucional.
- De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a
proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista no inciso IV do artigo 7º
da Carta Federal.
- Recurso extraordinário não conhecido.
(JSTF 159/227. Rel. Ministro ILMAR GALVÃO). (apud BRASIL. CÂMARA.
PEC-43, 2007).
202
Assim, como os benefícios previdenciários são de natureza alimentar, têm
por objeto atender às necessidades vitais básicas dos alimentados: moradia,
alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte, e não podem
perder o poder aquisitivo, não se vê qualquer óbice para que o salário mínimo seja
adotado como critério de reajuste dos benefícios previdenciários, ou ainda que seja
tão somente utilizado de forma também transitória para recompor as perdas salariais
dos benefício concedidos posteriormente a 1991.
Corroborando com o pretendido, encontra-se tramitando a Proposta de
Emenda à Constituição, apresentada pelo Deputado João Dado (PDT-SP), que dá
nova redação ao § 4º, do art. 201, da Constituição Federal, para vincular o reajuste
dos benefícios previdenciários à variação do salário mínimo, e fixa em dez salários
mínimos o valor do limite máximo dos benefícios pagos pelo Regime Geral de
Previdência Social, bem como assegura o reajuste dos benefícios do RGPS na
mesma data e com os mesmos índices aplicados ao salário mínimo. Estabelece,
como limite máximo para o valor dos benefícios, dez salários mínimos. Tal proposta
possui a seguinte justificativa:
A vinculação dos benefícios previdenciários ao valor do salário mínimo é a
maior das aspirações de aposentados e pensionistas da Previdência
Social. De fato, desde a data da concessão do benefício previdenciário é
com base nesse parâmetro, ou seja, no número de salários mínimos a que
corresponde o seu benefício, que o trabalhador inativo verifica se está
sendo mantido o valor real de sua aposentadoria ou pensão
A legislação previdenciária vigente prevê que os benefícios previdenciários
serão reajustados na mesma data de reajuste do salário mínimo, com base
em percentual a ser definido em regulamento, ou seja, por meio de Decreto
do Poder Executivo. Como a política que vem sendo adotada é a de
conceder reajustes superiores à inflação ao salário mínimo, percentuais
esses que são repassados apenas para os benefícios de valor
correspondente ao piso previdenciário, tem sido constante a revolta dos
aposentados e pensionistas ao constatarem que, a cada ano, estão
percebendo menos em número de salários mínimos. Apenas para
exemplificar, no ano de 2006, o percentual de reajuste aplicado ao salário
mínimo e, por conseqüência, ao piso previdenciário, foi de 16,67%,
enquanto os demais benefícios previdenciários foram reajustados em
apenas 5,01%.
Para reverter esse injusto quadro, propomos que seja alterada a redação
do § 4º, do art. 201, da Constituição Federal, para determinar que a data e
o índice de reajuste dos benefícios previdenciários sejam os mesmos
203
adotados para a atualização do salário mínimo. De ressaltar que essa
vinculação vigorou na Previdência Social, no período de maio de 1989 a
julho de 1991, por determinação contida no art. 58 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, tendo sido bem recebida pelos aposentados e
pensionistas.
Propomos, ainda, a vinculação do limite máximo dos benefícios pagos pelo
Regime Geral de Previdência Social - RGPS ao equivalente a dez salários
mínimos. Essa proposta já esteve contida nas Emendas Constitucionais n.
20, de 15 de dezembro de 1998, art. 14, e n. 41, de dezembro de 2003, art.
5º. Em ambas as Emendas, o teto de benefícios foi fixado,
respectivamente, em R$ 1.200,00 e R$ 2.400,00, valores correspondentes
à época de tramitação das referidas Emendas ao equivalente a dez
salários mínimos.
No caso da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, a demora de seu
trâmite no Congresso Nacional fez com que, na data de sua promulgação,
o valor do salário mínimo já estivesse alterado e o limite máximo dos
benefícios não mais correspondesse a 10 salários mínimos, mas a apenas
9,23 salários mínimos.
Quanto à Emenda Constitucional n. 41, de 2003, em sua promulgação, o
teto dos benefícios em reais correspondia a dez salários mínimos; no
entanto, já em maio de 2004, foi reduzido em número de salários mínimos,
uma vez que o salário mínimo foi reajustado em 8,33% e os demais
benefícios previdenciários, inclusive esse teto, foram reajustados em
apenas 4,53%.
Por considerarmos que um sistema previdenciário deva ser capaz de
assegurar a cobertura a segurados que percebam até dez salários
mínimos, estamos propondo a vinculação direta do teto de benefícios ao
valor equivalente a dez salários mínimos.
Ante o exposto, contamos com o imprescindível apoio de todos os
Senhores Parlamentares para aprovação da presente Proposta de Emenda
à Constituição. (BRASIL. CÂMARA. PEC-43, 2007, p. 2-3).
Atualmente, a referida proposta encontra-se tramitando junto à Comissão
de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados.
A questão do reajustamento dos benefícios não é questão política ou
econômica, mas sim questão de índole Constitucional, devendo ser tratada sob a
perspectiva do direito e não da economia ou da política.
Infelizmente, no entender do legislador ordinário, e também, atualmente,
no entender do judiciário, visto que até então tem se manifestado contrário às teses
de recomposição de perdas dos benefícios, o índice que mais se aproxima do
desejo legal é o INPC, o qual, conforme explanado no capitulo anterior, trata-se de
índice extraído pelo IBGE, o qual, entende-se, tem frustrado milhares de brasileiros,
que após anos de trabalho apostaram na Previdência Social.
204
À guisa de conclusão, gostar-se-ia apenas de expressar a importância dos
benefícios previdenciários para a sociedade. Deveras, o trabalhador, durante toda a
sua atividade laboral, anseia por uma aposentadoria digna de todo o seu trabalho
que prestou para a construção de sua família, de sua comunidade e de seu Estado.
Porém, quando se aposenta, o que ocorre é o aviltamento dos valores dos seus
benefícios previdenciários.
A discussão do índice ideal, para o reajustamento dos benefícios
previdenciários, não se trata de simples discussão de um percentual de variação,
mas sim de percentual que busque a recomposição da segurança jurídica,
atualmente abalada pela a eleição de percentuais desprovidos de fundamentação.
A solução está no ordenamento como um todo – e se seguridade é um
todo, e não apenas na Lei vista de forma isolada, o índice ideal para reajustamento
dos benefícios deverá partir da consolidação na mente de todos os que operam o
direito de que o melhor está na busca de critérios e índices mais consistentes para a
preservação do valor real dos benefícios, apoiando-se essencialmente no
fundamento da dignidade da pessoa humana.
205
7 CONCLUSÃO
Quando se inicia um trabalho de pesquisa, busca-se sua relevância social
e científica, a ponto de se considerar que, a partir dele, poderá ocorrer alguma
mudança. À medida que o trabalho de pesquisa vai se delineando, descobre-se que
os objetivos propostos possuem tamanho alcance no vasto mundo acadêmico. Uma
certeza, porém, permeia o trabalho de pesquisa, ele nasce de uma necessidade, de
um valor, de uma história de vida, da nossa própria história.
Tendo finalizado o trabalho, cumpre, ainda, elaborar as conclusões.
Referidas conclusões foram feitas com base nas conclusões de cada capítulo deste
trabalho, buscando fornecer ao leitor uma visão geral do assunto.
Para
responder
ao
objetivo
geral,
aqui
relembrado,
“Estudar o
reajustamento dos benefícios previdenciários do RGPS, a partir da análise da Lei
8.213/91 e dos artigos 194 e 201 da Carta Constitucional de 1988”, o estudo
propiciou um panorama detalhado acerca dos benefícios previdenciários do RGPS,
sustentado na Constituição Federal de 1988, por meio da normatização dos
Princípios Constitucionais Previdenciários e dos Direitos Fundamentais, também por
ela disciplinados. Para tanto, foi feita a análise da legislação pertinente ao
reajustamento dos benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS), no contexto do sistema Constitucional Brasileiro, em especial, no tocante
aos aspectos de violação a Princípios Fundamentais, em razão da não efetivação da
ordem constitucional disposta nos artigos 194 e 201 da Carta Constitucional de
1988.
206
Conforme visto no decorrer do trabalho, o direito à Previdência Social
definitivamente está consagrado como um direito fundamental, materialmente
catalogado como direito fundamental de segunda geração.
Quando foram estudados os princípios constitucionais que regem a
Previdência Social, restou claro que os comandos dispostos no texto Constitucional
devem influenciar as demais normas do sistema jurídico previdenciário.
Cumpre aqui relembrar que a norma que dispõe sobre o reajuste dos
benefícios previdenciários além de tratar-se de comando constitucional se presta
para tutelar o direito fundamental.
Desse modo, o problema no Brasil com relação à sistemática de
reajustamento dos benefícios previdenciários do RGPS reside não tanto na falta de
constitucionalização desses direitos, mas na falta de proteção e efetivação suficiente
deles.
Quanto ao primeiro objetivo específico: “Investigar o reajustamento dos
benefícios previdenciários frente aos dispositivos da Lei 8.213/91 e da Constituição
Federal de 1988”, o resultado deste objetivo foi reforçado pelos pensamentos dos
autores selecionados para este estudo, restando claro que o reajustamento dos
benefícios previdenciários frente aos dispositivos da Lei 8.213/91 e da Constituição
Federal de 1988, não asseguram a preservação, em caráter permanente, do
valor real dos benefícios.
O segundo objetivo específico relacionou-se a “Destacar aspectos da
legislação estudada, índices utilizados, inflação do período, capazes de contribuir
para a manutenção do poder aquisitivo dos benefícios previdenciários”. Neste
objetivo, chegou-se à conclusão de que os índices de reajustamento atualmente
praticados pela legislação ordinária não se prestam para garantir ao Segurado do
207
Regime Geral de Previdência Social a irredutibilidade do valor de seu benefício, nem
tampouco assegurar a preservação de seu valor real.
No que diz respeito ao terceiro objetivo específico: “Verificar se a
aplicação da legislação estudada não está violando os Direitos e Garantias
Fundamentais dos Segurados do RGPS”, constatou-se que, frente à eminente perda
de poder aquisitivo dos Benefícios Previdenciários, em razão de injusta forma de
correção,
está
sim
sendo
violado
o
direito
fundamental
assegurado
Constitucionalmente.
Sobre o quarto e último objetivo específico, qual seja: “Analisar a
constitucionalidade de proposta para uma nova forma de recompor o valor dos
benefícios previdenciários do RGPS”, ficou evidenciado que existem sim formas de
se recompor as perdas salariais dos benefícios previdenciários, ocorridas
posteriormente à implementação da lei de benefícios. Entretanto, tal mudança
deverá partir da consolidação na mente de todos os que operam o direito de que o
melhor está na busca de critérios e índices mais consistentes para a preservação do
valor real dos benefícios, apoiando-se essencialmente no fundamento da dignidade
da pessoa humana.
Diante do exposto, pode-se afirmar, então, que tanto o objetivo geral
quanto os objetivos específicos foram alcançados, acreditando-se que o trabalho
venha a servir de importante instrumento para aqueles que se propuserem a dar
continuidade a uma pesquisa com o referencial teórico e os instrumentos aqui
utilizados.
Isto posto, cumpre, ainda, responder às questões de pesquisa, que
originaram o estudo, quais sejam: “Quais os principais aspectos da Lei n. 8.213/91,
no tocante ao reajustamento dos benefícios?”; “Estes dispositivos legais cumprem
208
efetivamente seus propósitos?”; e “Existe afronta à Constituição Federal ou aos
princípios norteadores do Direito Previdenciário? Ou ainda existe afronta aos Direitos
Fundamentais?”
Conforme visto no trabalho, com o intuito de dar eficácia ao disposto no
texto Constitucional, o constituinte deixou a cabo do legislador ordinário, esclarecer o
critério de correção monetária, o qual o fez por meio da Lei 8.213/91, mais
precisamente em seu artigo 41. Registre-se, entretanto, que o referido Diploma
Legal não cumpre com efetividade seu propósito, também constitucionalmente
previsto, em razão da crescente defasagem dos valores dos benefícios
previdenciários mantidos pelo RGPG.
Cumpre aqui salientar, que num futuro próximo, o atual sistema
previdenciário estará pagando a seus segurados apenas benefícios de um salário
mínimo, isso porque o salário mínimo é o menor valor de benefício que pode ser
pago aos segurados do sistema, pois, caso não houvesse tal previsão, os valores
certamente reduzir-se-iam a patamares bem inferiores ao salário mínimo.
Por previsão expressa no inciso IV, do art. 194, o princípio da
irredutibilidade deixa claro que a legislação ordinária não pode reduzir o valor dos
benefícios, por ser questão de segurança jurídica diante da inflação. Por certo,
aquele comando legal não está cumprindo com o objetivo da ordem Constitucional.
Assim, não respeitando preceitos Constitucionais, também está descumprindo
norma que se presta para tutelar direito fundamental.
Ao concluir essa etapa final do trabalho, enfatiza-se que a experiência
adquirida por meio das leituras feitas, aplicação dos instrumentos escolhidos e da
análise do resultado, proporcionou um grande desafio à pesquisadora, pois, após
realizar as várias etapas deste trabalho, é de se ressaltar que a pesquisa
209
proporcionou a ligação entre teoria e prática, uma vez que o conhecimento científico
desenvolvido nas salas de aula extrapolou sua mera verificação e produção de
conhecimentos. Mas, realizada por meio de uma práxis, comprometida com a
realidade, colocou a pesquisadora em uma posição desafiadora, construindo e
participando do processo de aprendizagem. Por isso, considera-se que a
experiência adquirida, ao elaborar este trabalho, marca um ponto de partida para
vivenciar, com mais base teórica e motivação renovada, outras experiências no
campo profissional, as quais poderão render inúmeros benefícios.
210
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Estudios Constitucionales, 1997.
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