UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
CRISTINA CARVALHO AMBROSIO
DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO:
PROVA E FISCALIZAÇÃO
Tubarão
2015
CRISTINA CARVALHO AMBROSIO
DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO:
PROVA E FISCALIZAÇÃO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Universidade do Sul de Santa Catarina como
requisito parcial à obtenção do título de Bacharel
em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Esp. Michel Medeiros Nunes
Tubarão
2015
Dedicado a Marcus Vinícius, meu querido esposo,
pelo o apoio, carinho e paciência que dedicou a
mim neste período tão importante da minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus por sempre ter me guiado pelos caminhos da minha vida, me dando saúde,
força e fé para alcançar meus objetivos.
À minha família e meu marido pelo amor e motivação que contribuíram valiosamente.
Ao meu orientador pela atenção, paciência e conhecimento que compartilhou comigo
durante a realização deste trabalho.
Às duas instituições que participaram da minha formação acadêmica: a Universidade
do Sul de Santa Catarina e a Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Aos demais professores que contribuíram para que eu adquirisse conhecimento e
paixão pelo Direito.
Aos colegas e amigos que de alguma forma auxiliaram neste estudo.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a possibilidade de surgimento de
dificuldades de prova e fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico
após as modificações implementadas pela Emenda Constitucional 72/2013. Buscou-se realizar um
estudo sobre o empregado e empregador doméstico, bem como da legislação existente e
demonstrar as peculiaridades típicas da profissão que podem acarretar dificuldades a fim de
identifica-las. A pesquisa foi realizada através do método de abordagem dedutivo, quanto ao nível
é exploratória e o procedimento de coleta de dados foi utilizada a pesquisa bibliográfica. Da
análise realizada, foram identificadas as seguintes dificuldades de produção de provas da duração
da jornada de trabalho do empregado doméstico: local de trabalho residencial; a não
obrigatoriedade dos empregadores manterem registros dos horários de trabalho do empregado
doméstico e a dificuldade de produção de prova testemunhal. Já a fiscalização pode ser
prejudicada pela ausência do empregador durante a jornada do empregado em sua residência,
impossibilitando o controle. Por parte do Estado, a fiscalização também será restrita por força do
impedimento do acesso a residência sem prévia autorização do empregador, o que é um direito
constitucional e portanto continuará sendo indireta. Constatamos que a obrigatoriedade do
empregador manter os registros de ponto do empregado é a principal medida para amenizar estas
dificuldades. Alternativamente, sugerimos a flexibilização da distribuição do ônus da prova, para
que a parte com mais condições produza a prova da jornada. Quanto à fiscalização do empregador,
para aumentar o controle, esse pode valer-se de outros meios de controle, além do livro ponto.
Palavras-chave: Jornada de trabalho. Empregado doméstico. Prova.
ABSTRACT
This work is meant to examine the possibility of emergence of difficulties test and inspection of
the length of the domestic employee working day after the changes implemented by Constitutional
Amendment 72/2013. We attempted to conduct a study on the employee and domestic employer
as well as the existing legislation and demonstrate the typical peculiarities of the profession that
can give rise to difficulties in order to identify them. The survey was conducted through the
deductive method of approach, the level is still exploratory and on the data collection procedure
was used literature. From the analysis, the following difficulties in providing evidence of the
duration of the domestic employee working hours were identified: residential job site; the lack of
mandatory employers keep records of working hours of domestic workers and the difficulty of
producing witnesses. Since the inspection can be hampered by the absence of the employer for the
employee's journey at his home, making it impossible to control. By the State, supervision will
also be restricted under the impediment of access to residence without prior consent of the
employer, which is a constitutional right and therefore will continue to be indirect. We note that
the obligation of the employer to keep the employee from the point of records is the main measure
to mitigate these difficulties. Alternatively, we suggest a more flexible distribution of the burden
of proof. As for the supervision of the employer, to increase control, that can make use of other
means of control, beyond the book point.
Keywords: Work hours. Domestic employee. evidence.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
CDC - Código de Defesa do Consumidor
CPC - Código de Processo Civil
EC - Emenda Constitucional
TST - Tribunal Superior do Trabalho
Art. - artigo
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 11
1.1 DELIMITAÇÃO DE TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ............................. 11
1.2 JUSTIFICATIVA ............................................................................................................ 12
1.3 OBJETIVOS .................................................................................................................... 12
1.3.1 Objetivo Geral ............................................................................................................. 12
1.3.2 Objetivos específicos ................................................................................................... 12
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS..................................................................... 13
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ........... 14
2 EMPREGADO DOMÉSTICO ......................................................................................... 15
2.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE A MATÉRIA NO BRASIL ............................. 15
2.1.1 Emenda Constitucional 72 de 2013 ............................................................................ 19
2.1.2 Projeto de Lei 224 de 2013 .......................................................................................... 19
2.2 CONCEITO ..................................................................................................................... 20
2.3 REQUISITOS GERAIS ................................................................................................... 21
2.3.1 Pessoa física .................................................................................................................. 21
2.3.2 Pessoalidade ................................................................................................................. 21
2.3.3 Onerosidade ................................................................................................................. 22
2.3.4 Subordinação ............................................................................................................... 22
2.4 REQUISITOS ESPECÍFICOS ......................................................................................... 23
2.4.1 Continuidade ............................................................................................................... 23
2.4.2 Finalidade não lucrativa ............................................................................................. 25
2.4.3 Serviços prestados à pessoa ou à família no âmbito residencial ............................. 26
2.5 TIPOS DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS .......................................................... 28
2.5.1 Trabalhador doméstico autônomo ............................................................................. 28
2.5.2 Empregados domésticos .............................................................................................. 29
2.6 EMPREGADOR DOMÉSTICO ...................................................................................... 30
2.6.1 Representação do empregador em juízo ................................................................... 31
2.6.2 Poder diretivo e disciplinar ........................................................................................ 31
3 PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO................................................................. 33
3.1 CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA ......................................................................... 33
3.2 OBJETO DA PROVA ..................................................................................................... 34
3.3 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS REITORES DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO 35
3.3.1 Princípio da necessidade da prova ............................................................................. 36
3.3.2 Princípio da aquisição da prova no processo do trabalho ....................................... 36
3.3.3 Princípio da lealdade da prova .................................................................................. 37
3.3.4 Princípio do contraditório e ampla defesa ................................................................ 38
3.3.5 Princípio da igualdade de oportunidade de prova ................................................... 38
3.3.6 Princípio da legalidade................................................................................................ 39
3.3.7 Princípio da imediação................................................................................................ 39
3.3.8 Princípio da aptidão para a prova ............................................................................. 39
3.4 ESPÉCIES DE PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO ....................................... 40
3.4.1 Depoimento pessoal ..................................................................................................... 40
3.4.2 Confissão ...................................................................................................................... 42
3.4.3 Prova documental ........................................................................................................ 43
3.4.4 Testemunhal................................................................................................................. 45
3.4.5 Prova Pericial............................................................................................................... 47
3.4.6 Inspeção judicial .......................................................................................................... 49
3.5 ANÁLISE E VALORAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS ....................................... 50
4 DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO:
PROVA E FISCALIZAÇÃO................................................................................................. 52
4.1 JORNADA DE TRABALHO .......................................................................................... 52
4.2 JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO ................................. 52
4.2.1 Horas extraordinárias ................................................................................................. 54
4.2.2 Intervalos...................................................................................................................... 54
4.3 ÔNUS DA PROVA ......................................................................................................... 55
4.4 ÔNUS DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO
DOMÉSTICO.... ....................................................................................................................... 58
4.4.1 Possibilidade de inversão do ônus da prova.............................................................. 59
4.4.2 Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova .................................................. 61
4.5 PROVA DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO
DOMÉSTICO E DIFICULDADES DE PRODUÇÃO ............................................................ 62
4.5.1 Prova documental ........................................................................................................ 63
4.5.2 Prova testemunhal ....................................................................................................... 63
4.6 FISCALIZAÇÃO DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO
DOMÉSTICO ........................................................................................................................... 66
4.6.1 Fiscalização por parte do Ministério do Trabalho ................................................... 66
4.6.2 Fiscalização por parte do empregador ...................................................................... 67
4.7 ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OCORRIDAS NO TRANSCURSO DA PESQUISA: LEI
150/2015 ................................................................................................................................... 68
5 CONCLUSÃO .................................................................................................................... 70
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 73
11
1
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como tema a duração da jornada de trabalho do
empregado doméstico. Sobre o tema, o enfoque escolhido serão as provas e fiscalização. Para
que melhor possamos compreender como foi formulado o estudo em questão é necessário que
passemos a apresenta-lo nos tópicos que seguem.
1.1
DELIMITAÇÃO DE TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Até abril do ano de 2013 os empregados domésticos tinham suas jornadas de
trabalho meramente acordadas com seus empregadores, não tendo qualquer proteção legal
quanto a exageros impostos.
Contudo, após a Emenda Constitucional 72/2013, vigente desde 02 de Abril de
2013, diversos direitos constantes no artigo 7° da Constituição Federal, antes exclusivos dos
demais trabalhadores, foram estendidos aos empregados domésticos. Dentre estes direitos,
estão a limitação da jornada de trabalho em 8 horas diárias e 44 semanais e o direito ao
recebimento de adicional de no mínimo 50% pelas horas laboradas acima do limite, sendo
estes de aplicação imediata (BRASIL, 1988). Além desses, outro direito que foi incluído,
ainda que não seja de aplicação imediata, estando pendente de regulamentação, é o direito ao
intervalo para descanso e alimentação (intrajornada).
Este trabalho tem como tema a duração da jornada de trabalho do empregado
doméstico, com ênfase na forma de prova e fiscalização desta.
Cumpre ressaltar que trataremos da jornada de trabalho diária considerando o
intervalo para descanso (intrajornada) e as possíveis horas laboradas fora do limite diário.
Como situação problema, serão analisadas as possíveis dificuldades que poderão
ser enfrentadas pelo empregado e empregador doméstico para a produção de provas da
duração da jornada de trabalho, geradas pelas peculiaridades da atividade doméstica e a falta
de regulamentação específica. Será realizada, ainda, uma analise das formas de fiscalização
da duração dessa jornada por parte do Estado e empregador e os entraves que podem surgir
frente às circunstâncias típicas da profissão do doméstico.
12
1.2
JUSTIFICATIVA
O presente estudo tem sua importância justificada no fato de ser recente a
modificação da legislação em relação à duração da jornada de trabalho do empregado
doméstico.
Os direitos estendidos aos domésticos, apesar de já existentes no ordenamento
jurídico, são novos para esta classe trabalhista que possui suas peculiaridades e, portanto é
importante um estudo mais aprofundado sobre o tema.
Tal estudo beneficiará, sobretudo, os trabalhadores domésticos, pois sabendo das
possíveis dificuldades que encontrarão na comprovação das horas de trabalho efetivamente
prestadas, poderão cobrar de seus empregadores medidas que assegurem seus direitos.
Todavia, os empregadores domésticos também serão beneficiados com a presente
pesquisa, pois ao identificarem as deficiências de controle da jornada de seus empregados,
poderão adotar mecanismos mais eficientes e a fim de se resguardarem contra uma possível
cobrança indevida em uma ação trabalhista.
Além disso, os direitos dos trabalhadores estão elencados na Constituição Federal
em seu artigo 7° que faz parte do capítulo dos Direitos Sociais. Desta forma, aprofundar-se no
estudo de um Direito Social é sem dúvida contribuir para toda a sociedade.
1.3
OBJETIVOS
1.3.1 Objetivo Geral
Analisar a possibilidade do surgimento de dificuldades de fiscalização e
comprovação da duração da jornada de trabalho do trabalhador doméstico após as
modificações promovidas pela Emenda Constitucional 72/2013.
1.3.2 Objetivos específicos
Identificar quem é o empregado doméstico, suas características e peculiaridades.
Identificar quem é o empregador doméstico.
Demostrar a evolução legislativa dos Direitos Trabalhistas aplicados ao
trabalhador doméstico.
Demonstrar quais são os meios de prova utilizados no processo do trabalho.
13
Identificar as possíveis dificuldades de comprovação e fiscalização da duração da
jornada de trabalho do empregado doméstico.
1.4
PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Para a realização desta pesquisa foi utilizado o método de abordagem dedutivo.
Este método parte de argumentos gerais para argumentos particulares. O pesquisador
estabelece premissas gerais para chegar a uma conclusão específica. (MOTTA; LEONEL,
2007, p. 66-67).
Desta forma, a pesquisa iniciou analisando de forma geral o empregado
doméstico, a legislação existente sobre o tema e o direito probatório do trabalho, para chegar
às peculiaridades de controle e comprovação de sua jornada.
Quanto ao nível a pesquisa será exploratória que aquela que proporciona uma
visão geral do objeto do estudo. Gil, ensina que a pesquisa exploratória tem como objetivo
principal o aprimoramento de ideias e tem um planejamento mais flexível. (GIL, 2002, p. 41).
O objeto do presente estudo é relativamente novo, com poucos estudos realizados
no sentido de aprofundamento, desta forma a melhor maneira de realiza-lo é através da
pesquisa exploratória.
Quanto ao procedimento de coleta de dados será foi utiliza a pesquisa
bibliográfica, efetivada através de material previamente elaborado, como livros, periódicos e
artigos científicos. Segundo Heerdt e Leonel a pesquisa bibliográfica assim se define:
é aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias
publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais,
meios eletrônicos, etc. A realização da pesquisa bibliográfica é fundamental para que
se conheça e analise as principais contribuições teóricas sobre um determinado tema
ou assunto. (HEERDT; LEONEL, 2007, p. 67).
Gil aduz ainda que a principal vantagem da pesquisa bibliográfica é a amplitude
que o pesquisador pode chegar, cobrindo muitos mais fenômenos do que com a pesquisa
direta. (GIL, 2002, p.45).
Desta maneira, realizamos uma ampla pesquisa em livros, sites e artigos
científicos para acrescentar o maior número de informações possíveis sobre o tema.
14
1.5
DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento deste estudo está dividido em 3 capítulos intitulados da
seguinte forma: o primeiro, empregado doméstico; o segundo, prova no processo do trabalho
e o terceiro, duração da jornada de trabalho do empregado doméstico: prova e fiscalização.
O primeiro capítulo trata do empregado doméstico de maneira geral, apresentado
um breve histórico de legislação, conceitos importantes, requisitos para a sua caracterização,
tipos de empregados, além de versar sobre alguns pontos importantes do empregador
doméstico.
No segundo capítulo, são abordados aspectos relevantes sobre a prova no processo
do trabalho, tais como conceitos, princípios, meios de prova e demais implicações importantes
sobre o tema.
Já no terceiro capítulo, são tratadas questões mais específicas sobre a duração da
jornada de trabalho do empregado doméstico, como conceitos, previsão legal e meios de
prova. Além disso, são demonstradas algumas das dificuldades que podem ser encontradas
pelos empregados domésticos para a produção destas provas. São apresentadas ainda, formas
de fiscalização da jornada de trabalho do empregado doméstico e suas peculiaridades,
considerando do ponto de vista do estado e empregador.
15
2
2.1
EMPREGADO DOMÉSTICO
EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE A MATÉRIA NO BRASIL
O trabalho doméstico no Brasil teve sua origem na escravidão. Os escravos
trazidos da África realizavam, além de outras atividades, o serviço doméstico das casas de
seus senhores.
Em 1888, com a abolição da escravatura, muitos dos escravos, por não terem
outra forma de sobreviverem, permaneceram nas fazendas realizando serviços domésticos
apenas em troca de alimento e moradia (MARTINS, 1998). Segundo Adad, foi a partir deste
momento que começou a surgir uma preocupação com esta classe trabalhista. Todavia, a
classe seguiu sem amparo legal por longo período (ADAD, 2014).
Posteriormente em 1916 o Código de Processo Civil, considerado o “primeiro
ensaio da futura regulamentação legislativa do trabalho doméstico no Brasil,” (ADAD, 2014,
p. 16), apesar de não ser específico quanto a atividade, apenas prevendo a possibilidade de
locação de qualquer espécie de trabalho por meio de retribuição, disciplinando da seguinte
forma em seu artigo 1216: “Toda espécie de serviços ou trabalho lícito, material ou imaterial,
pode ser contratado mediante retribuição.” (BRASIL, 1916).
Em 1923, o Decreto 16.107, tratou também sobre a regulamentação da locação de
serviço no âmbito do Distrito Federal. Todavia, diferente do Código Civil de 1916 que tratava
da locação de qualquer serviço, este decreto tratava do trabalho doméstico de maneira mais
específica, apesar de ainda se utilizar da expressão “locação de serviços”. Em seu artigo 2°
trazia a definição de quem seriam os trabalhadores domésticos, in verbis:
Art. 2º São locadores de serviços domésticos: os cozinheiros e ajudantes, copeiros,
arrumadores, lavadeiras, engomadeiras, jardineiros, hortelões, porteiros ou
serventes, enceradores, amas secas ou de leite, costureiras, soldada, em quaisquer
outros serviços de natureza idêntica, em hotéis, restaurantes ou casas de pasto,
pensões, bares, escritórios ou consultórios e casas particulares. (BRASÍLIA, 1923).
O decreto em questão elencava, ainda, diversos motivos para a justa causa do
locador. Além disso, prevendo ainda no caso de demissão sem justa causa do locador a
retribuição dos valores vencidos do contrato e mais metade do valor correspondente ao
período restante (BRASÍLIA, 1923).
16
Era permitida, também, a rescisão do contrato por qualquer das partes desde que
dessem aviso prévio, sendo no prazo de oito dias no caso de salário mensal ou superior,
quatro dias se semanal e na véspera se o período acertado fosse inferior a sete dias
(BRASÍLIA, 1923).
Em 1941 o Decreto-lei 3.078 definiu como sendo empregados domésticos aqueles
que prestassem serviço em residências particulares ou em benefício desta. Além disso, previu
o direito de aviso prévio ao empregado de oito dias após período de prova de seis meses e
também do empregado para empregador, que na falta teria o valor do período respectivo
descontado de seu salário. Outra importante previsão era a possibilidade de filiação do
doméstico ao regime geral de previdência social. Esta foi a primeira vez que o empregado
doméstico foi conceituado na legislação brasileira (BRASIL, 1941).
O referido Decreto, ainda, disciplinava os direitos e deveres do empregador e
empregado. Eram citados como deveres do empregador: tratar com urbanidade o empregado,
respeitando sua honra e integridade física, pagar o salário em dia e garantir condições de
higiene a habitação quando tais utilidades m devidas. Como deveres do empregado
determinava que o empregado agisse com respeito e obediência em relação ao empregador e
sua família, bem como com polidez, diligência e honestidade, além de zelar pelos interesses
do empregador. Previa, ainda, a responsabilização pecuniária do empregado por danos
causados por incúria ou culpa exclusiva (GONÇALVES, 1996).
Gonçalves defende que o Decreto 3.078 de 1941 não foi revogado pela
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), teria apenas “caído em desuso” (GONÇALVES,
1996, p. 28).
Em 1943, foi aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho, criando diversas
normas de proteção ao trabalhador brasileiro. Contudo, o artigo 7° desta, exclui os
trabalhadores domésticos desta proteção. Conforme se lê:
Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada
caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam : a) aos empregados
domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de
natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;
(BRASIL, 1943)
Segundo Gonçalves, a exclusão do trabalhador doméstico da proteção da CLT
devia-se, dentre outros motivos, ao fato deste serviço ser prestado em ambiente familiar e que,
sendo assim, não pode ser generalizado com as demais categorias trabalhistas
(GONÇALVES, 1996).
17
Contudo, cumpre lembrar que apesar de a maioria das normas constantes na CLT
não se aplicarem aos empregados domésticos, o decreto 71.885 de 1973 que regulamentou a
lei 5.859, determinou que o capítulo da CLT relativo às férias se aplica aos domésticos
(BRASIL, 1973b).
Cassar, afirma ainda que a CLT contem ainda muitas outras normas que se
estendem aos empregados domésticos, tais como os “princípios genéricos da proteção ao
trabalhador [...], regulamentação sobre aviso prévio, [...] as limitações e autorizações de
desconto no salário do empregado, a periodicidade e época de pagamento de salários.” A
autora afirma ainda ser aplicável o capitulo da “duração da jornada de trabalho” (CASSAR,
2014, p. 388).
Um ponto importante citado por Martins é que em 1949 a Lei 605 regulamentou o
repouso semanal remunerado, determinando expressamente que a sua aplicação não se
estendia aos empregados domésticos. Desta forma, ficou reforçado que o empregado
doméstico não tinha direito ao repouso semanal remunerado (MARTINS, 1998).
Porém, se fazia necessário, que fossem criadas normas mais específicas em
relação a estes trabalhadores, de modo a gerar menos dúvidas quanto a seus direitos. De
acordo com Gonçalves, a doutrina passou a “clamar” por uma legislação que desse a estes
trabalhadores os direitos mínimos e fundamentais, em respeito ao princípio da equidade social
(GONÇALVES, 1996, p. 32-33).
Em resposta a este clamor, em 1972 foi sancionada a Lei 5.859, sendo a primeira
lei a tratar especificamente da profissão do empregado doméstico. Sua relevância para a
classe foi extrema e nas palavras de Martins “ a situação do empregado doméstico só foi
efetivamente resolvida com esta lei” (MARTINS, 2012, p. 148).
O artigo 1° desta lei trouxe o conceito mais completo de empregado doméstico até
então, apresentado as características do serviço prestado, tais como a necessidade de
continuidade, finalidade não lucrativa e prestado para pessoa ou família, no âmbito residencial
(BRASIL, 1972).
Com esta lei, os empregados domésticos passaram a ser segurados obrigatórios do
Regime de Previdência Social, bem como a ter o direito a férias anuais remuneradas de 20
dias úteis.
Foi também através dessa que passou a ser exigência o requisito da continuidade
para caracterizar emprego doméstico. Desta forma, acabou por surgir a figura do diarista, o
que Homero Batista Silva chama de “subcategoria de trabalhadores domésticos” (SILVA,
18
2014, p. 47). O autor, ainda critica fortemente a inserção do requisito, por alegar que o grau
de exigência para o trabalhador doméstico é muito alto.
Esta lei sofreu algumas alterações em 2006, através da Lei 11.324, como a
proibição de desconto do empregado pelo fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou
moradia; férias de 30 dias anuais e proteção contra dispensa arbitrária de empregada gestante
desde o início da gestação até 5 meses após o parto (BRASIL, 2006).
O Decreto 95.247 de 1987 regulamentou a Lei 7.418 de 1985 que tratava do
fornecimento de vale transporte do empregador ao empregado. Somente no ano de 1987 que
foi regulamentada a referida lei que os empregados domésticos foram incluídos do rol de
beneficiários de vale transporte (BRASIL, 1987).
Todavia, a Constituição Federal de 1988 foi o instrumento que mais trouxe
garantias aos trabalhadores domésticos. Inicialmente em seu artigo 7° determinando o direito
ao salário mínimo; irredutibilidade de salário; décimo terceiro salário; repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos; gozo de férias anuais com acréscimo de um
terço; licença gestante com duração de 120 dias; licença paternidade; aviso prévio
proporcional, sendo no mínimo 30 dias e aposentadoria. Sendo estes direitos previstos nos
incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI E XXIV deste artigo (ADAD, 2014, p. 19;
BRASIL, 1988).
Em Março de 2001, a Lei 10.208 acresceu ainda outras garantias constitucionais
aos empregados domésticos: o direito ao Seguro Desemprego e FGTS, porém sendo facultada
a inscrição do trabalhador pelo empregador (BRASIL, 2001).
É importante ainda mencionar que as Convenções de 182 e 189 da Organização
do Trabalho, também foram de suma importância para os empregados domésticos, tendo em
vista que através da Convenção 182, ratificada pelo Brasil (que tratava sobre as piores formas
de trabalho infantil) foi determinada a idade mínima de 18 anos para o trabalho doméstico.
Apesar de o Brasil ser signatário desta convenção desde 2000, somente em 2008,
através do Decreto 6.481 o trabalho doméstico foi expressamente proibido para os menores de
18 anos. O referido decreto determina a proibição das atividades previstas na chamada Lista
TIP (Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil) para os menores. O trabalho doméstico foi
incluído nesta lista. Contudo, o mesmo decreto permite a realização dos trabalhos previstos
na TIP para os maiores de 16 anos desde que atendidas algumas exigências como a
autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, garantia de saúde, segurança e moral do
jovens, além de parecer técnico de profissional competente atestando a não exposição a estes
risco (BRASIL, 2008).
19
Já a convenção 189, que trata especificamente sobre o trabalho doméstico,
aprovada em 2011, apesar de ainda não ratificada pelo Brasil, sem dúvida, exerceu influência
ao legislador, uma vez que foi incluída a determinação de duração máxima da jornada de
trabalho na legislação atual.
2.1.1
Emenda Constitucional 72 de 2013
A mais atual alteração da legislação sobre o trabalho doméstico é a Emenda
Constitucional 72 (EC 72/2013), sancionada em 02 de Abril de 2013, estendeu ainda mais as
garantias a estes trabalhadores, tanto que passou a ser chamada de “Emenda da Isonomia.”
(ADAD, 2014, p. 19). Foram direitos estendidos pela emenda, os seguintes incisos do artigo
7° da Constituição:
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem
remuneração variável;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por
cento à do normal;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança;
XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de
admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito
e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de quatorze anos; (BRASIL, 1988).
Destes direitos, nem todos são de aplicação imediata, necessitando ainda de
regulamentação. São eles: a estabilidade; acesso ao regime de Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço e Seguro Desemprego; adicional noturno e salário-família, creche e seguro de
acidente de trabalho.
2.1.2
Projeto de Lei 224 de 2013
Sobre este tema tramita no Congresso o projeto n° 224/2013, que visa além de
regulamentar esses direitos, realizar algumas modificações em relação ao conceito de
empregado doméstico, bem como em diversos pontos importantes do contrato de trabalho do
empregado doméstico (BRASIL, 2013a).
20
2.2
CONCEITO
O termo “doméstico” vem do latim “domésticus”, que significa da casa, trata da
vida interna da família (GONÇALVES, 1996, p. 17). Neste sentido, o empregado doméstico
é a pessoa que presta serviços para a família.
Já juridicamente, para Adad “o empregado doméstico é pessoa que trabalha de
forma pessoal, subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física ou família
que não explore atividade lucrativa, no âmbito residencial desta” (ADAD, 2014, p. 29).
Desta forma, fica claro que o conceito acima foi embasado basicamente no que
prescreve o artigo 1° da Lei 5.859: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que
presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no
âmbito residencial” (BRASIL, 1972).
A CLT ao excluir a classe dos trabalhadores domésticos de sua proteção, também
conceitua o empregado doméstico, porém, de maneira mais simplificada: “aos empregados
domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não
econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas” (BRASIL, 1972).
O conceito apresentado pela Lei 5.859 é deveras muito completo, uma vez que
após a sua adoção, os demais regramentos pouco diferiram deste. Um exemplo disto é a Lei
8.212 de 1991, que trata da Previdência Social, utiliza descrição semelhante ao dispor sobre
os segurados domésticos em seu artigo 12°: “empregado doméstico: aquele que presta serviço
de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins
lucrativos” (BRASIL, 1991).
A cartilha de perguntas e respostas do trabalhador doméstico, disponível no portal
no Ministério do Trabalho e Emprego, adiciona ao conceito idade mínima de 18 anos e os
tipos de trabalhadores, ressaltando que o principal ponto que difere esta atividade das demais
é o fato de não ter fim lucrativo (BRASIL, 2013b).
Nota-se que no conceito acima, já está incluída a idade mínima de 18 anos para o
exercício da profissão de empregado doméstico determinada pela Convenção 182. Apesar de
ainda não aparecer diretamente em nenhuma legislação específica, a proibição é vigente,
portanto, é absolutamente correta a menção.
Cabe ressaltar que o conceito de empregado doméstico abrange tanto os
empregados rurais quanto os urbanos.
O conceito jurídico atual proveniente da Lei 5.859 de 1972 poderá ser alterado,
devido ao Projeto de lei 224/2013, que dentre outras modificações, visa, alterar o conceito,
21
passando a delimitar o requisito da continuidade para a caracterização do vínculo. O projeto
prevê que o conceito fique da seguinte forma:
Art.1° Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de
forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à
pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dois dias por
semana, aplica-se o disposto nesta lei. (ADAD, 2014, p. 27).
Contudo, considerando que o referido projeto ainda não é lei, permanece vigente o
conceito jurídico da Lei 5.859/1972.
2.3
REQUISITOS GERAIS
O conceito jurídico de empregado doméstico possui requisitos gerais que são
comuns às demais relações de emprego urbanas. Assim sendo, é de extrema importância o seu
estudo, uma vez que, na falta de qualquer um deles a relação empregatícia será inexistente.
Segue abaixo uma breve descrição dos referidos requisitos:
2.3.1 Pessoa física
Para que a relação seja considerada de emprego, o serviço deve ser prestado por
pessoa física, não podendo ser nunca uma pessoa jurídica, pois os serviços prestados por
pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil (MARTINS, 2012, P.139).
Delgado (2009, p.270) salienta ainda que a prestação de serviços que interessa ao
Direito do Trabalho é aquela prestada por pessoa física e que os bens jurídicos tutelados por
esse ramo do direito não podem ser usufruído por pessoas jurídicas. Por este motivo, para ser
empregado, esse deverá ser necessariamente pessoa física.
2.3.2 Pessoalidade
Sobre este requisito, ensina Resende (2014, p.179), que a pessoalidade consiste na
“a circunstância de que o trabalhador é contratado levando em conta a sua pessoa, de forma
que ele não pode se fazer substituir por outrem.”
Martins (2012.p.144), explica ainda que o contrato de trabalho é feito com pessoa
determinada, é intuituu personae, que se traduzindo do latim, significa em consideração a
pessoa.
22
Portanto, para atendimento do requisito da pessoalidade o serviço deve ser
prestado unicamente pelo trabalhador contratado, não podendo este enviar outro para realizar
o trabalho em seu lugar.
2.3.3 Onerosidade
A prestação de serviço deve ser onerosa, ou seja, deve existir previsão no contrato
de trabalho de que o empregado receberá uma determinada remuneração pelo trabalho
realizado. De modo que, o empregado realiza o serviço determinado para o empregador, que
por sua vez, em contrapartida, paga pelo serviço prestado pelo empregado a remuneração que
acordaram no contrato de trabalho. (MARTINS, 2012, P.144).
Cabe lembrar, que o que caracteriza cumprimento deste requisito é que a relação
de trabalho tenha sido firmada com intensão onerosa. Porque uma vez acordada o empregado
“colocou sua energia a disposição do tomador de serviços, esperando a corresponde
contraprestação.” (RESENDE, 2014, p.179).
De modo que, para que se caracterize uma relação empregatícia, a prestação de
serviços não pode ser gratuita, deve obrigatoriamente ser retribuída por remuneração.
2.3.4 Subordinação
A palavra subordinação é derivada do latim subortinatione, que significa
submissão, sujeição (MARTINS.2012, p.140). Contudo, a subordinação de que trata o Direito
do Trabalho é a subordinação jurídica. Ou seja, aquela proveniente de contrato de trabalho
firmado entre empregado e empregador. Ela consiste na obrigação do subordinado
(empregado), de acatar as ordens determinadas pelo empregador na realização do trabalho, em
sua conduta profissional, bem como observar as demais regras estabelecidas por este.
Sobre a subordinação do empregado existente na relação de emprego, ensina
Cassar (2014.p.287):
A subordinação nada mais é que o dever de obediência ou o estado de dependência
na conduta profissional, a sujeição às regras, orientações e normas estabelecidas pelo
empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas.
A doutrina traz ainda, tipos de subordinação:
a) Subordinação direta: as ordens são dadas diretamente pelo empregador ao
empregado sem intermediários;
23
b) Subordinação indireta: ocorre quando existem outros intermediários que
repassam a ordem em nome do empregador, como prepostos, governantas,
outros empregados ou terceiros;
c) Subordinação objetiva: o comando refere-se ao trabalho executado pelo
empregado (CASSAR 2014).
d) Subordinação subjetiva: o comando refere-se ao empregado (CASSAR, 2014).
De acordo com Cassar (2014) a legislação trabalhista adota a subordinação
objetiva, que é a que foca no trabalho do empregado.
Romita (1979, apud CASSAR, 2014, p.289) afirma, ainda, que “a relação de
trabalho, caracterizada pela subordinação, é uma relação intersubjetiva (por isso, não isenta de
conotações pessoais), mas o vínculo de subordinação é de ordem objetiva”.
No caso do trabalhador doméstico a subordinação é objetiva, pois o empregador
dirige os trabalhos do empregado. Geralmente é direta, pois é o próprio patrão que determina
como e quais as tarefas que o empregado deve realizar, porém pode ser indireta em
residências com maior número de empregados, onde pode haver dentre eles um ou mais
intermediários do empregador.
2.4
REQUISITOS ESPECÍFICOS
A profissão de empregado doméstico por possuir suas especificidades é dotada de
legislação especial para a sua regulamentação. A lei 5.859 de 1972 estabelece requisitos
específicos, também chamados de elementos fático-jurídicos especiais, para a caracterização
do emprego doméstico. Estão eles descritos no artigo 1° da Lei: a continuidade, a finalidade
não lucrativa do serviço prestado e que esta a prestação seja para família ou pessoa.
2.4.1
Continuidade
O requisito da continuidade, essencial para a caracterização do vínculo
empregatício do doméstico, está previsto no artigo 1° da Lei 5.859 de 1972 que dispõe que o
empregado doméstico “é aquele que presta serviços de natureza contínua” (BRASIL, 1972).
Já a CLT, traz requisito semelhante na definição de empregado prescrita em seu artigo 3°,
considerando empregado aquele que presta serviço não eventual.
Deste modo, a CLT exige que o serviço do empregado seja não eventual,
enquanto a Lei 5.859/1972 exige continuidade aos empregados domésticos.
24
Existem correntes que divergem sobre estes termos: a que considera que não há
diferença entre os termos e a que considera que cada um tem as suas peculiaridades e, logo,
não são iguais.
De acordo com a primeira corrente, em ambos os casos (empregados domésticos e
empregados em geral) o que importa é que o trabalho realizado se repete ao longo do contrato,
ainda que seja exercido somente uma vez por semana ou mês. Esta corrente também é
chamada de teoria da descontinuidade (CASSAR, 2014).
Os defensores desta corrente, como Martins, afirmam que tanto no caso de um
empregado doméstico que trabalha diariamente para o empregador, quanto no caso de uma
faxineira que labora para este apenas em um dia específico da semana, existe continuidade e
não é eventual. Diferente do profissional que escolhe o dia que quer trabalhar, não havendo
habitualidade quanto a este dia da semana, nesta situação será considerado autônomo porque
trabalha por sua conta (MARTINS, 2012).
A segunda corrente, que defende a existência de diferenças entre os termos.
Cassar ensina que neste posicionamento, a eventualidade seria mais ligada a atividade de
empresas. Diferente do caso de empregados domésticos que é atividade de natureza não
lucrativa, e que para a caracterização do vínculo seria necessário que o serviço prestado seja
analisado de acordo com o número de vezes na semana em que foi repetido (CASSAR, 2014).
Para Delgado, os termos diferentes foram inseridos na CLT e Lei 5859/1972 de
forma proposital para evitar que os empregados autônomos:
Nesse caso, a diferença de expressões (continuidade versus nao eventualidade) teria
resultado da intenção legal de não enquadrar na figura técnico-jurídica de
empregado domestico o trabalhador eventual domestico, conhecido como diarista
(trata-se, e claro, do real diarista, trabalhador descontinuo domestico, que comparece
um ou dois dias por semana ou quinzena a residência). (DELGADO, 2012, p. 283).
O Tribunal Superior do Trabalho se mostra favorável ao reconhecimento do
vínculo empregatício somente nos casos de laboro a partir de três dias semanais, conforme
pode observar-se na decisão judicial do TST, que teve como relator o Desembargador
Arnaldo Boson Paes:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE
DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.
RELAÇÃO DE EMPREGO. FAXINEIRA. SERVIÇOS PRESTADOS TRÊS
VEZES POR SEMANA. CONTINUIDADE. RECONHECIMENTO. Confere-se
provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento da revista
por violação ao art. 1º da Lei nº 5.859/72. Agravo de instrumento provido. II RECURSO DE REVISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. FAXINEIRA. SERVIÇOS
PRESTADOS
TRÊS
VEZES
POR
SEMANA.
CONTINUIDADE.
RECONHECIMENTO. O art. 1º da Lei nº 5.859/72 define empregado doméstico
como aquele que presta serviços de natureza contínua , sem finalidade lucrativa à
pessoa ou à família no âmbito residencial. Por serviço contínuo entenda-se aquele
25
sucessivo, sistemático, prestado habitualmente no ambiente residencial a fim de
suprir as necessidades domésticas permanentes. Na hipótese, segundo relata o
Regional, no período de abril/2000 a março/2012, a reclamante, durante três vezes
por semana, laborava na residência do reclamado, desempenhando atribuições de
empregada doméstica. Infere-se daí que a reclamante prestou serviços por mais de
uma década, de forma pessoal, mediante remuneração, com habitualidade, em
âmbito residencial, inserindo-se na regra do art. 1º da Lei nº 5.859/72, a configurar o
vínculo de emprego . Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2015, grifo
nosso).
O mesmo entendimento foi sumulado pelo Tribunal Regional do Trabalho do
Estado do Rio de Janeiro:
SÚMULA Nº 19 Trabalhador doméstico. Diarista. Prestação laboral descontínua.
Inexistência de vínculo empregatício. A prestação laboral doméstica realizada até
três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente
o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. (RIO DE JANEIRO,
2011).
A doutrina e a jurisprudência majoritária tem se filiado a esta corrente, adotando o
critério de que o “trabalho contínuo é o realizado por três dias ou mais na semana, por mais de
4 horas a cada dia, por um período não inferior a 30 dias” (ADAD, 2014, p. 35).
É importante salientar, ainda, que o empregado pode trabalhar em mais de uma
residência, sem prejuízo do vínculo empregatício, desde que a carga horária laborada em cada
uma seja compatível, haja vista que a exclusividade não é exigida para o reconhecimento do
vínculo (ADAD, 2014, p. 35).
2.4.2 Finalidade não lucrativa
Segundo Adad “atividade lucrativa é toda a movimentação de bens e serviços
organizados com fins lucrativos” (ADAD, 2014, p. 43). Logo, uma atividade que não tem fins
lucrativos é aquela em que os serviços prestados não servem para gerar lucro para o
empregador. Deste modo, para cumprimento deste requisito, é necessário que a atividade
realizada pelo empregado tenha apenas o objetivo de atendimento às necessidades pessoais da
família ou pessoa.
Todavia, é importante destacar, que o que torna a atividade lucrativa não é o tipo
de serviço prestado e sim o fim para que ela se destina. Desta forma, um mesmo tipo de
serviço realizado pode ter fim lucrativo ou não, o que é o caso da cozinheira, por exemplo, se
esta realiza sua função fazendo refeições para uma família ou pessoa, será empregada
doméstica, contundo, se fizer a mesma função em um restaurante, será empregada
regulamentada pela CLT, haja vista, que o empregador utiliza seu trabalho para obter lucro
(CASSAR, 2014, p. 75). Outro exemplo pode ser citado, no caso de profissional que realiza a
26
limpeza de uma residência para uma família esta poderá ser empregada doméstica, já se
realizar limpeza em uma empresa de transporte não será, pois a atividade da empresa visa
lucro.
Apesar do serviço prestado na atividade doméstica não possuir fim lucrativo, isso
não significa que este não terá fim econômico para o empregado, uma vez que é onerosa. O
que a legislação não permite para a caracterização do empregado doméstico é que o
empregador obtenha vantagem econômica em função do trabalho realizado pelo empregado.
2.4.3
Serviços prestados à pessoa ou à família no âmbito residencial
2.4.1.1 Serviços prestados à pessoa ou à família
Para que esta atividade trabalhista seja considerada um emprego doméstico é
necessário, ainda, que o serviço prestado para uma pessoa física ou uma família.
Segundo Delgado, “Apenas a pessoa física, individualmente ou em grupo unitário,
pode ocupar o polo passivo dessa relação jurídica especial” (DELGADO, 2012, p. 376).
Logo, a pessoa jurídica nunca poderá ser empregadora doméstica, nem tampouco as entidades
assistenciais beneficentes, profissionais liberais e os entes jurídicos especiais como
condomínios e massa falida.
O serviço do empregado doméstico também poderá ser prestado à família, que
deve ser interpretada em sentido amplo. Para Cassar, “O conceito de família deve ser
entendido como reunião espontânea de pessoas para habitação em conjunto, mesmo que não
haja vínculo de parentesco entre elas” (CASSAR, 2014, p. 381). Desta maneira, um grupo de
amigos que mora em uma mesma residência também poderá ser empregador doméstico.
Um ponto importante deve ser mencionado é que quando o empregado doméstico
presta serviços para uma família ou grupo de pessoas, todos os moradores maiores e capazes
da residência serão empregadores domésticos, sendo responsáveis solidários, ainda que
somente um deles arque com as despesas do empregado. Uma vez que todos tomam o serviço
do profissional doméstico todos passam a ser empregadores (CASSAR, 2014).
Pode ocorrer ainda, de um único empregado atender mais de uma família, em dias
alternados, como por exemplo, dois dias trabalha em uma residência e três dias na outra.
Neste caso, os tomadores do serviço, podem optar por um consórcio de empregadores, sendo
que apenas um assinará a Carteira de Trabalho do empregado. Contudo, ambos serão
27
responsáveis solidários pelas obrigações trabalhistas e podem ser demandados juridicamente
pela empregada. Esta opção é facultativa.
No caso de separação do casal ou quando um dos moradores da casa deixa de
morar na residência, mesmo que este tenha assinado a carteira do trabalhador não é necessário
rescindir o contrato, apenas realizar uma anotação, pois o contrato permanecerá apenas o
responsável será alterado (ADAD, 2014).
Outra questão relevante é a prestação de serviços domésticos realizada por
parentes. Ela é reconhecida pela jurisprudência desde que presentes os demais requisitos
necessários para a caracterização do vínculo. Já no caso de cônjuges e companheiros não é
reconhecido, pois não há subordinação entre estes (ADAD, 2014).
Pode ocorrer, ainda, a prestação de serviços domésticos em repúblicas informais
de estudantes. Se a prestação for para o consumo pessoal dos membros, sem fim lucrativo,
como a contratação de um empregado que prepara a alimentação dos moradores ou realiza a
limpeza do local, poderá ser considerado serviço doméstico. Todavia se a república for
gratuita, pertencente ao Estado, por exemplo, segundo Cassar, se contratado por um dos
membros um profissional para a realização da limpeza, não será considerado como doméstico,
pois a forma de reunião deste tipo de grupo não é espontânea e por serem apenas estranhos
reunidos não se assemelha a família (CASSAR, 2014).
2.4.1.2 No âmbito residencial
A lei 5.859/1972 utilizou-se da expressão “no âmbito residencial” para determinar
o local da prestação de serviço do empregado doméstico (BRASI, 1972). Essa expressão,
contudo, não significa apenas a residência do empregador e sua família, a sua abrangência é
bem mais extensa.
Segundo, Delgado, a expressão em questão deve ser compreendida da seguinte
maneira: “com respeito ao âmbito residencial destas ou para o âmbito residencial destas, ou,
ainda, em função do âmbito residencial da pessoa ou família” (DELGADO, 2012, p. 377).
Desta forma, o fato do empregado prestar serviço na casa de praia ou campo da família não
desconstitui seu vínculo, pois estas são consideradas extensões da residência. Outro exemplo
de empregado doméstico que labora fora da residência familiar, é o motorista ou piloto
particular da família, o serviço prestado por ele é externo, porém é em favor do interesse
pessoal da família, desta forma seu vínculo permanecerá como doméstico.
28
Cassar ensina que o trabalho prestado pelo empregado doméstico pode ser fora da
residência do empregador, e que o fundamental é que a atividade esteja vinculada ao âmbito
residencial e não gere lucro para o tomador do serviço (CASSAR, 2014).
2.5
TIPOS DE TRABALHADORES DOMÉSTICOS
Nas palavras de Martins “todo o empregado é trabalhador, mas nem todo o
trabalhador é empregado” (MARTINS, 2012, p. 139). Logo, existem trabalhadores
domésticos que não são empregados pois apesar de realizarem atividades domésticas a sua
relação de trabalho não possui todos os elementos necessários para a caracterização do
vínculo empregatício. Estes trabalhadores são considerados autônomos.
2.5.1
Trabalhador doméstico autônomo
Primeiramente se faz necessário conceituar os trabalhadores autônomos. De
acordo com Martins: “trabalhador autônomo, é a pessoa física que presta serviços
habitualmente por conta própria a uma ou mais pessoas, assumindo o risco de sua atividade
econômica” (MARTINS, 2012, p. 139).
Desta maneira, a diarista é um trabalhador autônomo. Pois presta serviços por sua
conta e assume o risco de sua atividade, já que não tem garantias trabalhistas, paga o seu
transporte e se não for trabalhar em um dia, independente do motivo, não receberá nenhum
pagamento. O diarista difere-se do empregado doméstico porque não cumpre os requisitos
constantes no artigo 1° da Lei 5.859 de 1972, já tratados anteriormente. Desta maneira, na
figura técnico-jurídica deste profissional estão ausentes os requisitos da subordinação e da
continuidade. Além disso, o diarista também não recebe salário mensal e sim é remunerado
por dia, o que é mais uma característica dos autônomos. Os diaristas podem realizar qualquer
tipo de trabalho doméstico, da mesma forma que o empregado doméstico, porém eles têm
autonomia, enquanto os empregados são subordinados. Desta maneira, o diarista determina o
dia e o horário para realizar o trabalho que melhor atender os seus interesses e também é
responsável por recolher suas próprias contribuições previdenciárias conforme determina a lei
8.212 de 1991 que dispões sobre os benefícios previdenciários:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
[...]
h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza
urbana, com fins lucrativos ou não; (BRASIL, 1991).
29
Em certas situações a diferença entre o empregado doméstico e o diarista é
pequena, existindo apenas devido à quantidade de dias que ela presta serviços ao empregador.
O vínculo empregatício tem sido reconhecido apenas quando o trabalhador presta o serviço
para o mesmo tomador dos serviços acima de dois dias semanais. Deste modo, se a prestação
for inferior a 3 dias, não haverá reconhecimento do vínculo empregatício e logo o trabalhador
será considerado diarista, por não preencher o requisito da continuidade.
2.5.2 Empregados domésticos
Normalmente associa-se a profissão do empregado doméstico as atividades
rotineiras de manutenção do lar realizadas normalmente por faxineiras, cozinheiras, babás,
jardineiros e cuidadores. Cassar faz uma observação importante sobre este assunto: “É preciso
lembrar
que
para
ser
doméstico
basta
trabalhar
para
empregador
doméstico,
independentemente da atividade que o empregado doméstico exerça, isto é, tanto faz se o
trabalho é intelectual, manual ou especializado” (CASSAR, 2014, p. 375).
Portanto, a função do doméstico pode ser de faxineira, cozinheira, motorista, piloto
de avião, médico, professor, acompanhante, garçom do iate particular, segurança
particular, caseiro, enfermeira etc. O essencial é que o prestador do serviço trabalhe
para uma pessoa física que não explore a mão de obra do doméstico com intuito de
lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador.
(CASSAR, 2014, p. 395).
Um tipo de empregado doméstico que pode ser citado é a pessoa que presta
serviço de acompanhamento ou enfermagem no âmbito familiar, que pode tanto ser um
médico, quanto um enfermeiro ou somente um cuidador sem formação específica, desde que
cumpram os requisitos para tal, serão equiparados como ensina Barros:
equipara-se a doméstico a pessoa que no âmbito residencial de alguém, presta
serviços contínuos de acompanhamento a pessoa idosa ou serviços de asseio e
enfermagem a membro da família doente ou inválido, sem qualquer finalidade
lucrativa. (BARROS, 2012, p. 271).
A autora ressalta, ainda, que mesmo o empregado que presta o serviço a idoso ou
enfermo em casa de repouso, desde que particular, é empregado doméstico, pois atende a uma
necessidade da família.
Não pode se confundir, todavia, o empregado doméstico com o empregado em
domicílio. Este tipo de trabalho é regulamento pelo artigo 6° da CLT e se caracteriza por ser
prestado para empregador (pessoa jurídica) na própria residência do empregado, com
subordinação e dependência (ADAD, 2014). Outra diferença importante é que a atividade
realizada pelo empregado em domicílio tem objetivo de lucro para o empregador.
30
2.6
EMPREGADOR DOMÉSTICO
A lei 5.859 de 1972 conceitua apenas o empregado doméstico, deixando implícita
a definição de empregador doméstico, uma vez que determina que o serviço prestado por esse
deve ser à pessoa ou à família e de finalidade não lucrativa.
Da mesma forma o Decreto 71.885/73, que regulamentou a lei em questão, trata
do empregador doméstico de forma bem simples, definindo-o apenas como: “a pessoa ou
família que admita a seu serviço empregado doméstico” (BRASIL, 1973b).
Portanto, o empregador doméstico é qualquer pessoa ou família que se utilize do
trabalho do empregado doméstico para atividades de interesse pessoal familiar. Cabe ressaltar,
que o empregador não será aquele que unicamente realizar a anotação da carteira de trabalho e
sim todos os membros maiores e capazes da família que se beneficiam do trabalho deste
empregado. Logo, se em uma família falece o membro que assinava a carteira de trabalho do
empregado doméstico, havendo outro membro na família, como um filho maior de idade ou a
esposa do falecido, este assumirá o contrato, sem a necessidade de nova assinatura, pois,
segundo Cassar, sempre existiu um único empregador: a família (CASSAR, 2014).
Uma das principais características do empregador doméstico é a obrigatoriedade
de ser pessoa física, não sendo permitida, como já tratado anteriormente, a contratação de
empregado doméstico por empresas ou para qualquer atividade lucrativa. Porém, podem
ocorrer situações que gerem dúvida quanto ao empregador e o tipo de vínculo empregatício,
como no caso em que o empregado presta serviços domésticos para o empregador pessoa
física, porém algumas horas do dia auxilia nos trabalhos do empregador que tem uma
empresa. Estas situações são chamadas híbridas ou promíscuas. Cassar aponta três teorias que
buscam solução para este problema:
a) Teoria da preponderância: esta teoria defende que em casos em que o empregado
exerce função de doméstico e não doméstico, prevalece o contrato que o trabalhado
exerce mais horas, o preponderante. A autora critica esta posição por ser subjetiva e
poder o trabalhador exercer o mesmo número de horas em cada atividade, quando
não haveria preponderância de nenhuma das atividades.
b) Teoria da atração da norma mais favorável: defende que caso de conflitos como
este em que o trabalhador pode ser regido tanto pelo CLT, quanto pela Lei dos
Domésticos, deve ser optar pela norma mais favorável que neste caso é a CLT.
c) Teoria dos dois contratos: nesta corrente, haveria dois contratos um com a pessoa
jurídica e outro com a pessoa física, sendo cada regido pela legislação
correspondente. A autora também discorda da eficácia desta teoria afirmando que os
salários do empregado foram pagos pela pessoa física e não pela jurídica e que desta
forma no contrato de empregado urbano faltaria o requisito na onerosidade.
(CASSAR, 2014, p. 380).
31
A posição majoritária da jurisprudência e doutrina é a teoria da atração da norma
mais favorável. Barros confirma este entendimento afirmando que nestes casos deve
prevalecer a CLT, por ser o ordenamento jurídico mais benéfico ao empregado. (BARROS,
2012).
2.6.1 Representação do empregador em juízo
No caso do empregado doméstico prestar serviço à família, como já mencionado
anteriormente, todos os membros capazes para quem o empregado presta o serviço serão
empregadores. Por conseguinte, qualquer um destes poderá responder a ação mesmo que o
nome constante na assinatura da carteira de trabalho seja de outro, já que a família não possui
personalidade jurídica (CASSAR, 2014).
Barros, explica que a Constituição de 1988 determinou que os poderes da
sociedade conjugal podem ser exercidos tanto pelo homem quanto pela mulher, não existindo
mais a figura do “chefe da sociedade conjugal”. A autora deixa claro ainda que por este
motivo, qualquer dos membros pode responder este tipo de ação em juízo por ser interesse da
família (BARROS, 2012, p. 292).
Pode ainda, o empregador ser representado por membros que não residam na
residência onde o empregado labora, desde que tenham conhecimento presencial dos fatos e
também outros empregados podem ser prepostos do empregador (CASSAR, 2014).
Do mesmo modo, a família será igualmente solidária no pagamento das verbas
trabalhistas e previdências do empregado doméstico. Sobre este assunto, Adad, assevera que
“independente de terem meios econômicos ou não de sobrevivência” todos os membros
capazes serão responsáveis. (ADAD, 2014, p. 53).
2.6.2 Poder diretivo e disciplinar
O poder diretivo e disciplinar do empregador doméstico é proveniente do requisito
da subordinação essencial para a caracterização da relação de emprego.
É através do poder diretivo que o empregador impõe as regras e normas que o
empregado deve seguir em seu ambiente de trabalho, devendo estas serem lícitas, condizentes
com as determinadas no contrato de trabalho firmado, além de respeitarem limites
constitucionais.
32
Já o poder disciplinar, segundo Adad, é expresso através da advertência,
suspensão contratual e dispensa por justa causa e para tanto o empregador deve provar a culpa
do empregado, além de aplicar a sanção de forma imediata e razoável (ADAD, 2014).
A lei 5.859 de 1972 prevê que o artigo 482 da CLT que trata da justa causa é
cabível também aos empregados domésticos excetuando-se apenas as alíneas “c” e “g”.
(BRASIL, 1972). Deste modo, estão previstas na CLT as faltas passíveis de demissão por
justa causa do empregado doméstico:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo
empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
[...]
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido
suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
[...]
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa,
ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria
ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o
empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou
de outrem;
l) prática constante de jogos de azar. (BRASIL, 1943).
Uma vez cometida uma das faltas acima e havendo culpa comprovada do
empregado, o empregador pode aplicar a sanção. Porém, pode o empregador aplicar
gradativamente, conforme cada caso, a advertência e a suspensão antes da demissão.
33
3
3.1
PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO
CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA
A palavra prova tem sua origem do latim “probare” que significa demonstrar,
examinar.
Segundo Teixeira Filho, em sentido amplo “significa tudo que demonstra
veracidade de uma proposição ou realidade de um fato, sem nos esquecermos do sentido de
indício, sinal, experiência que ela também sugere” (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 33).
No âmbito processual, a prova pode ser conceituada como instrumento admitido
pelo direito como idôneo, para demonstrar fato ou acontecimento, [...], com objetivo de
convencer o órgão julgador da demanda” (SCHIAVI, 2014, p. 19).
De acordo com Theodoro Júnior, a prova processual pode ser conceituada em dois
sentidos:
a) Objetivo: neste sentido a prova é o meio adequado para demonstrar a existência
de um fato.
b) Subjetivo: já neste sentido refere-se mais a certeza da existência do fato em razão
do instrumento probatório. Estaria mais ligado ao que sente o julgador, ao
convencimento dele. (THEODORO JÚNIOR, 2012, p. 38).
Nesta senda, o autor afirma que a prova não pode ser vista como mero fato
processual e utilizando-se das palavras de João Monteiro (MONTEIRO, 1912, p. 93 apud
THEODORO JÚNIOR, 2012, p. 437) explica que é uma “indução lógica, é um meio com que
se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa
existência.”
De modo que neste sentido, a prova é ao mesmo tempo ação, no sentido de
atividade da parte para provar e efeito no sentido de resultado para o convencimento do
julgador.
O Código de Processo Civil (CPC) não conceitua a prova. Em seu artigo 332,
apenas trata dos meios de provar a verdade dos fatos: “Todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a
verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (BRASIL, 1973a).
Já para Teixeira Filho, a prova seria meramente resultado. O autor critica o
Código de Processo Civil por tratar os meios como provas. Assevera que a prova é resultado
dos meios e não o meio propriamente dito. Pois o resultado da apreciação do juiz que prova a
verdade dos fatos, de modo que se considerarmos o meio como prova, no caso de duas ou
34
mais testemunhas apresentarem declarações diversas, poderia se ter mais de uma verdade e
isto não é concebível (TEIXEIRA FILHO, 2003).
Em síntese, a prova pode ser entendida tanto como atividade da parte, que
segundo Mitidiero e Oliveira, é o entendimento da doutrina majoritária, ou como resultado
que seria o efeito causado pelo meio probatório que convence o julgador da verdade dos fatos.
(MITIDIERO; OLIVEIRA, 2012).
3.2
OBJETO DA PROVA
O objeto da prova são os fatos em se fundam a ação ou a defesa, ou seja, aqueles
que são relevantes ou pertinentes para a ação. São relevantes e pertinentes os fatos que, ao
serem demostrados, podem causar influência na decisão do processo.
Assim, se o fato é irrelevante ou impertinente, cabe ao magistrado rejeitar o
pedido de produção de provas sobre eles, para evitar atividade inútil no processo. (GRECO
FILHO, 2009).
O Código de Processo Civil lista os fatos que não necessitam de prova em seu
artigo 334:
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (BRASIL,
1973a).
Contudo, o diploma legal não traz a definição de cada um deles, de maneira que se
faz necessário um breve estudo destes fatos:
a) fatos notórios: são aqueles de conhecimento geral. Para ser considerado notório,
não há necessidade de que este seja conhecido por todos, basta que seja de
conhecimento local ou regional. Segundo, Theodoro Júnior (2012, p.440), são
aqueles que “entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na
informação os indivíduos, com relação a um lugar ou a um círculo social, no
momento em que o juiz tem que decidir.”
b) fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária: são aqueles
que a parte contrária admitiu ou ainda não impugnou, e desta forma não há
controversa sobre eles e por isso não precisam ser provados.
35
c) fatos admitidos no processo como incontroversos: como ensina Gonçalves
neste caso “há consenso entre os litigantes a respeito de determinado fato”, não
havendo necessidade de prova; (GONÇALVES, 2012, p. 335).
d) fatos em cujo fator milita presunção legal de existência ou de veracidade: é
quando a lei considera como verdadeiro determinado fato. A presunção poderá
ser absoluta, não necessitando que a parte prove. É o caso da revelia. Já a
presunção relativa inverte o ônus da prova. Ela milita somente para uma das
partes e esta não precisa provar, “incumbindo a parte contrária o ônus de
produzir, se for o caso, a prova contrária.” (GRECO FILHO, 2009, p. 196).
Quanto aos incisos II e III do artigo 334, cumpre, ainda, fazer uma observação
importante. Ensina Schiavi, que existem situações em que fatos mesmo não contrariados
podem ser objeto de prova. São casos em que o juiz pode exigir prova pelo fato de “não
parecer verossímeis pelo padrão médio da sociedade e também fatos impossíveis e pouco
prováveis” (SCHIAVI, 2014a).
3.3
PRINCIPAIS PRINCÍPIOS REITORES DA PROVA NO PROCESSO DO
TRABALHO
Os princípios jurídicos são ferramentas essências para a promoção da justiça. Com
relação ao papel dos princípios no ordenamento jurídico, Delgado aponta duas funções.
Primeiramente, teriam a função de “proposições ideais informadoras da compreensão do
fenômeno jurídico” (DELGADO, 2012, p. 169). Em segundo lugar, seriam fontes supletivas
do direito para preenchimento de lacunas da legislação processual. O autor salienta ainda, que
o ordenamento jurídico permite esta utilização subsidiária dos princípios como fonte
subsidiária do direito.
A CLT, prevê em seu artigo 8° a possibilidade da aplicação de princípios nas
decisões da Justiça do Trabalho, in verbis:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,
por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o
direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou
particular prevaleça sobre o interesse público. (BRASIL, 1943).
36
Schiavi ensina que os princípios tem função de dar equilíbrio ao sistema jurídico,
proporcionando harmonia, sentido e coerência sempre que ocorrem mudanças na sociedade e
legislação (SCHIAVI, 2014a).
A prova no processo do trabalho é regida pelos princípios a seguir estudados.
3.3.1 Princípio da necessidade da prova
Este princípio preceitua que as partes devem comprovar suas alegações em juízo,
não bastando simplesmente a afirmação dos fatos trazidos ao processo. Sobre este princípio,
Nascimento, assinala que a sentença deve ser baseada nas provas, pois “o juiz deve julgar de
acordo com o alegado e provado, porque aquilo que não consta no processo não existe no
universo jurisdicional” (NASCIMENTO, 2012, p.620).
Nesta ótica, os fatos precisam ser demostrados pelas partes através das provas e
para que possam ser considerados pelo juiz na decisão da lide.
Desta forma a adoção deste princípio pelo direito processual visa além de forçar
as partes a produzirem provas, garantir que as decisões judiciais não sejam baseadas em
convicções injustificadas.
As palavras de Teixeira Filho sintetizam a importância da aplicação deste
princípio no Direito Processual do Trabalho: “a necessidade está em que o juiz não se pode
deixar impressionar com meras alegações expendidas pelas partes, exigindo-lhe a lei que
decida, que forme a sua convicção, com apoio na prova produzida nos autos” (TEIXEIRA
FILHO, 2003, p. 68).
3.3.2 Princípio da aquisição da prova no processo do trabalho
Este princípio determina que a prova produzida pertence ao processo. De maneira
que mesmo produzida por apenas uma das partes, ela passará a integrar o corpo processual,
podendo beneficiar ou prejudicar qualquer dos litigantes. (SCHIAVI, 2014a).
Nesta esteira, o juiz poderá utilizar as provas constantes no processo para formar o
seu convencimento, sem precisar considerar qual das partes a produziu.
Sobre o princípio em questão tratou o Desembargado Edson Bueno, em decisão de
Recurso Ordinário do Tribunal Regional do Trabalho 23ª, da qual se extrai o trecho abaixo:
O processo contemporâneo é informado pelo princípio da aquisição processual,
segundo o qual pouco (ou nada) importará ao juiz quem tenha trazido aos autos do
processo a prova. Sendo legítima (não tendo sido obtida por meio ilícito) e legal
(vinda aos autos no momento oportuno, isto é, sem que se tenha operado a
37
preclusão, ou ordenada pelo juiz a qualquer tempo), a prova ao ser produzida passa a
integrar os autos do processo automaticamente, ao mesmo tempo em que perde o
vínculo com quem a produziu, e por isso não pode ser desentranhada nem
questionada sobre sua autoria ou ônus. (MATO GROSSO, 2009).
Das sábias palavras acima, pode se concluir que a prova sendo legítima, ela
cumprirá o seu fim, que é o convencimento do juiz, seja de maneira negativa às pretensões da
parte que a produziu ou de maneira positiva. Logo, a parte ao produzir a prova deve ter
consciência de que esta dirá respeito também à parte contrária que poderá utiliza-la em seu
favor.
3.3.3 Princípio da lealdade da prova
A lealdade, de acordo com Schiavi “é conduta honesta, ética, segundo os padrões
de conduta aceitos pela sociedade. É agir com seriedade e boa fé” (SCHIAVI, 2014a, p. 56).
De posse deste entendimento, podemos concluir que este princípio estabelece que
a prova processual deve ser produzida pelas partes com intuito de demonstrar a realidade dos
fatos de forma leal, sem buscar subterfúgios para alcançar seus objetivos, atendendo aos
limites estabelecidos pela lei e pela ética. Isto posto, a prova não pode ter sido obtida por
meios ilícitos e nem objetivar comprovar fatos falsos.
Cumpre mencionar, que o presente princípio decorre da previsão contida no
Código de Processo Civil, que determina que é dever das partes e de todos os que participam
do processo agir com lealdade processual e boa fé, bem como expor fatos verdadeiros em
juízo (BRASIL, 1973a). Além disso, a Constituição Federal também proíbe a admissão no
processo de provas admitidas por meios ilícitos, em seu artigo 5°, inciso LVI (BRASIL,
1988).
Teixeira Filho aponta que, infelizmente, nem sempre o objetivo de transpor a
verdade para os autos é prioridade das partes, pois em determinadas circunstância a “verdade
não lhes convém.” No mesmo sentido, Nascimento, afirma que no processo do trabalho este
princípio não é observado em certas ocasiões e dá como exemplo, o caso da falta de
autenticidade de determinados documentos (NASCIMENTO, 2012, p. 621).
A atitude desleal da parte no processo, bem como dos demais envolvidos como as
testemunhas, por exemplo, prejudica a lide. Podendo gerar problemas tais como a demora do
processo e decisões baseadas em provas que não demonstram a realidade. A consequência
disso é a oneração indevida da parte contrária.
38
Logo este princípio é de extrema importância para a promoção da justiça nos
processo trabalhista.
3.3.4 Princípio do contraditório e ampla defesa
O contraditório e ampla defesa, como princípio probatório, consiste no direito da
parte contrária manifestar-se no processo a respeito de provas produzidas pela parte contrária
a fim de garantir seu direito a ampla defesa. Tem origem da expressão latina “audiaur et
altera pars” que significa “que a parte seja ouvida” (FELIPPE, 2010, p. 275).
De modo que, a parte por este princípio tem o direito de produzir as provas que a
lei lhe permite, e ainda à parte contrária sempre deve ser dado o direito de ser ouvida sobre o
que a outra parte produziu contra ela (SCHIAVI, 2014a).
Por óbvio, tal princípio não é de aplicação exclusiva das provas e sim do processo
em geral. Segundo Teixeira Filho (2003, p.70) “é uma das características mais profundas do
processo.” Tanto é verdade que o direito a ampla defesa e contraditório é garantido aos
litigantes por força da Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LV: “LV - aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988). Por
este motivo este princípio deve ser aplicado em todo e qualquer processo judicial no Brasil,
sob pena de causar a nulidade absoluta do ato processual.
3.3.5 Princípio da igualdade de oportunidade de prova
Este princípio garante “às partes idênticas oportunidade para pedir a realização de
uma prova ou exercitá-la” (NASCIMENTO, 2012, p. 621). Sendo um dever do juiz do
processo assegurar este tratamento igualitário às partes, conforme determina o artigo 125,
inciso I do Código de Processo Civil.
Contudo, Teixeira Filho, assevera que a lei não obriga as partes a produzirem
provas, o que ela determina é que seja assegurado o direito de oportunidade para a produção
se ela assim o desejar (TEIXEIRA FILHO, 2012).
39
3.3.6 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade aplicado às provas no processo do trabalho determina
que havendo uma forma prescrita em lei para a produção de uma prova, esta deverá ser
seguida pela parte.
Deste modo, a parte se obriga, se deseja produzir a prova, a produzi-la pelo meio
correto e no prazo determinado pela lei. Além de em local previsto, porque o Código de
processo Civil determina que as provas sejam produzidas, em principio em audiência.
Logo a parte, não tem total liberdade de produzir a prova quando, onde e como
desejar, esta deve seguir os requisitos determinados pela legislação.
3.3.7 Princípio da imediação
Cabe ao juiz da causa dirigir o processo, acompanhando, fiscalizando as
atividades das partes, principalmente no que tange a produção das provas. Atuando, desta
forma, como sujeito do processo. Pois o magistrado deve manter contato pessoal com as
provas (TEIXEIRA FILHO, 2003).
O poder de direção do juiz no processo está previsto no artigo 765 da CLT: “ Os
Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo
andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao
esclarecimento delas” (BRASIL, 1943).
No mesmo sentido, ensina Martins, que por este princípio as provas devem ser
produzidas pelas partes, sempre que possível, diante do juiz da causa (MARTINS).
No processo do trabalho, devido a adoção do princípio da oralidade que determina
que as provas deverão ser produzidas preferencialmente em audiência, o contato e a
intervenção do juiz nas provas ocorre com maior facilidade.
3.3.8 Princípio da aptidão para a prova
Estabelece este princípio que a prova deve ser produzida pela parte que melhor
tem condições para fazê-la. Logo a parte que tem melhor acesso a prova é mais apta a
produzi-la (MARTINS, 2012b).
Schiavi (2014a) sublinha que este princípio se enquadra perfeitamente ao processo
do trabalho, já que é reconhecida a hipossuficiência do trabalhador, este muitas vezes não tem
40
as melhores condições de produzir uma determinada prova. Deste modo passando ao
empregador o encargo de produzi-la.
Nas palavras de Reis de Paula, “a aplicação do ônus da prova do princípio da
aptidão atende ao escopo social do processo, que é eliminar conflitos mediante critérios
justos” (PAULA, 2001 apud SCHIAVI, 2014a, p. 52).
Isto posto, poderá determinar que a parte mais apta produza uma prova, avaliando
com base nos princípios da razoabilidade de cada caso, a fim de proporcionar maior igualdade
entre as partes no processo.
3.4
ESPÉCIES DE PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO
No processo do trabalho, não havendo conciliação sobre o dissídio entre as partes,
iniciará a fase de instrução processual. Não há requerimento de provas ou especificação destas
na inicial, pois deverão ser produzidas em audiência (SCHIAVI, 2014a). Esta determinação
está prevista no artigo 845 da CLT: “O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência
acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas”
(BRASIL, 1943).
Quanto aos meios de prova, o processo do trabalho utiliza-se por analogia do
artigo 332 do Código de Processo Civil: “todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa” (BRASIL, 1973a).
São utilizados os seguintes meios de prova no processo do trabalho: o depoimento
pessoal das partes, a confissão, as testemunhas, as perícias, os documentos e as inspeções
judiciais.
3.4.1 Depoimento pessoal
O depoimento pessoal, como bem conceitua Martins “consiste na declaração
prestada pelo autor ou pelo réu perante o juiz, sobre os fatos e objetos do litígio” (MARTINS,
2012b, p. 328). O autor assevera, ainda, que ele não tem como função apenas obter a
confissão, mas também de esclarecimento de certos fatos ao juiz para a obtenção da verdade
real e facilitar a avaliação da prova.
Apesar da provocação da confissão não ser o seu único fim, ela é função
primordial do depoimento pessoal. Para tanto a parte será intimada a comparecer
41
pessoalmente, e devidamente advertida e a sua ausência ou recusa de prestar o depoimento,
acarretará a confissão dos fatos alegados contra ela (SCHIAVI, 2014a).
A intimação pessoal da parte é de extrema importância para a produção desta
prova, uma vez que sem ela não será possível aplicar a pena de confissão. Tal previsão legal
encontra-se na Súmula n° 74, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho,: “I – Aplica-se a
confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à
audiência em prosseguimento, na qual deveria depor” (CARRION, 2013).
Não havendo a determinação do juiz de ofício para o depoimento pessoal as partes
deverão requerer a intimação e bem como fazer constar a devida advertência quanto às
consequências de sua ausência ou recusa de depor, conforme determina o artigo 343 caput e
§§ 1° e 2°, in verbis:
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o
depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e
julgamento.
§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão
confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se
recuse a depor.
§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o
juiz Ihe aplicará a pena de confissão. (BRASIL, 1973a).
Cabe ressaltar as diferenças do depoimento pessoal e do interrogatório. Apesar de
ambos serem destinados ao juiz e não as partes, o primeiro pode ser requerido pelas partes, é
realizado na audiência de instrução e julgamento e pode acarretar confissão. Já o segundo,
previsto no artigo 848 da CLT, é uma faculdade do juiz que pode utilizar-se deles para
esclarecimentos em qualquer fase processual e não gera confissão.
Quanto ao procedimento do interrogatório e depoimento pessoal iniciam-se com
as perguntas do magistrado a parte e posteriormente é dado o direito da parte contrária fazer
perguntas por seu intermédio. Em regra, em conformidade com o artigo 452 do Código de
Processo Civil, se ouvirá primeiro o autor e após o réu. Sendo defeso, ainda, de acordo com o
parágrafo único do artigo 344 do mesmo diploma legal que a parte que ainda não depôs ouça
o depoimento da outra (BRASIL, 1973a).
Schiavi aponta que é conveniente a parte não ouvir o depoimento da outra, uma
vez que pode prejudicar a “espontaneidade do depoimento”, atendo-se principalmente a
contradizer o que foi apontado contra ela. Contudo, a Consolidação das Leis do Trabalho não
proíbe a oitiva (SCHIAVI, 2014a, p.141-142).
Além disso, a parte não é obrigada a depor sobre determinados fatos. Apesar da
CLT ser omissa neste sentido, aplica-se ao processo do trabalho o artigo 347 do Código de
Processo Civil, “que desobriga a parte de depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhes
42
sejam imputados e a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo” (SCHIAVI,
2014a, p.142).
3.4.2 Confissão
Nascimento conceitua a confissão como sendo “a aceitação dos fatos apontados
pela parte como verdadeiros, produzida no depoimento pessoal, como é mais comum, quer em
outros atos processuais e mesmo extrajudicialmente” (NASCIMENTO, 2012, p. 634).
No mesmo sentido, dispõe sobre a confissão o artigo 348 do Código de Processo
Civil: “Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e
favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial” (BRASIL, 1973a).
Deste modo a confissão será judicial quando ocorrer em juízo, podendo ser
voluntária, provocada ou ficta. A Confissão será voluntária quando a parte admite os fatos
alegados pela parte contrária de maneira espontânea, podendo ocorrer durante seu depoimento
pessoal ou por petição. Diferente da confissão provocada, em que a parte, durante seu
depoimento pessoal, admite os fatos respondendo as perguntas formuladas pelo magistrado ou
pelas partes e seus advogados (TEIXEIRA FILHO, 2003).
Nascimento afirma que a confissão real, (que engloba a voluntária e provocada),
por ser declarada pela própria parte sem qualquer coação ou incapacidade é irrefutável. Desta
forma, não admite prova em contrário, pois é absoluta (NASCIMENTO, 2012).
Já a confissão ficta é aquela aplicada quando a parte deixa de comparecer ao seu
depoimento ou se recusa a responder perguntas durante ele. Nestas situações aplicada a
confissão a parte admite como verdadeiros os fatos alegados contra ela. Todavia a confissão
ficta não tem presunção absoluta e admite prova em contrário.
Também ocorre a confissão no caso de aplicação dos efeitos da revelia. No
processo do trabalho, a ausência do reclamado na audiência de prosseguimento, tal previsão
encontra-se no artigo 844 da CLT. Assim como é revel o reclamado que não apresenta defesa
tempestivamente, utilizando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil para tanto (artigo
319).
Quanto à confissão extrajudicial, esta tem previsão no artigo 353 do Código de
Processo Civil: “A confissão extrajudicial, feita por escrito à parte ou a quem a represente,
tem a mesma eficácia probatória da judicial; feita a terceiro, ou contida em testamento, será
livremente apreciada pelo juiz” (BRASIL, 1973a). Cabe salientar, ainda, que sendo oral só
será eficaz se a lei não exigir prova literal.
43
Cabe ressaltar, que de acordo com a Súmula 74 do Tribunal Superior do Trabalho,
poderão ser utilizadas provas pré-constituídas para confrontar a confissão ficta. Todavia, o seu
indeferimento de provas posteriores não caracteriza cerceamento de defesa (MARTINS,
2012).
Outro ponto importante a ser destacado é que, conforme determina o artigo 354 do
Código de Processo Civil, a confissão é indivisível não podendo ser utilizada em partes de
acordo com a conveniência do litigante (BRASIL, 1973a).
3.4.3 Prova documental
Para compreendermos a prova documental, primeiramente cabe compreendermos
o que é um documento. De acordo com Saraiva e Manfredini “documento é o meio idôneo
utilizado como prova material da existência de um fato, abrangendo não só os escritos, mas
também os gráficos, as fotografias, os desenhos, reproduções cinematográficas etc.”
(MANFREDINI, 2014, p. 430).
Neste sentido, pode se dizer que prova documental é aquela trazida ao processo
por meio de documentos.
Porém, alerta Teixeira Filho, que nem todo o documento serve como prova, para
tanto, ele deve ser idôneo, adequado para provar o que se pretende, moralmente legítimo e ter
materialidade (TEIXEIRA FILHO, 2003).
Cumpre apresentarmos a classificação destes documentos:
a) Públicos e particulares: de acordo com Schiavi (2014a, p.156), documentos
públicos são aqueles que gozam de fé pública “não só na sua formação, mas
também dos fatos ocorridos em presença da autoridade a qual ele foi lavrado.
Estes documentos possuem presunção de autenticidade entre as partes e
terceiros. Já os documentos particulares são aqueles produzidos sem a presença
de um oficial público, e que cujo o conteúdo possui presunção juris tantum,
pois podem ser impugnados pela parte contrária;
b) Comuns ou eletrônicos: no que tange aos documentos comuns estes podem
ser cópias ou originais. Sendo cópias deverão ser declarados como autênticos
pelo próprio advogado da causa, conforme determina o artigo 830 da CLT. Os
originais ficaram guardados com a parte que se for intimada apresentará ao
processo se for a parte contrária impugnar a sua autenticidade. (MARTINS,
44
2012b). Quanto aos documentos eletrônicos a Lei 11.419 de 2006 regulamentou
a sua utilização, determinando que serão considerados originais se juntados ao
processo eletrônico com garantia de origem e de seu signatário. Já quantos aos
documentos eletrônicos digitalizados juntados ao processo terão a mesma força
de prova dos originais, se juntados pelas procuradorias, por seus advogados,
Ministério Publico, autoridades policiais e pelas repartições públicas em geral.
(BRASIL, 2006).
3.4.3.1 Fatos provados unicamente por prova documental
Alguns fatos só admitem prova escrita. Um exemplo disso é a comprovação de
pagamento de salários que deve ser feita por meio de recibos ou comprovante de depósitos
bancário. Também os acordos de prorrogação e compensação de jornada de trabalho não
podem ser comprovados por prova testemunhal. Apresenta-se como exceção a esta regra, o
caso dos empregados domésticos, pois não são regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho, aplicando-se a eles a regra de que se recebeu o último salário, presume-se que
recebeu os anteriores, restando ao empregado comprovar o não recebimento (MARTINS,
2012b).
3.4.3.2 Momento de juntada de documentos ao processo do trabalho
Os momentos para a juntada de documentos na ação trabalhista são para o
reclamante na inicial, conforme dispõe o artigo 787 da CLT ao e determinar que a reclamação
deve ser acompanhada dos documentos em que se funda. Enquanto para o Reclamado é na
primeira oportunidade de defesa que lhe é oferecida, a contestação, conforme impõe o artigo
396 do CPC, bem como o artigo 845 da CLT.
Neste sentido, afirma Schiavi, que na ação trabalhista “a prova documental é préconstituída” e por isso deve acompanhar a inicial e a contestação (SCHIAVI, 2014a, p. 163).
Todavia, admite-se a exceção de juntada de documentos fora destes momentos,
quando tratar-se de documento novos ou para comprovar fatos supervenientes (art. 397, CPC).
Além disso, é permitida a juntada de documentos na fase recursal quando, de acordo com a
Súmula 8 do Tribunal Superior do Trabalho: “provado o justo impedimento para sua oportuna
apresentação ou se referir a fato posterior a sentença” (CARRION, 2013, p.1380).
45
3.4.3.3 Incidente de falsidade
A parte que sentir-se lesada pela juntada de um documento, do qual alega ser
falso, pode arguir a sua falsidade. Para isso, o artigo 390 do Código de Processo Civil,
determina que o incidente de falsidade poderá ser feito em qualquer grau de jurisdição, sendo
suscitado na contestação ou no prazo de 10 dias contados da intimação da juntada dos
documentos aos autos (BRASIL, 1973a).
Quando oferecido antes do término da instrução processual, a parte arguirá a
falsidade em petição ao juiz apresentados seus motivos, bem como as provas que pretende
produzir para comprovar as suas alegações. O incidente neste caso será processo nos próprios
autos e suspenderá o processo. A parte contrária terá prazo de10 dias para apresentar
manifestar-se e após o magistrado determinará o exame pericial (MARTINS, 2012b).
A lei oportuniza a dispensa do exame pericial se as partes acordarem o
desentranhamento do documento arguido de falso, segundo autoriza o parágrafo único do
artigo 392 do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973a).
Quanto ao incidente suscitado depois de encerrada instrução processual, este será
processado em apenso ao processo principal pelo relator no Tribunal.
A sentença que decidir o incidente de falsidade será de natureza declaratória e
declarará a falsidade ou autenticidade do documento em questão e não há a possibilidade de
ser recorrida (MARTINS, 2012b).
3.4.4 Testemunhal
Conforme Schiavi “a testemunha é pessoa física, capaz, estranha e isenta em
relação às partes, que vem a juízo trazer suas percepções sensoriais a respeito de fato
relevante para o processo do qual tem conhecimento próprio” (SCHIAVI, 2014a, p. 173).
Desta forma, a prova testemunhal é a forma de trazer ao processo informações importantes
para a decisão do litígio,
que na maioria dos casos, não teria outra maneira de ser
comprovada se não através de testemunho.
No processo do trabalho são admitidas até 3 testemunhas para parte, sendo no
procedimento sumaríssimo apenas duas. A exceção a este número máximo é o inquérito para
apuração de falta grave em que são aceitas até 6 testemunhas. Ocorrendo a cumulação de
ações, o entendimento é que há renuncia quanto ao direito de cada uma ouvir 3 testemunhas,
46
já no litisconsorte passivo, todos os réus terão o direito a suas testemunhas (MARTINS,
2012b).
Todavia, independente do número de testemunhas que a parte apresentou, o
magistrado tem a faculdade de ouvir testemunhas referidas ou ordenar que determinada
pessoa seja ouvida. Também é faculdade do juiz a acareação de testemunhas constante no
artigo 418, inciso II do Código de Processo Civil, que pode ser utilizada quando houver
divergência nos testemunhos de duas testemunhas.
Diferente do que ocorre no processo civil, na ação trabalhista, as testemunhas são
trazidas pelas partes para a audiência sem que haja a necessidade de notificação ou prévia
apresentação de rol. Neste sentido dispõe o artigo 825 da consolidação das Leis do Trabalho:
“as testemunhas comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação”
(BRASIL, 1943). Contudo, se a testemunha não comparecer espontaneamente, poderá ser
intimada e sua ausência injustificada acarretará multa prevista no artigo 730 da CLT, além da
possibilidade de ser conduzida de maneira coercitiva.
3.4.4.1 Da produção da prova testemunhal
O juiz determinará a ordem da oitiva das testemunhas, contudo, normalmente são
ouvidas primeiro as do reclamante e após as do reclamado conforme prevê o artigo 413 do
Código de Processo Civil. Iniciado o depoimento da testemunha ela será qualificada pelo juiz,
prestará compromisso de dizer a verdade e será devidamente cientificada das consequências
de prestar falso testemunho. Mesmo que não porte seu documento de identidade poderá ser
ouvida se outra pessoa presente, diferente da parte que a trouxe, a conhecer, pois a CLT não
obriga a apresentação de identidade para prestar testemunho (MARTINS, 2012b).
Na sequência o juiz inquirirá a testemunha, e após as partes também poderão
fazê-lo por seu intermédio. O depoimento prestado será resumido na ata da audiência, sendo
assinado pelo Presidente e pelos depoentes.
3.4.4.2 Do impedimento, suspeição e incapacidade da testemunha
Dispõe o artigo 405 do Código de Processo Civil que não podem depor as pessoas
incapazes, impedidas ou suspeitas. Já a Consolidação das Leis do Trabalho, apenas refere em
seu artigo 829 que “A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou
inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como
47
simples informação” (BRASIL, 1943). Deste modo, por ser omissa aplica-se ao processo do
trabalho também as hipóteses de impedimento, suspeição e incapacidade previstas no artigo
405 Código de Processo Civil:
a) Incapazes: o parágrafo 1° do artigo em questão traz as hipóteses de
incapacidade para depor, que é objetiva, sendo elas: o interdito por demência; “o
que acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que
ocorreram os fatos, não podia discerni-los ou ao tempo de depor não está
habilitado a transmiti-los”; os menores de 16 anos; o cego, surdo quando a ciência
do fato depender de sua deficiência (SCHIAVI, 2014a, p. 176).
b) Impedidos: o impedimento também é objetivo e é tratado no 2° parágrafo do
mesmo artigo dos impedidos, sendo eles:
I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou
colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou
afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao
estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute
necessária ao julgamento do mérito; II - o que é parte na causa; III - o que intervém
em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da
pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as
partes. (BRASIL, 1973a).
c) Suspeitos: a suspeição é subjetiva e está prevista no parágrafo 3° do artigo 405:
I - o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a
sentença;
II - o que, por seus costumes, não for digno de fé;
III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo;
IV - o que tiver interesse no litígio. (BRASIL, 197a3).
Na ocorrência destas hipóteses de impedimento, suspeição ou incapacidade a parte
contrária poderá contraditar a testemunha. A contradita deverá ocorrer logo após a
qualificação, antes da testemunha prestar compromisso de dizer a verdade. A parte poderá
provar através de documentos e até 3 testemunhas apresentadas no ato. O juiz ainda poderá
ouvir a testemunha impedida ou suspeita se desejar, porém somente como informante, e estas
não prestaram compromisso.
3.4.5 Prova Pericial
É o meio de prova utilizado pelo juiz quando lhe falta conhecimento técnico para
analisar determinado fato relevante para solução do litígio. Neste caso, o juiz indica um
profissional técnico para realizar o exame necessário e transmitir-lhe o conhecimento através
de um parecer. Este profissional é chamado de perito (MARTINS, 2012b). Neste sentido
dispõe o artigo 145 do Código de Processo Civil:
48
Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o
juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421.
§ 1o Os peritos serão escolhidos entre profissionais de nível universitário,
devidamente inscritos no órgão de classe competente, respeitado o disposto no
Capítulo Vl, seção Vll, deste Código. (BRASIL, 1973a).
Na ação trabalhista, verificada a necessidade de perícia, ela pode ser realizada
tanto na fase de conhecimento: insalubridade e
periculosidade,
médicas,
contábeis
e
grafotécnicas. Como na fase de execução em que são mais comuns as perícias contábeis e de
arbitramento (SCHIAVI, 2014a).
Uma vez nomeado o perito pelo juiz as partes serão intimadas para apresentarem
seus quesitos no prazo de 5 dias e assistentes técnicos se desejarem. Poderão ainda impugnar
o perito por impedimento ou suspeição em conformidade com os artigos 134 e 135 do Código
de Processo Civil. O juiz acolhendo a impugnação nomeará novo perito (MARTINS, 2012b).
A prova pericial será indeferida quando ocorrerem as situações constantes no
artigo 420 do Código de Processo Civil: quando não depender de conhecimento técnico, não
for necessária devida a outras provas já produzidas e quando “a verificação for impraticável.
É importante salientar que a CLT exige prova pericial para a comprovação de
determinadas situações. É o caso da insalubridade e periculosidade. Determina o artigo 195
que para a caracterização e classificação desses será realizada através de perícia. Contudo, no
caso de pagamento espontâneo, por ser fato incontroverso, O Tribunal Superior do Trabalho
(OJ 406 SDI-I) é a favor da dispensa de perícia (SCHIAVI, 2014a).
Além disso, Martins salienta que mesmo na ocorrência de revelia em ações
trabalhista que tem como pedido a caracterização da insalubridade ou periculosidade a perícia
não será dispensada. Pois a revelia não pode “tornar verdadeiro” que o ambiente de trabalho
em questão continha os elementos nocivos a saúde do trabalhador, somente a prova técnica
poderá comprovar tal situação (MARTINS, 2012b, p. 354).
Quanto a valoração da prova pericial, o juiz tem liberdade para formar sua
convicção. Ele não será obrigado a decidir com base somente no laudo pericial, podendo
utilizar-se de outros fatores para a formação de seu convencimento, contudo sempre deverá
indicar os motivos que o fizeram chegar a tal conclusão. Não convencido, o magistrado,
ainda, poderá determinar nova perícia. A segunda perícia não substituirá a primeira, podendo
o juiz utilizar-se de qualquer delas ou de ambas para formar a sua decisão. (TEIXEIRA
FILHO, 2003).
49
3.4.5.1 Espécies de prova pericial
Dispõe o artigo 420 do Código de Processo Civil que “a prova pericial consiste
em exame, vistoria ou avaliação.” (BRASIL, 1973a). Mauro Schiavi acrescenta, ainda, o
“arbitramento” também como espécie (SCHIAVI, 2014ª). Assim, cabe um breve estudo da
descrição de cada uma destas espécies:
a) Exame: é a perícia que se realiza “sobre a pessoa, coisas ou semoventes”
(MARTINS, 2012b, p.202). Exemplo: perícia médica para apurar a redução da
capacidade laborativa.
b) Vistoria: é perícia sobre determinados lugares ou imóveis. (SCHIAVI, 2014a).
Exemplo: Perícias de insalubridade e periculosidade.
c) Avaliação: perícia para estimar o valor de um bem ou obrigação. Exemplo:
avaliação de bens penhorados.
d) Arbitramento: perícia utilizada para verificar valor de objeto de litígio em
liquidação por arbitramento. Exemplo: fixação de valor de salário (TEIXEIRA
FILHO, 2003).
3.4.5.2 Honorários periciais
O artigo 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe sobre o pagamento
dos honorários periciais: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da
parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.”
(BRASIL, 1943).
Já quanto a remuneração do assistente técnico, por sua indicação ser uma
faculdade da parte, a Súmula n.341 do Tribunal Superior do Trabalho, determina que a
responsabilidade pelo pagamento de seus honorários será da parte que indicou, independente
de haver vencido ou não o objeto da perícia.
Ocorrendo na fase de execução o responsável pelo pagamento será o executado
por ter dado razão a perícia (SCHIAVI, 2014a).
3.4.6 Inspeção judicial
Teixeira Filho (2003) define a inspeção judicial como o ato em o juiz, durante o
processo, de ofício ou a requerimento das partes, examina pessoalmente em juízo ou no local
50
onde se encontram pessoas ou coisas, com objetivo de esclarecer fatos importantes para a
formação de sua convicção.
A inspeção judicial está prevista nos artigo 440 a 442 do Código de Processo Civil
e é uma faculdade do juiz, desta forma se ao ser requerida for indeferida não constituirá
cerceamento de defesa (MARTINS, 2012b).
Dispõe o artigo 442 as situações em que o juiz poderá realizar inspeção judicial:
Art. 442. O juiz irá ao local, onde se encontre a pessoa ou coisa, quando:
I - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva
observar;
II - a coisa não puder ser apresentada em juízo, sem consideráveis despesas ou
graves dificuldades;
Ill - determinar a reconstituição dos fatos. (BRASIL, 1973a).
As partes poderão acompanhar a diligência. Após a inspeção será lavrado auto
circunstanciado e juntado aos autos. As partes serão intimadas para manifestação no prazo de
cinco dias (BRASIL, 1973a).
3.5
ANÁLISE E VALORAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS
A prova se destina ao convencimento do juiz. O momento de valoração das provas
produzidas o magistrado fará sua análise de cada uma e em conjunto com as demais. Esta
análise formará a sua convicção de quais fatos ele considera provados e decidirá quais
pedidos acolherá e rejeitará (SCHIAVI, 2014a).
A valoração das provas realizada pelo magistrado será livre, porém deverá
demonstrar a sua motivação, conforme dispõe o artigo 131 do Código de Processo civil: “O
juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos,
ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencimento” (BRASIL, 1973a).
Este sistema de valoração é chamado de livre convencimento motivado, ou ainda
sistema de persuasão racional. De acordo com Theodoro Júnior, neste sistema “o julgamento
deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção do
processo” (THEODORO JÚNIOR, 2012, p.442).
Conforme Schiavi, a prova deve ser valorada pelo juiz levando em consideração o
“ônus de cada parte, a verossimilhança das alegações, a dificuldade probatória, a
razoabilidade e o que ordinariamente acontece” (SCHIAVI, 2014a, p. 110). Inclusive, em se
tratando de juiz do trabalho, ele poderá ainda escolher a que é mais coerente, havendo
confronto entre elas.
51
Deste modo, o juiz deve na sentença apresentar as razões que o levaram a tal
decisão, apresentando, inclusive, motivos para não admitir uma prova. Desta maneira é
garantido o contraditório, pois a parte vencida terá ciência do que levou o magistrado a tomar
tal decisão. Da mesma forma, em caso de recurso a instância superior entenderá o raciocínio
que levou o juiz a proferir a sentença recorrida (MARINONI; ARENHART, 2012).
52
4
DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO:
PROVA E FISCALIZAÇÃO
4.1
JORNADA DE TRABALHO
O termo jornada tem origem da palavra italiana giornata e da francesa journée.
Ambas se referem a dia: giorno em italiano e jour em francês (DELGADO, 2012, p. 867).
Deste modo, de acordo com Delgado, a jornada de trabalho refere-se ao tempo
diário que o trabalhador se põe a disposição do empregador para realizar trabalho estabelecido
em contrato (DELGADO, 2012).
De maneira similar, Martins ensina que “a jornada de trabalho compreende o
número de horas diárias de trabalho que o trabalhador presta à empresa” (MARTINS, 2012, p.
520).
Adad, contudo, ressalta que os descansos (intervalos) integram “a disciplina legal
da jornada de trabalho” (ADAD, 2013, p. 143). No mesmo sentido, Delgado, afirma que os
“intervalos intrajornadas” devem ser considerados como parte da jornada de trabalho, apesar
do empregado não trabalhar ou ficar disponível nestes períodos (DELGADO, 2012, p. 867).
Cumpre mencionar que o conceito de jornada de trabalho difere-se de jornada
normal de trabalho. Enquanto a jornada de trabalho refere-se a todo o período do dia em que o
empregado laborou ou ficou disponível ao empregador, a jornada normal de trabalho refere-se
unicamente ao período limite diário e semanal determinado pela Constituição Federal em seu
artigo 7°, inciso XIII, que é de 8 horas diárias e 44 semanais (CARRION, 2013; BRASIL,
1988).
4.2
JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO
Até Abril de 2013 o empregado doméstico não contava com nenhuma
regulamentação relativa a sua jornada de trabalho. Assim, cabia unicamente as partes da
relação trabalhista determinar qual o número de horas diárias seria laborado pelo empregado.
Contudo, com a implementação da Emenda Constitucional 72/2013, o inciso XIII do artigo 7°
da Constituição Federal, que trata do limite de horas de trabalho diário e semanal dos
empregados, passou a ser aplicado também aos empregados domésticos: “duração do trabalho
normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, sendo facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
53
trabalho” (BRASIL, 1988). Desta maneira, passou a ser obrigatória a observação dos limites
diários de 8 horas e 44 semanais.
Porém, Martins (2014a), alerta que o legislador ao inserir no texto legal “duração
do trabalho normal” e não “duração normal do trabalho” deixou margem para a existência de
“jornadas diferenciadas”, como as de 12 horas diárias com 36 de descanso. (MARTINS,
2014a).
A respeito deste tema, dispõe a Súmula 444 do Tribunal Superior do Trabalho:
JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR
36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e27.09.2012 republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA504.280/2012.2
DEJT
divulgado
em
26.11.2012
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e
seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo
coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração
em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de
adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda
horas. (BRASIL, 2012).
Martins sublinha que a jornada especial para o empregado doméstico já se aplica
no caso de cuidadores de idosos, doentes ou crianças (MARTINS, 2014ª). Neste sentido
decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JORNADA
ESPECIAL DE PLANTÃO (12X36 HORAS). PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO
COLETIVA TRABALHISTA PARA A GENERALIDADE DOS EMPREGADOS
(SÚMULA 444, TST), SALVO OS EMPREGADOS DOMÉSTICOS QUE SEJAM
CUIDADORES DE IDOSOS OU DOENTES DA FAMÍLIA EMPREGADORA,
RECENTEMENTE ABRANGIDOS PELA EC Nº 72, PUBLICADA EM
03.04.2013, CASOS EM QUE PODE PREVALECER A MERA PACTUAÇÃO
BILATERAL ESCRITA ENTRE AS PARTES, REALIZADA ANTES OU DESDE
A EC Nº 72/2013. TRABALHO EM FERIADOS NÃO COMPENSADOS.
PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. SÚMULA 444/TST. DECISÃO
DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A jurisprudência pacificou (Súmula 444,
TST) que, no tocante ao mercado de trabalho no Brasil na área pública ou
privada, considera-se válida, excepcionalmente, a jornada de trabalho de
plantão denominada 12x36 horas, desde que prevista em lei ou em CCT ou
ACT. No tocante à adoção dessa jornada de plantão (12x36 horas) no âmbito
privado doméstico (Lei nº 5859/72), relativamente ao mister dos cuidadores de
doentes ou idosos da família empregadora , em conformidade com a nova EC nº
72/2013, não se aplica o rigor formalístico da Súmula 444 do TST, podendo tal
jornada ser pactuada por mero acordo bilateral escrito entre as partes. É que,
neste caso, a família não visa estrito interesse pessoal e familiar, mas realiza também
funções de assistência social e de seguridade social, na forma do caput do art. 194 da
Constituição. [...]Agravo de instrumento desprovido. (BRASIL, 2013c, grifo nosso).
Embora esta legislação não se aplique a qualquer empregado doméstico. O Projeto
de Lei 224/2013, em seu artigo 10, propõe a possibilidade deste tipo de jornada de trabalho,
desde que acordado entre as partes por escrito (MARTINS, 2014a).
54
4.2.1 Horas extraordinárias
O estabelecimento do limite da jornada de trabalho do empregado doméstico não
impede que este realize trabalho em horário superior a este, desde que acordado por escrito
entre as partes (ADAD, 2014). As horas laboradas fora do limite normal da jornada de
trabalho serão consideradas como extraordinárias e deverão ser remuneradas com adicional de
50 por cento, conforme estabelece o inciso XVI da Constituição Federal: “remuneração do
serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal” (BRASIL,
1988). Este direito também foi estendido aos empregados domésticos pela EC 72/2013.
Cassar, afirma que os preceitos constantes no artigo 7° da Constituição, por
tratarem-se direitos fundamentais, tem eficácia imediata, salvo quando expressamente
previsto em contrário. Por este motivo, a autora defende a aplicação do “capítulo II do título II
da CLT que trata da duração do trabalho” no que for compatível para a efetivação destes
direitos. Deste modo, deve ser aplicado também o limite máximo de 2 horas extras diárias,
previsto no artigo 59, limites de atrasos, “a forma de cálculo” das horas extraordinárias (artigo
64), bem como as regras constantes no artigo 74 sobre o controle de registro de ponto
(CASSAR, 2014, p. 410).
Adad, também corrobora do entendimento de Cassar (2014), no que ser refere ao
número de horas diárias afirmando que deverão ser “no máximo duas por dia”. A autora
lembra ainda, que se houverem horas trabalhadas acima deste limite elas devem ser
remuneradas como horas extraordinárias normalmente (ADAD, 2014, p. 130).
4.2.2 Intervalos
De acordo com Martins, os intervalos de descanso dentro da jornada
(intrajornada) ou entre duas jornadas (interjornada), são lapsos temporais em que o
empregado abstém-se de prestar serviços ao empregador, para que posso alimentar-se ou
repousar (MARTINS, 2012a).
Os intervalos são obrigatórios, não podendo ser subtraídos por liberalidade das
partes ou por “norma coletiva”. Tratando-se de norma de interesse público em “preservar a
saúde e a higidez física do trabalhador” (MARTINS, 2012a, p. 565).
Aos empregados domésticos este direito foi estendido recentemente, pela
EC.72/2013 com a extensão do inciso XXII do artigo 7° da Constituição Federal, que trata da
55
“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”
(BRASIL, 1988).
Contudo, não há uma regulamentação específica para os intervalos dos
empregados domésticos, devendo, desta forma, ser utilizada a Consolidação das Leis do
Trabalho para tanto (CASSAR, 2014; ADAD, 2014).
Na presente pesquisa trataremos de dois tipos de intervalos: o intrajornada e o
interjornada.
O Intervalo intrajornada consiste em pausas feitas dentro da jornada de trabalho
para alimentação e descanso. Está previsto no artigo 71, §1 e 2§ da CLT que dispõe que sendo
jornada superior a 6 horas este intervalo deverá ter entre uma e duas horas de duração. Em
caso de jornada com até 6 horas de duração e superior a 4 horas, o período será menor, de
apenas 15 minutos. Estes períodos não são remunerados e nem computados na duração da
jornada de trabalho (BRASIL, 1943). O Projeto de Lei 224/2013, busca regulamentação deste
intervalo para os empregados domésticos de maneira bem semelhante ao que determina a
CLT, porém com a opção de redução de tempo mínimo de 1 hora para 30 minutos por simples
acordo escrito entre as partes (BRASIL, 2013a).
É importante salientar que no caso da não concessão do referido intervalo, ou
concessão inferior ao mínimo legal, o empregador ficará sujeito ao pagamento do período
com adicional de 50 por cento sobre a hora normal. Tal determinação está prevista no §4 do
artigo 71 da CLT e Súmula 437 do Tribunal Superior do Trabalho (BRASIL, 1943; BRASIL
2012).
Já o intervalo interjornada é o período compreendido entre duas jornadas de
trabalho. De acordo com o artigo 66 da CLT não poderá ser inferior a “11 horas consecutivas
para descanso.” (BRASIL, 1943). Lembrando que quando seguidas de repouso semanal
remunerado deverão ser somadas ao período (ADAD, 2014).
No caso da não obediência do período mínimo deste intervalo, as horas subtraídas
também deverão ser remuneradas com adicional de 50 por cento (ADAD, 2014).
4.3
ÔNUS DA PROVA
A palavra ônus, derivada do latim onus em seu sentido literal significa “aquilo que
sobrecarrega, peso, encargo” (FERREIRA, 2009, p.593). Já quando utilizada em sentido de
onus probandi, seria o encargo que a parte tem de provar em juízo os fatos que alegados
(MARTINS, 2012b).
56
Schiavi define o ônus da prova de maneira mais completa:
É um dever processual que incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu
direito, e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito
do autor, que uma vez não realizado, gera um situação desfavorável a parte que
detinha o ônus e favorável a parte contrária, na obtenção da pretensão posta em juízo
(SCHIAVI, 2014ª, p.83).
Martins (2012b) discorda do ponto de vista de Schiavi (2014), asseverando que o
ônus da prova não pode se visto como “dever ou obrigação”, haja vista que a parte não é
obrigada a provar nada, porém é um encargo desta que se não se desincumbir causará prejuízo
a si (MARTINS, 2012b, p. 323).
Teixeira Filho, também compactua do entendimento de Martins, afirmando que
“necessidade de provar não emerge de uma obrigação ou dever processual” e sim tem
vinculação com o interesse da parte em ver suas alegações admitidas como verdadeiras pela
sentença (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 118).
No mesmo sentido, Ambrosio afirma que o ônus não é um dever, pois quando a
lei impõe um dever a uma das partes, a contrária poderia exigir o seu cumprimento. A autora
sublinha, ainda, que o ônus é “uma faculdade do interessado” pois “a satisfação do ônus
interessa ao próprio onerado”. De modo que, o não exercício desta faculdade não gera
nenhuma sanção (AMBROSIO, 2013, p. 19).
A consolidação das Leis do Trabalho trata da distribuição do ônus da prova em
seu artigo 818: “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.” Porém, de acordo com
Carrion “é simplista em excesso”, não podendo se deixar de utilizar o Código de Processo
Civil neste caso. Atribuindo, desta forma ao reclamante provas os fatos constitutivos de seu
direito, e ao reclamado os extintivos, modificativos e impeditivos (CARRION, 2013, p. 732).
Sob a mesma ótica, Martins (2012b, p.324), afirma que se o artigo 818 for
interpretado de maneira literal, o entendimento o ônus da prova seria “elástico”. Por este
motivo defende que o artigo 333 do Código de Processo Civil deve ser utilizado como
complemento para questões de ônus da prova no processo do trabalho, ainda que a CLT não
seja omissa. O autor assevera que a utilização somente da lei trabalhista no caso do ônus pode
gerar “situações inusitadas”, como no caso de um reclamante alegar que labora em
determinado horário, o ônus de provar seria dele, já se o reclamado contestasse alegando
outro horário de trabalho, a prova passaria para ele, posteriormente se o reclamante alegasse
outra questão em réplica o ônus voltaria para este.
Por outro lado, Teixeira Filho (2003), contraria o ponto de vista de Carrion (2013)
e Martins (2012b), alegando que de acordo com o artigo 769 da CLT, o Código de Processo
57
Civil só poderia ser utilizado em questões omissas e que neste caso não existe omissão. O
autor defende ainda que o processo civilista e o processo do trabalho não são compatíveis e
que por isso deve ser vedada a utilização do artigo 333 do Código de Processo Civil.
Sobre o uso do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil de forma
subsidiária no processo do trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho tem se demonstrado
favorável em suas decisões. Segue abaixo ementa de acórdão em que o Tribunal afirma este
entendimento:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
ÔNUS DA PROVA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM FAVOR DO
TOMADOR. APARENTE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 818 DA CLT, 333, I, DO
CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Constada a aparente violação aos
arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como a divergência jurisprudencial, dá-se
provimento ao agravo de instrumento a fim de se determinar o exame da revista.
Agravo de Instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO
DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA
DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EM FAVOR DO TOMADOR. VIOLAÇÃO
AOS ARTS. 818 DA CLT, 333, I, DO CPC. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. Nos termos do art. 818 da CLT e do art. 333, I, do CPC,
este último aplicado ao Processo do Trabalho de forma subsidiária, por força
do art. 769 da CLT, compete ao autor provar os fatos constitutivos do seu
direito. Enquanto que ao réu cumpre demonstrar os fatos impeditivos,
modificativos e extintivos do direito autoral (art. 331, II, do CPC) [...]. Assim
sendo, considerando a inexistência de provas capazes de demonstrar a veracidade
das alegações autorais, e sendo ônus do trabalhador a comprovação do fato de que
prestou serviços em favor da Gafisa S/A, não há como se manter a condenação
subsidiária imposta à tomadora dos serviços. Recurso de Revista provido. (BRASIL,
2014a, grifo nosso).
Também o Tribunal Regional do Trabalho 12ª Região (Santa Catarina), utiliza-se
do Código de Processo Civil de forma subsidiária em questões relativas ao ônus da Prova,
como pode ser extraído da decisão abaixo:
RO 03569-2008-037-12-00-3 - DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL.
INOCORRÊNCIA. O dano moral há de ser devidamente evidenciado. O ônus da
prova incumbe a quem o alega, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333, inciso I,
do CPC. Não demonstrada a alegada violação à honra, à dignidade, ao decoro, à
integridade moral, à imagem, à intimidade ou a qualquer atributo relativo à
personalidade humana, e por isso protegido juridicamente, não se tem configurada a
ocorrência de danos morais. (SANTA CATARINA, 2010, grifo nosso).
Como demonstrado anteriormente a jurisprudência tem feito uso do artigo 333,
inciso I do CPC em conjunto com o artigo 818 da CLT no que tange ao ônus da prova nas
ações trabalhistas.
58
4.4
ÔNUS DA PROVA DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO
DOMÉSTICO
A Lei 5.859 de 1972, que trata sobre a profissão do empregado doméstico, não
traz nenhuma peculiaridade em relação ao ônus da prova nas ações trabalhistas destes.
(BRASIL, 1972). Nem tampouco traz qualquer regra de regulamentação sobre o controle da
jornada de trabalho, até porque a referida lei é anterior a implementação da Emenda
Constitucional 72/2013 e antes dela não havia limite de jornada previsto em lei (BRASIL,
2013).
Contudo, os direitos dos domésticos presentes na Constituição Federal relativos à
jornada de trabalho devem ser aplicados de imediato, assim de acordo com Cassar, deve ser
utilizada a CLT, desde que se observada a compatibilidade, para dar efetividade a estes
direitos (CASSAR, 2014).
A Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que o ônus da prova cabe à parte que
fizer as alegações. Desta maneira, pode se afirmar que a distribuição do ônus da prova neste
diploma legal é estática (SCHIAVI, 2014a).
Nesta ótica, se o empregado doméstico pretende demandar o seu empregador
pleiteando o pagamento de horas extras o ônus da prova incumbirá a este, pois alegação do
fato é sua, devendo prova-lo. Além disso, trata-se de fato constitutivo de seu direito, o que se
aplicando o artigo 333, I, do Código de Processo Civil, cabe a prova ao autor.
Malatesta ensina que o “ordinário se presume e o extraordinário deve ser
provado” (MALATESTA apud MARTINS, 2012b, p.327). Logo, conforme Martins a jornada
normal de trabalho de “8 horas diárias e 44 semanais” é ordinária e por isso será presumida.
Já o labor “anormal”, que é trabalhar em horário superior a este limite é “extraordinário” e,
portanto, incumbirá o ônus da prova ao empregado (MARTINS, 2014b, p.327).
Além disso, a maioria dos empregadores domésticos possui menos de 10
empregados, o que desobriga o controle do registro da jornada, conforme determina o
parágrafo 2° do artigo 74 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:
Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da
hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme
instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver préassinalação do período de repouso (BRASIL, 1943).
Desta forma, como bem ensina Martins, não é possível a aplicação da Súmula
338, inciso I do Tribunal Superior do Trabalho, que determina que no caso da não
59
apresentação dos registros de ponto do empregado pelo empregador, se presumirá verdadeira
a jornada pleiteada (MARTINS, 2014b).
Por conseguinte, considerando a aplicação do artigo 818 da CLT e artigo 333 do
CPC, no caso do reclamado contestar a jornada de trabalho apresentada pelo reclamante em
ação trabalhista, o ônus de prova-la será de quem alegou, ou seja, do empregado.
4.4.1 Possibilidade de inversão do ônus da prova
Sobre a possibilidade de inversão do ônus da prova no processo do trabalho a
doutrina diverge.
No ponto de vista de Martins, não é possível a inversão do ônus da prova no
processo do trabalho, pois não existe omissão na CLT sobre este tema e portanto não está
autorizada a utilização do “direito processual comum”. O autor destaca, ainda, que também
não pode ser empregado o artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que autoriza
a inversão do ônus da prova em prol da defesa do consumidor em determinados casos, pois a
referida lei “é especial e não comum”, logo a sua aplicação no direito processual do trabalho
não é permitida (MARTINS, 2014).
Já Schiavi entende ser possível a inversão, devido ao estado de “hipossuficiência
do empregado” em certas demandas trabalhistas que o impedem de produzir provas do
pleiteado ou torna muito difícil esta produção para ele (SCHIAVI, 2014a).
Schiavi defende, ainda, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para a
inversão do ônus da prova em favor do empregado, argumentando que existe omissão na CLT
e está de acordo com o “princípio do acesso à Justiça do trabalhador” (SCHIAVI, 2014a, p.
91).
Saraiva e Manfredini também compactuam do entendimento de ser possível a
inversão do ônus da prova no processo do trabalho:
Com efeito, poderá o magistrado trabalhista, considerando a hipossuficiência do
empregado, determinar, caso não existam outras provas nos autos suficientes à
formação do convencimento acerca dos fatos alegados pelas partes, a inversão do
ônus da prova. (SARAIVA; MANFREDINI, 2014, p. 406).
De acordo com Schiavi, “são requisitos para a inversão do ônus da prova no
processo do trabalho: a faculdade do juiz e os alternativos hipossuficiência ou
verossimilhanças das alegações” (SCHIAVI, 2014a, p. 92).
A respeito da faculdade do juiz de inverter ou não o onus probandi, Schiavi,
afirma que esse pode aplicar a inversão de ofício. O autor alerta ainda, que só será necessária
60
a inversão “se não houver provas nos autos, ou seja, as partes não se desincumbiram do
encargo probatório que lhes competia” (SCHIAVI, 2014a, p. 92).
Sobre a hipossuficiência do empregado, diz Pereira, que por força do “princípio
da proteção” o empregado é considerado no direito do trabalho como a “parte mais fraca da
relação jurídica”, e logo, hipossuficiente (PEREIRA, 2013, p.54). Reconhecendo-se, desta
forma, a existência de uma desigualdade econômica entre o empregador e o empregado.
Schiavi assevera, ainda, que a hipossuficiência não será apenas econômica, mas também é
considerada a “dificuldade excessiva de se produzir a prova” (SCHIAVI, 2014a, p. 92).
Quanto à verossimilhança caberá ao juiz avaliar se as alegações da parte tem
“aparência de verdade” (SCHIAVI, 2014a, p. 92).
A súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho trata em seu inciso I e III de
situações em que o ônus da prova será atraído para o empregador, in verbis:
JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as
Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da
jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação
injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da
jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº
338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
[...]
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são
inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas
extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não
se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003). (BRASIL, 2003).
Desta maneira é clara a determinação de inversão do ônus da prova do inciso I da
referida súmula, uma vez que a jornada de trabalho é alegada pelo reclamante e, portanto, pela
regra geral da CLT, ele deveria provar. Todavia a Súmula excetua os casos em que a empresa
é obrigada a manter registro de ponto, justamente por que é o empregador o mais apto a
produzir esta prova.
No inciso III, a inversão é expressa, pois de acordo com Martins, “a orientação
toma por base as máximas da experiência no sentido de que o empregado não marca o
controle de ponto todos os dias no mesmo horário” (MARTINS, 2012b, p. 326).
No caso específico da prova da jornada de trabalho do empregado doméstico,
Silva, afirma que sua “percepção inicial” é de que ônus da prova ficará a cargo do empregador
por ser mais apto à produção da prova e devido à vulnerabilidade do obreiro doméstico.
(SILVA, 2014). Assim, se o empregado não apresentar prova da jornada de trabalho que
declinou na inicial, poderá o magistrado, na visão do autor, inverter o ônus da prova, para que
o encargo probatório passe a ser do empregador.
61
Como mencionado anteriormente, Martins, é contrário a este entendimento,
afirmando que não pode ocorrer a inversão, pois a distribuição do ônus no processo do
trabalho é “estática”, sendo, desta forma, o ônus de provar horas extras, bem como intervalos
que não foram concedidos é de quem alega, conforme determina o artigo 818 da CLT e 333
do Código de Processo Civil. (MARTINS, 2012b, p. 327).
4.4.2 Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova
A Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, segundo Peyrano “representa
um deslocamento excepcional do ônus da prova, segundo as circunstâncias do caso, para
aquele que esteja em melhores condições técnicas, profissionais, econômicas ou fáticas de
produzi-la.” (PEYRANO, 2004, p. 21 apud AMBROSIO, 2013, p. 56).
Contudo, Ambrosio observa que a distribuição dinâmica é “excepcional” e só
deve ser aplicada quando a distribuição do ônus prevista na legislação gera para a parte o
encargo de produzir a “chamada probatio diabolica”, ou seja, aquela de produção
“extremamente difícil ou impossível” (AMBROSIO, 2013, p. 56).
Schiavi alerta que a teoria em questão não pode ser confundida com a inversão do
ônus da prova, uma vez que a distribuição dinâmica não necessita de “verossimilhança nas
alegações”, pois se sustenta no princípio da aptidão da prova (SCHIAVI, 2014a, p. 97).
A jurisprudência, apesar de ainda tímida neste sentido, tem utilizado a teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova. Segue abaixo decisão do Tribunal Regional do
Trabalho 2ª região (São Paulo):
HORAS EXTRAS. ÔNUS PROBATÓRIO. É do autor a prova dos fatos
constitutivos do seu direito e da ré aquelas que comprovem os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito obreiro. Inteligência dos artigos 818 da CLT e
333 do CPC. Modernamente, a distribuição do ônus de prova é dinâmica, não
ficando limita ao disposto no artigo 818 da CLT, com o que tal ônus recairá
sobre aquele que tem melhores condições de produzir a prova. Não comprovado
pelo reclamante suas alegações quanto à prestação de trabalho em "sobretempo",
não procede sua pretensão. Recurso ordinário do autor ao qual se nega provimento.
(SÃO PAULO, 2013, grifo nosso)
A análise de qual das parte terá melhores condições de produzir a prova será feita
pelo juiz, que verificará se realmente uma delas encontra-se em posição de privilégio para
produzi-la. Schiavi ressalta que não será um “arbítrio do juiz”, pois este deverá justificar
juridicamente porque decidiu aplicar a teoria (SCHIAVI, 2014a, p. 97).
62
4.5
PROVA DA DURAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DO EMPREGADO
DOMÉSTICO E DIFICULDADES DE PRODUÇÃO
A Lei 5.859 de 1972 não trata das questões processuais que envolvem o
empregado doméstico, logo nada traz sobre meios de prova especificamente desta classe
trabalhista. Martins ensina que a exclusão do empregado doméstico da proteção da CLT
refere-se somente a parte material, e não a processual, uma vez que se não fosse desta forma,
“não haveria como aplicar as regras processuais da CLT num processo trabalhista de um
empregado doméstico” (MARTINS, 2013a, p. 34).
A Consolidação das Leis do Trabalho não traz um rol taxativo dos meios de prova
que podem ser utilizados para provar fatos determinados. Embora preveja em certas
circunstâncias somente um tipo de prova, tais como no caso de pagamento de salário, que
deve ser necessariamente escrita, assim como os “acordos de compensação de horário.”
(MARTINS, 2012b, p.335).
Por ser omissa a CLT neste sentido, aplica-se de maneira subsidiária o artigo 332
do Código de Processo Civil para a questão de meios processuais da ação trabalhista: “Todos
os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste
Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.”
(BRASIL, 1973a).
Com o advento da Emenda Constitucional 72/2013, restaram diversas lacunas
pendentes de regulamentação e, como citado anteriormente, vem se utilizando a CLT para dar
efetividade a alguns desses direitos de aplicação imediata, como a jornada de trabalho e os
intervalos.
Contudo a relação de emprego do empregado doméstico se difere das relações
prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, pois tem suas peculiaridades. No caso das
provas inerentes a esta relação não seria diferente. Nem tudo que se aplica ao empregado
regulado pela CLT, se adequa aos empregados domésticos.
Trataremos a seguir das dificuldades que podem ser encontradas na produção de
provas da duração da jornada de trabalho dos empregados domésticos.
63
4.5.1 Prova documental
A prova da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico pode ser feita
por meio de documentos. Ocorre que, ainda não há regulamentação específica que trate sobre
o meio de registro dos horários de entrada e saída do empregado doméstico. Sobre este tema,
Schiavi sugere a utilização da CLT como uma solução (SCHIAVI, 2014b).
Contudo a CLT, em seu artigo 74, parágrafo 2°, só determina a obrigatoriedade de
registro dos horários da jornada de trabalho no caso de estabelecimentos com mais de 10
empregados.
Com isso, raramente o registro de ponto pelo empregador será obrigatório no caso
dos empregados domésticos, pois na maioria das vezes o empregado doméstico é o único
empregado na residência.
Porém, o fato de não ser obrigatório não impede que o empregador tenha um
controle de horários de entrada e saída do seu empregado doméstico, neste caso existirá prova
documental da jornada de trabalho. Caso contrário, é mais provável que a prova se dê através
de testemunhas.
A aplicação da CLT para questões sobre a jornada de trabalho do empregado
doméstico, pode ser temporária. Visto que tramita no congresso o projeto de Lei 224/2013
que pretende tornar obrigatório o registro de entrada e saída do empregado por parte do
empregador doméstico. Se aprovado o referido projeto, haverá uma maior facilidade de
comprovação da jornada por meio de prova documental. Uma vez que poderá ser aplicada o
inciso I Súmula 338 do TST, invertendo-se o ônus da prova, se o empregador não apresentar
os controles de frequência do empregado (BRASIL, 2003). Desta maneira, sabendo desta
possibilidade, o empregador provavelmente terá mais empenho em manter esses registros e a
produção de prova da jornada será facilitada.
4.5.2 Prova testemunhal
No cenário atual, considerando a não obrigatoriedade do registro de ponto dos
empregadores que possuem menos de 10 empregados, é possível a prova da jornada de
trabalho do empregado doméstico através de prova testemunhal.
Todavia, de acordo com Martins e Vieira Júnior, as partes encontraram extrema
dificuldade na produção de prova testemunhal. Esta dificuldade citada pelos autores é gerada
64
pelas particularidades da profissão do empregado doméstico. (MARTINS, 2014b; VIEIRA
JÚNIOR, 2013).
Um dos pontos que podem contribuir para a dificuldade de produção da prova
testemunhal da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico é o local de trabalho
do empregado doméstico. Em regra, o doméstico presta serviço na residência do empregador.
Normalmente durante a jornada de trabalho do empregado, nela permanecem os familiares do
empregador, ou somente o empregado, como tem ocorrido muito atualmente. Deste modo, as
pessoas que poderiam testemunhar a entrada e saída do empregado, bem como os momentos
que este realiza intervalos de descanso, são estas pessoas.
Porém, prevê o artigo 829 da CLT que: “A testemunha que for parente até o
terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará
compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação” (BRASIL, 1943).
Deste modo, tanto o empregado terá dificuldade de apresentar testemunhas,
quanto o empregador, pois o ambiente do lar é dotado de confiança e normalmente as pessoas
que frequentam a casa, serão familiares, amigos e se prestarem depoimento serão meros
informantes.
Outras pessoas também podem ser cogitadas como testemunhas, porém
dificilmente forneceram as informações necessárias para comprovar uma jornada de trabalho.
Martins, cita como exemplo os porteiros de prédios e condomínios, afirmando que eles podem
até ver quando o empregado entra e sai do trabalho, mas não saberão quando este estava
efetivamente trabalhando e os períodos que estava descansando. Outro exemplo citado pelo
autor são as “pessoas que passam na rua”, que poderão apenas relatar que o empregado esteve
na residência, mas não o tempo que esteve no local trabalhando (MARTINS, 2014b).
O mesmo pode ocorrer em relação à prova do empregador contra o empregado, as
testemunhas que podem relatar o horário de trabalho do empregado normalmente serão
impedidas. Sobre este tema, trata o artigo 405 do Código de Processo Civil em seu parágrafo
2°, inciso I:
Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes,
impedidas ou suspeitas.
[...]
§ 2o São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em
qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por
consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se
de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova,
que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; (BRASIL, 1973a).
Assim, sendo que é característica do empregado doméstico prestar serviço à
pessoa ou a família, é consequência que as pessoas que efetivamente presenciarão a jornada
65
de trabalho do doméstico serão familiares e por isso impedidos de testemunharem em favor
do empregador.
Outro ponto, que pode gerar dificuldade de comprovação por prova testemunhal é
o caso do empregado que dorme no emprego, se este for requisitado a prestar serviços à noite,
para medicar um paciente ou atender uma criança, por exemplo, torna-se praticamente
impossível que este apresente testemunhas da realização deste trabalho.
A existência de dificuldade de comprovação da jornada do empregado doméstico
por prova testemunhal é inegável, contudo não é se pode dizer que não seja possível a
comprovação por este meio.
Apesar de menos comuns, existem situações em que os empregados domésticos
podem conseguir mais facilmente testemunhas da duração de sua jornada de trabalho, como,
por exemplo, em residências que possuem mais de um empregado, um deles pode ser
testemunha do outro. Ou ainda no caso de empregados que prestam serviços domésticos fora
da residência como cuidadores de idosos que laboram em casas de repouso a serviço da
família, provavelmente terão maior convivência com outras pessoas durante o seu trabalho
que poderão atestar sua jornada.
Schiavi afirma que nas questões que envolvem a prova da jornada do trabalhador
doméstico, a simples utilização do artigo 74 da CLT e aplicação do ônus estático da prova
(art.818 da CLT e 333 do CPC), geralmente não propiciará o “acesso à justiça do trabalhador
doméstico” e nem tampouco a sua “ampla defesa”, podendo inclusive implicar no não
exercício de seu direito de limitação de jornada determinado pela CF (SCHIAVI, 2014b).
Por este motivo, o autor defende a aplicação da inversão do ônus da prova com
base no artigo 6° do Código de Defesa do Consumidor, para que o empregador produza a
prova da jornada, baseando seu entendimento na hipossuficiência do empregado doméstico.
Contudo, esta inversão pode vir a gerar o prejuízo do empregador, pois da mesma
maneira que o empregado tem dificuldades de produzir prova testemunhal ele também o terá.
Podendo, assim, não conseguir fazer prova negativa da jornada apresentada embora irreal.
Schiavi apresenta como segunda alternativa para esta questão, a aplicação da
“teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova”. Desta forma, o magistrado poderia
atribuir o ônus a parte com maior aptidão para produção da prova, não sendo necessariamente
o empregador (SCHIAVI, 2014b).
A segunda alternativa parece promover melhor a justiça, vez que não será
simplesmente atribuído o ônus da jornada ao empregador, que a própria legislação dispensa
de manter registro. O que não impede que o ônus também lhe seja atribuído. Porém o
66
magistrado analisará as possibilidades de cada parte no caso concreto e determinará o ônus
aquela que melhor poderá desempenhá-lo.
Com a aplicação da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, segundo
Schiavi, a parte que tem razão, mas não se encontra em posição de produzir a prova
necessária de seu direito, poderá ter seu acesso à justiça possibilitado (SCHIAVI, 2014b).
4.6
FISCALIZAÇÃO
DA
DURAÇÃO
DA
JORNADA
DE
TRABALHO
DO
EMPREGADO DOMÉSTICO
4.6.1 Fiscalização por parte do Ministério do Trabalho
As alterações legislativas que ampliaram os direitos dos empregados domésticos
também trouxeram a necessidade de fiscalização do efetivo cumprimento destas mudanças e
das normas já existentes.
Para regulamentar esta fiscalização o Ministério do Trabalho e Emprego criou em
06 de agosto de 2014 a Instrução Normativa 110, que teve sua publicação em 07 de agosto do
mesmo ano. (BRASIL, 2014b).
A referida instrução determina que a fiscalização ocorra de preferência de maneira
indireta. Ou seja, o empregador será notificado a apresentar documentos junto ao Ministério
do Trabalho e Emprego. (BRASIL, 2014b).
O artigo 4° trata da fiscalização direta, que ocorreria no local de trabalho do
empregado doméstico:
Art. 4º Em caso de necessidade de fiscalização do local de trabalho, o AFT, após
apresentar sua Carteira de Identidade Fiscal (CIF) e em observância ao mandamento
constitucional da inviolabilidade do domicílio, dependerá de consentimento expresso
e escrito do empregador para ingressar na residência onde ocorra a prestação de
serviços por empregado doméstico. (BRASIL, 2014b)
Desta forma, só poderá ser realizada a fiscalização no local de trabalho do
empregado doméstico, se o empregador autorizar. Nelson, afirma que o fato dos auditores do
Ministério do Trabalho não poderem entrar nas residências em que os empregados prestam
serviços sem a autorização dos proprietários, mitiga a garantia dos direitos dos empregados
domésticos, pois poderão ocorrer “abusos sobre a jornada de trabalho” destes empregados
sem que possam ser verificados pelas autoridades (NELSON, 2013).
Contudo, o empregado doméstico labora em ambiente residencial, diferente do
ambiente de uma empresa que pode ser fiscalizado de maneira mais efetiva. De modo que,
67
ainda que seja mais restrita a forma de fiscalização o legislador não pode ferir o mandamento
constitucional da inviolabilidade do domicílio para torna-la mais eficiente.
De acordo com Ferreira Filho, este mandamento tem a função de “proteger a
intimidade do homem, proibindo intromissões de outros e do próprio o Estado” (FERREIRA
FILHO, 1997, p. 36). Desta maneira, é um direito do empregador não ter a sua casa violada
sem a sua permissão.
Sem dúvida, a questão da fiscalização é mais um entrave para a comprovação da
duração da jornada de trabalho do empregado doméstico, pois ainda que haja uma denúncia
sobre o tema, o empregador será apenas notificado a apresentar documentos. Logo se não há
obrigatoriedade de registros da jornada, também não haverá documentos a serem
apresentados.
Está é mais uma peculiaridade da atividade doméstica que o diferencia dos demais
e impede que o meio de fiscalização padrão seja aplicado.
4.6.2 Fiscalização por parte do empregador
Outra questão importante é a fiscalização ou o controle da jornada de trabalho do
empregado doméstico por parte do empregador.
O empregador que permanece a maior parte do dia fora de sua residência poderá
encontrar dificuldade de controlar os horários de entrada e saída do empregado doméstico,
bem como se este efetivamente parou de trabalhar em seu intervalo de descanso. Sendo assim,
mesmo que o empregador mantenha um livro ponto não saberá se os registros lançados pelo
empregado são verdadeiros. Martins assevera que será desafiador para “as famílias
brasileiras” realizar controle “à distância, da jornada de trabalho de suas empregadas” a fim
de evitar pagamento indevido de horas extraordinárias (MARTINS, 2013b).
Martins, também pactua deste entendimento, afirmando que ser comum os
empregadores não estarem na residência durante a jornada de trabalho do empregado
doméstico, devida a “relação de confiança existente entre as partes” (MARTINS, 2014b).
Com isso, não há como o empregador saber quais os períodos que o empregador trabalhou
durante o dia. Contudo, o autor ressalta que a relação de confiança entre o empregado
doméstico e o empregador não pode ser considerado cargo de confiança.
Martins aponta algumas sugestões para facilitar o controle da duração da jornada
de trabalho dos empregados domésticos por parte dos empregadores com maior efetividade:
68
a) Sistema de registro de ponto: o autor cita um sistema de computador
desenvolvido por um empresário de Uberlândia/MG (Juliano Soares). O
empregado entra no sistema com sua matrícula e senha e realiza o registro. O
empregador pode acompanhar os registro de entrada, saída e intervalos pela
internet (MARTINS, 2013b).
b) Relógio Ponto eletrônico: Martins ressalta que este tipo de equipamento é útil
por ter leitor de código de barras de crachás para registro de entrada e saída.
Contudo, o ponto negativo seria o custo para o empregador (MARTINS, 2013b).
c) Câmeras: outra sugestão apresentada por Martins para comprovar horários de
entrada e saída do empregado, mas também de valor elevado. (MARTINS,
2013b).
Estes e outros meios de controle da jornada, ainda que não obrigatórios, podem
servir como garantia para o empregador de que o empregado não extrapolou a sua jornada
normal de trabalho, servindo inclusive de prova a seu favor em uma possível demanda judicial
(VIEIRA JUNIOR, 2013).
4.7
ALTERAÇÕES
LEGISLATIVAS
OCORRIDAS
NO
TRANSCURSO
DA
PESQUISA: LEI 150/2015
No dia primeiro de junho de 2015 foi aprovada a lei 150/2015 revogando-se a lei
5859/1972.
A lei 150/2015, proveniente do projeto de Lei 24/2013 posteriormente substituído
pelo 05/2015, trata da profissão do empregado doméstico de forma mais completa que a lei
5859/1972 além de abranger os incisos pendentes de regulamentação do artigo 7° da CF
estendidos aos domésticos pela EC.72/2013.
A primeira alteração relevante ao presente trabalho foi relativa ao conceito de
empregado doméstico. Que passou a ter a seguinte redação:
Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de
forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à
pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por
semana, aplica-se o disposto nesta Lei (BRASIL, 2015).
Desta forma, passou a ser requisito para caracterizar a continuidade pelo menos
três dias de serviço prestado ao mesmo empregador.
69
No que tange a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico a
inclusão da obrigatoriedade do registro de ponto do empregado por parte do empregador,
constante em seu artigo 12 é a mais importante alteração trazida por esta lei (BRASIL, 2015).
Deste modo, após a aprovação desta lei, os empregados domésticos poderão
produzir mais facilmente a prova documental da duração de sua jornada de trabalho.
Outra inovação trazida pela lei 150/15 é a possibilidade de realização de intervalo
intrajornada de 30 minutos com mero acordo escrito entre as partes. Anteriormente não havia
regulamentação quanto ao tempo de intervalo.
Além disso, os artigos 4 e 5 da lei 150/2015 trazem regras para a instituição de
regime de compensação de horas mediante acordo escrito entre o empregado e empregador.
70
5
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como objetivo principal analisar a possibilidade de
surgimento de dificuldades de prova e fiscalização da duração da jornada de trabalho do
empregado doméstico após as modificações inseridas na legislação pela EC 72/2013.
Para tanto, foi necessária uma análise do histórico legislativo da profissão do
empregado doméstico, da qual concluímos que a evolução da legislação profissional do
doméstico foi extremamente lenta, deixando esta classe trabalhista quase sem regulamentação
por muito tempo.
Para uma maior compreensão do tema, foi realizado um estudo sobre as principais
informações sobre a profissão de empregado doméstico, como conceitos, características e
identificação das partes desta relação trabalhista.
Deste estudo conclui-se que o empregado doméstico possui características
particulares que o diferenciam dos demais trabalhadores previstos na CLT, tais como
ambiente de trabalho residencial e realização de trabalho para família.
Posteriormente para que fosse possível uma maior concepção do direito
probatório do trabalho, foi realizado um estudo sobre a prova no processo do trabalho,
conceito, meios e princípios.
No terceiro capítulo tratamos especificamente sobre a duração da jornada de
trabalho do empregado doméstico: conceito, legislação meios de prova e fiscalização.
Da análise geral do estudo realizado, conclui-se que as modificações
implementadas pela EC 72/2013, podem gerar muitas dificuldades de prova da duração da
jornada de trabalho doméstico.
Isso se deve principalmente ao fato de a profissão do empregado doméstico
possuir características diferentes das dos demais trabalhadores. Com isso, ao se aplicar regrais
gerais a esta classe trabalhistas elas não se encaixam com perfeição, o que gera certos
conflitos.
Nesse sentido, cumpre citar as palavras de Nelson “em defesa de um tratamento
igualitário para os domésticos, ao equipará-los aos empregados da CLT, geraram uma
desigualdade maior, pois trataram iguais realidades fáticas diversas” (NELSON, 2013).
Deste modo, verificou-se que a falta de obrigatoriedade do registro de entrada e
saída, bem como dos intervalos pelo empregador, é uma das principais causas das
dificuldades de prova da duração da jornada. Uma vez que o empregador não sendo obrigado
a manter estes registros, o empregado ao alegar que tem direito de receber horas
71
extraordinárias deverá provar que as realizou, e não havendo prova documental será
necessária a prova testemunhal.
Contudo, a produção de prova testemunhal para a comprovação da jornada é
extremamente difícil pelo fato desta profissão não se realizar em ambiente empresarial.
Assim, as pessoas com quem o empregado convive durante a sua jornada provavelmente não
servirão como testemunhas ou por serem parentes ou amigos do empregador, ou por não
terem como afirmar a duração desta jornada.
Da mesma maneira, a falta de registro de ponto do empregado também pode vir a
gerar dificuldades para o empregador que ao ser demandado judicialmente pelo pagamento de
horas extras indevidas não terá a prova negativa destas, tendo que recorrer à prova
testemunhal incorrendo nas mesmas dificuldades mencionadas anteriormente.
Todavia ao final da pesquisa, em junho de 2015, foi aprovada a Lei 150/2015 que
revogou a Lei 5.859 de 1972. Esta lei tornou obrigatório para o empregador manter o controle
de horários de entrada, saída e intervalos dos empregados domésticos, além de regulamentar
os intervalos, trabalho noturno e regime de compensação de horário dentre outros pontos.
Deste modo, concluímos que a partir da aprovação da nova lei, os empregados
domésticos terão mais facilidade de produzir prova documental de sua jornada de trabalho,
havendo, inclusive, a possibilidade de aplicação da Súmula 338 do TST no caso de não
apresentação dos controles por parte do empregador.
Contudo o que persiste mesmo com a obrigatoriedade do registro de ponto são as
dificuldades de fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado. O empregador
na maioria dos casos não está presente no momento da entrada e saída do empregado. Deste
modo, a simples adoção de um livro ponto pode não ser suficiente para garantir ao
empregador que as informações de horário de entrada e saída são verdadeiras, gerando-se
desta forma a possibilidade para que o empregado haja de má-fé e ali registre informações
inverídicas.
Para o empregador que deseja ter uma maior segurança dos registros de entrada e
saída do empregado, podem ser sugeridas a aquisição de um relógio ponto eletrônico, ou
instalação de câmeras, ou ainda utilização de um software de registro de ponto. Estas opções
apesar de mais seguras, geram mais gastos ao empregador, além de serem mais voltados para
empresas, o que diferente de uma residência possui uma estrutura maior para controle de seus
empregados.
É importante lembrar, que relação trabalhista doméstica é baseada na confiança,
visto que, o empregado labora na residência do empregador, na esfera mais íntima, deste
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modo é cabível que o empregador utilize-se apenas do livro ponto para registro de horário de
trabalho do seu empregado.
Outro ponto que analisamos é a questão da fiscalização por parte do Ministério do
Trabalho. Por força do princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio, o agente
fiscalizador não poderá entrar no local de trabalho do empregado doméstico sem autorização
expressa do empregador (BRASIL, 2014).
Esta questão pode impedir que certos abusos sejam verificados pela fiscalização
por parte do Estado. Esta é mais uma dificuldade que tem origem nas singularidades da
profissão do empregado doméstico. Uma residência, não é uma empresa que pode ser
fiscalizada livremente, deste modo o empregador será avisado antes que a fiscalização ocorra
e poderá corrigir os possíveis erros que poderiam ser verificados pelos agentes fiscalizadores.
Porém, apesar do estudo que foi realizado, para sanar o problema da restrição de
fiscalização por parte do Estado não foi encontrada uma solução. Pois o empregador também
possui o seu direito, que é garantido constitucionalmente, de ter a sua intimidade preservada.
Realizamos ainda um estudo sobre a questão da atribuição do ônus da prova nas
demandas que versam sobre a duração da jornada de trabalho do empregado doméstico,
concluímos que em regra será do empregado, pois normalmente será alegada por ele.
(BRASIL, 1943).
Porém, constatamos na doutrina outras formas de distribuição do ônus no
processo do trabalho. Sendo elas: a inversão do ônus a favor do empregado e a distribuição
dinâmica do ônus da prova (SCHIAVI, 2014a; AMBROSIO, 2013).
Sobre estas formas, concluímos que a simples inversão do ônus da prova quando o
empregado não consegue realizar a prova da jornada, enquanto não existe obrigatoriedade de
registro de ponto por parte do empregador, somente faria com que o problema fosse passado
para a parte contrária, que teria poucas chances de poder fazer prova negativa.
Já quanto à distribuição dinâmica, concluiu-se que seria uma boa alternativa, pois
o magistrado poderia identificar quem melhor tem condições de produzir a prova, não
prejudicando nenhuma das partes.
Conclui-se ao final do presente estudo, que o que causa dificuldades de prova e
fiscalização da duração da jornada de trabalho do empregado doméstico são as diferenças
típicas da profissão. Para sanar estas dificuldades, ou ao menos amenizá-las a legislação deve
adaptar-se a realidade do empregado doméstico.
73
REFERÊNCIAS
ADAD, Cristiane. Empregado doméstico: alterações promovidas pela ec-72/2013. São
Paulo: Jurispodivm, 2014.
AMBROSIO, Graziella. A distribuição Dinâmica do ônus da prova no processo do
trabalho. São Paulo: Ltr, 2013.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTR, 2012.
BRASIL. Decreto nº 6.481, de 12 de junho de 2008. Regulamenta os artigos 3o, alínea “d”, e
4o da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) que trata da proibição
das piores formas de trabalho infantil e ação imediata para sua eliminação, aprovada pelo
Decreto Legislativo no 178, de 14 de dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.597,
de 12 de setembro de 2000, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/decreto/d6481.htm>. Acesso em:
11 fev. 2015.
______. Decreto nº 71.885, de 9 de março de 1973b. Aprova o Regulamento da Lei nº
5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, e
dá outras providências. Disponível em:
<http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1973/71885.htm>. Acesso em:02 fev. 2015.
______. Decreto nº 95.247, de 17 de novembro de 1987. Regulamenta a Lei n° 7.418, de 16
de dezembro de 1985, que institui o Vale-Transporte, com a alteração da Lei n° 7.619, de 30
de setembro de 1987. 17 novembro 1987. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d95247.htm>. Acesso em: 14 maio 2015.
______. Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de Maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do
Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>.
Acesso em: 25 set. 2014.
______. Decreto-lei nº 3.078, de 27 de fevereiro de 1941. Dispõe sobre a lotação dos
empregados em serviço doméstico. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3078-27-fevereiro-1941413020-norma-pe.html>. Acesso em: 02 fev. 2015.
______. Emenda Constitucional nº 72, de 2 de abril de 2013. Altera a redação do parágrafo
único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas
entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc72.htm>. Acesso em:
11 fev. 2015.
______. Lei 11.324 de 19 de Julho de 2006. Altera dispositivos das Leis nos 9.250, de 26 de
dezembro de 1995, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 5.859, de
11 de dezembro de 1972; e revoga dispositivo da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949. 19 julho
2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20042006/2006/lei/l11324.htm>. Acesso em 14 maio 2015.
74
BRASIL. Lei n° 8.212, de 24 de Julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade
Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Brasília. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 25 mar. 15.
______. Lei nº 10.208, de 23 de março de 2001. Acresce dispositivos à Lei no 5.859, de 11
de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, para facultar o
acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10208.htm>. Acesso
em: 05 fev. 2015.
______. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071.htm>. Acesso em: 20 fev.
2015.
______. Lei nº 5.859, de 11 de Dezembro de 1972. Dispõe sobre a profissão de empregado
doméstico e dá outras providências. Brasília. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5859.htm>. Acesso em: 25 set. 2014.
______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973a. Institui o Código de Processo
Civil. Código de Processo Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 10 dez. 2014.
______. Ministério do Trabalho e Emprego. Instrução Normativa 110/2014. Dispõe sobre os
procedimentos de fiscalização do cumprimento das normas relativas à proteção ao trabalho
doméstico. Publicada em 07 agosto 2014b. Disponível em:
<http://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=273357>. Acesso em: 01 jun. 2015.
______. Ministério do Trabalho. Cartilha Trabalhador Doméstico. Brasília/DF 2013b.
Disponível em: <http://portal.mte.gov.br/trab_domestico/trabalho-domestico.htm>. Acesso
em: 03 jun. 2015.
______. Projeto de Lei do Senado nº 224/2013, de 2013a. Dispõe sobre o contrato de
trabalho dos domésticos e dá outras providências. Brasília. Disponível em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=113104>. Acesso em
10/05/2015.
______. Lei Complementar Nº 150, de 1º de Junho de 2015. Dispõe sobre o contrato de
trabalho doméstico; altera as Leis no 8.212, de 24 de julho de 1991, no 8.213, de 24 de julho
de 1991, e no 11.196, de 21 de novembro de 2005; revoga o inciso I do art. 3o da Lei no
8.009, de 29 de março de 1990, o art. 36 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, a Lei no
5.859, de 11 de dezembro de 1972, e o inciso VII do art. 12 da Lei no 9.250, de 26 de
dezembro 1995; e dá outras providências. Brasília, DF, 01 jan. 2015. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/LCP/Lcp150.htm>. Acesso em: 10 jun. 2015.
______. Súmula nº 338 do TST. Data da Publicação: 21 nov. 2003. Disponível em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SU
M-328>. Acesso em: 02 fev. 2015.
75
______. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento - Processo n° TST-RR502-08.2012.5.01.0246. Relator: Desembargador Arnaldo Boson Paes. Órgão julgador:
Sétima Turma. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/>. Acesso em: 21 mar. 2015.
______. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento em Recurso de Revista
n.18615320125030111 1861-53.2012.5.03.0111. Relator: Mauricio Godinho Delgado. Órgão
Julgador: Terceira Turma. Data de Publicação: DEJT 24 maio 2013. 2013c. Disponível em:
<http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23335103/agravo-de-instrumento-em-recurso-derevista-airr-18615320125030111-1861-5320125030111-tst>. Acesso em 21 maio 2015.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista 2451009720085020077.
Brasília. Des. Américo Bedê Freire, 19 de novembro de 2014. 2014a Disponível em:
<http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/153210110/recurso-de-revista-rr2451009720085020077>. Acesso em 19 maio 2015.
______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula n.437. Intervalo intrajornada para repouso e
alimentação. Aplicação do art. 71 da clt (conversão das orientações jurisprudenciais nºs 307,
342, 354, 380 e 381 da sbdi-1). Brasília. 27.09.2012. Disponível em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SU
M-437>. Acesso em: 21 maio 2015.
______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 444, de 27 de Setembro de 2012.
Disponível em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SU
M-444>. Acesso em: 21 maio 2015.
______. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 25 set.
2014.
BRASÍLIA. Decreto nº 16.107, de 30 de julho de 1923. Aprova o regulamento de locação
dos serviços domésticos. Brasília, DF,1923. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1920-1929/decreto-16107-30-julho-1923526605-norma-pe.html>. Acesso em 10 maio 2015.
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho: legislação
complementar e jurisprudência. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
CASSAR, Voila Bonfim, Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Método, 2014.
DELGADO. Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 8º Edição, Ltr, São Paulo:
2009.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Ltr,
2012.
FELIPPE, Donaldo J.. Dicionário Jurídico de Bolso. 20. ed. Campinas: Milennium, 2010.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988.
Arts.1° ao 103. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.
76
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio: O dicionário da Língua Portuguesa.
7. ed. Curitiba: Positivo, 2009.
GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
GONÇALVES, Emílio Carlos Garcia. Direitos Sociais dos Empregados Domésticos. 4. ed.
São Paulo: LTr, 1996.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012.
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
HEERDT, Mauri Luiz; LEONEL, Vilson. Metodologia da pesquisa. 5. ed. rev. Palhoça:
Unisul Virtual, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 10.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MARTINS, Adalberto. A nova realidade do trabalho doméstico. Revista do Tribunal
Regional do Trabalho 2 Região, São Paulo, n. 15/2014, p.36-46, 2014a. Disponível em:
<http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/Revistas/revista_eletronica/15_2014.pdf>. Acesso
em: 05 maio 2015.
MARTINS, Ricardo Ferreira. Inovações da Emenda Constitucional n° 72 e sua influência
no controle da jornada de trabalho do empregado doméstico. julho 2013b. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/24837/inovacoes-da-emenda-constitucional-n-72-e-sua-influenciano-controle-da-jornada-de-trabalho-do-empregado-domestico>. Acesso em: 29 abril 2015.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
______. Manual do Trabalho Doméstico. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1998.
______. Ônus da prova das horas extras do doméstico. 2014b. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/onus-da-prova-das-horas-extras-dodomestico/14183>. Acesso em: 11 set. 2014.
MATO GROSSO. Tribunal Regional do Trabalho 23 Região. Recurso Ordinário nº RO
390200906623000 MT 00390.2009.066.23.00-0. Relator: Edson Bueno. Cuiabá, MT, 29 de
janeiro de 2009. Cuiabá, 30 set. 2009. Disponível em: <http://trt23.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7699632/recurso-ordinario-ro-390200906623000-mt0039020090662300-0>. Acesso em: 20 abr. 2015.
MITIDIERO, Daniel; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Curso de Processo Civil. São
Paulo: Atlas, 2012.
MOTTA, Alexandre de Medeiros; LEONEL, Vilson. Ciência e pesquisa. 2. ed. Palhoça:
UnisulVirtual, 2007.
77
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 27. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012.
NELSON, Rocco Antonio Rangel Rosso. O (quase) fim do empregado doméstico: O
paradoxo dos Direitos Sociais implantados pela EC.72/2013. Revista de Direito do
Trabalho, v. 151/2013, p.1-16, maio 2013. Disponível em:
<http://www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document>. Acesso em: 17 abr.
2014.
PEREIRA, Leoni. Manual de processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2014.
RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional do Trabalho 1° Região – Súmula n° 19. Aprovada
em 17 de maio de 2011. Disponível em: <http://www.trt1.jus.br/sumula>. Acesso em: 21 mar.
2015.
SANTA CATARINA. Tribunal Regional do Trabalho. Recurso ordinário n. 03569-2008037-12-00-3. Florianópolis. Relator Amarildo Carlos De Lima. 08 setembro de 2010.
Disponível em:
<http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=1569
41>. Acesso em 20 maio 2015.
SÃO PAULO. Tribunal Regional do Trabalho 2 Região. Recurso Ordinário nº
14384920125020 SP 00014384920125020070 A28. Relator: Cíntia Táffari. São Paulo, SP, 06
de janeiro de 2013. São Paulo, 15 ago. 2013. Disponível em: <http://trt2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24840724/recurso-ordinario-ro-14384920125020-sp00014384920125020070-a28-trt-2>. Acesso em: 25 maio 2015.
SARAIVA, Renato; MANFREDINI, Aryanna. Curso de Direito Processual do
Trabalho. 11. ed. São Paulo: Método, 2014.
SCHIAVI, Mauro. A prova da jornada de trabalho do trabalhador doméstico à luz da EC
72/2013. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 2 Região, São Paulo, n. 15/2014, p.6268, 2014b. Disponível em:
<http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/Revistas/revista_eletronica/15_2014.pdf>. Acesso
em: 05 maio 2015.
______. A prova no processo do trabalho. 4. Ed. São Paulo: LTr. 2014a.
SILVA, Homero Batista Mateus da. Singularidades da Legislação do Trabalho
Doméstico. Revista do Tribunal Regional do Trabalho 2 Região, São Paulo, n. 15/2014,
p.47-61, 2014. Disponível em:
<http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/Revistas/revista_eletronica/15_2014.pdf>. Acesso
em: 05 maio 2015.
TEIXEIRA FILHO, Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 8. ed. São Paulo:LTr, 2003
78
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012.
VIEIRA JÚNIOR, Rosendo de Fátima. Importância do registro de ponto do empregado
doméstico. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3657, 6 jul. 2013. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/24889>. Acesso em: 2 jun. 2015.