6º AUDITE
Seminário Nacional de Auditoria
das Empresas do Setor Energético
A Lei Anticorrupção:
Panorama geral e visão de sua
aplicação
Marcos Paulo Verissimo
11-08-2015
Roteiro
 Panorama geral da Lei n. 12.846 de 1º de agosto de 2013
 Elementos estruturantes
 Inspiração na legislação de defesa da concorrência
 Principais pontos de atenção
 “Teste de fogo” a partir das investigações envolvendo a Petrobrás
 Interação da Lei Anticorrupção com outros subsistemas normativos na
investigação de possíveis condutas ilícitas: experiência com
Investigações nesses âmbitos
 Recomendações trazidas por essa experiência
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Panorama geral da Lei n. 12.846 / 2013
 MSC 52/2010 - (EMI Nº 00011 2009 –
CGU/MJ/AGU):
 “ausência de meios específicos
para atingir o patrimônio das pessoas
jurídicas e obter efetivo ressarcimento
dos prejuízos causados por atos que
beneficiam ou interessam, direta ou
indiretamente, a pessoa jurídica” e
 “atender aos compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil
no combate à corrupção”.
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Cronologia
18.02.10: texto apresentado pelo Poder Executivo federal
25.05.11: criação da Comissão Especial na Câmara composta por 35 Deputados
05.10.11: Designação de Relator, Deputado Carlos Zarattini (PT-SP)
24.04.13: Aprovado pela Câmara dos Deputados
26.06.2013: Designação de Relator, Senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES)
04.07.2013: Aprovado pelo Senado Federal
01.08.2013: Sanção da Presidente da República
29.01.2014: Entrada em vigor
18.03.2015: Regulamentação (Decreto 8.420/2015)
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Elementos estruturantes
 Responsabilidade objetiva (civil e administrativa) da pessoa jurídica por
atos contra a administração pública nacional ou estrangeira
Responsabilidade por atos praticados no interesse ou em benefício da
PJ, exclusivo ou não, ainda que não por ela diretamente;
Responsabilidade independente da eventual responsabilização de
pessoas físicas
 Abrange os 3 poderes e todas as esferas do governo, incluindo governos
estrangeiros
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Conceito de ato lesivo
 Atos que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro,
princípios da administração pública ou compromissos internacionais :
 Prometer oferecer ou dar propina;
 Financiar ou patrocinar atos ilícitos contra a administração;
 Utilizar terceiro para dissimular interesses ou esconder a identidade
de beneficiários por atos ilícitos;
 Fraudar licitação ou obter de modo fraudulento alterações ou
prorrogações de contratos celebrados com a administração;
 Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
celebrados com a administração pública;
 V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos,
entidades ou agentes públicos
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Controladores e sucessores
Art. 4o Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de
alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.
§ 1o Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da
sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação
integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo
aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos
ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de
simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.
§ 2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do
respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela
prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à
obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.
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Penalidades
ADMINISTRATIVAS
• Multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior
à instauração do PA, excluídos os tributos, ou no mínimo a vantagem
auferida
• Publicação da decisão condenatória.
JUDICIAIS
• perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem
ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração
• suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
• dissolução compulsória da pessoa jurídica;
• proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou
empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições
financeiras públicas ou controladas pelo poder público, por 1 a 5 anos.
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Leniência
• Disponível ao 1º que manifestar interesse em cooperar para a
apuração do ilícito
• Obrigação de cessar a conduta
• Obrigação de admitir a culpa e cooperar com as investigações,
permitindo (i) identificar os demais envolvidos, se houver, e (ii) a
comprovação do ilícito por documentos e informações
• Redução da multa em até 2/3
• Isenção das penas de publicidade e proibição de receber incentivos
• Isenção ou atenuação das penas ligadas à Lei de Licitações: rescisão
do contrato, multa, impedimento da contratação com o Poder Público
por até 2 anos, declaração de inidoneidade, (art. 86 a 88 da Lei
8.666/93)
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Inspiração na Legislação Antitruste
CADE
Investigação
Administrativa
Processo
Administrativo
Leniência
Sanção
(Multa 0,1-20% do Fat. Bruto,
ou no mínimo a vantagem
auferida)
Autoridade Máxima de Cada Órgão
Investigação
Administrativa
Processo
Administrativo
Leniência
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Sanção
(Multa 0,1-20% do Fat. Bruto,
ou no mínimo a vantagem
auferida)
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Regulamentação (Decreto 8.420/15)
• Regulamentação mais detida do procedimento de investigação e do
PAR
• Julgamento em conjunto com outros eventuais ilícitos administrativos
que envolvam licitações e contratos públicos e possibilidade, neste
caso, de aplicar a sanção de impedimento de novas contratações ou
inidoneidade
• Regulamento da dosimetria da multa
• Acréscimo de 1 a 2% pela tolerância do corpo diretivo
• Diminuição de 1 a 1,5% pela colaboração
• Diminuição de 2% pela comunicação espontânea antes do
PAR
• Diminuição de 1 a 4% por programa de integridade
• Regulamentação da leniência (competência da CGU no âmbito do PE
Federal, extensão para os ilícitos da L. 8.666/93, 1º a se manifestar
apenas quando for relevante)
• Regulamentação do programa de integridade
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Mensagem:
A Lei 12.846/13 trouxe inovações importantes, mas
está longe de ser uma mudança de paradigma no
âmbito dos controles incidentes sobre os negócios com
a administração. É mais uma peça em um jogo
complexo e já existente de controles
sobrepostos !
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A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros
sistemas normativos...
Lei de
Improbidade
Lei de
Concessões
Lei de
Licitações
Legislação
Antitruste
Legislação
Penal
Legislação
Societária
Pleitos Privados
de Indenização
Regulação
Setorial
Etc., etc., etc.
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A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros
sistemas normativos...
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A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros
sistemas normativos...
Sistema Normativo
Instituições Envolvidas
Principais Conseqências
e Penalidades
Multas (até 20% do
Faturamento no Ramo de
Atividade) e publicidade
Lei Antitruste
CADE
Pessoas Físicas
Proibição de contratar com o
Poder Público por no mínimo
5 anos, inscrição no CNDC,
etc
Órgão Administrativo
CGU
Lei Anticorrupção
Cortes de Justiça, mediante
provocação do MP ou
interessado
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Multas (até 20% do
Faturamento) e publicidade
Perdimento de bens,
suspensão de atividades,
proibição de subsídios e
financiamentos, dissolução
compulsória da PJ
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A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros
sistemas normativos...
Sistema Normativo
Instituições Envolvidas
Principais Conseqências
e Penalidades
TCU/E/M
Órgão Administrativo
Lei de Licitações
CGU
Cortes de Justiça, mediante
provocação do MP ou
interessado
Código Penal e Legislação
Extravagante
Cortes de Justiça, mediante
provocação do MP ou
interessado
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Multas, proibição de novos
contratos com a
Administração por até 2 anos,
inidoneidade
Anulação (Lei 9.784/99)
Multas, detenção e reclusão,
ressarcimento de prejuízos,
perdimento de bens
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A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros
sistemas normativos...
Sistema Normativo
Instituições Envolvidas
Principais Conseqências
e Penalidades
Multa de até 3 vezes o valor
da vantagem auferida
Lei de Improbidade
Administrativa
Cortes de Justiça, mediante
provocação do MP ou
interessado
Perdimento de bens,
ressarcimetno do dano, perda
da função pública, suspensão
de direitos políticos, proibição
de contratar com o Poder
Público e receber subsídios
Órgão Administrativo
TCU/E/M e CGU
Lei de Concessões
Cortes de Justiça, mediante
provocação do MP ou
interessado
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Caducidade, rescisão,
anulação da concessão
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A aplicação da lei anticorrupção não exclui a de outros
sistemas normativos...
Sistema Normativo
Instituições Envolvidas
CVM
Legislação Societária e de
Mercado de Capitais
Legislação Civil em Geral
Cortes de Justiça, mediante
provocação do MP ou
interessado
Cortes de Justiça, mediante
provocação do MP ou
interessado
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Principais Conseqências
e Penalidades
Responsabilização dos
Administradores e Acionistas
por gestão temerária e
prejuízos à companhia
Advertência, multa, suspensão
do exercício do cargo,
inabilitação para o exercício
de cargos por até 20 anos, etc.
Ressarcimento de danos
materiais e morais causados a
indivíduos ou à coletividade
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Peculiaridades do Setor de Energia
• Múltiplos atores interagindo em diferentes níveis (fornecedores,
operadores, bancos, construtoras, acionistas, governo, etc.)
• Procedimentos Licitatórios frequentes e complexos
• Regulação intensa e por vezes contraditória
• Interação com o Governo e com Empresas Estatais
• Contratos de Concessão e Regime de Serviço Público
• Acordos frequentes entre agentes do mercado (fornecimento de bens e
serviços, formação de consórcios, etc.)
Quando um problema ocorre, ele certamente
envolve a interação de um número elevado de
interessados e institucionalidades (agências de
regulação, antitruste, fiscalização, MP, Cortes,
etc., etc., etc)
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Elementos probatórios nesse tipo de procedimento e a
importância de estar preparado para produzi-los
• Instrução probatória longa e complexa, envolvendo elementos tão variados
como:
•
•
•
•
Formação de preços e composição de custos de contratos;
Evolução de preços e margens no mercado;
Cadeias internas de vigilância e custódia da informação;
Cadeias internas de comando, diligência interna e mecanismos de
compliance;
• Comunicação entre competidores
• “Hard Facts”
• Etc., etc., etc.
Ação preventiva e de controles internos é
fundamental, mas...
...não basta ser correto, é preciso poder provar !
Enorme espaço para auditorias especializadas
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A importância dos mecanismos de compliance !
Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:
I - a gravidade da infração;
II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
III - a consumação ou não da infração;
IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;
V - o efeito negativo produzido pela infração;
VI - a situação econômica do infrator;
VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de
códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública
lesados; e
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A importância dos mecanismos de compliance !
 O Morgan Stanley demonstrou manter um sistema de controles internos destinados a
proteger seus ativos e impedir que seus funcionários ofereçam, prometam ou paguem
qualquer coisa de valor a funcionários públicos estrangeiros.
 Suas políticas internas, as quais são atualizadas regularmente para refletir riscos
específicos e alterações legislativas, proíbem o suborno e endereçam riscos de corrupção
associados com a entrega de presentes, entretenimento, viagens, hospedagem, refeições,
contribuições para caridade e ofertas de emprego.
 O Morgan Stanley demonstrou ter treinado com frequência
seus funcionários sobre suas políticas internas e sobre leis
anticorrupção. Entre 2002 e 2008, o Morgan Stanley treinou o
Sr. Peterson em relação à FCPA 7 vezes e o lembrou de
cumprir com a FCPA ao menos 35 vezes.
 A equipe de Compliance do Morgan Stanley monitora suas
transações regularmente, audita funcionários e unidades de
negócio específicos randomicamente, e faz testes para
identificar pagamentos ilícitos. Além disso, o Morgan Stanley
conduz due diligence minuciosa em todos os parceiros de
negócios novos e impõe controles internos rigorosos para
todos os pagamentos feitos para tais parceiros.
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A importância dos mecanismos de compliance !
Decreto 8.420/2015
• Comprometimento da alta direção, padrões de conduta para os vários
stakeholders, treinamentos periódicos, análise periódica de riscos,
recigstors contábeis e controles internos, procedimentos específicos para
áreas de risco, como licitações, independência da estrutura de aplicação do
programa, canais de denúncia, medidas disciplinares, monitoramento
constante, medidas de transparência, etc.
• Avaliação leva em conta complexidade da estrutura e da hierarquia,
tamanho da organização, utilização de agentes intermediários, etc.
Portaria CGU 909/2015
• Critérios adicionais de avaliação,
• Relatório de perfil, setor de atuação, estrutura, estatísticas, etc.
• Programas meramente formais não serão considerados!
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Obrigado
Marcos Paulo Verissimo| (11) 3150-7461
[email protected]
www.machadomeyer.com.br