UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A LEI MARIA DA PENHA E SUA APLICAÇÃO AO
HOMEM ENQUANTO VÍTIMA: uma análise a partir
da proibição da proteção deficiente
NAYRANA MACHADO DE ARAGÃO
Itajaí/SC, novembro de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A LEI MARIA DA PENHA E SUA APLICAÇÃO AO
HOMEM ENQUANTO VÍTIMA: uma análise a partir
da proibição da proteção deficiente
NAYRANA MACHADO DE ARAGÃO
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Fabiano Oldoni
Itajaí(SC), novembro de 2010
AGRADECIMENTO
Agradeço primeiramente à Deus, por ter me dado
a vida e a oportunidade de buscar meus caminhos
dentro de suas lições de amor.
À minha família, pela compreensão durante o
tempo em que realizei este trabalho e pelo
incentivo a buscar os meus sonhos, mesmo
quando esses pareçam inalcançáveis.
Ao meu namorado, cujo me incentiva diariamente
e acredita na minha capacidade, orgulhando-se
das minhas conquistas e estendo-me suas mãos
nos momentos difíceis.
Agradeço, ainda, aos meus amigos que estão
sempre perto e que por diversas vezes
entenderam a minha ausência, sendo sempre um
apoio quando precisei.
Agradeço, também, ao Professor Fabiano que
durante toda a academia auxiliou meu
crescimento, ensinando-me
não somente o
conteúdo
programático,
mas
também
a
importância de apaixonar-se por sua profissão,
exercitando-a com ética e dedicação.
Por fim, agradeço a todos os meus mestres,
dentro da academia e fora dela, pois foram
responsáveis por boa parte do meu aprendizado,
me mostrando caminhos a seguir dentro da área
jurídica, abrindo-me portas para que eu possa
iniciar a minha busca profissional.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus pais, bases da
minha vida, os quais eu amo imensuravelmente e
que sempre despenderam todos os esforços
necessários para a minha formação, incentivando
e apoiando as minhas escolhas, ensinando-me a
buscá-las sempre de maneira ética.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí(SC), novembro de 2010
Nayrana Machado de Aragão
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Nayrana Machado de Aragão, sob
o título [Titulo da Monografia], foi submetida em [Data] à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: [Nome dos Professores ] ([Função]), e
aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Itajaí(SC), novembro de 2010.
Professor MSc. Fabiano Oldoni
Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais:
Âmbito da família: “[...] a comunidade formada por indivíduos que são ou se
consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa [...]”1.
Âmbito da unidade doméstica: “[...] espaço de convívio permanente de
pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas
[...]”2.
Analogia: Procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a
mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante [...] A analogia é
certamente o mais típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos
de um determinado sistema normativo: é o procedimento mediante o qual se
explica a assim chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se
além dos casos expressamente regulamentados”3.
Aplicação extensiva: “[...] ampliação do conteúdo da lei, efetivada pelo
aplicador do direito, quando a norma disse menos do que deveria. Tem por fim
dar-lhe sentido razoável, conforme os motivos para que foi criada”4.
Princípio da isonomia: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à
1
Art. 5º, inciso II, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.
2
Art. 5º, inciso I, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.
3
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Traduzido por Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 2006. p. 151.
4
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 68.
propriedade [...] I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição.”5
Princípio da proibição da proteção deficiente: “[...] dever geral de
efetivação atribuído ao Estado [...] na condição de deveres de proteção [...], no
sentido de que a este incumbe zelar, inclusive, preventivamente, pela proteção
dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes
públicos, mas também contra agressões oriundas de particulares e até mesmo de
outros Estados [...]”6.
Princípio da proporcionalidade: “[...] principio general del Derecho que, en
sentido muy amplio, obliga al operador jurídico a tratar de alcanzar el justo
equilíbrio entre los intereses en conflicto [...] Exige [...] que las restricciones de los
derechos fundamentales se encuentrem previstas por la ley, Sean adecuadas a
los fines legitimos a los que se dirijan, y constituyan medidas necesaria en una
sociedad democratica para alcanzarlos”7.
Relação íntima de afeto: “[...] relacionamento estreito entre duas pessoas,
fundado em camaradagem, confiança, amor etc.”8.
Violência doméstica e familiar contra a mulher: “[...] qualquer ação ou
omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual
ou psicológico e dano moral ou patrimonial [...] no âmbito da unidade doméstica
[...], no âmbito da família [...], em qualquer relação íntima de afeto [...]”9.
5
Art. 5º, caput e inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
6
Ingo Sarlet apud CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo penal e constituição:
princípios constitucionais do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009. p. 38.
7
Nicolas Gonzles-Cuellar Serrano apud CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo
penal e constituição: princípios constitucionais do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro:
Lumens Juris, 2009. p. 36.
8
CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha
(Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
53.
9
Art. 5º, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.
Violência física: “[...] qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde
corporal [...]”10.
Violência moral: “[...] qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou
injúria”11.
Violência
patrimonial: “[...] qualquer conduta que configure retenção,
subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho,
documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo
os destinados a satisfazer necessidades [...]”12.
Violência psicológica: “[...] qualquer conduta que lhe cause dano emocional e
diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno
desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos,
crenças
e
decisões,
mediante
ameaça,
constrangimento,
humilhação,
manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto,
chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou
qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à
autodeterminação [...]”13.
Violência sexual: “[...] qualquer conduta que a constranja a presenciar, a
manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação,
ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou utilizar, de
qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método
contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à
prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite
ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos [...]”14.
10
Art. 7º, inciso I, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.
11
Art. 7º, inciso V, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.
12
Art. 7º, inciso IV, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.
13
Art. 7º, inciso II, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.
14
Art. 7º, inciso III, da Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006.
SUMÁRIO
RESUMO ..................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................ 1
CAPÍTULO 1 .................................................................. 3
A LEI MARIA DA PENHA – Nº 11.340/2006 ...................... 3
1.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ............................................ 3
1.2 A LEI 11.340/2006 .................................................................. 7
1.2.1 S UJEITO ATIVO .........................................................................9
1.2.2 S UJEITO P ASSIVO ......................................................................9
1.2.3 V IOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER ............................. 9
1.2.3.1 Unidade doméstica .............................................................................................. 11
1.2.3.2 Âmbito da família ................................................................................................. 12
1.2.3.3 Relação íntima de afeto ....................................................................................... 14
1.2.3.4 Orientação sexual ................................................................................................ 15
1.2.4 F ORMAS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER ............. 16
1.2.4.1 Violência física ..................................................................................................... 16
1.2.4.2 Violência psicológica .......................................................................................... 17
1.2.4.3 Violência sexual ................................................................................................... 18
1.2.4.4 Violência patrimonial ........................................................................................... 19
1.2.4.5 Violência moral .................................................................................................... 20
CAPÍTULO 2 ................................................................ 23
PROCEDIMENTO E MEDIDAS PROTETIVAS TRAZIDAS
PELA LEI MARIA DA PENHA ......................................... 23
2.1 ASSISTÊNCIA À VÍTIMA ........................................................ 23
2.1.1 M EDIDAS P ROTETIVAS I NTEGRADAS ............................................... 23
2.1.2 M EDIDAS P ROTETIVAS DE U RGÊNCIA .............................................. 25
2.1.2.1 Medidas protetivas que obrigam o agressor .................................................... 26
2.1.2.2 Medidas protetivas de urgência à ofendida ...................................................... 28
2.2 PROCEDIMENTOS ................................................................ 32
2.2.1 D ISPOSIÇÕES G ERAIS ............................................................... 32
2.2.1.1 A competência para o processo, o julgamento e a execução das causas
decorrentes de violência doméstica. ............................................................................. 32
2.2.1.2 Foro ....................................................................................................................... 35
2.2.1.3 A (des)necessidade de representação pela vítima ........................................... 35
2.2.1.4 Penas alternativas e a inaplicabilidade da Lei 9.099/95 ................................... 36
2.2.2 AUTORIDADE P OLICIAL .............................................................. 37
2.2.3 M INISTÉRIO P ÚBLICO ................................................................ 39
2.2.4 ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA ............................................................ 40
2.2.5 E QUIPE DE ATENDIMENTO M ULTIDISCIPLINAR ..................................... 40
2.2.6 R ITO P ROCESSUAL .................................................................. 41
CAPÍTULO 3 ................................................................ 42
O HOMEM COMO SUJEITO DE PROTEÇÃO DA LEI MARIA
DA PENHA .................................................................. 42
3.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ..................................................... 42
3.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .................................. 46
3.2.1 P RINCÍPIO DA P ROTEÇÃO D EFICIENTE ............................................. 49
3.3 MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS .............................. 52
3.3.1 N ATUREZA JURÍDICA DA LEI M ARIA DA P ENHA ................................... 53
3.3.2 ANALOGIA OU APLICAÇÃO ANALÓGICA ............................................ 53
3.3.2 I NTERPRETAÇÃO E XTENSIVA ........................................................ 57
3.4 A APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA AO HOMEM E O
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL .......................................... 59
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................ 67
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................... 69
ANEXOS ..................................................................... 72
RESUMO
O presente trabalho trata de uma análise da aplicação da Lei
Maria da Penha aos homens enquanto vítimas, feita a partir do princípio da
proibição deficiente. Primeiramente far-se-á um breve histórico da previsão da
violência doméstica na legislação pátria até chegar-se à Lei 11.340/2006, cuja
atualmente regula as situações de violência doméstica e familiar no Brasil. Após,
trar-se-á alguns conceitos necessários para o estudo do tema, quais sejam,
violência doméstica, sua abrangência (no âmbito da unidade doméstica, da
família e qualquer relação íntima de afeto) e suas formas (física, psicológica,
sexual, patrimonial e moral). Também será analisado o procedimento a ser
utilizado na ocorrência de violência doméstica, bem como as medidas trazidas
pela Lei para a proteção da vítima e os órgãos competentes para auxiliá-la. Por
fim será analisada a possibilidade de aplicação da Lei ao homem enquanto vítima,
buscando embasamento doutrinário no princípio da proteção deficiente, além da
verificação de outros métodos de possível solução da lacuna legal existente com
a exclusão do homem vítima de violência doméstica da proteção da Lei
específica, trazendo, ainda, o entendimento de alguns tribunais quanto ao tema.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a análise da
aplicação da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) aos homens enquanto
vítimas frente ao princípio da proibição da proteção deficiente.
O seu objetivo é verificar se, embora não prevendo a Lei
11.340/2006 a proteção do homem, poderá ser a ele aplicada.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, com um breve
histórico da previsão legal no que tange à violência doméstica na legislação
pátria, até chegar à promulgação da Lei Maria da Penha e, ainda, destacar os
principais conceitos desta Lei, quais sejam, violência doméstica e familiar, seu
âmbito de aplicação e suas formas.
O Capítulo 2 aborda os procedimentos e as medidas
protetivas previstos na Lei 11.340/06, analisando os tipos de medidas protetivas,
os órgãos competentes para sua requisição e/ou concessão, trazendo alguns
pontos controvertidos da legislação em exame, tais como a necessidade ou não
de representação da vítima e a inaplicabilidade da Lei 9.099/95 (Juizados
Especiais Criminais) nos casos que envolvam violência doméstica e familiar
contra a mulher.
O Capítulo 3, por fim, trata do homem como sujeito de
proteção da Lei Maria da Penha, analisando-se os princípios da isonomia, da
proporcionalidade e da proteção deficiente, assim como buscando na analogia e
na aplicação extensiva amparo legal para o cabimento do sexo masculino como
ofendido em casos de violência doméstica. Por fim, traz-se uma pesquisa
jurisprudencial sobre o tema, verificando-se os posicionamentos dos tribunais
estaduais ao falar-se na proteção do homem enquanto vítima de violência
doméstica e familiar.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
2
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a Lei Maria da Penha e sua aplicação ao homem como ofendido.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
•
O princípio da proibição da proteção deficiente autoriza
a aplicação da Lei Maria da Penha ao homem enquanto vítima.
•
A Lei Maria da Penha pode ser aplicada ao homem
enquanto vítima pelo princípio da analogia e da interpretação extensiva.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação15 foi utilizado o Método Indutivo16, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano17, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente18, da Categoria19, do Conceito Operacional20 e da
Pesquisa Bibliográfica21.
15
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da
pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
16
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma
percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e
Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
17
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
22-26.
18
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. p. 62.
19
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
20
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja
aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa
jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
21
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
CAPÍTULO 1
A LEI MARIA DA PENHA – Nº 11.340/2006
1.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Como marco inicial de atenção à violência doméstica e
familiar, houve em 1984 a ratificação pelo Brasil da “Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher” (Convention
on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women – CEDAW) e em
1994 o Brasil também ratificou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir
e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará).
Contudo, até a promulgação da Lei nº 11.340/2006 não
houve no país nenhum texto legislativo significativo que tratasse da prevenção e
punição da violência doméstica e familiar.
Anteriormente a ela, a violência doméstica era resolvida
como um delito comum, quando se confeccionava Termo Circunstanciado que se
solucionava pelo procedimento da Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais).
Em 2002, a Lei 10.455 modificou o parágrafo único do artigo
69 da Lei 9.099/95, trazendo uma nova possibilidade às vítimas de violência
doméstica, as quais, por intermédio de medida cautelar poderiam pedir o
afastamento do agressor do lar conjugal, devendo ser decretado pelo juiz do
Juizado Especial Criminal.
Art. 69 [...].
Parágrafo único. Ao autor do fato que, pós lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em
flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica,
o juiz poderá determinar como medida de cautela, seu
afastamento do lar, domicilio ou local de convivência com a vítima.
4
Já em 2004, foi criado o tipo penal denominado “violência
doméstica” com a promulgação da Lei 10.866 que acrescentou os parágrafos 9º,
e 10 ao artigo 129, do Código Penal, trazendo um endurecimento da pena de
lesão corporal se praticada prevalecendo-se de relações domésticas, coabitação
ou hospitalidade e, ainda, aumentando-se a pena em um terço nos casos de
lesão grave ou seguida de morte.
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem [...]
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta
dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° Se resulta:
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
Lesão corporal seguida de morte
§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o
agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos [...]
Violência Doméstica
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente,
irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as
circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se
a pena em 1/3 (um terço) […]
Não obstante a atenção dada ao delito de violência
doméstica com as leis de 2002 e 2004 acima citadas, aquele permaneceu nos
Juizados Especiais Criminais, sob a égide dos institutos despenalizadores
5
contidos na Lei 9.099/95, o que continuava gerando um sentimento de
insegurança entre as vítimas, que muitas vezes não procuravam a tutela
jurisdicional por não acreditarem na punição do ofendido.
É nesse sentido o entendimento de Stela Valéria Soares de
Farias Cavalcanti:
A Lei 9.099/95 inaugurou um novo modelo de justiça criminal: o
modelo consensual. Para os defensores da conciliação é o grande
momento para a vítima uma vez que ela pode ser ressarcida pelos
danos sofridos [...] Nos casos de violência doméstica o que está
em jogo é a violência propriamente dita, e a incapacidade de a
mulher reequilibrar a relação conjugal. Não se trata apenas de
ressarcimento de danos, mas no fim das agressões, da mudança
de atitude do agressor [...] A mulher vítima de violência doméstica,
em geral, convive com o agressor e não quer uma indenização por
danos, mas uma medida capaz de acabar com a violência e
garantir sua segurança. Por outro lado, qualquer proposta de
conciliação precisava, necessariamente, ser aceita pelo agressor.
Se este não concordasse com os termos da conciliação poderia
aceitar a transação penal, na qual a vítima sequer participava. Por
isso, a conciliação [...] tinha se transformado na renúncia da
representação que absolvia o réu de sua culpa, gerando
insatisfação e insegurança às vítimas.22
Ainda em 2002 o Brasil ratificou o Protocolo Facultativo à
CEDAW, admitindo o recebimento de denúncias individuais de casos de violência
doméstica pelo Comitê Internacional, no entanto, antes mesmo da ratificação já
havia chegado ao conhecimento deste último o caso nº 12.051, que tinha por
vítima Maria da Penha, constando em seu relatório que
No dia 29 de maio de 1983, na cidade de Fortaleza, no Estado do
Ceará, a farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, enquanto
dormia, foi atingida por tiro de espingarda desferido por seu então
marido, o economista Marco Antônio Heredia Viveiros [...]. Em
razão desse tiro, que atingiu a vítima em sua coluna, destruindo a
terceira e a quarta vértebras, suportou lesões que a deixaram
paraplégica.
[...]
Passada pouco mais de uma semana, quando já retornara para
sua casa, a vítima sofreu novo ataque do marido. Desta feita,
quando se banhava, recebeu uma descarga elétrica que, segundo
o autor, não seria capaz de produzir- lhe qualquer lesão.
Embora negasse a autoria do primeiro ataque, pretendendo
22
CAVALCANTI, Stela Valeria Soares de Farias. Violência doméstica contra a mulher no
Brasil: análise da lei “Maria da Penha”, nº 11.340/06. Bahia: Podivm, 2007. p. 172-173.
6
simular a ocorrência de um assalto à casa onde moravam, as
provas obtidas no inquérito policial o incriminavam e se revelaram
suficientes para embasar a denúncia, ofertada pelo Ministério
Público, no dia 28 de setembro de 1984, perante a 1ª Vara
Criminal de Fortaleza.
[...]
O réu foi então pronunciado em 31 de outubro de 1986, sendo
levado a júri em 04 de maio de 1991, quando foi condenado.
Contra essa decisão apelou a defesa, suscitando nulidade
decorrente de falha na elaboração dos quesitos. Acolhido o
recurso, foi o réu submetido a novo julgamento, no dia 15 de
março de 1996, quando restou condenado a pena de dez anos e
seis meses de prisão. Segui-se novo apelo deste último
julgamento, bem como recursos dirigidos aos tribunais superiores;
certo que, apenas em setembro de 2002, passados, portanto,
mais de 19 anos da prática do crime, foi seu autor finalmente
preso.23
No ano anterior àquele em que o ofensor de Maria da Penha
foi preso, a Comissão da Organização dos Estados Americanos (OEA) – órgão
responsável pelo arquivamento de comunicações decorrentes de violação de
acordos internacionais – publicou o Relatório nº 54/01, no qual, recomendava,
além de outras medidas concernentes à vítima,
Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa
ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e
garantias de devido processo e o estabelecimento de formas
alternativas às judiciais, rápidas e efetivas de solução de conflitos
intrafamiliares, bem como de sensibilização com respeito à sua
gravidade e às conseqüências penais que gera.24
As recomendações trazidas pelo aludido Relatório foram
decisivas para que houvesse uma mudança na legislação penal brasileira,
advindo a Lei nº 11.340/2004, conhecida como “Lei Maria da Penha”25, que, em
seu 1º artigo, faz referência às convenções sobre o tema, das quais o Brasil é
signatário:
23
CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: Lei Maria da
Penha (Lei 11. 340/2006) comentada por artigo. p.11-12.
24
Disponível em: < http://www.cidh.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em 27 fev 2010.
25
Daqui em diante será utilizado o termo Lei Maria da Penha ou Lei de Violência Doméstica e
Familiar para designar a Lei nº 11.340/2004.
7
Art. 1º. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência
doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art.
226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação
de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra
a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela
República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos
Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e
estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em
situação de violência doméstica e familiar.
Destaca-se que a Lei Maria da Penha foi promulgada em
caráter urgente, devido à pressão que o Brasil vinha sofrendo pela OEA, por outro
lado, se observa na segunda parte do artigo acima transcrito as principais
modificações trazidas pela Lei.
1.2 A LEI 11.340/2006
A Lei Maria da Penha foi sancionada em 7 de agosto de
2006, entrou em vigor 45 dias após sua publicação e trouxe a seguinte
mensagem preambular:
Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar
contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição
Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra
a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de
Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá
outras providências.
Muito parecido foi o texto do artigo 1º, já colacionado
anteriormente, apenas diferenciando-se o fim desta mensagem, que refere-se,
também, às alterações no Código Penal, Código de Processo Penal, Lei de
Execução Penal, entre outros.
A norma é composta de 46 artigos, divididos em sete títulos
distintos, desta maneira estabelecidos:
Título I – Disposições preliminares;
Título II – Da violência doméstica e familiar contra a mulher;
8
Título III – Da assistência à mulher em situação de violência
domestica e familiar;
Título IV – Dos procedimentos;
Título V – Da equipe de atendimento multidisciplinar;
Título VI – Disposições transitórias e,
Título VII – Disposições finais.
Ao analisar a Lei de Violência contra a Mulher, se está
falando em proteção à família, tanto àquelas previstas no artigo 226 da
Constituição Federal, bem como às famílias homoafetivas, as quais ainda não
possuem amparo constitucional mas que aos poucos estão sendo reconhecidas
pelos diversos Tribunais brasileiros.
Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel trazem a
definição da palavra família:
Etimologicamente, a palavra família deriva da palavra framel, que
por sua vez fez surgir a palavra famulus, culminando na palavra
família. Nesse sentido, significa um vínculo de pessoas
subordinadas entre si. Alguns entendem que a palavra deriva de
domuse significa casa ou uma construção comum. Unindo todos
esses pensamentos, podemos concluir que família é uma reunião
de pessoas vinculadas e que vivem muito próximas entre si.26
Trata-se, sem dúvida, de conceito amplo e moderno,
podendo por seu intermédio englobar todos os institutos familiares existentes.
Passada a introdução dos mecanismos de combate à
violência doméstica e familiar, bem como a conceituação da palavra família, a
seguir, far-se-á a análise dos principais institutos trazidos pela LVM.
26
SOUZA, Luiz Antônio de & VITOR, Frederico Kümpel. Violência doméstica e familiar contra a
mulher: lei 11.340/2006. São Paulo: Método, 2007. p. 22.
9
1.2.1 Sujeito Ativo
O sujeito ativo da Lei Maria da Penha pode ser tanto um
homem quanto uma mulher, ou seja, a palavra “agressor” está colocada como
gênero, abrangendo tanto o sexo masculino como o sexo feminino27.
Lembra, ainda, Maria Berenice Dias28 que “basta estar
caracterizado o vínculo de relação doméstica, de relação familiar ou de
afetividade” para que se tenha o sujeito ativo, sem importar-se com o gênero do
agressor.
1.2.2 Sujeito Passivo
Por sua vez, o sujeito passivo é “exclusivamente a mulher
nas suas relações individuais, coletivas e difusas”29. Nesse conceito abarca-se as
lésbicas, as transexuais e as travestis, mas, ressalta-se, devem possuir
identidade feminina.
Contudo, há uma exceção feita pelo artigo 129, § 11, do
Código Penal30, ou seja, lesão corporal em sede de violência doméstica, quando o
delito for cometido contra pessoa portadora de necessidades especiais, não
importando qual o gênero e sim sua condição física31.
1.2.3 Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher
O Título II da Lei 11.340 cuida da violência doméstica e
familiar contra a mulher, definindo-a, no seu artigo 5º como “qualquer ação ou
27
SOUZA, Luiz Antônio de & VITOR, Frederico Kümpel. Violência doméstica e familiar contra a
mulher: lei 11.340/2006. São Paulo: Método, 2007. p. 73-74
28
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 41.
29
SOUZA, Luiz Antônio de & VITOR, Frederico Kümpel. Violência doméstica e familiar contra a
mulher: lei 11.340/2006. São Paulo: Método, 2007. p. 74
30
Código Penal, § 11, art. 129: Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de 1/3
(um terço) se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.
31
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 42.
10
omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual
ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.
Maria Berenice Dias vai além e defende que o conceito de
violência doméstica tem que ser feito não só pelo artigo 5º, mas também pelo
artigo 7º da Lei, desta forma, conceituando-a como “qualquer das ações
elencadas no art. 7º (violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral)
praticada contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva”32 e,
continuando seu posicionamento, afirma ser
[...] obrigatório que a ação ou omissão ocorra na unidade
doméstica ou familiar ou em razão de qualquer relação íntima de
afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitação. modo expresso,
ressalva a Lei que não há necessidade de vítima e agressor
viverem sob o mesmo teto para configuração da violência como
doméstica ou familiar. basta que o agressor e agredida
mantenham, ou já tenham mantido, um vínculo de natureza
33
familiar.
Guilherme de Souza Nucci critica o texto dado ao art. 5º,
alegando ser o conceito lamentável, uma vez que “pela interpretação literal do
texto, seria violência doméstica e familiar praticar qualquer crime contra a mulher,
pois certamente isto lhe causaria, no mínimo, um sofrimento psicológico”, assim,
atenta pela “prudência na análise da expressão violência doméstica e familiar,
verificando-se a situação do agente do crime e da vítima e seus vínculos
domésticos ou familiares”.34
No mesmo sentido manifesta-se a doutrinadora Leda Maria
Hermann ao falar da expressão violência doméstica e familiar:
Semanticamente, o legislador teria sido mais feliz se houvesse
utilizado a preposição ou no lugar de e, ante a desnecessidade de
32
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 40.
33
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 40.
34
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1042-1043.
11
concorrência dos dois fatores – convivência doméstica e relação
familiar – que resta evidente, devendo ser assim interpretado o
conceito legal.
Apesar dessa falha, a definição legal tem por mérito valorizar os
conflitos domésticos e/ou intrafamiliares, alargando a noção
estreita que o senso comum ainda detém sobre a diversidade de
situações em que estes conflitos acontecem.35
Passadas as críticas, verifica-se, a partir do texto trazido
pelo art. 5º, o objeto tutelado pela norma, qual seja, a integridade da mulher,
sendo ela física, moral e econômica, estendendo-se desde um sofrimento até à
morte, sendo imprescindível para da configuração da violência doméstica que a
agressão seja cometida no âmbito da unidade doméstica, da família ou em
qualquer relação íntima de afeto.
1.2.3.1 Unidade doméstica
A primeira das formas previstas de violência doméstica (art.
5º, inciso I) é aquela cometida no âmbito da unidade doméstica:
Art. 5º […]
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço
de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas [..]
É nesta unidade que encontra-se inserida a empregada
doméstica, pois, conforme Guilherme de Souza Nucci, unidade doméstica “é o
local onde há o convívio permanente de pessoas, em típico ambiente familiar,
vale dizer, como se família fosse, embora não haja necessidade de existência de
vínculo familiar, natural ou civil”.36
Destarte, o aludido doutrinador enfatiza:
35
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome de mulher: violência doméstica e
familiar, considerações à lei 11.340/2006 comentada artigo por artigo. São Paulo: Servanda,
2007. p. 105-106.
36
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1043.
12
A mulher agredida no âmbito da unidade doméstica deve fazer
parte dessa relação doméstica. Não seria lógico que qualquer
mulher, bastando estar na casa de alguém, onde há relação
doméstica entre terceiros, se agredida fosse, gerasse a aplicação
37
da agravante mencionada.
Em consonância com o entendimento acima, Maria Berenice
Dias ressalta estar “a aplicação da Lei condicionada à sua participação [ofendida]
no ambiente familiar, ou seja, deve ser observado se ela é considerada por todos
e por ela própria membro da família”.38
Lembra, ainda, Leda Maria Hermann que a unidade
doméstica vai além de casas de família, abrangendo “prostíbulos, internatos,
conventos, pensionatos ou similares”, alegando também que “em bairros
periféricos e muito pobres, não é raro que duas ou mais famílias ou pessoas
sozinhas, por necessidade financeira, compartilhem a mesma moradia [...]”39
sendo esta última protegida pelo inciso I do artigo 5º da Lei de Violência
Doméstica.
1.2.3.2 Âmbito da família
A seu turno, o legislador trouxe outra possibilidade de
aplicação da Lei 11.340/2006 (art. 5º, II), quando for cometida “no âmbito da
família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se
consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade
expressa”.
Mais uma vez Guilherme de Souza Nucci faz ressalvas ao
texto legislativo, acreditando ser outro ponto da Lei 11.340/2006
37
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1043.
38
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 42.
39
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome de mulher: violência doméstica e
familiar, considerações à lei 11.340/2006 comentada artigo por artigo. São Paulo: Servanda,
2007. p. 104.
13
[...] que merece interpretação restritiva, ao menos para fins
penais, sob pena de ofensa ao princípio da taxatividade e,
consequentemente, da legalidade. A família é formada por
parentes, naturais ou civis, mas não se pode admitir, em hipótese
alguma, a situação de quem ‘se considera aparentado’. Qualquer
um, por qualquer razão, pode se achar ‘aparentado’ [...] embora o
Direito não lhe reconheça tal status. Para ingressar no contexto da
família, é preciso algo mais do que ‘se considerar’ como tal.40
E continua:
Por outro lado, o termo afinidade, igualmente previsto no inciso II
do art. 5º, não merece crédito em âmbito penal, se desvinculado
de norma estabelecida pelo Código Civil. Finalmente, deve-se
interpretar a expressão vontade expressa, ao final do referido
inciso II, como sendo o parentesco civil (ex: adoção).41
Verifica-se que com este inciso o legislador procurou definir
o termo família de uma forma atual, ou seja, englobando as relações
homoafetivas, quando fala em “dois indivíduos” e não em homem e mulher,
também inclui as uniões estáveis, as famílias anaparentais, monoparentais e as
paralelas.
Maria Berenice Dias defende estar tutelada pela Lei Maria
da Penha, por intermédio do inciso aqui analisado, a filiação socioafetiva, ou seja,
os filhos de criação, quando alega:
Não há como deixar de reconhecer que o conceito de família
trazido pela Lei Maria da Penha enlaça todas as estruturas de
convívio marcadas por uma relação íntima de afeto, o que guarda
consonância com a expressão que vem sendo utilizada
42
modernamente: Direito das Famílias.
Nem sempre os conceitos trazidos nos incisos do artigo 5º
da Lei em análise podem ser amplamente aplicados, pois confundem-se nos
âmbitos penal e civil, um exemplo é ao falar-se em filiação socioafetiva, pois esta
40
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1043.
41
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1043.
42
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 44.
14
somente deve ser relevada no que tange às normas do Código Civil, sendo
desconsiderado em matéria penal já que neste caso, conforme entendimento de
Guilherme de Souza Nucci, acima citado, é necessário algo mais que sentir-se
aparentado.
1.2.3.3 Relação íntima de afeto
Por fim, o inciso art. 5º, III da LVM dispõe configurar
violência de gênero “em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor
conviva ou tenha convivido com a ofendida, independente de coabitação”.
O inciso acima transcrito ousou ao utilizar a expressão
afeto, porquanto ao se buscar essa palavra no ordenamento jurídico brasileiro e
nos tratados ratificados pelo Brasil, não se encontrará.
Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto discorrem a
respeito:
O inciso III, de forma ampla (tornando, ao que parece,
dispensáveis os incisos anteriores) etiquetou como violência
‘doméstica’ qualquer agressão inserida em um relacionamento
estreito entre duas pessoas, fundado em camaradagem,
confiança, amor etc.
Para alguns, não sem razão, a extensão do dispositivo (relação
intimidade) extrapolou o espírito dos tratados ratificados pelo
Brasil, pois mais restritos, protegendo a mulher de forma
43
diferenciada somente no seu ambiente doméstico.
O que os doutrinadores acima observaram, assim como
Guilherme de Souza Nucci e Maria Berenice Dias, é que nem o Código Civil, a
Constituição e tampouco a Convenção Iteramericana para prevenir, punir e
erradicar a violência contra a mulher foram tão abrangentes quanto à Lei de
Violência Doméstica, para a qual basta a convivência presente ou passada,
independente de coabitação para que seja a vítima protegida pela Lei 11.340/06.
43
CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha
(Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
53.
15
1.2.3.4 Orientação sexual
Apesar de já estar inserido no inciso II do artigo 5º da Lei
11.340 a inexigência de orientação sexual para a configuração da violência
doméstica, resolveu-se acrescer no mesmo artigo um parágrafo único, aduzindo
que “as relações pessoais enunciadas neste [5º] independem de orientação
sexual”.
Em outras palavras, vale dizer que a mulher homossexual,
os travestis, transexuais e transgêneros também são alcançados pela Lei ao
manterem alguma relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio.
Parafraseando Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista
Pinto44, há de ser aplaudida a inovação trazida pela Lei Maria da Penha, pois
enquanto a Constituição e o Código Civil mantém o conservadorismo ao
reconhecer como entidade familiar apenas a formada entre homem e mulher, o
legislador da Lei 11.340/06 foi à frente e reconheceu como família as relações
homoafetivas, inclusive dando-lhes a mesma proteção que àquelas previstas no
artigo 226, da Constituição Federal.
1.2.4 Formas de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher
Não se pode apenas definir a violência doméstica e familiar,
mas também faz-se imprescindível classificar suas formas, o que é de suma
importância no âmbito Penal, uma vez que necessária a observância da
taxatividade e da legalidade.
Assim, traz o artigo 7º as formas de violência e familiar
contra a mulher:
Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a
mulher, entre outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda
sua integridade ou saúde corporal;
44
CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: lei Maria da Penha
(Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
55.
16
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que
lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe
prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e
decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação,
manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição
contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e
limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe
cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a
constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual
não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da
força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer
modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método
contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto
ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou
manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos
sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que
configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus
objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens,
valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados
a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que
configure calúnia, difamação ou injúria.
O rol não é taxativo, pois a parte final do caput do presente
artigo traz a expressão “entre outras”, podendo-se acrescer ações ou omissões,
para fins de medidas protetivas no âmbito civil, já que em âmbito penal
imprescindível a taxatividade, conforme aduz Maria Berenice Dias.45
1.2.4.1 Violência física
Segundo Rogério Sanches da Cunha e Ronaldo Batista
Pinto, corresponde violência física
o uso da força, mediante socos, tapas, pontapés, empurrões,
arremesso de objetos, queimaduras etc., visando, desse modo,
ofender a integridade ou a saúde corporal da vítima, deixando ou
não
marcas
aparentes,
naquilo
que
se
denomina,
45
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 46.
17
tradicionalmente, vis corporalis. São condutas previstas, por
exemplo, no Código Penal, configurando os crimes de lesão
corporal e homicídio e mesmo na Lei das Contravenções Penais,
como as vias de fato.46
Com efeito, a violência física nada mais é que a prática de
algum dos delitos previsto no Código Penal ou nas legislações penais esparsas,
acrescidos de circunstâncias agravantes e com penas mais severas.
Ademais, o artigo 44 da Lei de Violência Doméstica alterou o
artigo 129, do Código Penal, que passou a vigorar com a seguinte redação:
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente,
irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.
[...]
§ 11º Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de
um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de
deficiência.
Salienta-se, também, que a agressão física pode ser dolosa
ou culposa, porquanto não haver nenhuma ressalva legal quanto ao animus do
ofensor.
1.2.4.2 Violência psicológica
Passando-se à segunda forma de violência doméstica - a
psicológica -, nos dizeres de Leda Maria Hermann
consiste basicamente em condutas – omissivas ou comissivas –
que provoquem danos ao equilíbrio psico-emocional da mulher
vítima, privando-a de auto-estima e autodeterminação. É
nitidamente ofensiva ao direito fundamental à liberdade, solapada
através de ameaças, insultos, ironias, chantagens, vigilância
contínua, perseguição, depreciação, isolamento social forçado,
entre outros meios. Implica em lenta e contínua destruição da
46
CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: lei Maria da Penha
(Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
61.
18
identidade e da capacidade de reação e resistência da vítima,
sendo comum que progrida para prejuízo importante à saúde
mental e física.47
Vale dizer que este tipo de violência, até a promulgação da
Lei Maria da Penha não estava inserta na legislação brasileira, mas já se
encontrava incorporada na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violência Doméstica (Convenção de Belém do Pará).
1.2.4.3 Violência sexual
De acordo com Guilherme de Souza Nucci48, o conceito de
violência sexual é amplo, uma vez que tanto abrange os delitos previsto na norma
penal, assim como atinge as situações que não estão tipificadas, por exemplo, o
pai que impede a filha de sair de casa com o namorado para manter relações
sexuais, limitando o seu direito ao exercício sexual.
A propósito, Maria Berenice Dias explana:
A segunda parte do inciso III do art. 7º da Lei Maria da Penha
enfoca a sexualidade sob o aspecto do exercício dos direitos
sexuais e reprodutivos. Trata-se de violência que traz diversas
conseqüências à saúde da mulher. A própria Lei assegura à vítima
acesso aos serviços de contracepção de emergência, a profilaxia
das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome
da Imunodependência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos
médicos necessários e cabíveis (art. 9, § 3º).49
Ainda citando a obra de Maria Berenice Dias50, esta alega
que houve certa resistência de parte da doutrina e jurisprudência em admitir a
existência da violência sexual nos vínculos familiares, tendo em vista ser uma
47
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome de mulher: violência doméstica e
familiar, considerações à lei 11.340/2006 comentada artigo por artigo. São Paulo: Servanda,
2007. p. 109.
48
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1046.
49
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 46.
50
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 49.
19
obrigação do matrimônio o exercício da sexualidade, até que esta foi reconhecida
pela Convenção de Belém do Pará.
A questão não se aplica ao Brasil, pois já está pacificada na
legislação pátria, a qual inseriu como causa de aumento de pena do delito quando
for cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, e,
CP).
1.2.4.4 Violência patrimonial
No que tange à violência patrimonial, engloba os delitos
contra o patrimônio trazidos pelo Código Penal, quais sejam, furto, roubo,
extorsão, usurpação, dano, apropriação indébita, estelionato, entre outros
previstos no Título II daquele diploma legal, cometidos contra a mulher em razão
de convivência no âmbito familiar, unidade doméstica ou qualquer relação íntima
de afeto.
Entretanto, há uma discussão doutrinária quanto à eficácia
deste inciso nos delitos patrimoniais não violentos, por conta das imunidades
absolutas ou relativas - previstas nos artigos 18151 e 18252 do Código Penal.
Guilherme de Souza Nucci é contrário à aplicação do inciso
em questão:
[...] não vemos grande utilidade no contexto penal. Lembremos
que há imunidades (absoluta ou relativa), fixada pelos arts. 181 e
182 do Código Penal, nos casos de delitos patrimoniais não
violentos no âmbito familiar. Fora desse contesto, havendo crime
patrimonial, já existiam as agravantes pertinentes (art. 61, II, e ou
f, CP, neste último caso, sem a atual redação: “violência contra a
mulher na forma da lei específica”). Difícil seria sustentar que o
furto cometido pelo namorado contra a namorada, calcado no art.
5º, III, desta Lei, seria agravado e o contrário não se daria. A lesão
51
Código Penal, art. 181: É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste
título, em prejuízo: I – do cônjuge, na Constancia da sociedade conjugal; II – de ascendentes ou
descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.
52
Código Penal, art. 182: Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste
título é cometido em prejuízo: I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II – de
irmão, legítimo ou ilegítimo; III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
20
ao princípio da igualdade seria evidente, pois não há razão
53
plausível para o estabelecimento da diferença de tratamento.
Em sentido oposto está o entendimento da doutrinadora
Maria Berenice Dias:
A Lei Maria da Penha reconhece como violência patrimonial o ato
de ‘subtrair’ objetos da mulher, o que nada mais é do que furtar.
Assim, se subtrair para si coisa alheia móvel configura o delito de
furto, quando a vítima é mulher com quem o agente mantém
relação de ordem afetiva, não se pode mais reconhecer a
possibilidade de isenção de pena. O mesmo se diga com relação
à apropriação indébita e ao delito de dano. É violência patrimonial
‘apropriar’ e ‘destruir’, os mesmos verbos utilizados pela lei penal
para configurar tais crimes. Perpetrados contra a mulher, dentro
de um contexto de ordem familiar, o crime não desaparece e nem
fica sujeito à representação.54
Em suma, parafraseando Maria Berenice Dias55, o que devese ater ao aplicar o dispositivo, independente de qualquer divergência doutrinária,
é não se fazer nenhum tratamento diferenciado à vítima pelo simples fato de ela
ser mulher, devendo-se sempre interpretar os arts. 5º e 7º da Lei 11.340/2006
conjuntamente para encontrar o conceito de violência doméstica e familiar.
1.2.4.5 Violência moral
Por fim, como última forma de violência doméstica prevista
no artigo 7º, está a moral, consistente, segundo Rogério Sanches da Cunha e
Ronaldo Batista Pinto, na
violência verbal, entendida como qualquer conduta que consista
em calúnia (imputar à vítima a prática de determinado fato
criminoso sabidamente falso), difamação (imputar à vítima
qualidades negativas) ou injúria (atribuir à vítima qualidades
53
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1047.
54
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 52-53.
55
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 53.
21
negativas) normalmente se dá concomitantemente à violência
56
psicológica.
Da mesma forma que na violência patrimonial, o doutrinador
Guilherme de Souza Nucci57 é contra o reflexo no campo penal, com base no art.
5º, III, desta Lei, defendendo bastar o crime contra as honras nas relações
domésticas e familiares, como já existe no Código Penal, com agravante,
conforme anteriormente especificado.
Cabe salientar que na maioria das vezes a violência moral é
concomitante à violência psicológica.
Há que ressaltar, ainda, a observação feita por Sérgio
Ricardo de Souza, o qual afirma que a
Lei 11.340/06 não tem tipos penais próprios, apenas se refere aos
tipos comuns já existentes no ordenamento, acrescendo-lhes
circunstâncias qualificadoras ou agravantes e alterando penas,
além de acrescer os requisitos insertos no art. 1º, que se refere à
existência, entre agente e vítima, de relação doméstica, familiar ou
afetiva (ou homoafetiva), e estabelece no artigo sob comento, de
forma exemplificativa, as classes de condutas que se enquadram
como violência doméstica e familiar contra a mulher. Portanto, a
conformação típica e as penas respectivas devem ser
encontradas no Código Penal ou em outra lei da mesma natureza,
podendo se afirmar que há semelhança com o sistema adotado
nos chamados crimes remetidos.58
Finda-se o primeiro capítulo por intermédio do qual buscouse trazer os antecedentes legislativos até o advento da Lei Maria da Penha, bem
como definiu-se seus sujeitos e os primeiros conceitos nela existentes.
No capítulo seguinte abordar-se-á o procedimento e as
medidas protetivas previstas na Lei em tela, analisando, também, as medidas
56
CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha
(Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
65.
57
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1047.
58
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher: lei
Maria da Penha (11.340/2006). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 52.
22
criadas para proteger a mulher vítima das violências domésticas neste capítulo
abordadas, bem como os modos legais de buscá-las.
CAPÍTULO 2
PROCEDIMENTO E MEDIDAS PROTETIVAS TRAZIDAS PELA LEI
MARIA DA PENHA
2.1 ASSISTÊNCIA À VÍTIMA
Os títulos III e IV da Lei nº 11.340/2006 passam das
conceituações para traçar diretrizes quanto às políticas públicas que deverão ser
adotadas para a prevenção da violência doméstica e familiar, assim como traz
medidas assistenciais à vítima em situação de violência doméstica ou familiar,
dispondo, ainda, quanto aos procedimentos que devem ser tomados por cada
órgão responsável pela prevenção da violência ou punição do agressor.
A assistência à vítima faz-se por intermédio de medidas
protetivas, as quais foram divididas em medidas integradas e medidas protetivas
de urgência, esta última subdividida naquelas que obrigam o agressor e naquelas
criadas à ofendida.
Para que as referidas medidas possam ter efetividade, o
legislador criou um procedimento próprio para os casos que envolvam violência
doméstica, atribuindo competências aos órgãos envolvidos no combate e punição
à violência doméstica, tanto na fase policial, quanto na fase judicial.
2.1.1 Medidas Protetivas Integradas
Convém destacar o caput do art. 8º, da Lei:
Art. 8º. A política pública que visa coibir a violência doméstica e
familiar contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto
articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios e de ações não-governamentais [...]
24
Em seus incisos, o artigo 8º da Lei Maria da Penha elenca
providências administrativas a serem adotadas para prevenir e combater a
violência doméstica, sem prejuízo de outras, uma vez que o rol é exemplificativo.
Deste
rol
sobressai-se
a
referência
aos
meios
de
comunicação como participante na formação do indivíduo, o que já é reconhecido
pela Constituição Federal vigente, que em seu artigo 221, IV passa àquele a
responsabilidade de manter uma programação que “respeite os valores éticos e
sociais da pessoa e da família”.
Este papel dentro da família brasileira, conforme Sérgio
Ricardo de Souza
tem sido cumprido com certo grau de eficácia através da inserção
em
programas
populares
de
(principalmente
novelas)
personagens que convivem e enfrentam a questão da violência
doméstica contra a mulher, estratégia. esta que, no mínimo, dá
visibilidade ao problema e possibilita o debate e a
conscientização.59
Também necessário enfatizar a previsão no inciso IV do
artigo 8º da Lei 11.340/2006 que defende um atendimento qualificado, por
intermédio de Delegacias de Atendimento à Mulher (DEAM), as quais são
competência das unidades federadas para a sua criação.
Com efeito, não é suficiente apenas a criação de delegacias
especializadas, mas sim que elas tenham policiais com treinamentos específicos
para o atendimento às vítimas, o que é previsto pelo legislador no inciso VII do
artigo 8º da Lei em análise, quando institui a necessidade de “capacitação
permanente das Polícias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de
Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às áreas enunciados no
inciso I [Poder Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública]”.
Além disso, teve êxito o legislador em instituir o acréscimo
de conteúdos relativos aos direitos humanos, à equidade de gênero e de raça ou
59
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher: lei
Maria da Penha (11.340/2006). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 56.
25
etnia e ao problema da violência doméstica e familiar contra a mulher nos
currículos escolares de todos os níveis de ensino.
Os doutrinadores Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista
Pinto afirmam que essa mudança curricular não será fácil e acrescentam:
Para se ter uma noção, os cursos de Direito que, prioritariamente,
deveriam abordar os direitos humanos, ainda ignoram, em sua
maioria, essa disciplina em seus currículos. Com efeito, o
Conselho Nacional de Educação e a Câmara de Educação
Superior, editaram a Resolução 9, de 29 de setembro de 2004, na
qual estabelecem eixos para o curso de graduação em Direito: um
de formação fundamental e outro de formação profissional. Em
nenhum deles é feita qualquer menção ao ensino de direitos
humanos. Na prática aproveitam-se as aulas de direito
constitucional para que, de passagem, se teçam alguns
60
comentários sobre o ao relevante tema.
Mormente considerando as palavras dos doutrinadores
acima mencionados, acredita-se em uma longa passagem de tempo até que a
sociedade possa adaptar-se às diretrizes traçadas pela Lei Maria da Penha, uma
vez que nem mesmo as universidades como um todo adequaram-se aos
caminhos do ensino de direitos humanos.
Todavia, vê-se expressa no artigo 8º da Lei em exame a
competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
para traçar as diretrizes dos respectivos incisos daquele artigo e fazer com que se
concretizem.
2.1.2 Medidas Protetivas de Urgência
Previstas no Capítulo II, do Título IV, as medidas protetivas
de urgência funcionam como autêntico procedimento cautelar, amparadas pelas
medidas administrativas trazidas pelos artigos 11 e 22, podendo ser aplicadas
cumulativamente, como é autorizado expressamente pelo § 2º do art. 19 da Lei
Maria da Penha:
60
CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha
(Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
76.
26
§ 1º. As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada
ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo
por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos
nesta Lei forem ameaçados ou violados.
Na maioria das vezes tais medidas são concedidas pelo
magistrado sem mesmo ter este ouvido a parte contrária (agressor), devendo,
entretanto, comunicá-la prontamente.
Nesta linha de raciocínio Sérgio Ricardo de Souza61 acredita
que o legislador autoriza o juiz a agir ex officio ao conceder a cautelar sem ouvir a
parte ré, trazendo uma aplicação extensiva à Lei quando baseia-se nos artigos
79762 e 79863, ambos do Código de Processo Civil e, completa, que faz-se
necessária tal medida porquanto a natureza da protetiva ser de urgência.
As medidas protetivas de urgência dividem-se em duas,
quais sejam, as que obrigam o agressor e àquelas voltadas à ofendida, passandose a analisá-las a seguir.
2.1.2.1 Medidas protetivas que obrigam o agressor
As medidas protetivas que obrigam o agressor encontram-se
elencadas no art. 22, da Lei 11.340/2006, verbis:
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar
contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de
imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as
seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com
comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826,
de 22 de dezembro de 2003;
61
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher: lei
Maria da Penha (11.340/2006). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 113.
62
Código de Processo Civil, art. 797: Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por
lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
63
Código de Processo Civil, art. 798: Além dos procedimentos cautelares específicos, que este
Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que
julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
27
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a
ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das
testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o
agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por
qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a
integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores,
ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
As medidas acima visam garantir a integridade psicológica, moral,
física e patrimonial da vítima, para que ela possa sentir-se
protegida para agir judicialmente contra seu agressor enquanto
não há uma decisão final.
Guilherme de Souza Nucci analisa os incisos do artigo acima
colacionado como positivos, nos seguintes termos:
[...] são previstas nesta Lei medidas inéditas, que, em nosso
entendimento, são positivas e mereceriam, inclusive, extensão ao
processo penal comum, cuja vítima não fosse somente a mulher.
A suspensão da posse ou porte de arma de fogo é válida, pois se
pode evitar tragédia maior. Se o marido agride a esposa,
causando-lhe lesão corporal, possuindo arma de fogo é possível
que, no futuro, progrida para o homicídio. O afastamento do lar é,
igualmente, salutar. Seria uma medida de separação de corpos
decorrente de crime e não de outras questões de natureza
exclusivamente civil. A proibição de aproximação soa-nos,
identicamente, correte, embora devesse a lei ter previsto,
exatamente o limite mínimo da distância, evitando-se discussões
acirradas nos processos. Igualmente, a proibição de contato, que
se pode dar por meio de diversas formas (e-mail, telefone, carta
etc.), foi positiva. Quanto à freqüentação de determinados lugares,
não vemos nenhum óbice. Finalmente, as medidas de caráter civil,
restringindo ou suspendendo o direito de visitas aos filhos
menores e a prestação de alimentos, só podem melhorar a
28
eficiência da aplicação da lei, uma vez que, desde logo, o juiz
criminal (com competência cumulativa) toma a decisão.64
Não deixa dúvida ser apenas exemplificativo o rol do artigo
em análise porquanto seu § 1º afirmar ser possível a aplicação de outra medidas
previstas na legislação em vigor “sempre que a segurança da ofendida ou as
circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério
Público”.
Pertinente foi o legislador em aplicar subsidiariamente o
Código de Processo Civil no que tange às obrigações de fazer ou não fazer
trazidas pelos incisos I a V do artigo 22 da Lei 11.340/2006, quando autoriza o juiz
a aplicar o disposto nos §§ 5º e 6º do art. 461 do Código de Processo Civil
quando fizerem-se necessárias tais medidas:
Art. 461. [...]
§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do
resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a
requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a
imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e
impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição
de força policial.
§ 6º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade
da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Em não sendo nenhuma das medidas executórias acima
descritas suficientes para cessar a violência do agressor ou fazer com que este
cumpra sua obrigação, tem-se como última alternativa o art. 20, da Lei
11.340/2006 que autoriza e prevê a prisão preventiva do agressor em qualquer
fase do inquérito policial ou da instrução criminal”.
2.1.2.2 Medidas protetivas de urgência à ofendida
Por sua vez, as medidas protetivas de urgência à ofendida
estão dispostas nos artigos 23 e 24 da Lei da Violência Doméstica, as quais
64
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1057.
29
dividem-se em medidas destinadas à pessoa da vítima juntamente com seus
familiares e medidas que visam a proteção do patrimônio adquirido durante a
sociedade conjugal ou aqueles pertencentes à vítima.
Convém trazer o art. 23, da Lei 11.340/2006:
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras
medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial
ou comunitário de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes
ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos
direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separação de corpos.
Para que se possa dar efetividade ao inciso I do artigo acima
colacionado, faz-se necessário que o Estado crie os centros de atendimento
integral e multidisciplinar, bem como as casas-abrigos, para o atendimento das
mulheres e respectivos dependentes em situação de violência doméstica,
instituições, estas, que encontram respaldo nos incisos I e II do art. 35, da Lei em
tela.
As demais medidas contidas no art. 23 (incisos III e IV)
possuem natureza familiar e podem ser requeridas por meio de ação cautelar
proposta pela vítima e nos moldes jurisdicional, ou seja, utilizando-se de um
advogado, como bem assinala Maria Berenice Dias.65
De outro modo, o art. 24 da Lei Maria da Penha traz
medidas protetivas para a vítima no âmbito patrimonial, tanto aos pertencentes à
sociedade conjugal quanto aos que são particulares da ofendida:
65
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 83.
30
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade
conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz
poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre
outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à
ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de
compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo
expressa autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao
agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial,
por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência
doméstica e familiar contra a ofendida.
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para
os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.
Interessantes são as observações feitas por Rogério
Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto66 no que tange ao inciso I do art. 24
acima, ao atentarem para a dificuldade em identificar os bens particulares em
uma sociedade conjugal ou, entre aqueles que comunicam-se, quais ficarão com
cada um, postulando ser mais conveniente o arrolamento dos bens, deixando a
vítima como depositária.
Para melhor compreensão dos demais incisos do artigo 24,
apresenta-se exame crítico feito por Leda Maria Hermann:
A indisponibilização temporária de propriedade comum, prevista
no inciso II, inclui o exercício do direito de fruição civil (locação),
protegendo mais especificamente a propriedade móvel. Sua
aplicação evita que o agressor desfrute indevidamente do bem ou
crie situação que venha a dificultar a partilha, seja ela conjugal ou
de outra natureza [...] No entanto, não impede o direito de
habitação, que pode ser garantido à ofendida e dependentes,
sendo compatível com determinação judicial de afastamento do
agressor do lar, mesmo que a residência (antes) comum situe-se
66
CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica: lei Maria da Penha
(Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.
155.
31
no imóvel objeto da medida. Tem caráter temporário e precário,
podendo ser revista a qualquer tempo.
[...]
O inciso III do artigo 24 prevê possibilidade de suspensão das
procurações conferidas pela ofendida ao agressor. [...] A outorga
nem sempre decorre de emprego de violência física, mais fácil de
provar. No mais das vezes ocorre em contexto de violência
psicológica e/ou moral, casos em que a prova é eminentemente
oral [...] É importante ressaltar que a concessão da medida de
urgência não implica revogação, mas suspensão do(s)
mandato(s). A revogação deve ser pleiteada em ação própria.
[...]
O inciso IV prevê prestação de caução provisória, mediante
depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da
prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida [...] O
dispositivo não menciona danos morais, embora não se exclua
pretensão indenizatória neste sentido, em ação própria.
Pode ser considerado perda ou dano material todo tipo de prejuízo
neste sentido, incluindo lucros cessantes. Exemplo compatível é o
da mulher profissional liberal que se vê impedida, por
incapacidade decorrente de violência física ou psicológica, de
exercer seu ofício durante determinado período, sofrendo assim
prejuízo de rendimento.67
Na linha das medidas protetivas destinadas à vítima, os
estudiosos Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel68 buscaram outras,
além das enumeradas nos artigos 23 e 24, chamando-as de “medidas gerais
reagentes” e considerando-as como recursos disponíveis no caso das primeiras
falharem.
Essas “medidas gerais reagentes” estão dispostas no art. 9º,
§§ 1º e 2º, que trazem a possibilidade de o juiz determinar a inclusão da mulher
em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas
assistenciais do governo federal, estadual e municipal [§ 1º] e, se entender
67
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome de mulher: violência doméstica e
familiar, considerações à lei 11.340/2006 comentada artigo por artigo. São Paulo: Servanda,
2007. p. 201-202.
68
SOUZA, Luiz Antônio de & VITOR, Frederico Kümpel. Violência doméstica e familiar contra a
mulher: lei 11.340/2006. São Paulo: Método, 2007. p. 81-82.
32
cabível para preservar sua integridade física e psicológica, lhe assegurar acesso
prioritário à remoção quando servidora pública, integrante da administração direta
ou indireta ou a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o
afastamento do local de trabalho por até seis meses [§ 2º].
2.2 PROCEDIMENTOS
Os procedimentos possuem Título próprio, qual seja, Título
IV da Lei Maria da Penha, trazendo primeiramente as disposições gerais quanto
ao tema, para então aprofundar-se nas competências dos órgão policiais e
judiciais quando em atendimento às vítimas de violência doméstica.
Não obstante o destaque com título especial, há de
encontrar-se procedimentos por toda a Lei 11.340, que ao longo de seu texto vai
oferecendo caminhos a serem seguidos para o atendimento da vítima de violência
doméstica e familiar.
2.2.1 Disposições Gerais
O primeiro artigo das disposições gerais dos procedimentos
refere-se à primariedade da Lei Maria da Penha, a qual aceitará a aplicação
subsidiária do Código de Processo Penal, Processo Civil e legislação específica à
criança, ao adolescente e ao idoso quando não conflitarem com ela [art. 13].
Ainda, o Capítulo I do Título IV traz a competência para o
processo, julgamento e execução das causas decorrentes de violência doméstica
e familiar, o foro privilegiado da vítima, a questão da representação e das
prestações alternativas, conforme analisa-se a seguir.
2.2.1.1 A competência para o processo, o julgamento e a execução das
causas decorrentes de violência doméstica.
O art. 14 dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgão da Justiça Ordinária com
competência cível e criminal, que serão competentes para o processo, o
33
julgamento e a execução das causa decorrentes da prática de violência doméstica
e familiar contra a mulher.
O parágrafo único do artigo em análise autoriza, por sua vez,
que conforme disposição das normas de organização judiciária os atos
processuais poderão realizar-se em horário noturno.
Cabe, neste tópico, a lição de Guilherme de Souza Nucci:
Cuida-se de norma inédita e, se efetivada na prática, positiva.
Criam-se o Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher, órgãos integrantes da Justiça comum, naturalmente
estadual, em decorrência da matéria, com competência
cumulativa cível e criminal. Esta última parte é a principal.
Evitando-se a dissociação da Justiça, obrigando-se a mulher
agredida a percorrer tanto o juízo criminal como o juízo cível, para
resolver, definitivamente, seu problema com o agressor, unem-se
as competências e um só magistrado está apto a tanto.69
Embora no saber de Guilherme de Souza Nucci tenha sido
positiva a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a
Mulher, o que não discorda Sérgio Ricardo de Souza, este ressalva:
O legislador preferiu “facultar” a criação desses Juizados, já que
usou o verbo “poderão” e não, “deverão”, isso provavelmente para
evitar a alegação de desrespeito à autonomia das Unidades
Federadas, (CRFB, art. 96, I, “d”, e II) mas em contrapartida gerou
o sério risco de que não haja a efetiva criação desses Juizados ou
que sejam criados sem a estrutura física e funcional
imprescindível ao seu funcionamento.70
Ainda, Sérgio Ricardo de Souza aduz que paralelamente aos
problemas políticos mencionados, por meio de convênios entre os Tribunais de
Justiça e a Secretaria de Reforma Judiciária, os Juizados vem sendo lentamente
instalados, principalmente nas capitais e regiões metropolitanas do país71.
69
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1057.
70
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher: lei
Maria da Penha (11.340/2006). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 90.
71
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher: lei
Maria da Penha (11.340/2006). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 90.
34
Por fim, cabe mencionar o conflito de competência ocorrido
neste estado da federação quanto ao processo e julgamento dos crimes dolosos
contra a vida que envolvam violência doméstica, por conta da Resolução nº 18/06
do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, conforme decisão
monocrática do Ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa:
HABEAS CORPUS – CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA
PROCESSADO PELO JUIZADO DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA
E FAMILIAR CONTRA A MULHER - NULIDADE - NÃO
OCORRÊNCIA - LIBERDADE PROVISÓRIA - CRIME HEDIONDO
- IMPOSSIBILIDADE - ORDEM
DENEGADA - Ressalvada a
competência do Júri para julgamento do crime doloso contra a
vida, seu processamento, até a fase de pronúncia, poderá ser pelo
Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, em
atenção à Lei 11.340/06 [...]
DECIDO. A Lei n°11.340/06 (denominada Lei Maria da Penha)
adotou um conceito de violência doméstica bem amplo, de forma
a abarcar diversos instrumentos legais para coibir e prevenir a
violência doméstica e familiar contra a mulher, nas instâncias
administrativa, civil, penal e trabalhista. Assim, o art. 14 da aludida
Lei autorizou a criação pela União ou pelos Estados, de Juizados
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da
Justiça Ordinária com competência cível e criminal. Diante disso,
a Resolução n° 18/06 do Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina instituiu o Juizado de que trata a lei e, na Comarca da
Capital, estabeleceu seu funcionamento junto à 3ª Vara Criminal,
deslocando, nos casos de crimes dolosos contra a vida da mulher,
a instrução do processo, até a fase do art. 412 do CPP, para a 3ª
Vara Criminal da Capital, mantendo, contudo, o julgamento
perante o Tribunal do Júri (conforme parecer do Procurador de
Justiça no HC 2006.044235-4, do TJ de Santa Catarina, fls. 103).
Não vejo ilegalidade na Resolução n° 18/06 do TJ de Santa
Catarina, que em tudo procurou ajustar a organização judiciária ao
novo diploma legal, sem conflitar com as normas processuais que
atribuem com exclusividade ao Tribunal do Júri, o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida. Entendo, assim, em juízo inicial, que
o flagrante foi homologado pela autoridade competente e por
conseguinte, não padece de vícios.72
Deste modo, em consonância com a decisão supracitada,
percebe-se que os juizados especializados atribuíram a si qualquer caso que
72
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 92538 MC/SC, Relator Min. Joaquim
Barbosa,
do
Tribunal
Pleno,
25
de
setembro
de
2009.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC$.SCLA.%20E%2
092538.NUME.%29&base=basePresidencia> Acesso em 5 out. 2010.
35
envolva violência de gênero, inclusive quando tratar-se de crimes dolosos contra
a vida, estes últimos até a fase da pronúncia.
2.2.1.2 Foro
O art. 15 da Lei 11.340/2006 determina que o foro para o
processo e julgamento das causas cíveis regidas pela referida Lei poderá ser
escolhido pela vítima entre o (I) do seu domicílio ou de sua residência, (II) do
lugar do fato em que se baseou a demanda e até mesmo o (III) do domicílio do
agressor.
Ressalta-se que haverá o foro privilegiado apenas para os
processos cíveis, pois sendo o processo criminal deverão ser respeitadas as
regras de competência dispostas no Código de Processo Penal.
2.2.1.3 A (des)necessidade de representação pela vítima
Concernente à necessidade de representação pela vítima,
há uma grande discussão doutrinária e jurisprudencial cercando o tema, na qual
uma corrente defende que qualquer ação decorrente de violência doméstica será
pública incondicionada, enquanto a outra posiciona-se pela necessidade de
representação naqueles crimes em que a ação penal for pública condicionada.
Quanto ao tema, tramita no Supremo Tribunal Federal a
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4424, proposta pelo Procurador Geral da
República (anexo 1), visando interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, 16 e
41, da Lei de Violência Doméstica e Familiar.
Extrai-se a motivação da ação em exame:
A tese sustentada na presente ação é de que a única
interpretação compatível com a Constituição é aquela que
entende ser o crime [lesão corporal leve] de ação penal pública
incondicionada. A interpretação que faz a ação penal depender de
representação da vítima, por outro lado, importa em violação ao
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º,
III), aos direitos fundamentais de igualdade (art. 5º, I) e de que a
lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais (art. 5º, XLI), à proibição da proteção
deficiente dos direitos fundamentais, e ao dever do Estado de
36
coibir e prevenir a violência no âmbito das relações familiares (art.
226, § 8º).73
No que tange à corrente que defende a manutenção da ação
pública condicionada, os argumentos cercam a necessidade de respeito à
vontade da vítima, a qual não deve ser compelida a continuar uma ação penal
mesmo após restabelecida a relação conjugal com o agressor.
Por outro lado, aqueles que defendem a existência apenas
da ação penal pública incondicionada no caso de violência familiar, fundamentam
na observância dos princípios constitucionais, nos tratados e convenções
internacionais de direitos humanos os quais posicionam-se pela não dependência
da vontade da vítima.
2.2.1.4 Penas alternativas e a inaplicabilidade da Lei 9.099/95
O art. 41 da Lei Maria da Penha proíbe a aplicação da Lei
9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, ou seja, independente da pena prevista não se beneficiará o agressor das
medidas despenalizadoras trazidas pela Lei dos Juizados Especiais, tais como a
composição de danos, a transação penal e a suspensão condicional do processo.
Para que a proibição acima mencionada fosse ainda mais
explícita e não pudessem os operadores jurídicos ignorá-la, o legislador, no art.
17 da Lei 11.340/2006, dispôs ser defesa a aplicação de penas de cesta básica
nos casos de violência doméstica e, ainda, de qualquer “outras de prestação
pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado
de multa”.
Vale lembrar, embora a vedação feita à aplicação dos
institutos despenalizadores, não se atentou o legislador em excluir a aplicação do
sursis penal ou do regime aberto nos casos que envolvam violência doméstica e
familiar, sendo eles de grande valia ao agressor.
73
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4424. Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3897992>.
Acesso em 5 out. 2010.
37
2.2.2 Autoridade Policial
Encontram-se nos artigos 11 e 12 da Lei Maria da Penha os
procedimentos que deverão ser adotados pela autoridade policial na iminência ou
prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Primeiramente, nos incisos do art. 11 estão elencadas as
primeiras providências a serem tomadas quando ocorrer a situação de violência,
quais sejam:
I - garantir proteção policial, quando necessário, comunicando de
imediato ao Ministério Público e ao Poder Judiciário;
II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de saúde e ao
Instituto Médico Legal;
III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para
abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;
IV - se necessário, acompanhar a ofendida para assegurar a
retirada de seus pertences do local da ocorrência ou do domicílio
familiar;
V - informar à ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os
serviços disponíveis.
As garantias policiais dispostas no art. 11 tornam-se
importantes em razão da imediata inibição do agente, bem como para que a
vítima mantenha-se assessorada e protegida enquanto inicia um processo contra
o agressor.
Conforme Sérgio Ricardo de Souza74, um dos fatores de
desestímulo à vítima de violência doméstica é o descaso dos agentes públicos ao
procurar àquela as primeiras providências, gerando a idéia de que não encontrará
o apoio e a proteção que esperava do Estado.
74
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher: lei
Maria da Penha (11.340/2006). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 73.
38
Por sua vez, o art. 12 da Lei em análise dispõe sobre o
procedimento a ser adotado pela autoridade policial na imediata ocorrência da
violência doméstica e familiar:
Art. 12. Em todos os casos de violência doméstica e familiar
contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade
policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem
prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal:
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrência e tomar a
representação a termo, se apresentada;
II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do
fato e de suas circunstâncias;
III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente
apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concessão de
medidas protetivas de urgência;
IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da
ofendida e requisitar outros exames periciais necessários;
V - ouvir o agressor e as testemunhas;
VI - ordenar a identificação do agressor e fazer juntar aos autos
sua folha de antecedentes criminais, indicando a existência de
mandado de prisão ou registro de outras ocorrências policiais
contra ele;
VII - remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e
ao Ministério Público.
§ 1o O pedido da ofendida será tomado a termo pela autoridade
policial e deverá conter:
I - qualificação da ofendida e do agressor;
II - nome e idade dos dependentes;
III - descrição sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas
pela ofendida.
§ 2o A autoridade policial deverá anexar ao documento referido
no § 1o o boletim de ocorrência e cópia de todos os documentos
disponíveis em posse da ofendida.
39
§ 3o Serão admitidos como meios de prova os laudos ou
prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde.
Não se faz necessária análise aprofundada do supracitado
artigo, devendo, apenas, ressaltar-se que um dos dispositivos com sua
constitucionalidade posta em dúvida pela Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
4424 no item 2.2.1.3 mencionada é o inciso I, do artigo 12, porquanto afirmar a
imprescindibilidade da representação da ofendida, o que para a Procuradoria da
República fere o artigo 41, da mesma Lei.
2.2.3 Ministério Público
O legislador dedicou o Capítulo III, do Título IV para expor a
atuação do Ministério Público frente aos casos de violência doméstica e familiar,
normatizando, primeiramente, a necessidade de intervenção do órgão ministerial
quando este não for parte [art. 25].
Após, elencou algumas atribuições ao órgão, trazidas no
artigo 26 da Lei 11.340. Cita-se:
Art. 26. Caberá ao Ministério Público, sem prejuízo de outras
atribuições, nos casos de violência doméstica e familiar contra a
mulher, quando necessário:
I – requisitar força policial e serviços públicos de saúde, de
educação, de assistência social e de segurança, entre outros;
II – fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de
atendimento à mulher em situação de violência doméstica e
familiar, e adotar, de imediato, as medidas administrativas ou
judiciais cabíveis no tocante a quaisquer irregularidades
constatadas;
III – cadastrar os casos de violência doméstica e familiar contra a
mulher.
Conforme cristaliza o caput do artigo sobredito, essas não
são as únicas competências atribuídas ao Ministério Público, há outras
espalhadas pela lei, tais como requer as medidas protetivas de urgência, renoválas ou rever aquelas já concedidas [art. 19 caput e § 3º]; requerer a prisão
preventiva do agressor [art. 20], entre outras.
40
2.2.4 Assistência Judiciária
Os artigos 27 e 28 da Lei Maria da Penha dispõem quem em
todos os atos processuais, sejam cíveis ou criminais, a vítima deverá estar
acompanhada de advogado, excetuando a requisição das medidas protetivas de
urgência, quando estará amparada pela autoridade policial ou pelo representante
ministerial.
Além disso, garante a Lei em seu artigo 28 o acesso pela
vítima aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária gratuita,
em sede policial e/ou judicial, devendo ser o atendimento específico e
humanizado, o que, de acordo com a doutrinadora Stela Valéria Soares de Farias
Cavalcanti75, é uma norma de grande relevância tendo em vista que
anteriormente à edição desta Lei as vítimas compareciam sozinhas às audiências,
acarretando-lhe prejuízos frente ao agressor.
2.2.5 Equipe de Atendimento Multidisciplinar
Preocupou-se, ainda, o legislador em dispor sobre a
multidisciplinaridade no atendimento às vítimas de violência doméstica e familiar,
integrada por profissionais das áreas psicossocial, jurídica e da saúde.
Entre os artigos 29 e 32 define suas funções, objetivando o
atendimento multidisciplinar em fornecer subsídios aos operadores jurídicos –
Magistratura, Ministério Público e Defensoria Pública – mediante laudos ou
verbalmente em audiências, bem como desenvolver trabalhos de orientação,
encaminhamento e prevenção voltados a todos aqueles envolvidos na situação de
violência doméstica.
Faculta, também, ao Poder Judiciário a previsão de recursos
para criação e manutenção da equipe de atendimento multidisciplinar, por
intermédio da elaboração de sua proposta orçamentária, nos termos da Lei de
Diretrizes Orçamentárias.
75
CAVALCANTI, Stela Valéria Soares de Farias Cavalcanti. Violência doméstica contra a
mulher no Brasil: análise da lei “Maria da Penha”, nº 11.340/06. Salvador: Podivm, 2007. p.
197-198.
41
2.2.6 Rito Processual
Por fim, embora tenha um Título da Lei dedicado aos
procedimentos que deverão ser adotados, não se preocupou o legislador em
definir o rito a ser utilizado nos casos que envolvam violência doméstica, nem
mesmo nos incidentes para a adoção de medidas protetivas de urgência.
Maria Berenice Dias76, no caso dos incidentes processuais,
defende seja utilizado o rito dos Juizados Especiais, não obstante afastada a
competência desses, ou ao menos seja observada a oralidade, informalidade,
economia processual e celeridade.
Por fim, lembra a doutrinadora que quanto aos processos
crime o rito encontra-se atrelado à natureza da pena e, por sua vez, as ações
civis propostas pelo Ministério Público devem respeitar os ritos previstos no
Código de Processo Civil ou, no caso de demandas especiais como, por exemplo,
a ação de alimentos, será preservado o procedimento previsto na lei própria.
Passada uma breve análise da Lei 11.340/2006, no capítulo
seguinte será verificado o seu cabimento aos homens enquanto vítimas de
violência doméstica, trazendo também o posicionamento de alguns tribunais
estaduais quanto ao tema.
76
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 83.
CAPÍTULO 3
O HOMEM COMO SUJEITO DE PROTEÇÃO DA LEI MARIA DA
PENHA
Não se pode negar que pela maioria dos tempos teve-se a
mulher como o sexo frágil, submissa ao marido e aos filhos. Por muitas vezes
essa mesma mulher foi agredida e suportou um casamento infeliz, no qual
somente a voz masculina era ouvida.
O modelo de família acima descrito, comum no último
século, foi se modificando e hoje a esposa, namorada, mãe, irmã vai à faculdade
e busca o mercado de trabalho. Já não são raras as casas em que o orçamento é
composto também pelo salário da esposa, que divide os afazeres domésticos com
o seu companheiro para que possa cumprir a agenda profissional.
A pesquisa busca analisar se esta distinção fere princípios
resguardados constitucionalmente, tais como o princípio da isonomia, da
proporcionalidade e, atrelado a esse último, o princípio da proteção deficiente,
sendo
motivo
de
muitas
discussões
jurídicas
a
respeito
da
sua
constitucionalidade.
3.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA
A Carta Magna é cristalina ao afirmar que “todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]”77 e que “homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações”78, sendo inaceitável, nas palavras
de Alexandre de Moraes “a utilização do discrímen sexo, sempre que o mesmo
77
Artigo 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.
78
Artigo 5º, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil, 1988.
43
seja eleito com o propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher
[...]”79.
O princípio em tela é reiterado por diversas normas, sejam
elas determinadoras de igualdade, ou buscando a equidade entre os desiguais
por meio de concessão de direitos fundamentais.
No entanto, não pode ser considerada desigual a mulher
vítima
de
violência,
pois
desnivela
o
tratamento
igualitário
previsto
constitucionalmente, ignorando o homem vítima de violência doméstica, o que
também existe e, simultaneamente, criando uma desigualdade real, qual seja o
tratamento privilegiado ao gênero feminino.
De acordo com Cristiane Cabral Ghizoni
A sociedade leva muito em conta que o homem é sexo forte e
dominante, fator este, que muitas vezes é utilizado por aqueles
que defendem a constitucionalidade da referida lei [11.340/2006].
Sendo assim é hipocrisia basear-se no referido artigo
constitucional [artigo 5º, caput e inciso I] para defender a defesa
exclusiva da mulher, uma vez que, apesar de minoria, muitas
delas agridem seus familiares.
Os homens em sua maioria quando agredidos permanecem
quietos, algumas vezes por causa dos filhos ou por pena da
própria agressora e companheira que em um acesso de fúria os
agride.80
Ademais, não só deve ser pensado no adulto do sexo
masculino como vítima, mas também no filho que apanha excessivamente da
mãe e não pode, em tese, ter o amparo das medidas protetivas de urgência
previstas na Lei Maria da Penha, uma vez não ser abrangido pela norma em
razão do seu sexo, embora tão vítima seja como qualquer mulher que sofra
violência familiar.
Cita-se exemplo dado pela doutrinadora Maria Berenice Dias
da desigualdade surgida com a promulgação da Lei 11.340/2006:
79
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 34.
80
GHIZONI, Cristiane Cabral. A lei Maria da Penha aplicada em favor do homem. Disponível
em: <htttp://www.jurisway.org.br/v2/dhall.aps?id_dh=3821>. Acesso em: 5 out. 2010.
44
A alegação é que, no mesmo contexto fático, a agressão é levada
a efeito contra uma pessoa de um sexo ou de outro pode gerar
consequências diversas. A hipótese ganha significado a partir do
exemplo: na mesma oportunidade, o genitor ocasiona, no âmbito
doméstico, lesões leves em um filho e uma filha. Além de haver
dois juízos competentes, as ações seguiriam procedimentos
distintos. A agressão contra o menino, encontra-se sob a égide do
Juizado Especial, fazendo jus o agressor a todos os benefícios por
o delito ser considerado de pequeno potencial ofensivo. Já a
agressão contra a filha constituiria delito doméstico no âmbito da
Lei Maria da Penha. Assim, parece que a agressão contra alguém
do sexo masculino é menos grave do que a cometida contra uma
pessoa do sexo feminino. Porém, estando uma das vítimas ao
abrigo de lei especial, tal faz deslocar-se a competência para o
âmbito do Juizado de Violência Domestica e Familiar contra a
Mulher.
Por isso há quem sustente que, quando duas são as vítimas, uma
de cada sexo, deve ser aplicada a Lei 9.099/1995, tanto na parte
processual como material. Porém, em se tratando de violência
doméstica e familiar contra a mulher, não se aplicam os institutos
despenalizadores da Lei 9.099/1995. Daí a sugestão para que se
troque a expressão “violência doméstica ou familiar contra a
mulher” por '"violência doméstica ou familiar contra a pessoa”,
respeitando assim o princípio da igualdade.81
Por outro lado, não se posiciona dessa maneira o jurista
Sérgio Ricardo de Souza ao afirmar que
Estudos realizados no âmbito da Organização das Nações
Unidas, com ênfase para o estudo a fundo sobre a violência
contra a mulher, apresentado pelo Secretário Geral, em
cumprimento do mandado contido na Resolução 58/185 da
Assembléia Geral, deixam evidente que não só o Brasil, mas
também em todos os países, ‘a violência contra mulher persiste
[...] como uma violação generalizada dos direitos humanos e um
dos principais obstáculos a que se logre a igualdade de gênero...’
[...] Logo, não há igualdade material entre homens e mulheres,
não se justificando tratá-los, na questão da violência de Gênero,
com uma igualdade de cunho meramente formal.
[...]
Em tal contexto, a existência de uma discriminação em favor da
mulher tem o claro objetivo de dotá-la de uma especial proteção,
para permitir que o gênero feminino tenha compensações que
equiparem suas integrantes à situação vivida pelos homens, no
81
DIAS, Maria Berenice. A lei Maria da Penha na justiça: a efetividade da lei 11.340/2006 de
combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. p. 57.
45
que concerne especialmente ao tema da violência doméstica e
familiar.82
Igualmente, acredita o doutrinador Sérgio Ricardo de Souza
que tal desigualdade material não será eterna e que “uma vez alcançados os
objetivos da nova Lei e estando caracterizado que passou a existir realmente uma
igualdade material entre homens e mulheres [...] deve-se passar a ter um
tratamento isonômico entre ambos os gêneros”.83
L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho84 faz uma análise do
princípio da igualdade e as ações ou discriminações positivas no âmbito penal e
processual penal, afirmando que o aspecto das ações positivas visa à igualdade
de oportunidade e não de resultados, assim como destinam-se a uma coletividade
e não pessoas individualizadas.
Diante do conceito criado, o mesmo doutrinador conclui que
tanto o Direito Penal quanto o Direito Processual Penal:
não podem discriminar em razão do sexo dos envolvidos. Podem
fazê-lo, contudo, em atenção à situação de maior ou menor
vulnerabilidade, mas sem afrontar o princípio da isonomia.
Assim, a lei referida [11.340/2006], ao pretender estabelecer
ações positivas em razão do gênero, violou o princípio
constitucional. Isso acontece, entre outras situações, quando
permite a prisão preventiva do homem, mas não da mulher
acusada de lesão corporal no âmbito doméstico ou familiar
(pense-se numa agressão de uma irmã à outra, ou de uma neta à
avó).
Tais ações positivas não têm caráter genérico, pois não
beneficiam a coletividade de mulheres, mas somente uma mulher
determinada, que é a suposta vítima da violência. Tampouco a
82
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher: lei
Maria da Penha (11.340/2006). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 30-32.
83
SOUZA, Sérgio Ricardo de. Comentários à lei de combate à violência contra a mulher: lei
Maria da Penha (11.340/2006). 3. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 32.
84
CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo penal e constituição: princípios
constitucionais do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 45-46.
46
medida gera uma igualdade de oportunidade, pois não se trata
disso nos âmbitos enfocados.85
Além do acima exposto, deve-se recordar, por fim, que a
Carta Magna determina que a igualdade seja “nos termos desta Constituição”,
portanto, em não havendo previsão expressa na lei maior para o tratamento
desigual, não poderá a lei ordinária o fazer.
Concernente aos princípios constitucionais parte-se do
entendimento de que eles formam um todo unitário e que para a resolução das
questões jurídicas devem ser vistos em grupos.
No
caso
em
exame,
não
se
pode
aferir
a
inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha apenas por irem contra ao princípio
da isonomia, e sim porque além desse ela também deixa de ater-se aos princípios
da proporcionalidade e da proteção deficiente, estando os três interligados.
3.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O
princípio
da
proporcionalidade
não
está
previsto
explicitamente na Constituição Federal, mas deve ser respeitado como
constitucional que é em razão de ser intrínseco aos princípios do devido processo
legal, da dignidade e do Estado de Direito.
Parafraseando L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho86,
citando o professor espanhol Nicolas Gonzáles-Cuellar Serrano, o princípio da
proporcionalidade, razoabilidade ou racionalidade, como é chamado, foi pela
primeira vez mencionado no Direito Penal em 1875, na Alemanha, quando houve
o julgamento de jornalistas que negaram-se a servir de testemunhas e, portanto,
sugeriu-se que a eles fosse aplicada a mesma pena dos crimes objeto do
processo a que negaram-se a depor.
85
DE CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho. Processo penal e constituição: princípios
constitucionais do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 45-46.
86
DE CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho. Processo penal e constituição: princípios
constitucionais do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 34-35.
47
No entanto, o ápice de aplicação do princípio foi também na
Alemanha, em 1926, ocasião em que o político Dr. Hofle, preso preventivamente,
faleceu na prisão, motivo pelo qual se passou a discutir a razoabilidade das
medidas constritivas de direitos fundamentais.
Diante do clamor gerado, toda medida processual adotada
que limitasse os direitos fundamentais era analisada com enfoque em sua
proporcionalidade e o fim a ser obtido.
De acordo com Maria Luiza Schäfer Streck87, o princípio da
proporcionalidade surgiu para dar “garantia à liberdade individual em face dos
interesses estatais”. Tem sua principal área de atuação no campo dos direitos
fundamentais uma vez que determina os limites mínimos e máximos de
intervenções estatais, buscando os fins do Estado Democrático de Direito.
De início, é necessário mencionar que a doutrina tradicional
faz distinção entre uma concepção estrita e uma concepção ampla do princípio da
proporcionalidade. O primeiro caso, com uma idéia mais simplória, se preocupa
tão-somente em fazer uma adequação entre a gravidade do delito e a pena
aplicada; já no segundo, existe a necessidade de examinar, de uma maneira mais
global, os custos e os benefícios de uma intervenção punitiva, verificando sua
adequação/idoneidade, necessidade e estrita proporcionalidade.
Sua formulação mais conhecida, oriunda das decisões da
dogmática
alemã,
é
a
concepção
ampla,
que
divide
o
princípio
da
proporcionalidade em três subdivisões: o da adequação/idoneidade, responsável
por verificar se a medida limitadora é um meio apto a alcançar o fim necessário; o
da necessidade, que busca estabelecer a medida penal mais benigna e idônea
para alcançar o fim buscado pela intervenção; o da proporcionalidade em sentido
estrito, que indicará se a medida adotada gera mais benefícios do que prejuízos,
levando em conta o conjunto de direitos e bens colocados em jogo, de modo a
verificar, por um lado, a intensidade da restrição a um direito fundamental e, em
87
STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito penal e constituição: a face oculta da proteção dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 63-65, 68.
48
oposição, o nível de satisfação na realização de outro direito fundamental (que
acaba restringindo a implementação do primeiro).
Essa visão, ainda conforme o entendimento da doutrinadora
torna-se mais transparente ao falar-se em Direito Penal, porquanto o princípio
deverá buscar o equilíbrio entre a proibição de arbitrariedades estatais e a
efetivação das necessidades fundamentais do indivíduo e da sociedade, atrelados
à sua idoneidade, necessidade e proporcionalidade.
Continuando no âmbito penal, lembra L. G. Grandinetti
Castanho de Carvalho88, que “o princípio se sustenta desde Beccaria e se
manifesta na idéia de imposição de pena na medida exata da consecução de sua
finalidade social”.
Além disso, postula que a intervenção estatal sob a égide da
proporcionalidade deve obedecer aos pressupostos da legalidade, no sentido de
não poder existir restrições sem que haja uma lei anterior regulamentando-as; e
da justificação teleológica, a qual limita a aplicação de restrições aos objetivos
instituídos legalmente.
Com efeito, decorrendo o princípio da proporcionalidade de
outros constitucionalmente previstos, conforme já exposto acima, nas palavras de
Maria Luiza Schäfer Streck
Uma lei ou decisão deixa de ser proporcional quando viola esses
princípios. E, ressalte-se: ou a violação se dá porque a lei (ou a
decisão) foi além, ou porque ficou aquém da Constituição. Ora, se
isso é correto, toda a proporcionalidade ou será pela via da
proibição de excesso, ou pela proibição de proteção deficiente.89
A proibição de excesso consiste, em poucas palavras, em
um controle do exercício estatal sobre a violência, devendo esse utilizar-se
moderadamente de seu arbítrio. Por sua vez, a proibição da proteção deficiente
88
DE CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho. Processo penal e constituição: princípios
constitucionais do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 35-36.
89
STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito penal e constituição: a face oculta da proteção dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 87.
49
surgiu para assegurar a proteção de determinado direito fundamental quando o
Estado omitir-se.
O princípio da proporcionalidade assume uma dupla face,
ora de proteção positiva, dando-se esta pela proibição de excesso, ora de
proteção negativa no sentido de omissões estatais, as quais ocorrem com a
existência da proteção insuficiente.90
Destarte, a diferença entre as duas vertentes do princípio da
proporcionalidade é que a proibição de excesso possui uma ligação direta com os
direitos individuais de primeira geração, chamados também de garantistas,
atribuídos aos direito de não fazer do Estado. Por sua vez, a proteção deficiente
relaciona-se diretamente com os direitos sociais, ou direitos de segunda geração,
relacionados com o direito de fazer do Estado, no sentido de proteger a sociedade
de determinadas condutas entendidas como nocivas e que anseiam uma proteção
inexistente.
Para a presente pesquisa importa estudar o princípio da
proibição
deficiente,
que,
como
sobredito,
decorre
do
princípio
da
proporcionalidade e entendido como sendo o viés negativo desse último,
buscando uma proteção estatal, como é o caso da violência doméstica e familiar
cometida contra o homem.
3.2.1 Princípio da Proteção Deficiente
Do mesmo modo que o princípio da proporcionalidade, o da
proibição da proteção deficiente tem sua origem na Alemanha, chamado de
Untermassverbot, passou a ser estudado na década de 90, ganhando importância
e reconhecimento a partir de uma decisão do Tribunal Constitucional Alemão a
respeito do aborto em 1993, quando se decidiu pela proteção dos direitos
fundamentais dos indivíduos contra os poderes públicos, bem como contra
agressões decorrentes de particulares.
90
DE CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho. Processo penal e constituição: princípios
constitucionais do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 36-38.
50
A violação à proibição de proteção insuficiente se reconhece
quando nenhuma medida legal é adequada à proteção de um determinado direito
fundamental, fragilizando, sobremaneira, a sua defesa. 91
No Brasil, o novo princípio teve a atenção jurídica voltada a
ele quando o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, baseou-se
na tese da proibição deficiente ao proferir seu voto em Recurso Extraordinário
pelo qual o agente pretendia a extinção da sua punibilidade por ter estuprado uma
menina de 8 (oito) anos, por 4 (quatro) anos seguidos, até que aos 12 (doze) veio
ela a engravidar, iniciando com o autor uma “união estável” e, em razão disso,
fundamentou o cabimento da extinção no artigo 107, inciso VII, do Código Penal.
O referido Ministro votou contra a pretensão afirmando que a
situação fática é repugnada socialmente e, concordando com a extinção da
punibilidade do ofensor, estaria caracterizada a proteção deficiente estatal92.
Colaciona-se parte do voto do Ministro Gilmar Mendes:
Quanto à proibição de proteção insuficiente, a doutrina vem
apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário
do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra
os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da
proporcionalidade. A proibição da proteção insuficiente adquire
importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção,
ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se
consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir
mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um
direito fundamental.93
Não somente o caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal
por intermédio do Recurso Extraordinário nº 418.376-5 merece guarida do
princípio da proteção insuficiente e sim também a Lei Maria de Penha a qual traz
91
DE CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho. Processo penal e constituição: princípios
constitucionais do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2009. p. 38.
92
O voto integral do Ministro Gilmar Mendes consta como o anexo 2 da presente pesquisa
jurídica.
93
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 418.376-5. Relator Min.
Marco Aurélio, do Tribunal Pleno, 09 de fevereiro de 2006. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28418376.NUME.%20
OU%20418376.ACMS.%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 24 out. 2010.
51
mais um exemplo de omissão estatal, quando exclui de sua proteção os homens
enquanto vítimas de violência doméstica.
Aos olhos dos positivistas, a Lei 11.340/2006 protegendo
apenas as mulheres em situações que envolvam violência doméstica não está
eivada de inconstitucionalidade, no entanto, hodiernamente deve-se abandonar
esse garantissismo positivista e abrir o campo jurídico para os princípios inseridos
implicitamente na Carta Magna e que da mesma forma obrigam uma proteção
Estatal frente a terceiros.
Na mesma linha interpretativa segue Maria Luiza Schäfer
Streck ao afirmar que:
A falta de proteção aos direitos fundamentais é cotidianamente
observada nas práticas jurídicas do nosso país, algumas delas “se
escondem” aos olhos daqueles que não enxergam uma
Constituição cuja função é efetivação de garantias, outras são
denunciadas pelos defensores de um constitucionalismo
compromissório e dirigente [...] não é apenas o legislador que
incorre em inconstitucionalidade quando protege insuficientemente
bens jurídicos – ao descriminalizar condutas por exemplo – mas
também o Poder Judiciário, ao interpretar equivocadamente a lei e
a Constituição, incorrerá em proteção deficiente.94
Partindo-se da premissa de que o princípio da proteção
deficiente engloba muitos outros [conforme já exposto os princípios precisam ser
aplicados em grupos], há uma falta de reprovabilidade da conduta da mulher
quando agride seu companheiro, esposo, filho, uma vez que será lavrado um
Termo Circunstanciado e beneficiada aquela, na maioria das vezes, com a
transação penal, extinguindo-se o feito.
Não obstante extintas todas as demandas iguais a do
exemplo dado acima, a violência na maioria das vezes persiste e juntamente com
ela a observância de apenas um dos lados do princípio da proporcionalidade, qual
seja, a proteção contra excessos do Estado, deixando o Poder Judiciário de aterse ao direito fundamental à dignidade da vítima e à isonomia os quais, por sua
vez, estão atrelados à proteção insuficiente.
94
STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito penal e constituição: a face oculta da proteção dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 109, 112-113.
52
Adepta desse ponto de vista é Maria Luiza Schäfer Streck,
ao sustentar que “a teoria do bem jurídico tem respaldo (apenas) na Constituição.
Por isso, determinadas condutas lesivas a bens fundamentais não podem, de
maneira nenhuma, ficar sem proteção penal”95, sendo, na presente pesquisa
científica, a violência doméstica e familiar contra os homens, cuja ficou sem
proteção frente ao legislador, mas que pode ser garantida por intermédio do
aplicador da norma.
Por um lado o legislador criou uma lei anti-garantista, de
outro, a jurisprudência deixará desamparado o direito à dignidade humana, por
intermédio da qual o Estado Democrático de Direito tem a função de proteger e
promover os direitos e garantias fundamentais se não voltar suas decisões para
uma proteção mais abrangente e trazer a figura masculina também como sujeito
passivo das violências domésticas e familiares.
Com o advento da Lei em questão criou-se duas vertentes; a
primeira delas sendo uma nova barreira entre os gêneros, que por mais uma vez
deverão buscar a igualdade prevista constitucionalmente. Por outro lado, o Estado
falta com seu dever de proteção, ao manter o homem desamparado na ocasião
de violência doméstica, deixando de ater-se à sua função estatal.
3.3 MÉTODOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
É certo que há na legislação pátria diversas lacunas e não
podem os órgãos monocráticos e plurocráticos do Poder Judiciário se esquivar de
resolver as questões que lhe são levadas para julgamento alegando a existência
de uma lacuna sobre o tema.
Para tanto, a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu
artigo 4º dispõe que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, destarte, subsidiado
pelo citado artigo o legislador do Código de Processo Penal admitiu, por
intermédio do artigo 3º a “interpretação extensiva e aplicação analógica, bem
95
STRECK, Maria Luiza Schäfer. Direito penal e constituição: a face oculta da proteção dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 109, 117-118.
53
como o suplemento dos princípios gerais de direito” nos casos regidos pela lei
processual penal.
Nesse vértice iniciaram-se discussões acerca do cabimento
da Lei Maria da Penha aos homens como ofendidos em detrimento de ser uma
forma de analogia.
Para que se possa fazer uma análise quanto ao aludido
cabimento passa-se primeiramente a verificar a natureza jurídica da Lei Maria da
Penha, para, consequentemente, conceituar analogia e interpretação extensiva.
3.3.1 Natureza Jurídica da Lei Maria da Penha
Tema pacífico é a natureza jurídica da Lei Maria da Penha,
qual seja, mista, tendo em vista que por vezes ela traz definições de natureza
material, como também estipula procedimentos, matéria tipicamente processual e,
por fim, adentra no campo cautelar no que tange às medidas protetivas.
Destarte, feitas as considerações acerca da natureza jurídica
da Lei verificar-se-á seu cabimento, por intermédio da analogia ou da
interpretação extensiva, ao homem vítima de violência doméstica.
3.3.2 Analogia ou Aplicação Analógica
Cumpre trazer o conceito de analogia, também chamada de
aplicação analógica, dado por Norberto Bobbio:
Entende-se por “analogia” o procedimento pelo qual se atribui a
um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso
regulamentado semelhante [...] A analogia é certamente o mais
típico e o mais importante dos procedimentos interpretativos de
um determinado sistema normativo: é o procedimento mediante o
qual se explica a assim chamada tendência de cada ordenamento
jurídico a expandir-se além dos casos expressamente
regulamentados.96
Continuando sua explanação Norberto Bobbio também
afirma que
96
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Traduzido por Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 2006. p. 151.
54
Para que se possa tirar a conclusão, quer dizer, para fazer a
atribuição
ao
caso
não-regulamentado
das
mesmas
conseqüências jurídicas atribuídas ao caso regulamentado
semelhante, é preciso que entre os dois casos exista não uma
semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante é preciso
ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que
seja ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso
regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras
conseqüências.97
Analisando-se apenas os conceitos trazidos acima se
concluiria pelo cabimento da Lei Maria da Penha aos homens enquanto vítimas
com fundamento na analogia, já que se estaria regulamentando a situação do
varão igualando-o à mulher vítima de violência doméstica e familiar a qual já
possui norma regendo sua situação.
Contudo, salienta-se que na esfera penal só é possível a
analogia in bonam partem, ou seja, quando esta é benéfica ao réu e, neste caso
não seria possível trazer a violência doméstica e familiar contra o homem para o
âmbito de aplicação da Lei 11.340/2006, pois se estaria prejudicando seu ofensor
e, ferindo a analogia in bonam partem, afasta-se a aplicação analógica.
Destarte, dizer que se está ferindo a analogia in bonam
partem é o mesmo que proibir-se a analogia in malam partem no âmbito penal,
tendo em vista que esta decorre diretamente do princípio da reserva legal, sendo
expressamente proibida pelo art. 1º, do Código Penal.
Cabe trazer os ensinamentos de Osvaldo Moura Junior:
Ademais, a lei que dispõe sobre matéria de ordem penal deve ser,
por demais, precisa, devendo ocorrer perfeita sincronia e
harmoniosa correspondência entre o suposto fato tido por
criminoso e a definição da norma. Trata-se de um verdadeiro
"quebra-cabeça", onde a peça faltante não pode ser substituída ou
trocada por outra, haja vista que, por mais semelhança que exista,
o encaixe não será preciso. O Código Penal Pátrio ao dispor do
princípio da legalidade logo no art. 1º , estatuí que "Não há crime
sem lei anterior que o 'defina'...", veja-se que o real desejo da
própria norma penal é de que a lei definisse , com todos os seus
pormenores, a conduta delituosa em todos os seus elementos e
circunstâncias, com o intuito de somente punir o indivíduo quando
97
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Traduzido por Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 2006. p. 153.
55
ocorrer absoluta correlação do fato com a norma penal
incriminadora.
Com efeito, a rigorosa sistemática do princípio da reserva legal
veda completamente a utilização da analogia em norma penal
incriminadora. Nada mais é do que um limite do próprio tipo legal
correspondente, uma vez que a simples correspondência do tipo
penal ao fato delituoso apenas por semelhança, isto é, sem uma
criteriosa análise de todos os pormenores, acarretaria uma
ampliação do rol das infrações penais e, como corolário, suas
penas. É o que se denomina de analogia in malam partem.98
Ressalta-se que esta é a conclusão que se chegou por
intermédio da presente pesquisa científica, no entanto não é pacífica, pois,
conforme já dito acima, a primeira aplicação da Lei 11.340/2206 a um homem foi
motivada no cabimento da analogia, verbis:
Embora em número consideravelmente menor, existem casos em
que o homem é quem vem a ser vítima da mulher tomada por
sentimentos de posse e de fúria que levam a todos os tipos de
violência, diga-se: física, psicológica, moral e financeira. No
entanto, como bem destacado pelo douto causídico, para estes
casos não existe previsão legal de prevenção à violência, pelo
que requer a aplicação da lei em comento por analogia. Tal
aplicação é possível? A resposta me parece positiva. Vejamos:
É certo que não podemos aplicar a lei penal por analogia quando
se trata de norma incriminadora, porquanto fere o princípio da
reserva legal, firmemente encabeçando os artigos de nosso
Código Penal:
“Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.”
Se não podemos aplicar a analogia in malam partem, não quer
dizer que não podemos aplicá-la in bonam partem, ou seja, em
favor do réu quando não se trata de norma incriminadora, como
prega a boa doutrina: “Entre nós, são favoráveis ao emprego da
analogia in bonam partem: José Frederico Marques, Magalhães
Noronha, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, Costa e Silva, Oscar
Stevenson e Narcélio de Queiróz” (DAMÁSIO DE JESUS – Direito
Penal - Parte Geral – 10ª Ed. pag. 48).
Ora, se podemos aplicar a analogia para favorecer o réu, é óbvio
que tal aplicação é perfeitamente válida quando o favorecido é a
própria vítima de um crime.
98
MOURA JUNIOR, Osvaldo. Princípio da legalidade: amplo enfoque e decorrências. Disponível
em: <http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 02 nov. 2010.
56
Por algumas vezes me deparei com casos em que o homem era
vítima do descontrole emocional de uma mulher que não media
esforços em praticar todo o tipo de agressão possível contra o
homem. Já fui obrigado a decretar a custódia preventiva de
mulheres “à beira de um ataque de nervos”, que chegaram a
tentar contra a vida de seu ex-consorte, por pura e simplesmente
não concordar com o fim de um relacionamento amoroso.
Não é vergonha nenhuma o homem se socorrer ao Pode
Judiciário para fazer cessar as agressões da qual vem sendo
vítima. Também não é ato de covardia. È sim, ato de sensatez, já
que não procura o homem/vítima se utilizar de atos também
violentos como demonstração de força ou de vingança. E compete
à Justiça fazer o seu papel de envidar todos os esforços em busca
de uma solução de conflitos, em busca de uma paz social.
No presente caso, há elementos probantes mais do que
suficientes para demonstrar a necessidade de se deferir a
medidas protetivas de urgência requeridas, pelo que defiro o
pedido e determino à autora do fato o seguinte:
1. que se abstenha de se aproximar da vítima, a uma distância
inferior a 500 metros, incluindo sua moradia e local de trabalho;
2. que se abstenha de manter qualquer contato com a vítima, seja
por telefonema, e-mail, ou qualquer outro meio direto ou indireto.
Expeça-se o competente mandado e consigne-se no mesmo a
advertência de que o descumprimento desta decisão poderá
importar em crime de desobediência e até em prisão.99
Na citada decisão o magistrado Mário Roberto Kono de
Oliveira utilizou-se por duas vezes da analogia: primeiramente para estender sua
aplicação ao homem e, como assim não caberia, levou seu âmbito de aplicação in
bonam partem ao homem ofendido, embora seja autorizada sua utilização apenas
como um benefício ao réu ou ofensor.
De outra sorte, em razão da natureza jurídica mista da Lei
11.340/2006, cumpre mencionar que da mesma forma a analogia in malam
partem não pode ser utilizada quando a matéria for processual.
99
MATO GROSSO. Tribunal de Justiça do Mato Grosso. Juizado Especial Criminal Unificado,
Processo
nº
1074/2008,
da
Comarca
de
Cuiabá.
Disponível
em:
<http://servicos.tjmt.jus.br/processos/comarcas/dadosProcesso.aspx>. Acesso em: 19 out. 2010.
57
Embora o artigo 3º do Código de Processo Penal,
anteriormente mencionado, permita a aplicação da analogia e da interpretação
extensiva, da mesma maneira que na matéria penal, deve-se observar a regra
quanto à proibição da analogia in malam partem.
Para que se firme a questão traz-se entendimento do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul100 :
APELAÇÕES CRIME. DELITOS CONTRA A HONRA. ARTIGOS
138 E 139, DO CÓDIGO PENAL. DECLARAÇÕES QUE NÃO SE
REVESTEM DE ANIMUS CALUNIANDI E/OU DIFAMANDI, MAS,
SIM, DE ANIMUS NARRANDI, O QUE LEVA À CONCLUSÃO DE
AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS TIPOS PENAIS.
IMPROCEDÊNCIA DA QUEIXA-CRIME. VERBA ADVOCATÍCIA
SUCUMBENCIAL. PRETENSÃO DA PARTE VENCEDORA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO ARTIGO 20, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL, FORTE NO TEOR DO ARTIGO 3º, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, POSTO QUE INADMISSÍVEL
ANALOGIA IN MALAM PARTEM. APELOS IMPROVIDOS.
(grifou-se)101
Destarte, em que pese a aplicação da analogia pelos juízos
de 1º grau, a decisão tende a ser reformada em razão do entendimento quase
pacífico quanto à inaplicabilidade daquela quando in malam partem ao réu,
baseando-se no princípio da reserva legal tanto na esfera penal como na
processual penal.
3.3.3 Interpretação Extensiva
Linha tênue separa a analogia e a interpretação extensiva,
esta entendida como “a ampliação do conteúdo da lei, efetivada pelo aplicador do
direito, quando a norma disse menos do que deveria. Tem por fim dar-lhe sentido
razoável, conforme os motivos para que foi criada.”102
100
O texto integral do acórdão consta como anexo 3 da presente pesquisa jurídica.
101
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Crime nº
70031638323, da 3ª Câmara Criminal, 17 de dezembro de 2009. Disponível em:
<http://www3.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+
Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70031
638323&num_processo=70031638323>. Acesso em: 29 nov. 2010.
102
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008. p. 68.
58
Muito embora Norberto Bobbio entenda não existir diferença
entre analogia propriamente dita e interpretação extensiva ao afirmar que esta
última “é um caso de aplicação do raciocínio por analogia” 103, mais a frente em
sua obra ele distingue as duas fontes de direito pelo seu efeito, apontando que
enquanto a analogia tem como efeito a criação de uma nova norma jurídica, a
interpretação extensiva estende a aplicação de uma norma já existente para
casos não previstos por ela.
Para Fernando da Costa Tourinho há similitude entre
interpretação extensiva e analogia, contudo é certo que são distintas uma vez que
“a primeira é forma de interpretação; a segunda de integração.”104
Independente da discussão doutrinária acerca da similitude
ou igualdade entre analogia e interpretação extensiva, a partir da presente
pesquisa vê-se que não é a melhor forma para a solução do conflito existente
quanto ao cabimento da Lei de Violência Doméstica e Familiar ao homem
enquanto vítima.
Até porque a interpretação extensiva ocorre quando o
próprio legislador a autoriza como, por exemplo, no artigo 185, § 2º, do Código de
Processo Penal105, onde a definição do sistema de vídeo conferência pode ser
estendida, situação não prevista na Lei Maria da Penha.
Ademais, há fortes divergências doutrinárias, como já
demonstrado, para o seu não-cabimento através das fontes de direito neste
subcapítulo estudadas. Além disso, pode ser o homem também beneficiado pela
Lei 11.340/2006 em razão da proibição da proteção deficiente, estabelecendo-se
a inconstitucionalidade do desamparo legal à vítima do sexo masculino.
103
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Traduzido por Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 2006. p. 153.
104
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v.
I. p. 166.
105
Art. 185, § 2o CPP - Excepcionalmente, o juiz (...) poderá realizar o interrogatório do réu preso
por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens
em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes
finalidades:
59
3.4 A APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA AO HOMEM E O
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Não se poderia apenas ater-se aos ditames doutrinários
sobre a possível inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha em razão do seu
desamparo legal quanto aos homens vítimas de violência doméstica e familiar,
fazendo-se necessária uma busca jurisprudencial a respeito.
Muitos dos tribunais estaduais já se manifestaram acerca do
tema da presente pesquisa científica e houveram posicionamentos para as duas
vertentes, quais sejam, a possibilidade de aplicação da Lei Maria da Penha ao
homem enquanto vítima, bem como a sua inaplicabilidade.
A discussão dá-se, principalmente, na esfera do princípio da
isonomia, ou seja, considerando necessário o tratamento desigual às mulheres se
está decidindo pela constitucionalidade da Lei Maria da Penha. De outra sorte, ao
entender-se pelo tratamento igual entre os sexos amplia-se Lei aos homens
vítimas de violência doméstica e familiar.
De início, cabe colacionar julgado do Tribunal de Justiça
catarinense, o qual entendeu pela constitucionalidade da Lei ao ater-se apenas às
mulheres tendo em vista que aquela objetiva igualar o gênero feminino e
masculino:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE LESÃO CORPORAL
PRATICADO CONTRA MULHER NO ÂMBITO FAMILIAR PLEITO QUE VISA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM FACE
DA RETRATAÇÃO DA OFENDIDA, BEM COMO A
IMPROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA POR CONFIGURAR OFENSA
AO ART. 395, II, DO CP - DELITO PROCEDIDO POR AÇÃO
PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA - PRESCINDIBILIDADE DE
REPRESENTAÇÃO
PREFACIAL
AFASTADA.
MÉRITO, RECURSO QUE OBJETIVA A ABSOLVIÇÃO, AO
ARGUMENTO DE QUE A AUSÊNCIA DE COABITAÇÃO, BEM
COMO A INDEPENDÊNCIA DE AMBOS, TORNA ATÍPICA A
CONDUTA - VÍTIMA E RÉU QUE SÃO IRMÃOS - VÍNCULO
FAMILIAR PRESENTE - TIPO DEVIDAMENTE CONFIGURADO POSTULADA A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DA LEI 11.340/06, POR AFRONTAR O PRINCÍPIO DA
ISONOMIA – INOCORRÊNCIA - LEI QUE OBJETIVA IGUALAR
60
A RELAÇÃO ENTRE HOMEM E MULHER NO MEIO FAMILIAR RECURSO NÃO PROVIDO. (grifou-se)106
E ainda:
PROCESSUAL PENAL - RECLAMAÇÃO - LEI MARIA DA PENHA
- INAPLICABILIDADE DOS BENEFÍCIOS DOS JUIZADOS
ESPECIAIS - CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 41 DA LEI
11.340/06
RECURSO
PROVIDO
PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS.
Havendo materialmente desequilíbrio nas relações domésticas,
encontrando-se as mulheres, via de regra, em situação de
inferioridade nos aspectos psicológico, físico e financeiro, tais
desigualdades tem de ser compensadas pelo intérprete.
A interpretação teleológica do princípio constitucional do item I, do
artigo 5°, da Carta Política, atribuindo às mulheres nos casos de
violência doméstica maiores garantias, é indispensável para
assegurar o equilíbrio de direitos e obrigações nas relações
familiares.
A Lei Maria da Penha nada mais é do que o instrumento
preconizado pelo artigo 226, parágrafo 8°, pelo que não se
encontra em conflito com o item I, do artigo 5° da Constituição
Federal, mas com ele tem de ser interpretado sistematicamente.
(grifou-se)107
Assim, verifica-se que o Tribunal de Justiça de Santa
Catarina posiciona-se pela constitucionalidade da Lei Maria da Penha,
fundamentando, como já dito, na busca pela igualdade de gêneros.
Cumpre ressaltar que durante a pesquisa não foram
encontrados posicionamentos diversos dos acima citados, ou seja, o tribunal
catarinense posiciona-se apenas pela constitucionalidade da Lei 11.340/2006.
Mesmo posicionamento é o do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul:
APELAÇÃO. MEDIDAS PROTETIVAS REQUERIDAS COM BASE
NA LEI 11.340/2006. DECISÃO QUE JULGOU A EXTINÇÃO DO
106
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Criminal nº
2008.079282-2, da 3ª Câmara Criminal, 22 de maio de 2009. Disponível em:
http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=01000D72Q0000>.
Acesso em: 21 out. 2010.
107
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Reclamação nº 2008.055208-4, da
1ª
Câmara
Criminal,
25
de
novembro
de
2008.
Disponível
em:
<http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=01000CIQA0000>.
Acesso em: 21 out. 2010.
61
FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO INVOCANDO
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA.
CONHECIMENTO
COMO
CORREIÇÃO
PARCIAL.
PROCEDÊNCIA.
[...]
LEI
MARIA
DA
PENHA.
CONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DESCONSTITUÍDA. O
Ministério Público manejou recurso contra a decisão do juiz de
primeiro grau que extinguiu o processo em que foram requeridas
medidas protetivas com base na Lei 11.340/2006, por entendê-la
inconstitucional. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal,
guardião
da
Constituição
Federal,
não
declarou
inconstitucional a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), com o
que a referida legislação continua em vigor, devendo ser
aplicadas as suas disposições pelos juízes e tribunais do
país. Aliás, é mais provável que os Tribunais Superiores
confirmem a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, conforme
transparece do julgamento do Superior Tribunal de Justiça no HC
92.875. Assim, o juiz a quo acabou incorrendo em error in
procedendo, causa pela qual é desconstituída a decisão atacada,
sendo restabelecidas as medidas protetivas deferidas em favor da
vítima e determinado que o juízo a quo dê normal prosseguimento
ao feito. Apelo conhecido como correição parcial, sendo julgada
procedente, a fim de desconstituir a decisão hostilizada. (grifouse)108
De acordo com a jurisprudência colacionada acima, o juiz de
1º
grau
manifestou-se
pela
inconstitucionalidade
da
Lei
em
exame,
consequentemente indeferindo o pedido de medidas protetivas à vítima. Contudo,
o órgão de 2º grau reformou a decisão por entender que os Tribunais Superiores
ainda não se posicionaram quanto ao tema, mas que tendem a declarar
constitucional a norma legal, motivo pelo qual nesse sentido decidem.
Por sua vez, o Tribunal paranaense julga no mesmo vértice,
fundamentando o seu entendimento nas razões trazidas pelo Tribunal
Catarinense, ou seja, a constitucionalidade da Lei 11.340/06 por não ferir o
princípio da isonomia:
APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS - VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA (ART. 129, § 9º, CP). 1. ARGÜIDA
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.340/06 ("LEI MARIA
DA PENHA") - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR RECHAÇADA. 2. PRETENDIDA
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO INVIABILIDADE - PALAVRA DA VÍTIMA QUE ENCONTRA
108
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Crime nº
700316685050, da 1ª Câmara Criminal, 25 de novembro de 2009, Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 21 out. 2010.
62
ARRIMO NO CONJUNTO PROBATÓRIO - SUFICIENTE
SUPORTE À CONDENAÇÃO. 3. LEGÍTIMA DEFESA DE
TERCEIRO - NÃO CONFIGURAÇÃO - INVESTIDA DA VÍTIMA
CONTRA A MÃE DO RÉU NÃO DEMONSTRADA - ADEMAIS, A
EVIDENTE DESPROPORÇÃO ENTRE O REVIDE E A
APONTADA AGRESSÃO AFASTARIA, DE QUALQUER MODO,
A INCIDÊNCIA DA PRETENDIDA EXCLUDENTE DA ILICITUDE.
RECURSO DESPROVIDO.(grifou-se)109
Também os tribunais nordestinos fazem frente à defesa da
constitucionalidade com base do princípio da isonomia.
Representando
a
região
nordeste
brasileira,
cita-se
jurisprudência do Tribunal de Justiça do Ceará, que embora trate acerca da
inconstitucionalidade do art. 41, da Lei em exame, os fundamentos utilizados para
defender sua constitucionalidade quanto à sua aplicação apenas ao gênero
feminino são os mesmos:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - 1) AÇÃO PENAL
NÃO INSTAURADA - PARECERES MINISTERIAIS, TODAVIA,
ACATADOS PELOS JUÍZES DAS VARAS EM QUE ESTÃO A
EXERCER SUAS ATIVIDADES - POSSIBILIDADE DE SE
AFIRMAR QUE HOUVE MANIFESTAÇÃO JURISDICIONAL
INSTAURANDO O CONFLITO - 2) CRIMES DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER - ARGUIÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA
LEI Nº11.340/2006, QUE PROÍBE A APLICAÇÃO DOS
PRECEITOS DA LEI DOS JUIZADOS CRIMINAIS A DELITOS
DESTA NATUREZA INACOLHIMENTO - DISPOSITIVO
LEGAL QUE ENCONTRA AMPARO NO PRINCÍPIO DA
IGUALDADE INSERTA NO ART. 5º, INCISO I E NO PRINCÍPIO
DA PROTEÇÃO À FAMÍLIA INSCRITO NO ART. 226, AMBOS
DA CARTA POLÍTICA BRASILEIRA COMPETÊNCIA DO
JUÍZO COMUM PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO CONFLITO DO QUAL SE TOMA CONHECIMENTO PARA
DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO SUSCITADO. (grifou-se)110
Em contrapartida, este não é o posicionamento do Tribunal
de Justiça do Mato Grosso do Sul, que afirma estar a Lei eivada de afrontas a
109
PARANÁ. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Crime nº 0513480-3, da 1ª Câmara
Criminal,
27
de
novembro
de
2008.
Disponível
em:
<http://www.tj.pr.gov.br/portal/judwin/consultas/jurisprudencia/JurisprudenciaDetalhes.asp?Sequ
encial=1&TotalAcordaos=1&Historico=1&AcordaoJuris=752782>. Acesso em: 21 out. 2010.
110
CEARÁ. Tribunal de Justiça do Ceará. Conflito Negativo de Competência nº
2007.0026.3204-5, da 2ª Câmara Criminal, 17 de março de 2009. Disponível em:
<http://esaj.tjce.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do>. Acesso em: 25 out. 2010.
63
princípios constitucionais, tais como o da proporcionalidade e da igualdade,
conforme já abordado neste capítulo.
Extrai-se ementa nesse sentido:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
E FAMILIAR CONTRA A MULHER – DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI
N.
11.340/06 – RECURSO MINISTERIAL – PEDIDO DE
MODIFICAÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DECLAROU
A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 11.340/06 – VÍCIO DE
INCONSTITUCIONALIDADE – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA
IGUALDADE E PROPORCIONALIDADE – DECISÃO MANTIDA –
COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL –
IMPROVIDO.
A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha) está contaminada por
vício de inconstitucionalidade, visto que não atende a um dos
objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º, IV, da CF),
bem como por infringir os princípios da igualdade e da
proporcionalidade
(art.
5º,
II
e
XLVI,
2ª
parte,
respectivamente). Assim, provê-se o recurso ministerial, a fim de
manter a decisão que declarou a inconstitucionalidade da Lei n.
11.340/2006, determinando-se a competência do Juizado Especial
Criminal para processar e julgar o feito. (grifou-se)111
Ressalta-se que o Tribunal do Mato Grosso do Sul foi o
único a utilizar-se do princípio da proporcionalidade para embasar sua decisão,
todavia não aprofundou-se, deixando de buscar amparo no princípio da proibição
proteção deficiente, cujo daria melhor convencimento ao acórdão.
Da mesma forma o Tribunal do Mato Grosso defendeu a
aplicação da Lei 11.340/2006 a um homem, contudo não buscou a isonomia nem
mesmo a princípio da proporcionalidade para que decidisse nesse sentido,
inovando ao afirmar que caberia a aplicação da analogia, bem como a proteção
da mulher por intermédio do acolhimento das medidas protetivas ao homem, uma
vez que desse modo não poderia ele revidar as agressões da sua companheira.
Cita-se a decisão:
111
MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Recurso em Sentido
estrito nº 2007.023422-4/0000-00, da 2ª Turma Criminal, 26 de setembro de 2007. Disponível
em: <http://www.tjms.jus.br/cjosg/pcjoDecisao.jsp?OrdemCodigo=2&tpClasse=J>. Acesso em:
25 out. 2010.
64
HABEAS CORPUS. MEDIDAS PROTETIVAS, COM BASE NA LEI
Nº. 11.340/2006, A CHAMADA LEI MARIA DA PENHA, EM
FAVOR DO COMPANHEIRO DA PACIENTE. POSSIBILIDADE.
PRINCIPIODA ANALOGIA IN BONAM PARTEM. AFASTAMENTO
DAS MEDIDAS PROTETIVAS E TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. PEDIDOS DENEGADOS, SEJA PORQUE OS ATOS DA
PACIENTE SÃO REPROVÁVEIS, POIS QUE CONTRÁRIOS AO
ORDENAMENTO JURÍDICO, SEJA POR AUSÊNCIA DE JUSTA
CAUSA. ORDEM DENEGADA. DECISÃO EM CONSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL. Louve-se a coragem cívica do
autor da representação, em procurar resolver a questão que lhe
aflige, na justiça; louve-se o nobre advogado que teve o
necessário discernimento para buscar na Lei Maria da penha,
arrimado no princípio da analogia, a proteção de seu constituinte,
mesmo quando todas as evidências indicavam que a referida Lei
não poderia ser invocada para proteger o homem, haja vista que
esta norma veio e em boa hora, para a proteção da mulher; louvese, por fim, o diligente e probo magistrado que ousou desafiar a
Lei. Com sua atitude, o magistrado apontado como autoridade
coatora, não só pôs fim às agruras do ex companheiro da
paciente, como, de resto e reflexamente, acabou por aplicar a Lei
em favor da mesma. O raciocínio tem sua lógica, levando-se em
conta que, em um dado momento, cansado das investidas, o autor
da representação poderia revidar e, em assim agindo, poderia
colocar em risco a incolumidade física da paciente. Da análise de
todo o processado, não vislumbrei possibilidade de atender aos
reclamos dos impetrantes, em favor da paciente, seja para afastar
as medidas protetivas em favor do seu ex-companheiro, (afinal as
atitudes da beneficiária do HC são reprováveis, posto que contra o
ordenamento jurídico); seja para determinar o trancamento da
ação penal. (lembremos que ao tempo da impetração não havia
ação penal instaurada e mesmo que houvesse, não foi
demonstrada a justa causa para tal). (grifou-se)112
Fazendo-se um adendo, vale lembrar que ao analisar-se no
item 3.3.1 a analogia chegou-se a conclusão de que a doutrina não entende pela
possibilidade de ser ela aplicada para a solução do problema encontrado com a
deficiência da Lei Maria da Penha ao não englobar o homem vítima de violência
doméstica, no entanto percebe-se que a jurisprudência vêm decidindo
contrariamente ao posicionamento doutrinário.
Com efeito, atendo-se à presente pesquisa, verificou-se que
apenas os Tribunais do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul posicionaram-se pela
112
MATO GROSSO. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Habeas Corpus nº 6313, da 2ª Turma
Recursal,
em
09
de
junho
de
2009.
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=200906261138033335>. Acesso em: 04 nov.
2010.
65
aplicação da Lei 11.340/2006 aos homens como ofendidos, inovando em suas
decisões ao invocarem a proteção indireta da mulher e o princípio da
proporcionalidade, respectivamente.
Isso porque ainda que o Ministério Público e os juízos
monocráticos se manifestessem pela aplicação da Lei Maria da Penha aos
homens vítimas de violência doméstica, ao ser levada a decisão de 1º grau aos
juízos plurocráticos, estes, em uma visão positivista, dão provimento aos recursos
pela sua constitucionalidade, afastando a norma especial do gênero masculino
enquanto ofendidos.
Exemplo do sobredito é a decisão interlocutória proferida
pelo Magistrado Rafael Fleck Arnt, na Comarca de Dionísio Cerqueira, Santa
Catarina, autos nº 017.09.001138-0, cujo concedeu medidas protetivas de
urgência a B.B. em face de sua ex-esposa.
Cabe colacionar parte de uma notícia veiculada acerca da
aludida decisão judicial:
O magistrado explicou que a Lei Maria da penha é lei mista e por
contemplar os dispositivos penais, deve ser aplicada em favor da
mulher contra o homem e em favor do homem contra a mulher.
"Desde que preenchidos os requisitos legais, especialmente
quanto à hiposuficiência da parte ofendida, violada em relação
praticada no ambiente doméstico ou dela decorrente", destacou.
Além disso, o juiz citou o artigo 5º da Constituição, que afirma a
igualdade entre os sexos. "Com o advento da 'Constituição
Cidadã', homens e mulheres foram considerados iguais em
direitos e deveres", frisou. A medida é valida por 30 dias. (Autos
n° 017.09.001138-0)113
Muito embora não ter buscado a isonomia e sim motivando
sua decisão na necessidade de visar a integridade física da vítima , a magistrada
Clarice Ana Lanzarini acompanhou a manifestação do Ministério Público
decidindo pela aplicação de medidas protetivas de urgência a um homem nos
autos nº 135.09.005381-1, da Comarca de Navegantes, Santa Catarina:
113
JORNANISLTA, Cláudia Zardo. Lei Maria da Penha é aplicada a homem. Disponível em:
<http://jusvi.com/noticias/40893>. Acesso em: 04 nov. 2010.
66
Assim, ante a gravidade dos fatos relatados e, visando resguardar
a integridade da vítima, aplico as seguintes medidas protetivas de
urgência: - a proibição da requerida se aproximar do autor e de
seus familiares, devendo permanecer a uma distância mínima de
50 m; - a proibição de manter contato com o ofendido e familiares,
por qualquer meio de comunicação; Desde já, advirto a requerida
que seu descumprimento será interpretado como prática de crime
de desobediência, sem prejuízo de ser-lhe decretada a prisão, nos
moldes mencionados pelo nobre representante do Ministério
Público.114
Insta mencionar que até a presente data não há decisão dos
Tribunais Superiores posicionando-se sobre o tema, sendo o controle de
constitucionalidade feito pelos órgãos colegiados de 1º e 2º grau, da maneira que
estes opinarem.
Findando o trabalho, ressalta-se que não se está fazendo
uma crítica à lei por proteger a mulher e sim porque seus benefícios deveriam ser
estendidos para toda a família.
Hodiernamente não só a mulher é vítima de violência
doméstica e, buscando-se apenas a sua proteção, ficam os homens às margens
de alguns direitos fundamentais, tais como o direito à vida, à saúde, à dignidade
humana, gerando, assim, uma proteção insuficiente por parte do Estado cujo
coloca em risco a segurança jurídica vivenciada.
114
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Processo nº 135.09.005381-1, da
Comarca de Navegantes. Disponível em: <http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/show.do>. Acesso em: 03
nov. 2010.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho tratou da possibilidade de aplicação da
Lei Maria da Penha aos homens enquanto vítimas frente ao princípio da proibição
deficiente, discorrendo-se primeiramente quanto aos principais conceitos trazidos
pela Lei e seu âmbito de aplicação.
Após, fez-se uma análise dos principais aspectos abordados
na Lei 11.340/2006, quais sejam, os procedimentos a serem utilizados, os órgãos
de apoio à vítima de violência doméstica e familiar, as medidas protetivas
aplicáveis, bem como a discussão da necessidade de representação da vítima e a
inaplicabilidade da Lei dos Juizados Especiais Criminais nos casos em que se
aplica a Lei Maria da Penha.
Por fim, explanou-se acerca da possibilidade de aplicação
da Lei Maria da Penha aos homens como ofendidos, tendo como base os
princípios da isonomia, proporcionalidade e proteção deficiente, também,
verificado-se a aplicabilidade, ou não, da analogia e aplicação extensiva,
trazendo-se, ainda, o entendimento dos tribunais estaduais sobre o tema e
algumas decisões monocráticas.
A primeira hipótese levantada foi confirmada, tendo em vista
que, embora não abrangido o homem vítima pela Lei Maria da Penha, o princípio
da proteção deficiente defende a função de proteção por parte do Estado àqueles
direitos não tutelados, afirmando que o ente estatal não pode furtar-se à proteção
de direitos e garantias fundamentais.
Por sua vez, a segunda hipótese não foi confirmada,
porquanto conforme se pode verificar na presente pesquisa científica a analogia
somente pode ser aplicada in bonam partem ao réu, em razão da obediência ao
princípio da reserva legal. No que tange à aplicação extensiva, também não
poderá ser utilizada, porquanto para que surta efeitos deve ser ela previamente
68
autorizada pelo legislador, o que não é caso, pois aqui trata-se de uma lacuna
legal.
Assim, por intermédio do princípio da proteção deficiente
pode-se ampliar a aplicação da Lei Maria da Penha aos homens quando
ofendidos, assegurando-lhes as benesses trazidas por esta Lei e igualdade às
vítimas de violência doméstica e familiar, sem ater-se ao gênero.
69
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Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: Universidade de Brasília, 2006.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10. ed. Traduzido por
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ANEXO