APELAÇÃO CÍVEL Nº 667184-9, 2ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA
COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA.
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTAD DO PARANÁ.
APELADA: BRASIL TELECOM SA
RELATOR: Fábio André Santos Muniz em substituição ao Desembargador
Luís Carlos Xavier.
DECISÃO
PÚBLICA.
MONOCRÁTICA.
INÉRCIA
DA
AÇÃO
PARTE
CIVIL
AUTORA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO
DO
MÉRITO.
PRÉVIA
DO
AUSÊNCIA
MINISTÉRIO
DE
INTIMAÇÃO
PÚBLICO
PARA
COMPOR O PÓLO ATIVO. EXIGÊNCIA DO ART.
5, § 3º, DA LEI 7347/85. NULIDADE ABSOLUTA.
DISCUSSÃO SOBRE VALORES DE AÇÕES DOS
USUÁRIOS DE TELEFONIA FIXA. INÚMEROS
PRECENTES
LEGITIMIDADE
RECONHECENDO
ATIVA
DO
A
MINISTÉRIO
PÚBLICO PARA A DEFESA DE EQUIVALENTES.
PROVIMENTO DO APELO NOS TERMOS DO
ART. 557, § 1º-A, DO CPC.
I. Trata-se de apelação contra sentença que
extinguiu ação civil pública por inércia da parte autora. Argumenta o apelante
que houve violação a preceito legal na medida em que a extinção não poderia
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ocorrer sem que fosse franqueada a possibilidade do Ministério Público
assumir o pólo ativo da ação.
Em contrarrazões afirma que o Ministério Público
não motiva o seu interesse na ação a justificar a assunção do pólo ativo e que
lhe careceria legitimidade para tanto na medida em que os direitos discutidos
na inicial são disponíveis e heterogêneos.
Parecer pelo Ministério Público em Segundo Grau
no sentido de ser reformada a decisão.
É o relatório.
II. Primeiramente, cabe consignar que houve
violação à literal disposição legal com a extinção do processo, sem que antes
fosse intimado o Ministério Público para se manifestar sobre interesse na
assunção do pólo ativo.
A Lei 7347/85, em seu art. 5º, § 3º, dispõe que em
caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação
legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade
ativa. Assim, antes da extinção de fls. 201, deveria ter sido intimado o
representante do Parquet para se manifestar, o que não ocorreu.
Essa nulidade é absoluta nos termos do art. 84 do
CPC. A lei no caso exigia a intervenção específica do Ministério Público para
determinado fim. Isso não foi observado. O processo é nulo a partir, inclusive,
das fls. 201.
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3
Em igual sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO
CIVIL
AUSÊNCIA
PÚBLICA.
DE
DANO
INTIMAÇÃO
AMBIENTAL.
PESSOAL
DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA O JULGAMENTO
DA APELAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. (...) 3.
Ofensa aos arts. 246 do CPC e 41, IV, da Lei
8.625/93, que se verifica. Por intimação pessoal
deve ser compreendida a comunicação do ato
processual que é efetivada via mandado ou com a
entrega dos autos. Na hipótese vertente, consta
que não foi ultimada essa forma de comunicação
ao representante do Parquet antes do julgamento
da apelação, o que gerou-lhe prejuízo. 4. Recurso
especial conhecido e provido para anular o acórdão
da apelação, determinando-se o retorno dos autos
ao Tribunal a quo para que profira novo julgamento
com a prévia intimação pessoal do representante
do Ministério Público. (REsp 965.511/MG, Rel.
Ministro
JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 04/03/2008, DJe 24/03/2008)”
“(...) FALTA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PARA SE MANIFESTAR SOBRE AS
PROVAS
E,
ESPECIALMENTE,
SOBRE
O
MÉRITO DA DEMANDA. VIOLAÇÃO DOS ARTS.
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4
246, DO CPC, E 7º DA LEI 4.717/65. NULIDADE
ABSOLUTA. DOUTRINA. PROVIMENTO. 1. O
Ministério Público, além de ativador das provas e
auxiliar do autor, tem o dever legal de acompanhar
a ação popular, ou seja, oficiar no processo, dizer
do direito, fiscalizar a aplicação da lei, bem como
argüir todas as irregularidades ou ilegalidades
processuais que contrariem a ordem pública e as
finalidades da ação (SILVA, José Afonso da. Ação
Popular
Constitucional,
2ª
ed.,
São
Paulo:
Malheiros Editores, 2007, p. 191). Interpretação
dos arts. 6º, § 4º, e 7º, da Lei 4.717/65. (...) 4. A
falta de intimação do representante do Ministério
Público no momento processual adequado, seja
para se manifestar sobre eventual(is) prova(s) que
entendesse pertinente(s) – que, aliás, poderia(m)
ser deferida(s) ou indeferida(s) pelo Juízo, com
fundamento no art. 130 do CPC –, seja para emitir
parecer sobre o mérito da lide, notadamente
quando, sob o seu ponto de vista, a causa de pedir
(próxima e remota) se revestir de plausibilidade
jurídica, constitui nulidade absoluta (CPC, art. 246).
5. Recurso especial provido, para decretar a
nulidade do processo desde a sentença. (REsp
770.397/DF, Rel. Ministra
DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ
11/10/2007 p. 295)”
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5
“(...) INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
OBRIGATORIEDADE, SOB PENA DE NULIDADE
ABSOLUTA (CPC, ARTS. 84 E 246). RECURSO
ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO,
DIVERGINDO DO RELATOR. (REsp 660.225/PA,
Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 13/03/2007, DJ 12/04/2007 p. 213) (...)
INTERVENÇÃO
DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
OBRIGATORIEDADE, SOB PENA DE NULIDADE
ABSOLUTA (CPC, ARTS. 84 E 246). RECURSO
ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO,
DIVERGINDO DO RELATOR. (REsp 660.225/PA,
Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 13/03/2007, DJ 12/04/2007 p. 213)”
Nestes termos há que se dar provimento ao apelo
para anular o processo a partir das fls. 201, inclusive, devendo os autos
baixarem a origem para que o juízo a quo determine as providências para
intimação do Ministério Público conforme requerido às fls. 207 do apelo.
Os
argumentos
relativos
à
ilegitimidade
do
Ministério Público para vir a ocupar o pólo ativo da ação não prosperam. O
direito que se discute no processo é relativo aos consumidores de telefonia
fixa, no que toca a plano de expansão, e correto pagamento do valor das
respectivas ações ou indenização correspondente.
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Trata-se, portanto, de ação que visa garantia de
direitos transindividuais, pois com ela se busca a tutela de todos os que
adquiriram ações junto à requerida na condições de usuários de serviço
público (concedido a empresa) e que segundo a inicial não foram pagas de
forma devida.
Os
direitos,
se
procedente
a
ação,
serão
reconhecidos a partir de fundamento de fato único e homogêneo, ou seja, a
forma de definição dos valores das ações utilizada pela requerida é
reconhecida como ilegal, se aponta a fórmula correta, e, aí sim, autoriza-se
todos os consumidores de serviço de telefonia da requerida derivados dos
mencionados planos de expansão, nos períodos reconhecidos em sentença, a
executarem o título de acordo com as suas circunstâncias pessoais.
Como se vê. O fato que se busca reconhecer como
ilícito é típico e diz com todos os que consumiram os serviços a partir dos
planos de expansão e cujos valores das ações não teriam sido atribuídos de
forma correta. Assim, há incidência do disposto nos arts. 81 e 82, do Código
de Defesa do Consumidor, art. 129, III, da CF e da Lei Complementar n.º
75/93.
Em situações análogas define o Superior Tribunal
de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA
DE FIDELIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA.
LEGITIMIDADE
ATIVA
DO
MINISTÉRIO
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7
PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF.
LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93. (...) 1. O
Ministério Público ostenta legitimidade para a
propositura de Ação Civil Pública em defesa de
direitos transindividuais, como sói ser a pretensão
de vedação de inserção de cláusulas de carência e
fidelização,
que
obrigam
a
permanência
do
contratado por tempo cativo, bem como a cobrança
de multa ou valor decorrente de cláusula de
fidelidade (nos contratos vigentes) celebrados pela
empresa concessionária com os consumidores de
telefonia móvel, ante a ratio essendi do art. 129, III,
da Constituição Federal, arts. 81 e 82, do Código
de Defesa do Consumidor e art. 1º, da Lei
7.347/85. Precedentes do STF (AGR no RE
424.048/SC, DJ
de 25/11/2005) e S.T.J (REsp
806304/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 17/12/2008;
REsp
520548/MT,
PRIMEIRA
TURMA,
DJ
11/05/2006; REsp 799.669/RJ, PRIMEIRA TURMA,
DJ
18.02.2008; REsp 684712/DF, PRIMEIRA
TURMA,
DJ
633.470/CE,
23.11.2006
TERCEIRA
e
AgRg
TURMA,
no
DJ
REsp
de
19/12/2005). 2. In casu, a pretensão veiculada na
Ação Civil Pública ab origine relativa à vedação de
inserção de cláusulas de carência e fidelização,
que obrigam a permanência do contratado por
tempo cativo, bem como a cobrança de multa ou
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valor decorrente de cláusula de fidelidade (nos
contratos vigentes) celebrados pela Concessionária
com os consumidores de telefonia móvel, revela
hipótese de interesses nitidamente transindividuais
e por isso apto à legitimação do Parquet. 3. A nova
ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso
de ações' entre os instrumentos de tutela dos
interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o
Ministério Público para o manejo dos mesmos. 4. O
novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou
o Ministério Público à promoção de qualquer
espécie de ação na defesa de direitos difusos e
coletivos não se limitando à ação de reparação de
danos. 5. Hodiernamente, após a constatação da
importância e dos inconvenientes da legitimação
isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto
da legitimatio ad causam do MP para a Ação
Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de
Segurança coletivo. 6. Em conseqüência, legitimase o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à
defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o
ângulo material ou imaterial. 7. Deveras, o
Ministério Público está legitimado a defender os
interesses transindividuais, quais sejam os difusos,
os coletivos e os individuais homogêneos. 8. Nas
ações
que
versam
interesses
individuais
homogêneos, esses participam da ideologia das
ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A
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despersonalização desses
interesses
está na
medida em que o Ministério Público não veicula
pretensão pertencente a quem quer que seja
individualmente,
mas
pretensão
de
natureza
genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por
influir nas esferas individuais. 9. A assertiva
decorre do fato de que a ação não se dirige a
interesses individuais, mas a coisa julgada in
utilibus poder ser aproveitada pelo titular do direito
individual homogêneo se não tiver promovido ação
própria. 10. A ação civil pública, na sua essência,
versa interesses individuais homogêneos e não
pode ser caracterizada como uma ação gravitante
em torno de direitos disponíveis. O simples fato de
o interesse ser supra-individual, por si só já o torna
indisponível, o que basta para legitimar o Ministério
Público para a propositura dessas ações. (...)
(REsp 700.206/MG, Rel. Ministro
LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe
19/03/2010)”
“PROCESSUAL
AÇÃO
CIVIL
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
PÚBLICA.
TELEFONIA.
ASSINATURA BÁSICA E SERVIÇO DE VALOR
ADICIONADO.
PRELIMINARES
DECISÃO
SANEADORA.
REJEITADAS.
LEGITIMIDADE
ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. AUSÊNCIA DE
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LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM
AS PROVEDORAS DE SVA. POSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. OFENSA AO ART. 535
DO
CPC
NÃO
PERICIAL.
CONFIGURADA.
LIVRE
PROVA
CONVENCIMENTO
MOTIVADO. PRECEDENTES DO STJ. 1. Cuidam
os autos de Agravo de Instrumento interposto
contra decisão saneadora proferida em Ação Civil
Pública proposta pelo Ministério Público Federal,
que rejeitou as preliminares de ilegitimidade ativa
do Parquet e de impossibilidade jurídica do pedido;
rechaçou
a
litisconsórcio
necessidade
passivo
de
constituição
necessário
com
de
as
provedoras de Servido de Valor Adicionado; e
deferiu o pedido de realização de prova pericial.
(...)
4.
No
caso
sob
exame,
a
alegada
impossibilidade do pedido relativo à devolução dos
valores cobrados a título de assinatura básica
mensal pode ser dirimida na sentença, pois é
desobrigatório que o controle da regularidade
processual seja feito exclusivamente na fase
ordinatória. Aplicação do postulado pas de nullité
sans
grief.
5.
O
Ministério
Público
possui
legitimidade ativa para promover a defesa dos
direitos difusos ou coletivos dos consumidores,
bem
como
de
seus
interesses
ou
direitos
individuais homogêneos, inclusive no que se refere
à prestação de serviços públicos, haja vista a
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presunção de relevância da questão para a
coletividade. Precedentes do STJ. (...) 8. Recurso
Especial não provido. (REsp 605.755/PR, Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA, julgado em 22/09/2009, DJe 09/10/2009)”
“PROCESSUAL
CIVIL
E
CONSUMIDOR.
TELEFONIA. DISPONIBILIZAÇÃO DO SERVIÇO
DE BLOQUEIO DE CHAMADAS DE LONGA
DISTÂNCIA.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
LEGITIMIDADE
DO
MINISTÉRIO
ANTECIPAÇÃO
DE
TUTELA.
PÚBLICO.
REQUISITOS.
SÚMULA 7/STJ. 1. Cuidam os autos de Ação Civil
Pública movida pelo Ministério Público do Estado
do Rio Grande do Norte contra a Empresa
Brasileira de Telecomunicações S/A – Embratel e a
Empresa de Telecomunicações do Rio Grande do
Norte – Telern, com o fito de compeli-las a
disponibilizar, gratuitamente, aos seus usuários a
possibilidade de bloqueio e desbloqueio do terminal
telefônico para ligações de longa distância. 2. O
Tribunal de origem desproveu o Agravo de
Instrumento, mantendo a decisão que concedeu o
pedido de antecipação de tutela, ao fundamento de
estar configurado nos autos o perigo atual de dano
grave e de difícil reparação ao patrimônio dos
consumidores, tendo em conta o elevado número
de
reclamações
sobre
supostas
cobranças
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indevidas, o que gera risco de suspensão do
serviço
aos
usuários,
além
de
transtornos
creditícios. 3. Firmou-se no Superior Tribunal de
Justiça o entendimento de que o Ministério Público
possui legitimidade ativa para promover a defesa
dos direitos difusos ou coletivos dos consumidores,
bem
como
individuais
de
seus
interesses
homogêneos,
ou
inclusive
direitos
quanto
à
prestação de serviços públicos, haja vista a
presunção de relevância da questão para a
coletividade. 4. A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é assente no que toca à
impossibilidade
concessivos
de
de
aferição
tutela
dos
antecipada,
requisitos
por
ser
necessária, como regra, a análise de conteúdo
fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula
7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova
não
enseja
recurso
especial".
5.
Recursos
Especiais não providos. (REsp 769.326/RN, Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 24/09/2009)”
A toda evidência, o que trata a presente ação é da
relação de consumo entre usuários de serviço de telefonia fixa que ao adquirilo acabavam por adquirir ações da requerida. Evidentemente que, como antes
dito, cada uma das aquisições se dá em caráter individual e pode ter
variações e peculiaridades. Todavia, o eventual reconhecimento de que houve
ilícito na qualificação dos valores das ações em tais planos, imporá a
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obrigação de corrigi-la, e daí, derivará, em cada execução para cumprimento
de sentença na definição e delimitação dos contornos das situações
individuais.
Assim, já definiu o Superior Tribunal de Justiça, ao
reconhecer a legitimidade ativa do Ministério Público, em ações de igual
natureza e que tratavam da fixação do prazo de validade para a utilização dos
créditos adquiridos pelos usuários do serviço de telefonia celular. Créditos,
como se vê, de caráter individual, contudo, a situação é comum aos usuários
como no caso em exame,
A decisão que segue é equivalente a do presente
processo, impondo-se a sua adoção, juntamente com as demais referências e
argumentos para aplicar o art. 557, §1-A, do CPC, para ser dado provimento
ao apelo monocraticamente, pois a sentença está em manifesta oposição ao
que define o Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL
CIVIL.
DIREITO
DO
CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VÍCIO NA
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. EXTINÇÃO
DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA
INDISPONIBILIDADE DA DEMANDA COLETIVA.
INSTRUMENTALIDADE
LEGITIMIDADE
DIREITOS
DO
MINISTÉRIO
INDIVIDUAIS
REPERCUSSÃO
INCIDENTAL
DAS
SOCIAL.
DA
FORMAS.
PÚBLICO.
HOMOGÊNEOS.
CONTROLE
CONSTITUCIONALIDADE.
POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de ação civil pública
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ajuizada
por
associações
de
defesa
dos
consumidores para discutir a fixação do prazo de
validade para a utilização dos créditos adquiridos
pelos usuários do serviço de telefonia celular, sob a
modalidade pré-pago, cuja regulamentação foi
realizada pela Norma 03/98 da ANATEL. Na
aludida ação, além de ser pleiteada a obrigação
dos réus de não mais limitar a validade dos
referidos
créditos,
buscou-se
também
a
condenação desses ao pagamento de indenização
por danos morais coletivos, a ser arbitrada pelo
juízo. O processo foi extinto sem resolução do
mérito, ao fundamento de não ser cabível ação civil
pública para discutir a inconstitucionalidade de lei.
O Tribunal Regional Federal anulou a sentença e
determinou o processamento da ação civil pública.
Nos embargos de declaração, a empresa ora
recorrente apontou a nulidade processual, uma vez
que, após a interposição do recurso de apelação,
houve a renúncia dos mandatários da parte autora
e, mesmo após intimação para a nomeação de
novos patronos para a causa, não foi sanado o
aludido vício, tendo o Tribunal a quo julgado
indevidamente a demanda. 2. Quanto ao recurso
da telefônica, não se conhece da alegação de
divergência jurisprudencial, pois não há similitude
fática entre o acórdão paradigma e o acórdão
impugnado. Aquele não retrata a peculiaridade de
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que se revestem as demandas coletivas, não se
adequando à situação posta no presente caso. (...)
4. Não há vício de fundamentação no acórdão
recorrido. Embora argumente que não seria
possível o saneamento processual no âmbito dos
aclaratórios, a negativa do pleito de nulidade foi
expressamente fundamentada no princípio pas de
nullité sans grief e no § 3º do art. 5º da Lei
7.347/85. 5. A norma inserta no art. 13 do CPC
deve ser interpretada em consonância com o § 3º
do art. 5º da Lei 7.347/85, que determina a
continuidade da ação coletiva. Prevalece, na
hipótese, os princípios da indisponibilidade da
demanda
detrimento
coletiva
da
e
da
obrigatoriedade,
necessidade
de
em
manifestação
expressa do Parquet para a assunção do pólo ativo
da demanda. Em outras palavras, deve-se dar
continuidade às ações coletivas, a não ser que o
Parquet
demonstre
fundamentadamente
a
manifesta improcedência da ação ou que a lide é
temerária.
6.
A
extinção
do
processo
sem
resolução do mérito, na forma do art. 267, IV, e 369
do CPC apenas seria admissível, caso o Tribunal a
quo procedesse a prévia intimação do órgão
ministerial
para
a
específica
finalidade
de
prosseguir com a ação e houvesse justificada
manifestação do Parquet em sentido contrário à
continuidade da demanda, dada a atribuição legal
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deste último em prosseguir com o feito. 7. No caso,
o Ministério Público, intimado para ofertar parecer
sobre o recurso, posicionou-se pelo provimento da
apelação,
o
que, consoante
instrumentalidade
das
formas,
o
princípio
da
demonstra
a
viabilidade processual da demanda posta em juízo
e reforça a necessidade da sua continuidade. 8. A
legitimidade do Ministério Público para a defesa
dos
direitos
individuais
homogêneos
está
evidenciada, dada a repercussão social da matéria
em exame, que se refere à prestação de serviço de
telefonia, atingindo milhares de pessoas. (...) 10.
No âmbito da ação civil pública, é possível a
declaração
incidental
da
inconstitucionalidade,
quando a controvérsia constitucional não figura
como
pedido,
mas
como
causa
de
pedir,
fundamento ou simples questão prejudicial da
questão principal, como é o caso dos autos, em
que as autoras buscam, entre outras providências,
a reparação de danos decorrentes de práticas
abusivas cometidas no mercado de consumo.
Precedentes. 11. Recursos conhecidos em parte e,
no mérito, não providos. (REsp 855.181/SC, Rel.
Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 01/09/2009, DJe 18/09/2009).”
Documento assinado digitalmente, conforme MP n.° 2.200-2/2001, Lei n.° 11.419/2006 e Resolução n.° 09/2008, do TJPR/OE
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Nestes termos, com base no art. 557, § 1º-A, do
CPC dou provimento ao apelo para anular o processo a partir das fls. 201,
inclusive, reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para assumir o
pólo ativo do processo.
Intimem-se.
Curitiba, 20 de abril de 2010.
Fábio André Santos Muniz
Relator
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