1
Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
ROSA DORNELAS
ALMEIDA
TrabalhoJULIANA
de Conclusão
de Curso
A INCONSTITUCIONALIDADE
CAPITAL
SOCIAL
A INCONSTITUCIONALIDADE DO DO
CAPITAL
SOCIAL MÍNIMO
DE 100MÍNIMO
(CEM)
SALÁRIOS MÍNIMOS INTEGRALIZADO PARA A CONSTITUIÇÃO DA EIRELI
DE 100 (CEM) SALÁRIOS MÍNIMOS INTEGRALIZADO PARA A
CONSTITUIÇÃO DA EIRELI
Autor:
Artigo
apresentado
no
curso
de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
Juliana
Dornelas
Almeida
parcial Rosa
para obtenção
do Título
de
Bacharel em Direito.
Orientador: Gustavo Lopes de Souza
Orientador: Gustavo Lopes de Souza
Brasília
2012
Brasília - DF
2012
JULIANA ROSA DORNELAS ALMEIDA
A INCONSTITUCIONALIDADE DO CAPITAL SOCIAL MÍNIMO DE 100 (CEM)
SALÁRIOS MÍNIMOS INTEGRALIZADO PARA A CONSTITUIÇÃO DA EIRELI
Artigo
apresentado
no
curso
de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Gustavo Lopes de Souza
Brasília
2012
Artigo de autoria de Juliana Rosa Dornelas Almeida, intitulado “A
inconstitucionalidade do capital social mínimo de 100 (cem) salários mínimos
integralizado para a constituição da eireli”, apresentado como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em ___de _______
2012, pela banca examinadora constituída por:
___________________________________________________
Presidente: Prof. Gustavo Lopes de Souza
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Examinador
Universidade Católica de Brasília
___________________________________________________
Examinador
Universidade Católica de Brasília
Brasília
2012
SUMÁRIO
Resumo: ...................................................................................................................... 4
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 4
1 A EMPRESA E SUAS CARACTERÍSTICAS ............................................................ 6
2 O EMPRESÁRIO E SUAS CARACTERÍSTICAS ..................................................... 8
2.1 CAPACIDADE .................................................................................................... 9
2.2 AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTOS .................................................................... 10
2.3 EFETIVO EXERCÍCIO PROFISSIONAL DE EMPRESA ................................. 10
2.4 REGIME PECULIAR REGULADOR DA INSOLVÊNCIA ................................. 11
2.5 REGISTRO ...................................................................................................... 11
3 TRANSFORMAÇÃO DO REGISTRO .................................................................... 12
4 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E SUAS CARACTERÍSTICAS .............................. 14
5 EIRELI- EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA .............. 18
5.1 A INCONSTITUCIONALIDADE NA LEI QUANTO AO CAPITAL SOCIAL
MÍNIMO DE 100 (CEM) SALÁRIOS MÍNIMOS INTEGRALIZADO ........................ 21
CONCLUSÃO............................................................................................................ 24
Abstract: .................................................................................................................... 25
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 26
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 29
4
Resumo:
ALMEIDA, Juliana Rosa Dornelas. A inconstitucionalidade do capital social mínimo
de 100 (cem) salários mínimos integralizado para a constituição da eireli. 2012. 30 p.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação). Faculdade de Direito, Universidade
Católica de Brasília, Brasília, 2012.
Após sucessivas tentativas infrutíferas no ramo do direito, foi finalmente constituído
um instituto para beneficiar o empresário que opte por desenvolver sua empresa
individualmente, sem ter que se submeter a uma sociedade apenas para assegurar
a integridade do seu patrimônio individual, por meio da responsabilidade limitada. A
lei nº 12.441 de 2011, trouxe estes benefícios ao empreendedor. Contudo, esta
norma também estabeleceu a exigência de que, para constituir uma EIRELI é
necessária a integralização do capital social da empresa no valor de cem vezes o
salário mínimo vigente no país. Este trabalho aborda alguns aspectos relativos à
inconstitucionalidade desta exigência. Também traz algumas comparações no que
se refere às normas estabelecidas para constituir uma sociedade limitada. Ressalta
ainda os prejuízos advindos da exigência de integralização do capital para o
empresário e para a economia brasileira.
Palavras-chave: Empresário individual. EIRELI. Inconstitucionalidade. Integralização
do capital.
INTRODUÇÃO
A EIRELI é a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, considerada
como sociedade unipessoal, foi introduzida no Código Civil Brasileiro com a Lei n.
12.441/2011 que inseriu no artigo 44 uma nova pessoa jurídica de direito privado.
Esta norma acrescentou e modificou ainda vários dispositivos no diploma normativo
jurídico citado possibilitando ao empresário maior autonomia para dirigir sua
empresa individualmente.
Para o melhor desenvolvimento e entendimento deste instituto do direito
empresarial, ou seja, da EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada
é importante compreender o que é empresa e o empresário e quais as premissas
necessárias para a criação de uma empresa.
Também é preciso entender o instituto do empresário individual ao atuar na
atividade empresarial ou prestação de serviço individualmente, com uma
responsabilidade ilimitada diante de seus atos. Faz-se necessário ainda, considerar
algumas características, tais como, qualificação, firma e assinatura, capital, objeto e
sede da empresa, capacidade, ausência de impedimentos, exercício profissional da
atividade com habitualidade e obtenção de lucro.
Neste trabalho a lei nº 12.441/2011 será analisada, considerando-se sua
finalidade, extinção, patrimônio, responsabilidade, limitação do capital, bem como
possibilidade de desconsideração da pessoa jurídica.
Também será discutida a presença de impedimentos para que a pessoa
jurídica tenha os mesmos benefícios da pessoa física ao adquirir uma empresa.
5
Cabe ressaltar que neste aspecto, a lei é omissa, não proibiu, nem permitiu a
concessão destes benefícios.
Na perspectiva da legislação mencionada, a empresa individual responderá
de forma menos arriscada ao desenvolver o comércio. Além disso, terá seu capital
social integralizado, sendo que apenas este capital estará comprometido com os
débitos diante dos credores da empresa.
Cabe avaliar a inconstitucionalidade do capital social mínimo de 100 salários
mínimos integralizados para a constituição de uma EIRELI. E também a
necessidade ou não a exigência deste capital integralizado, já que esta pessoa
jurídica deve ser comparada a sociedade limitada. Onde haverá em certas situações
a responsabilização da empresa com o patrimônio da pessoa natural.
6
1 A EMPRESA E SUAS CARACTERÍSTICAS
Com a promulgação do novo Código Civil, a lei nº 10.406 de 2002, o Brasil
deixou a teoria dos atos de comércio adotando a teoria da empresa, esta teoria visa
preservar a atividade empresarial. Busca-se a perpetuidade da empresa, sendo,
assim, amparadas as atividades de negócios organizadas, com o fim de produzir
lucro, exercida com habitualidade.
Para o melhor entendimento desta matéria é preciso saber o que é empresa,
pois esta atividade acaba sendo confundida com quem a exerce, o empresário, que
em momento oportuno descreveremos sobre ele, ou o mero estabelecimento em
que encontra-se os bens materiais e imateriais da empresa.
Fábio Ulhoa Coelho1 traz a definição de que “empresa é a pessoa jurídica
empresária. Em termos técnicos, contudo, empresa é a atividade, e não a pessoa
que a explora”.
Desta forma, empresa seria a pessoa jurídica que pratica uma atividade seja
ela autônoma, em sociedade ou uma das diversas formas nomeadas pela lei
brasileira, que almeja com as suas ações a obtenção de lucro.
Pode-se dizer que uma empresa tem existência própria, o livre arbítrio de
contratar e ser contratada, que tenha seu quadro de funcionários de acordo com
suas necessidades e as suas próprias relações jurídicas.
A doutrina de Gladston Mamede2 preceitua que:
A empresa é a organização de meios materiais e imateriais, incluindo
pessoas e procedimentos, para a consecução de determinado objeto, com a
finalidade de obter vantagens econômicas apropriáveis (...).
No entendimento de Waldo Fázzio Júnior3:
A empresa não é um sujeito de direitos e obrigações. É uma atividade e,
como tal, pode ser desenvolvida pelo empresário unipessoal ou pela
sociedade empresária.
Conforme ainda Waldo Fázzio Júnior, a empresa é caracterizada com a
atividade que desenvolve, seja ela uma prestação de serviço, produção, circulação
de bens, executada com habitualidade e de forma estruturada. Assim, a empresa
possui funções específicas com a finalidade de obter lucro, quem nela atua, detém a
intenção específica de ser empresário.
Já o doutrinador Rubens Requião4, afirma que o conceito de empresa envolve
um problema complexo e intrincado, e que há divergências quanto a isto. Considera
empresa como uma abstração, diz ser preciso compreendê-la como entidade
jurídica. Portanto, uma empresa é a que produz os bens ou serviços por meio do
trabalho organizado, com a presença de uma relação jurídica entre pessoas,
intermediada pela atividade desempenhada pelo empresário.
Cabe ressaltar as palavras do autor Rubens Requião5 acerca da empresa:
Dessa explicação surge nítida idéia de que a empresa é essa organização
dos fatores da produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário.
1
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. vol. 1. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 64.
MAMEDE, Gladston. Empresa e Atuação Empresarial. vol.1. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 30.
3
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 19.
4
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. vol. 1. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 59.
5
REQUIÃO, 2009, p. 60.
2
7
Desaparecendo o exercício da atividade organizada do empresário,
desaparece, ipso facto, a empresa.
Para iniciar sua atividade, a empresa depende do Registro Público de
Empresas Mercantis e Atividades Afins. Para isto existem os Órgãos Federais e
Estaduais competentes, quais sejam: o Sistema Nacional de Registro de Empresas
Mercantis (SINREM), o Departamento Nacional de Registro do comércio (DNRC) e a
Junta Comercial, que é órgão dos estados e Distrito Federal.
O registro deve ser feito na Junta Comercial, que possui a função de executar
este ato administrativo e validar outros atos pertinentes ao exercício dessa empresa.
Com o ato do registro, a empresa mostra a real intenção de dar início a sua
atividade, pois não deixa dúvidas quanto à validade do seu nascimento.
Para que a empresa passe a existir é necessário que possua um titular capaz
e que o seu objeto seja lícito, possível e determinável, de acordo com as normas
brasileiras. Um exemplo clássico de Gladston Mamede6 é o de um cassino que não
será considerado empresa devido a sua atividade ser ilícita, impossível,
indeterminada ou indeterminável.
6
MAMEDE, 2011, p. 31.
8
2 O EMPRESÁRIO E SUAS CARACTERÍSTICAS
O Código Civil de 2002 conceitua empresário no seu artigo 966, in verbis:
“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”7.
O empresário é aquele que de forma habitual, organizada, age em nome de
sua empresa, é ele quem cuida da relação jurídica da empresa, é responsável pela
atividade empresarial que obtém o lucro. Na opinião de Fázzio Júnior8:
O empresário é aquele que, por sua atuação profissional e com intuito de
obter vantagem econômica, torna a empresa possível. É dele a iniciativa e a
responsabilidade pela estruturação material e procedimental da empresa,
ainda que outros, dentro da organização ou em atividade terceirizada,
executem os atos que a concretizam.
Também tem respaldo de ser empresário no Código Civil9, artigo 982 e
parágrafo único, a sociedade que exerce a função típica de empresário, conforme
transcrito abaixo:
Art. 982. Considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o
exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); (...)
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se
empresária a sociedade por ações; (...)
Neste sentido Fábio Ulhoa10 conceitua empresário como indivíduo que adota
a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de
bens ou serviços. O doutrinador Fábio Bellote Gomes11 também explica que :
O empresário, como tal, atua na organização dos fatores de produção,
incluindo–se aqui a organização de mão de obra, na pessoa dos agentes
auxiliares da empresa, e os demais fatores de produção reunidos em torno
do estabelecimento empresarial.
O empresário pode ser tanto pessoa física quanto pessoa jurídica, visto que
depende de como organiza sua empresa. No caso de organizar individualmente será
pessoa física e na possibilidade de adesão de empresa com um grupo de indivíduos
será como pessoa jurídica.
O Código Civil não considera empresário quem exerce atividade profissional
de natureza científica, intelectual, literária ou artística, ainda que tenha auxílio de
colaboradores, exceto quanto o exercício desta profissão passe a constituir
elemento de empresa. Assim, de acordo com um exemplo citado por Fábio Ulhoa12,
um médico que abrir um hospital com intuito de somente administrá-lo, passa a
exercer a atividade de empresário, contrata secretário, enfermeiros, dentre outros
constituindo, portanto, o elemento de empresa.
7
BRASIL. Código civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 18 ago. 2012.
8
FAZZIO JÚNIOR, 2009, p.33.
9
BRASIL. Código civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 18 ago. 2012.
10
COELHO, 2010, p. 64.
11
GOMES, Fábio Bellote. Manual de direito empresarial. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos
tribunais, 2012, p. 42.
12
COELHO, 2010, p. 35.
9
Para exercer a atividade empresarial, o empresário deve estar dotado de
requisitos básicos estabelecidos pela lei brasileira, também denominadas
características legais, que serão tratadas a seguir.
2.1 CAPACIDADE
Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da
capacidade civil e não forem legalmente impedidos, conforme o artigo 972 do
Código Civil13.
O empresário para estar em pleno gozo da capacidade quer dizer que não
pode ser absolutamente ou relativamente incapaz no momento em que assumir a
direção da empresa.
As hipóteses de absolutamente incapazes estão disciplinadas no artigo 3º do
Código Civil, quais sejam: os menores de dezoito anos; os que, por enfermidade ou
deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses
atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Nestes casos devem ser representados por um representante legal.
Já os relativamente incapazes a certos atos ou a maneira de exercê-los estão
relacionados no artigo 4º do mesmo diploma legal, quais sejam: os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e
os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais,
sem desenvolvimento mental completo; os pródigos, nestas hipóteses deverão ser
assistidos.
O menor de dezoito e maior de dezesseis anos poderá ser eventualmente
empresário se for devidamente emancipado. As formas de emancipação estão
elencadas no parágrafo único do artigo 5º do supracitado Código Civil.
Assim, cessará a incapacidade com a concessão dos pais, ou de um deles,
na falta do outro, por meio de instrumento público ou por sentença judicial na falta
dos dois; pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação
de grau em curso de ensino superior; ou pela relação de emprego ou de
estabelecimento em que o menor de dezesseis anos possua economia própria.
O menor emancipado tem o privilégio de não responder por crime, pois o
critério adotado pela lei penal é o biológico. Mesmo tendo a capacidade para os
atos da vida civil, com todas as responsabilidades civis, o menor emancipado não
sofre as responsabilidades penais.
Nestes termos a doutrina do já citado Fábio Bellote14 demonstra esta
possibilidade do menor conforme as medidas penais, vejamos que:
A esse respeito, convém observar que a possibilidade de um indivíduo
menor de dezoito anos vir a tornar-se empresário não está de todo
conforme a lógica prevista no ordenamento jurídico pátrio, na medida em
que, para fins penais, referido indivíduo continuará a ser inimputável, ainda
que em sua atividade empresarial venha incorrer em práticas previstas
como crimes de índole empresarial (p. ex: emissão de duplicata simulada,
crimes falimentares etc.).
13
BRASIL. Código civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 20 ago. 2012.
14
GOMES, 2012, p. 45.
10
Vale ressaltar que existem duas exceções para que o incapaz possa
continuar a empresa, de acordo com o artigo 974 do Código Civil. O incapaz poderá
continuar a empresa em que ele exercia quando era capaz, sendo que neste caso o
juiz nomeia um curador para representá-lo ou assisti-lo enquanto for incapaz. Outra
situação que permite ao incapaz continuar a empresa quando esta for adquirida em
herança.
2.2 AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTOS
O empresário para exercer uma atividade empresária não poderá
desempenhar uma atividade incompatível, que geralmente são cargos de função
pública, nos quais as atividades que precisam ser desempenhadas exigem
condições especiais. Deste modo, Fázzio Júnior15 esclarece sobre o assunto:
Pelo art. 5º, inciso XIII, da CF, é livre o exercício de qualquer ofício
ou profissão, atendidas as qualificações reclamadas na lei. A norma de
eficácia relativa restringível em tela consagra o direito fundamental ao
exercício profissional, mas admite, expressamente, a fixação, por norma
infraconstitucional, de condições mínimas pertinentes ao exercício de cada
profissão.
É importante mencionar que mesmo algumas pessoas que são consideradas
capazes, são proibidas de serem empresários de acordo com as leis específicas
para cada profissão.
Sobre estes impedimentos, portanto, são proibidos de serem empresários os
magistrados, (art. 36, I e II da Lei Complementar 35/79 – Lei Orgânica da
Magistratura Nacional); os membros do Ministério Público, (art. 128, § 5º, II, “c” da
Constituição Federal e o art. 44, III da Lei 8.625/93); os militares da ativa, (art. 29 da
lei 6.880/1980); o estrangeiro com visto provisório, ( art. 98 da Lei n. 6.815/1989);
deputados e senadores, ( art. 54 da Constituição Federal); os médicos de empresas
farmacêuticas (lei 5991/73), dentre outros.
O indivíduo legalmente impedido de exercer determinada atividade própria do
empresário, que não podendo e assim a fizer, responderá pelas obrigações
contraídas, conforme estabelecido no Código Civil.
É válido destacar que estas pessoas impedidas de serem empresários podem
participar da empresa, como sócio, desde que não integre na administração da
mesma. Para os doutrinadores existem outros requisitos, os quais são:
2.3 EFETIVO EXERCÍCIO PROFISSIONAL DE EMPRESA
Para o profissional ser considerado empresário, a atividade desempenhada
por ele deve ser exercida com habitualidade, e não de forma esporádica, em nome
próprio e com a finalidade de obter lucro.
O simples fato de uma pessoa desempenhar isoladamente um ato de
negócio, não o caracteriza como empresário, pois deve estar presente este requisito
de exercer de maneira especializada e profissional sua atividade com habitualidade.
Assim, o empresário deve realizar sua atividade com certa repetição de negócios.
15
FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 23.
11
Para melhor entendimento Gladston Mamede16 leciona:
É no exame do universo subjetivo do empresário que se apura o intuito
mercantil, que constitui um dos elementos caracterizadores da empresa: a
intenção de agir, habitual e organizadamente, para obter vantagem
econômica apropriável. Essa habitualidade no agir econômico caracteriza a
profissionalidade prevista na lei.
2.4 REGIME PECULIAR REGULADOR DA INSOLVÊNCIA
A lei brasileira destina ao empresário que se tornar insolvente um instituto
jurídico próprio para sua recuperação. A falência foi destinada aos que exercem esta
atividade de empresa.
Diante desta situação o empresário se submete ao regime falimentar, da lei nº
11.101/2005. É uma solução encontrada que proporciona ao empresário as
condições necessárias para saldar as dívidas com seus credores de forma mais
benéfica e mais vantajosa. Segundo Fázzio Júnior17:
A alternativa falitária retrata, ainda que timidamente, a mínima preocupação
do ordenamento positivo para preservar a empresa por meio de
recuperações e abreviar a projeção socioeconômica dos indesejáveis
efeitos da extinção.
2.5 REGISTRO
Somente para alguns doutrinadores como, por exemplo, Fázzio Júnior18, o
registro é um elemento para caracterizar o empresário, sendo um dos seus atos
principais a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis.
Assim, vejamos sua opinião quanto a obrigatoriedade do registro:
O primeiro e um dos principais deveres do empresário é a oficialização de
sua condição mediante a inscrição no Registro Público de Empresas
Mercantis (RPEM). É obrigatória a inscrição, diz o art. 967 do CC, antes do
início da atividade. (...) Por isso, não é demasiado repisar que o registro não
é mero complemento formal.
De acordo com o artigo 967 do Código Civil, é obrigatória a inscrição do
empresário antes do início de suas atividades, para que se torne um empresário
regular, conforme o que estabelece a lei.
O registro é o fato gerador da personalidade jurídica, que só é adquirida após
o efetivo registro na Junta Comercial, que disponibilizará o Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica - CNPJ da empresa. O número do CNPJ é definido por uma
numeração contínua de acordo com os empresários que forem inscritos.
16
MAMEDE, 2011, p. 33
FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 29.
18
FAZZIO JÚNIOR, 2009, p. 29.
17
12
3 TRANSFORMAÇÃO DO REGISTRO
A transformação do registro é a possibilidade de alteração do registro de uma
sociedade, da empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) ou do
empresário individual, sem sofrer as consequências da dissolução ou liquidação.
O Departamento Nacional do Registro e Comércio - DNRC permite que se
faça a alteração do registro de uma modalidade de empresa para outra, ou seja, de
uma sociedade contratual em EIRELI, concentração de quotas de sociedade simples
em EIRELI, empresário individual em EIRELI e vice-versa, dentre outras
possibilidades, desde que não tenha sido registrado ato de liquidação da sociedade.
As normas citadas acima estão disciplinadas na Instrução Normativa número
117 de 22 de novembro de 2011 - IN nº117/2011 e na Instrução Normativa nº118 de
22 de novembro de 2011- IN 118/2011.
De acordo com as normas da IN nº117/2011, para transformar o registro de
uma sociedade para EIRELI, o sócio remanescente, até mesmo o que as cotas
estejam concentradas em sua titularidade, deverá requerer junto ao Registro Público
de Empresas Mercantis a modificação do registro19. Explica esta situação o
doutrinador Marlon Tomazette20:
Não importa o motivo dessa concentração das quotas, seja porque o sócio
adquiriu todas as demais cotas, seja porque os demais sócios se retiraram,
foram excluídos ou faleceram sem o ingresso dos herdeiros.
Segundo as regras do DNRC a transformação do registro poderá ser
formalizada em um ou dois processos.
Conforme a orientação da IN nº117/2011, utilizando os termos, a formalização
em um só processo deverá ser realizada por meio de um procedimento que
dominará a alteração do ato constitutivo da natureza jurídica em transformação,
assim como, aquela que será transformada (EIRELI), podendo estar transcrito na
própria alteração ou em instrumento avulso.
Consecutivamente para o arquivamento do ato na Junta Comercial são
necessários os documentos formalmente exigidos, além de requerimento com
código e descrição do ato (alteração), código e descrição do evento (transformação),
alteração contratual contendo a resolução pela transformação, interesse em
enquadramento em microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), dentre
outros.
Outra maneira de transformação é a formalização em dois processos. Esta
deverá ser efetuada por meio de um processo de alteração do ato constitutivo da
natureza jurídica em transformação e outro processo da natureza jurídica a ser
transformada (EIRELI), a fim de seguir os mesmos requisitos citados anteriormente
para documentação exigida.
Para ocorrer a transformação de sociedade e de empresário individual em
EIRELI e vice-versa deve-se observar a regulamentação está na Instrução
Normativa nº118 de 22 de novembro de 2011- IN 118/201121. Esta norma permite a
19
ABRÃO, Carlos Henrique. Empresa Individual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 129-134.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial. vol. 1. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 56.
21
BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Secretaria De Comércio e
Serviços. Departamento Nacional de Registro do Comércio. Instrução normativa nº 118.
Disponível em <http://www.dnrc.gov.br/Legislacao/IN%20118%202011%20Anexo%20I.pdf>. Acesso
em: 01 set. 2012.
20
13
transformação de registro para as alterações referentes ao nome empresarial e ao
capital que for declarado pelos sócios no contrato social.
De acordo com esta norma estão as considerações de Marlon Tomazette22:
Embora não expressamente mencionada, acreditamos que também será
possível a constituição derivada pela transformação do exercício da
atividade de empresário individual (pessoa física sem limitação dos riscos)
em EIRELI IN 118/2011 DNRC.
Esta modificação será formalizada em dois processos, ou seja, um para a
natureza jurídica em modificação e outro para a natureza jurídica transformada.
Outra peculiaridade trazida pela instrução normativa é quanto à cobrança dos
serviços que incidem sobre cada elemento subordinado à transformação.
A competência para decidir o arquivamento do ato de transformação de
registro é do regime de decisão singular, sendo qualificado como a possibilidade da
apreciação e decisão por uma única pessoa.
Já a transformação de registro de empresário individual em sociedade ou em
empresa individual de responsabilidade limitada será processada pela Junta
Comercial conforme disposto nos Anexos I e II desta Instrução Normativa.
Assim, o empresário individual, a sociedade ou a empresa individual de
responsabilidade limitada - EIRELI, advindas do processo de mudança do registro
receberá um Número de Identificação do Registro de Empresa - NIRE.
Rubens Requião23 esclarece sobre o assunto:
A lei estabelece que fica instituído o Número de Identificação do Registro de
Empresas (NIRE), que será atribuído a todo ato constitutivo de empresa,
devendo ser compatibilizado com os números adotados pelos demais
cadastros federais, na forma de regulamentação do Poder executivo.
No ato de transformação de empresário individual em EIRELI o capital deverá
estar integralizado e superior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no país; e
caso haja pretensão de constituir uma ME ou EPP deverá requerer o ajuste em
apartado.
Na possibilidade da alteração de sociedade ou EIRELI em empresário
individual a orientação do DNRC, está na SUBSEÇÃO I, no artigo 18 da IN
118/2011, a qual dispõe que para realizar a transformação do registro, o sócio
remanescente ou titular, requererá um instrumento de alteração do ato constitutivo
da sociedade ou EIRELI em empresário individual.
Se for de interesse do empresário individual constituir uma ME ou EPP,
deverá também requerer em separado o enquadramento, será necessário acrescer
uma sigla ao nome empresarial.
Contudo, se efetivada a mudança de empresário individual em EIRELI, os
processos deverão ser protocolados na Junta Comercial, isto é, um procedimento
para cada tipo empresarial. Estes processos tramitarão vinculados.
Dentre os requisitos necessários e o interesse da EIRELI, haverá a
possibilidade de se enquadrar como ME ou EPP, para relacionar tal pedido ao ato
constitutivo em arquivamento.
22
23
TOMAZETTE, 2012, p. 56.
REQUIÃO, 2009, p. 116.
14
4 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL E SUAS CARACTERÍSTICAS
O empresário individual é a possibilidade de uma pessoa física ou natural
explorar uma atividade econômica organizada em nome próprio, respondendo pelos
riscos civis ou empresariais, bem como pelo pagamento das dívidas da empresa.
Rubens Requião24 ensina que o empresário pode exercitar a afinidade
empresarial individualmente: será então um empresário individual.
De acordo com Paulo Leonardo Vilela de Cardoso25, antes da lei nº
12.441/2011, o empresário que optasse por exercer a atividade individualmente, era
obrigado a registrar-se como empresário individual, o que não lhe proporcionava
segurança patrimonial; pois, a legislação ainda não possuía uma norma que
regulamentasse a responsabilidade do empresário de forma limitada, o que já é
possível nos dias de hoje, que será detalhada logo a diante.
Assim, mesmo adquirindo um registro com a identificação empresarial, não é
possível distinguir o empresário da pessoa física, todo o seu patrimônio particular
vincula-se ao exercício da empresa.
Portanto, o empresário ao se deparar com esta forma ilimitada de responder
pela empresa, acaba constituindo uma sociedade somente para proteger seu
patrimônio.
Esta sociedade de fachada surge com a finalidade de proteger os bens da
pessoa física, cujo fundamento principal é a integralização de capital e pluralidade
de sócios. Geralmente, esta sociedade é composta por um “laranja”, ou seja, uma
pessoa que somente empresta seu nome a um empresário para que registre a
pluralidade de sócios na empresa.
Para auxiliar o entendimento do supracitado autor, Paulo Leonardo Vilela de
Cardoso26 afirma que:
Sendo assim, ao admitir a responsabilidade solidária e ilimitada do
empresário individual, incentiva-se a criação de sociedades irregulares ou
as sociedades limitadas de fachada, por representarem maior segurança
jurídica ao patrimônio dos seus titulares do que ao patrimônio do empresário
individual.
Neste contexto, o empresário individual deve atender os requisitos dispostos
no artigo 968 e incisos do Código Civil, qualificação, firma e assinatura, capital,
objeto e sede da empresa. Também se analisa a capacidade, a ausência de
impedimentos, exercício profissional da atividade com habitualidade e obtenção de
lucro, que serão discutidas posteriormente.
Nesta modalidade, o empresário inscreve-se no registro de empresas, ou
seja, Cartório de Registro Público de Empresas Mercantis, conforme o art. 968, §1º,
do Código Civil27.
Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que
contenha:
I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime
de bens;
24
REQUIÃO, 2009, p. 82.
CARDOSO, Paulo Leonardo Vilela. O empresário de responsabilidade limitada. São Paulo:
Saraiva, 2012, p. 44.
26
CARDOSO, Saraiva, 2012, p. 44.
27
BRASIL. Código civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 10 set. 2012.
25
15
II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;
III - o capital;
IV - o objeto e a sede da empresa.
§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada
por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e
obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários
inscritos.
Vale ressaltar a importância do ato de registrar, vez que, serve para dar
publicidade aos atos e negócios da empresa, provar a legalidade da sua existência e
dar a validade necessária para os atos negociais realizados.
Segundo Fábio Bellote Gomes28 o empresário individual não é uma pessoa
jurídica que adquire a sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas para
que se torne regular e contrair os tributos com as alíquotas garantidas para as
pessoas jurídicas.
A qualificação do empresário ocorre por meio do nome civil, nacionalidade,
domicílio e estado civil. Ressalte-se que o domicílio é o da pessoa física. Nestes
termos Gladston Mamede29 preceitua que:
Sublinhe-se que domicílio, aqui, não se confunde com o conceito de sede,
que é próprio da empresa; na grande maioria dos casos de empresa
individual, haverá um domicílio civil para a pessoa natural do empresário e
uma sede para a empresa, podendo haver, ainda, estabelecimentos (filiais)
dispostos em outras localidades.
Com a obrigatoriedade do registro o empresário terá sua firma classificada
como individual, pois com uso de seu nome próprio, por extenso ou abreviado
contendo a possibilidade de designar ou não qual será sua atividade a ser
desenvolvida.
Fábio Bellote30 descreve sobre o assunto:
Empresário individual inscreve-se no registro de empresas com sua firma
individual (seu nome próprio, por extenso ou abreviado, seguido ou não do
ramo de atuação) e, como resultado disso, ainda que possua empregados e
auxiliares, contrai obrigações em seu próprio nome, assumindo diretamente
a responsabilidade e vinculando seu patrimônio pessoal ao cumprimento de
tais obrigações, conforme o artigo 968 do CC/2002.
Segundo Sílvio Venosa31 a firma individual é o nome utilizado pelo
empresário individual, portanto, o nome empresarial deve ser original, sendo vedada
a coincidência. Deste modo, o empresário deve valer-se de uma designação mais
concisa da pessoa ou do gênero de atividade, para que não deixe dúvidas quanto a
sua existência perante o qual irá contratar.
Arnoldo Wald32 aponta o artigo 1.163 e seu parágrafo único do Código Civil,
esclarecendo que o nome do empresário deverá ser distinto dos demais nomes já
inscritos no mesmo registro, de forma que, em casos como esse, deva ser
acrescentada designação que os distinga dos demais.
28
GOMES, 2012, p. 39.
MAMEDE, 2011, p. 81.
30
GOMES, 2012, p. 39.
31
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito empresarial. vol.8. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012,
p. 49-50.
32
WALD, Arnoldo. Direito Civil. Direito de empresa. vol.8. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 155- 156.
29
16
O autor ainda explica que a expressão nome do empresário, contida no caput
do artigo 1.163 é a firma ou razão social sob a qual gira a sua atividade, pois o
empresário individual não pode utilizar nome de fantasia.
De acordo com o § 3º do artigo 968 do Código Civil33, o empresário individual
na possibilidade de constituir uma sociedade, deverá requerer a transformação do
registro para sociedade empresária.
Art 968 - (...)
§ 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao
Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de
empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que
couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.
A outra forma de transformação de registro é em razão da concentração de
cotas, assim, houve a alteração do artigo 1.033, inciso IV, do Código Civil, o qual
descreve que havendo a ausência de pluralidade de sócios em prazo superior a 180
dias dissolverá a sociedade. Para resolver esta situação de ter que acabar com a
empresa, o parágrafo único do artigo 1.033 dispõe que não se aplica este inciso na
possibilidade do sócio remanescente requerer a transformação do registro da
sociedade para empresário individual ou empresa individual de responsabilidade
limitada ao Registro Público de Empresas Mercantis.
Com a efetivação do registro, o empresário terá que adquirir a assinatura por
meio de uma expressão gráfica para representar a firma diante da relação jurídica,
esta comprovará os atos advindos da empresa.
Nestes moldes, preleciona Mamede34:
A assinatura, por seu turno, é a expressão gráfica, de próprio punho, dessa
firma. É a marca pessoal manuscrita com a qual comprovará a sua
presença a um ato jurídico.
Arnoldo Wald35 assinala que a firma é a assinatura sob a qual o empresário
ou sociedade empresária se obrigam, responsabilizando-se nas obrigações
comerciais.
O capital é outro componente imprescindível para que o empresário consiga
registrar-se como um particular. Fica adstrita à comprovação do capital social para
que a firma adquira a sua existência. O capital social representa o montante de
recursos que o empresário disponibilizará para o exercício da empresa.
Conforme entendimento de Gladston Mamede36:
Esse investimento é o capital e o empresário deverá declarar, quando de
sua inscrição, qual é o capital que investirá em sua empresa, podendo
realizá-lo em dinheiro, crédito e/ou bens.
De acordo com o esboço de Paulo Leonardo37, o capital constitui-se com os
bens e recursos necessários ao desenvolvimento da empresa, que nasce do
investimento e aplicações derivadas da pessoa natural.
33
BRASIL. Código civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 10 set. 2012.
34
MAMEDE, 2011, p. 82.
35
WALD, 2012, p.152.
36
MAMEDE, 2011, p. 82.
37
CARDOSO, 2012, p. 47.
17
Contudo, o capital registrado que foi declarado, permite que, com a obtenção
de lucros durante o exercício da atividade se constitua um patrimônio pertencente à
empresa, portanto, este patrimônio formado por bens materiais e imateriais estará à
disposição do empresário.
Ao requerer a inscrição da empresa, deve informar qual será o seu objeto, já
que institui a atividade que será desempenhada. De acordo com esta atividade é
que o empresário receberá a autorização para o desempenho comercial.
Deve-se também ter definido o local em que a empresa exercerá sua
atividade, ou seja, onde será a sede, qual é o endereço em que o empresário possa
ser encontrado para ser contestado quanto aos atos da empresa.
A sede é o local em que se presume identificar os atos jurídicos da empresa,
local onde o empresário poderá ser encontrado para responder por suas obrigações,
para que assuma sua responsabilidade, incluindo também a possibilidade de ser
demandado38.
Ainda cabe avaliar a capacidade do empreendedor, pois deve ser
devidamente capaz, ou seja, aquele que possui o gozo dos direitos e deveres, sendo
maiores de 18 anos que não contenha nenhuma restrição ou impedimento legal, que
já foram citadas anteriormente.
Nestes termos Rubens Requião39 explica:
Todo homem é capaz de direitos e obrigações. Para que adquira plena
capacidade, o Código Civil estabelece o limite mínimo de 18 anos de idade
(art. 5º). Toda pessoa maior de 18 anos, portanto, seja homem ou mulher,
nacional ou estrangeira, pode exercer a profissão mercantil no Brasil.
Aos incapazes aplicam-se as mesmas hipóteses apresentadas na subseção
de 2.1, quais sejam: as de emancipação ou a possibilidade de continuar a empresa
com autorização judicial mediante representação ou assistência.
Conforme o exposto na doutrina de Marlon Tomazette40:
Apenas para o início das atividades é essencial a capacidade plena ou, ao
menos, a idade de 16 anos. Todavia, o incapaz, menor de 16 anos ou
interdito, devidamente representado ou assistido, pode continuar o exercício
de atividade que já vinha sendo exercida por ele, enquanto capaz, ou por
seus pais, ou pelo autor da herança (art. 974 do Código Civil de 2002).
A emancipação do empresário individual ocorrerá por meio de qualquer das
formas estabelecidas e já citadas. Poderá ser alcançada com o exercício da
atividade em nome próprio, tal como o disposto no artigo 5º, parágrafo único, inciso
V, do Código Civil, sendo que, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela
relação de emprego, desde que em função deles, o incapaz tenha economia própria.
38
MAMEDE, 2011, p. 86.
REQUIÃO, 2009, p. 90.
40
TOMAZETTE, 2012, p. 49.
39
18
5 EIRELI- EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA
A formalização e apresentação do projeto de lei nº 4.605/2009 teve início em
outubro de 2008, quando o autor Paulo Leonardo, com o apoio da sociedade civil de
Uberaba /MG, Rotary Club, Associação Comercial e Industrial e OAB/MG, por meio
de seus dirigentes, apresentou a sugestão do projeto ao deputado Marcos Montes
Cordeiro, DEM/MG. Este deputado acolheu a proposta com o compromisso de
apresentá-la à Câmara Federal. Assim o fez, mas com algumas modificações. O
documento tramitou seguindo as formalidades legais até chegar à sanção da
presidenta41.
O ordenamento jurídico brasileiro depois de várias tentativas trouxe ao Direito
Empresarial a figura Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI),
pessoa jurídica de direito privado inserida no artigo 44 do Código Civil, alterando
outros dispositivos do mesmo código.
Desta forma, foi criada com o advento da Lei nº 12. 441 de 11 de julho de
2011, a possibilidade de que qualquer pessoa exerça sua atividade empresarial
individualmente, com o capital social integralizado. Esta lei ficou em vacatio legis no
período de 180 dias e passou a vigorar a partir de janeiro de 2012.
Segundo Marlon Tomazette42, o sistema adotado no Brasil foi o sistema da
personificação da empresa que, apesar das acertadas críticas, é um sistema
legítimo de limitação da responsabilidade no exercício individual da empresa.
A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada foi criada para garantir a
autonomia da empresa ao exercer seus direitos e suas obrigações nas relações
empresariais, restringindo assim a responsabilidade do empreendedor.
A nova lei destinou como beneficiário da EIRELI uma única pessoa para ser o
titular da totalidade do capital social da empresa. Mas, o que gera grandes
controvérsias é quanto a possibilidade de que a pessoa física e a pessoa jurídica
constituidores desta modalidade de empresa.
Para alguns autores a Empresa Individual poderá ser constituída somente por
pessoa física, embora, para outros como Marlon Tomazette43 a pessoa jurídica
também possa constituir uma EIRELI. A ausência de uma definição precisa no que
se refere a este aspecto da norma pode ser constatada no próprio caput do artigo
980-A que diz que a EIRELI “será constituída por única pessoa” sem especificar ou
delimitar esta pessoa.
Neste mesmo entendimento está o autor Paulo Leonardo44, que diz:
Poderá ser formada tanto por pessoa natural quanto por pessoa jurídica,
constituindo assim duas espécies. Sendo que a pessoa natural esteja em
pleno gozo de sua capacidade e não seja impedida legalmente e nem
possua outra empresa da mesma modalidade. E a pessoa jurídica advém
da concentração de cotas de outra modalidade de sociedade em um único
sócio.
Em contraposição, o DNRC (Departamento Nacional de Registro do
Comércio), em sua Instrução Normativa nº 117/2011, item 1.2.11, veda a
constituição para pessoa jurídica. Assim, defende que não pode ser titular de EIRELI
41
CARDOSO, 2012, p. 69-70.
TOMAZETTE, 2012, p. 54.
43
TOMAZETTE, 2012, p. 55-56.
44
CARDOSO, 2012, p. 90.
42
19
a pessoa jurídica, bem como a pessoa física impedida por norma especial ou
constitucional.
Independentemente da polêmica que hoje existe sobre o tema, as Juntas
Comerciais dos Estados deverão seguir e fazer cumprir os exatos termos do
Manual da EIRELI. Portanto, salvo se alguma medida em contrário vier a
ser oficialmente adotada, somente pessoas físicas residentes ou não no
45
Brasil poderão constituir EIRELIs .
Deste modo, fica o impasse no que se refere à possibilidade ou não da
pessoa jurídica constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada. Cabe
ainda avaliar se o DNRC possui legitimidade para editar conteúdo de lei. De acordo
com as atribuições pertinentes ao DNRC Fábio Ulhoa46 destaca:
O Departamento Nacional de Registro do Comércio integra o Ministério do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e é órgão máximo do
sistema, entre as suas atribuições, destacam-se as seguinte: a)
supervisionar e coordenar a execução do registro de empresa, expedindo,
para esse fim, as normas e instruções necessárias; b) orientar e fiscalizar as
juntas comerciais; c) promover ou providenciar medidas correicionais do
registro de Empresa; d) organizar e manter atualizado o Cadastro Nacional
das Empresas Mercantis.
Pode-se perceber que a lei nº 12.441/2011 não trouxe a proibição da pessoa
jurídica constituir uma Empresa Individual, e uma instrução normativa do órgão
fiscalizador proíbe tal registro. Logo, há um conflito destas regras, sendo que deve
prevalecer àquela derivada do órgão legislativo.
Outro ponto a ser considerado para dirimir esta divergência, é quanto ao
parágrafo 6º do artigo 980-A, que determina a aplicação das regras previstas para a
sociedade limitada à EIRELI, sem equiparação ao empresário individual. Diante
desta discussão sabe-se que uma sociedade limitada pode ser instituída pela
pessoa jurídica.
A única referência encontrada na lei mencionando a pessoa natural como
constituidora de empresa individual está no parágrafo 2º do artigo 980-A do Código
Civil, que dispõe sobre a figuração da pessoa natural em apenas uma única
empresa nesta modalidade. Já o caput do artigo 980-A do Código Civil estabelece
que a EIRELI será constituída por uma única pessoa titular do capital social.
Assim, fica claro que a lei nº 12.441/2011 não trouxe nenhuma vedação
expressa quanto a pessoa jurídica constituir esta modalidade de empresa. Portanto,
o que a lei não proibiu expressamente, é permitido.
Cabe ainda ressaltar, que o parágrafo 5º do artigo 980-A do Código Civil,
atribui a constituição de EIRELI para aquele que presta serviço de qualquer
natureza, que obtenha remuneração decorrente de autor, de imagem, nome, marca
ou voz, vinculados à atividade profissional.
Entretanto, diferentemente está exposto no artigo 966 do Código Civil, que
dispõe ser o empresário aquele que exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou circulação de bens e serviços excluindo os que
exercem em atividade intelectual, artística, científica e literária. Percebe-se, desta
45
ARDUIN, Ana Lúcia; BERTINI, Cynthia. Empresa individual de responsabilidade limitada –
EIRELI. Um avanço no Brasil? Tribuna Jurídica. Jul. 2012, p. 12-13.
46
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 56-57.
20
forma, que o legislador afrontou quem pode ser empresário com quem será empresa
individual.
É importante citar, que a lei permite a empresa adquirir seu nome tanto como
firma quanto denominação, de acordo com a sociedade limitada, em contraposição
do empresário individual que somente utiliza firma. Sendo assim, o nome da
empresa deverá vir seguido da expressão EIRELI, que facilita o reconhecimento da
responsabilidade empresarial.
Ainda cabe ressaltar as formas de constituição da Empresa Individual de
Responsabilidade Limitada. Esta pode ser originária, sendo que sua origem
sobrevém do registro da empresa no início da atividade empresarial ou ainda
derivada, que decorre da continuidade da atividade que já era exercida em uma
sociedade ou por empresário individual que requereu a transformação do respectivo
registro para uma EIRELI.
A lei nº 12.441/2011 veio com a finalidade de regularizar a atividade
empresarial daquele que pretende exercer individualmente sua empresa, sem se
submeter a uma junção com sócios e sem ter o seu patrimônio pessoal
comprometido. Anteriormente esta proteção patrimonial se dava somente para as
sociedades como as limitadas, o que resultava na criação das sociedades de
fachada.
Desta forma o autor Paulo Leonardo47 informa:
Como se vê, para fugir de eventual risco de ter o seu Patrimônio atingido, o
empreendedor que deseja estabelecer um negócio recorre a um sócio,
geralmente parente em primeiro grau (pai, mãe, irmãos, filhos), atribuindolhes, geralmente, um por cento da participação social, para constituir uma
sociedade limitada, pois nela as obrigações dos sócios limitam-se à
integralização do capital social.
O autor ressalta que, atualmente no Brasil, boa parte das sociedades
constituídas são estabelecidas como sociedade limitada e estima-se que mais da
metade delas foram adquiridas com o capital de apenas um dos sócios. Assim surge
a necessidade de divulgação deste instituto que passou a existir para suprir esta
formação de sociedade apenas para conter a pluralidade de sócios.
Esta norma possibilita abolir a constituição de sociedade somente pela
finalidade de proteger o patrimônio pessoal do empresário no caso de eventual
dívida durante o exercício empresarial.
Neste entendimento também está Venosa48 que leciona:
A criação do empresário individual de responsabilidade limitada torna-se
necessária. Em princípio, não coloca em risco a segurança jurídica dos
credores, pois o empresário nessa modalidade teria, por um lado,
patrimônio especial afetado à exploração da empresa, e, por outro, evitaria
grandemente a simulação com sociedade de fachada.
A criação da Empresa Individual contribui para acabar com pluralidade de
sócios utilizada frequentemente para a que empresa tivesse responsabilidade
limitada, mesmo quando não havia de fato, uma sociedade constituída. É uma
norma de grande valor, pois permite ao empresário decidir se deseja ou não ter um
sócio. Neste sentido, explica Venosa49:
47
CARDOSO, 2012, p. 63.
VENOSA, 2012, p.136.
49
VENOSA, 2012, p.136.
48
21
Esse uso desvirtuado da limitada levará inexoravelmente o legislador a
pensar na viabilidade de se reconhecer possibilidade de empresário
individual de responsabilidade limitada, porque nem sempre aquele que
deseja explorar a empresa deseja fazê-lo com a interferência de outrem,
com conjugação de outros esforços e capital. Só o faz para restringir
periclitação ao seu patrimônio pessoal.
A empresa individual de responsabilidade limitada surgiu com a função de dar
ao empresário a possibilidade de gerir seu negócio individualmente sem ter que se
submeter à forma de empresário individual, arriscando o seu patrimônio pessoal.
Portanto, o empreendedor individual poderá adquirir sua empresa individual sem ter
que comprometer o seu patrimônio pessoal.
Com isto a empresa individual passou a ter sua responsabilidade de forma
limitada. Nesta modalidade e em casos específicos, o empresário não poderá
responder com seu patrimônio particular ou pessoal ao exercer a atividade
empresária.
Com esta limitação da responsabilidade, o empresário terá a separação entre
o seu patrimônio individual e o patrimônio da empresa individual. O patrimônio
pessoal somente será atingido se for decretada a desconsideração da personalidade
jurídica. Assim, a EIRELI possibilita qualquer pessoa titular do capital social exercer
a atividade comercial sem que arrisque o seu patrimônio pessoal, responsabilizando
somente com o valor total do capital da empresa.
A extinção da Empresa Individual se dá com a descontinuidade, no caso do
falecimento do titular ou por sua vontade própria, quando perceber que o exercício
comercial não lhe é mais favorável e não tiver a intenção de decretar recuperação
ou falência, desejando simplesmente fechar as portas. Para isto, a empresa não
pode ter dívidas de qualquer natureza. Neste sentido, Carlos Henrique Abrão50
esclarece que:
Dessa maneira, o empresário individual que não puder cumprir as
obrigações e estiver com passivo a descoberto, não poderá adotar a
descontinuidade do negócio, porquanto não honrar as obrigações ou
estabelecer uma forma que lhe permita, por intermédio o cumprimento
daquilo previsto no contrato, diante da limitação de sua responsabilidade.
5.1 A INCONSTITUCIONALIDADE NA LEI QUANTO AO CAPITAL SOCIAL MÍNIMO
DE 100 (CEM) SALÁRIOS MÍNIMOS INTEGRALIZADO
A proposta apresentada por Paulo Leonardo51 no artigo 7º do projeto de lei nº
4.605/2009 determinava que o capital estivesse integralizado no momento do
requerimento do registro, sem estabelecer valores, baseando-se na sociedade
limitada. Ao passar pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC)
o relator sugeriu modificações no projeto, dentre elas a constituição da empresa
individual de responsabilidade limitada, com a integralização de um capital
correspondente a no mínimo 100(cem) salários mínimos52.
O relator considerou ser conveniente delimitar em proporção razoável, com a
finalidade de não desvirtuar quem realmente pretende constituir um negócio, assim
50
ABRÃO, 2012, p. 39.
CARDOSO, 2012, p. 138.
52
CARDOSO, 2012, p. 77.
51
22
propôs introduzir este mínimo para que sejam reunidos os recursos suficientes para
dar início à sua empresa.
O Partido Popular Socialista ajuizou uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade que tramita sob o nº 4.637, contestando a parte final do caput
do artigo 980-A da Lei nº 12.441/2011, que se refere ao capital social integralizado
não inferior a 100 (cem) salários mínimos. Nesta ação, alega-se eventual
inconstitucionalidade existente pela afronta ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição
Federal, que estabelece que o salário mínimo não pode ser vinculado para qualquer
fim. Ou seja, o salário mínimo tem a função de subsistência com alimentação,
saúde, lazer, vestuário.
Argumenta-se ainda que a Súmula Vinculante nº4 do Supremo Tribunal
Federal impede a utilização do salário mínimo como indexador para base de
cálculo53, o que seria um obstáculo para o reajuste.
Outra situação de inconstitucionalidade apontada pelo partido é a violação ao
princípio da livre iniciativa, do artigo 170 da Constituição Federal54. Afirma-se que
esta exigência que poderá cercear a abertura de novas empresas pelos pequenos
empreendedores fazendo com que a economia do país não melhore.
Neste documento questiona-se ainda o motivo de que a integralização do
capital social de 100 vezes o salário mínimo seja uma exigência apenas para a
empresa individual. Cabe ressaltar que a legislação não estabelece esta condição
para a sociedade limitada, que é considerada o parâmetro para a Empresa Individual
nas matérias que a lei não previu.
Desta forma, a requisição mencionada afronta o princípio da igualdade. Os
dois institutos possuem tratamento diferenciado, contudo, deveriam ser submetidos
às mesmas regras.
Em conformidade com o §6º do artigo 980-A, que determina a aplicação, no
que couber, das regras estabelecidas para a sociedade limitada à empresa
individual, Arnoldo Wald55 preleciona que:
Cabe destacar, ainda que a Lei n. 12.441/2011 estabeleceu algumas
exigências para a criação da empresa individual de responsabilidade
limitada. Primeiramente, o seu capital social, devidamente integralizado, não
poderá ser inferior a 100 salários mínimos, o que não é exigido para a
constituição de uma sociedade limitada ou simples.
Reiteram, ainda que a lei surge com a finalidade de contribuir com o
desenvolvimento econômico e social do país, dando oportunidade aos pequenos
empreendedores de terem seus negócios formalizados. Contudo, ao impor a
condição do capital mínimo integralizado, desestimula os pequenos empresários a
constituir empresa individual.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade ainda aguarda julgamento.
Conforme o entendimento de Carlos Henrique Abrão56:
53
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/Enunciados_Sumula_Vincul
ante_STF_1_a_29_31_e_32.pdf > Acesso em: 6 out. 2012.
54
BRASIL. Constituição federal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 6 out.
2012.
55
WALD, Saraiva, 2012, p. 376.
56
ABRÃO, 2012, p. 16.
23
Discute-se, na prática, se a importância é elevada ou não, tendo sido
ajuizada Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF, isso porque entendeu
o partido popular socialista que referida exigência contribuiria
negativamente para a constituição, servindo de embaraço em detrimento da
atividade econômica do país.
O autor ressalta ainda a inconstitucionalidade da exigência do capital pela
afronta ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que impede a vinculação ao
salário mínimo a qualquer matéria. Esta situação faz com que as empresas
individuais percam o brilho e estejam em descompasso com a realidade do
empresário brasileiro.
Neste sentido é temível que o pequeno e micro empreendedor não consigam
constituir uma EIRELI, para ter seu patrimônio pessoal resguardado. A
integralização do valor de cem vezes o salário mínimo não será simples para os
empresários que possuem um baixo faturamento.
Assim, diante da exigência de integralização do capital social, os
empreendedores tendem a continuar constituindo uma sociedade “faz de conta” para
responder de forma limitada, ou ainda arriscam seu patrimônio pessoal como
empresário individual.
Outros prejuízos ao empresário também podem resultar do desequilíbrio
patrimonial da empresa pela inflação ou desvalorização da moeda no decorrer dos
anos, já que o valor integralizado do capital de 100 (cem) salários mínimos foi
referente ao do início da atividade e consequentemente não será o mesmo ao longo
dos anos.
Mesmo que as normas do DNRC estabeleçam que o montante deve ser
atualizado de acordo com o mínimo exigido, a fiscalização regular da empresa pode
não ocorrer. Portanto, esta exigência de valor mínimo pode não ser eficaz para
cumprir as obrigações como garantia aos credores da empresa, já que haverá
redução do capital integralizado que foi obtido para constituir a EIRELI.
24
CONCLUSÃO
Ao desenvolver este artigo percebe-se a necessidade em que a legislação
brasileira detinha em designar um instituto que desse mais segurança ao empresário
para exercer sua atividade comercial.
Antes da lei possuía apenas o registro como empresário individual para
aquele que quisesse exercer “sozinho” sua empresa, mas para isto sua
responsabilidade seria ilimitada. A forma encontrada pelos empreendedores para
que sua responsabilidade fosse limitada era aquisição de uma sociedade de
fachada, geralmente com um “laranja”, para que seu patrimônio não fosse afetado.
Assim, em 11 de junho de 2011 a EIRELI foi criada para facilitar ao
empreendedor a constituição de seu negócio sem precisar se submeter a uma
sociedade, somente visando garantia da limitação de sua responsabilidade.
Mas, o que se percebe é que a exigência do capital social mínimo
integralizado pode ser um óbice para a pessoa que queira adquirir uma EIRELI. Vale
ressaltar que, é considerado valor alto se for utilizado por pequenos ou micro
empreendedores.
A questão analisada com relação ao veto do § 4º da lei pela presidenta da
república possibilita a desconsideração da personalidade jurídica em determinados
casos, podendo desta maneira, atingir o patrimônio individual do empresário.
Desta forma, deixa-se claro que a exigência de capital social também deveria
ter sido vetada, além disso, não tem nenhum instituto empresarial na lei que exija
valor mínimo de capital em salários.
Neste sentido, deve-se dar a declaração de inconstitucionalidade que foi
arguida, sendo que, com a possibilidade da desconsideração da personalidade
jurídica não há necessidade de ter garantia de patrimônio da empresa com capital
mínimo integralizado.
Conclui-se, portanto, que a própria lei nº 12.441/2011 trouxe em seu bojo a
aplicação das normas da sociedade limitada no que couber à EIRELI, destarte, são
institutos que deveriam ser semelhantes, mas foram dadas exigências distintas.
Sendo assim, é inegável a importância da declaração de inconstitucionalidade
pelo Supremo Tribunal Federal do dispositivo que abrange este requisito de
integralização do capital social no valor de cem salários mínimos vigentes no país
para a constituição da empresa individual de responsabilidade limitada.
25
Abstract:
ALMEIDA, Juliana Rosa Dornelas. The unconstitutionality of minimum capital from
100 (one hundred) minimum wages paid for the constitution of eireli. 2012, 30 p.
Completion of course work (undergraduate). Faculty of Law, Catholic University of
Brasília, Brasília, 2010.
After repeated unsuccessful attempts in law branch, was finally formed an institute to
benefit the entrepreneur that chooses to develop his company individually, without
having to submit to a society, only to ensure the integrity of its individual
shareholders, through limited responsibility. The Law Nº 12,441 of 2011, brought
these benefits to the entrepreneur. However, this rule also established the
requirement that, to be an EIRELI is required to pay up the capital of the company
amounting to one hundred times the minimum wage in the country. This article
discusses some aspects regarding the unconstitutionality of this requirement. It also
brings some comparisons with regard to standards established to form a limited
liability company. And highlights the losses arising from the payment of capital
requirement for the business and for the Brazilian economy.
Keywords: Individual Entrepreneur . EIRELI. Unconstitutional. Payment of capital.
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