Arbitragem e outros
métodos alternativos de
resolução de conflito
Gabriela Asmar
“Você não poderá resolver
os problemas que tem
hoje...
pensando da mesma
maneira que pensava
quando os provocou.”
Albert Einstein
Gabriela Asmar
Mudança de paradigma
Exercício:
Pra aquecer...
Gabriela Asmar
Paradigmas ilustrados
• O conflito no Restaurante
• A história da laranja
Gabriela Asmar
Conflito: mudança de paradigma
• Ideograma chinês: crise e oportunidade
Gabriela Asmar
Conflito: a crise
• Desentendimento entre duas ou mais
pessoas sobre um tema de interesse
comum.
• O conflito surge da dificuldade de se
lidar com as diferenças, associada a
um sentimento de impossibilidade de
coexistência de interesses.
Gabriela Asmar
Conflito – a oportunidade
Gestão > Solução
≠ ações → ≠ resultados
solução
gestão
Fonte: Ana Luiza Isoldi
Gabriela Asmar
Manejo de Conflitos
A lei como MAN e PAN
Muita
Assertividade
Pouca
Assertividade
.COMPETIÇÃO
•COLABORAÇÃO
Métodos
Adjudicativos
Métodos colaborativos
•EVITAÇÃO
INTERESSE
PELO
•CONCESSÃO
OUTRO
Pouca Cooperação
Muita
Cooperação
Adaptação de Kilmann, R. e Thomas, 1975 “Interpersonal
conflict-handling
behavior as reflections of Jungian personality dimensions”, Psychological
Reports 37, pág. 971-980
Fontes secundárias: Mediare e Gabriela Asmar
Gabriela Asmar
Diferentes métodos
de Resolução de Conflitos
X
Y
X
Y
M
X
Y
C
A
X
NEGOCIAÇÃO
MEDIAÇÃO < Mediação
CONCILIAÇÃO
ARBITRAGEM
Y
J
X
Fonte parcial: Tania Almeida
Ombudsman e
outros Desenhos
de Sistemas usam
um pouco de
cada método
básico
RESOLUÇÃO JUDICIAL
Y
Multidoors Courthouse
Frank Sander
ADR – RAD – MASC - MESC
Gabriela Asmar
Mediação de Conflitos
Processo não adversarial, confidencial e
voluntário, no qual um terceiro
neutro/isento (mediador) facilita a
negociação entre duas ou mais partes e
as auxilia na identificação de interesses
comuns, complementares e divergentes,
mantendo-as autoras das soluções
construídas com base no consenso e
visando o futuro.
Gabriela Asmar
Mediação de Conflitos
A Mediação é um processo de assistência
ao processo decisório conjunto de 2 ou
mais partes.
Todo processo decisório deve levar em
consideração as margens legais da
questão controversa, mas também os
demais fatores da equação decisória.
É uma metodologia multidisciplinar,
baseada, sobretudo, na comunicação.
Gabriela Asmar
Requisitos da Mediação
»Partes capazes
»Objeto negociável (direitos disponíveis)
»Desejo de negociar (ânimo para compor)
»Não envolver questões de prova
Participam da mediação aqueles (partes ou
representantes) que têm poder decisório.
Fonte: Mediare-ISA
Gabriela Asmar
Casos típicos para Mediação
• Conflitos que extrapolam aspectos jurídicos/
patrimoniais.
• Relações interpessoais contínuas:
– Por vínculos indissolúveis;
– Por opção das partes;
– Pela necessidade de diversas negociações
posteriores.
• Relações que interferem sobre terceiros
(ex.: filhos, mercado, empregados, comunidade)
Gabriela Asmar
O que difere a Mediação empresarial?
» tempo (timing);
» Linguagem técnica;
» Diferenças culturais;
» Desbalances de poder podem aflorar de forma mais
nítida;
» Necessidade de exame de documentos;
» Necessidade de avaliação de resultados;
» Expectativa de que o mediador compreenda as questões
discutidas e colabore na construção de soluções.
Gabriela Asmar
Exemplos da Mediação nas empresas:
» A Empresa e outras Empresas
» Cliente X Fornecedor
» Sócios em um terceiro empreendimento
» No ambiente interno à Empresa
» Ouvidoria e Mediação
» Mediação Interna Entre Pares ou “auto-mediação”
» O Gestor como Mediador
» Por terceiro: Sindicatos, Conselho de Administração e outros
Órgãos Colegiados
» Desenho de Sistemas
» A Empresa e outros atores externos
Gabriela Asmar
Sócios em um terceiro empreendimento
Situações de conflito mais freqüentes:
•Contrato Social de “AB”
• Acordo de Acionistas entre “A” e “B”
• Escolha de executivos para “AB” – distribuição de cargos
• Conselho de Acionistas de “AB”
Métodos baseados na Mediação:
• Dispute Review Boards
• Facilitadores Externos
Empresa
“A”
Empresa
“B”
Empresa
“AB”
Gabriela Asmar
No ambiente interno à Empresa
Ouvidoria e Mediação
“A organização conta com o
ombudsman para preservá-la de
inconvenientes gerados por
eventuais mal-entendidos e conflitos
suscitados com pessoas e
organizações no ambiente em que se
insere.”
Centurião, A. OMBUDSMAN – A face da empresa cidadã
Gabriela Asmar
Ouvidor ↔ Mediador
• Ajudando as pessoas a se ajudarem:
– Coaching a empregados e gestores para
explorar opções;
– Ajudando as pessoas a reconhecerem e
avaliarem suas alternativas e respectivas
conseqüências (“MAN e PAN”);
– Ajudando o “teste-de-realidade” sobre o que
é viável e o que não é viável alterar;
– Recordando os valores e a missão da
organização.
Gabriela Asmar
Vantagens da Mediação Empresarial
• Redução do desgaste comercial;
• Construção de soluções adequadas às reais necessidades
e possibilidades das partes;
• Diminuição dos custos de controle inerentes a soluções
impostas;
• Maior satisfação das partes envolvidas;
• Maior rapidez na solução de controvérsias empresariais;
• Reconhecimento;
• Desburocratização da resolução de controvérsias;
• Manutenção das relações comerciais.
• Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash
Gabriela Asmar
Advocacia na Mediação
“Seu objetivo na Mediação será o mesmo –
obter a melhor resolução possível para o
seu cliente. O método e a maneira de que
você se servirá para atingi-lo, contudo,
serão bastante diferentes.”
(John Cooley – A Advocacia na Mediação)
Gabriela Asmar
Advocacia na Mediação
“O advogado não deve perder de vista que
se em um processo judicial ou arbitral sua
finalidade é persuadir o juiz ou o árbitro
para que decida em favor de sua parte, na
mediação o objetivo é persuadir o outro
lado para que faça (ou aceite) uma oferta
eqüitativa e realista”
(“La mediación funciona!”, ed AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996, p. 116-117)
Gabriela Asmar
Advocacia na Mediação
Código de Ética, art 2o:
“O advogado, indispensável à administração da
Justiça, é defensor do estado democrático de
direito, da cidadania, da moralidade pública, da
Justiça e da Paz Social...
São deveres do advogado:
VI – estimular a conciliação entre os litigantes,
prevenindo, sempre que possível, a instauração
de litígios...
Gabriela Asmar
Advocacia na Mediação
Ou seja:
O advogado deve ser
parceiro do cliente;
não da briga!
Gabriela Asmar
Advocacia na Mediação e
Especialistas em Negociação
Cliente: especialista no conteúdo
Advogado: especialista no marco legal e nos
métodos de resolução*
Mediador: especialista na comunicação
“Quando focamos nossa atenção no conteúdo do que
estamos fazendo, paramos de nos preocupar com o
processo, que fica menos eficiente.”
Allan Stitt
Fonte: Gabriela Asmar
Gabriela Asmar
O Advogado
omo referência em resolução de conflitos
Antigo paradigma = Litígio = competição
Novo paradigma = busca de métodos adequados:
X
Y
M
M: Relações continuadas, agendas ocultas, temas
não jurídicos... Benefícios da confidencialidade
entre partes, neutralidade, visão de futuro.
M e A: Sigilo, celeridade, custos ($ e emocionais)...
A
X
Y
A e J: Necessidade de apreciação de provas.
Visão jurídica (passado/futuro)
J
X
A: Conhecimento de mercado, decisões técnicas...
Y
J: Necessidade de jurisprudência e publicidade...
Gabriela Asmar
Tarefas
do Advogado na Mediação
Como Mediador (ou co-mediador)
Como Assessor Jurídico das partes
(antes, durante e depois da Mediação):







Auxiliar na escolha do Mediador
Oferecer o marco legal (MAN e PAN)
Analisar os interesses da outra parte
Identificar itens confidenciais
Auxiliar na busca de soluções colaborativas/critérios objetivos
Redigir acordo com validade legal
Encaminhar questões administrativas
 Continuar o processo caso o acordo não tenha sido total
Gabriela Asmar
Estatísticas Mundiais em Mediação
» Pesquisas qualitativas, de satisfação das
partes com o processo e o resultado de
Mediações, demonstram eficácia entre 80% e
100%.
» Pesquisas quantitativas, de obtenção de
acordos em Mediação, demonstram eficácia
entre 65% e 95%.
O percentual de acordos não é afetado pelo fato
das partes terem buscado a Mediação por si
próprias ou por intermédio de autoridade. Gabriela Asmar
Estatísticas Argentinas em
Nos 12 anos de vigência da Lei de Mediação em
Mediação
Buenos Aires, os ingressos de novos processos caiu
34%, enquanto a economia crescia a 9% aa (desde
2002). O aumento de litígios foi, portanto, absorvido
pela Mediação privada.
O número de execuções por não-cumprimento de
acordos caiu 50% entre 1997 e 2006, o que demonstra
a satisfação das partes com a solução obtida e a
certeza de que todos receberam seus quinhões,
inclusive os advogados.
ABREVAYA, Sergio Fernando, Evaluación del sistema de mediación prejudicial,
Dez 2007
Gabriela Asmar
Estatística Canadense sobre
Mediação Prévia ao
processo
» 2 grupos focais: (i)
sem oferta de mediação
prévia; (ii) com mediação prévia e sem acordo.
» 40% dos casos submetidos à mediação prévia
obtiveram acordo sem instauração do processo
litigioso.
» Dos restantes 60%, 80% obtiveram acordo
DURANTE o processo.
Evaluation of the Ontario Mandatory Mediation
Program (Rule 24.1), March 12, 2001
Advogado de Ontário: “É considerada uma exceção, hoje
em dia, se nós efetivamente litigarmos no Tribunal.”
Mencionado no livro “The New Lawyer,
de Julie Macfarlane, livre tradução de Gabriela Asmar
Gabriela Asmar
As novas perspectivas...
Só se pode escolher dentre as
opções conhecidas...
Nos EUA, 63% dos advogados
preferem a Mediação e 18%
preferem a Arbitragem.
Fonte: “The Appropriate Resolution of Corporate Disputes” a
1998 study by Cornell/PERC Institute on Conflict Resolution
Fonte: Gabriela Asmar
Gabriela Asmar
O novíssimo paradigma...
Adequação de métodos caso-a-caso
“O objetivo máximo de qualquer método de
resolução de disputas é a resolução per si.
Med-Arb, de um jeito ou de outro, acabará
em uma resolução eficiente, que é a meta
da maioria das partes”
Fonte: Philips, Gerald F. “A case study demonstrates how the entretainment business – and everyone else –
can benefit by using Hybrid Med-Arb Processes
Gabriela Asmar
Med-Arb
Combinação de processos onde o
mesmo neutro age primeiro como
mediador, e, se não houver acordo,
vira árbitro.
Gabriela Asmar
Med-Arb - prós
• Saber que o neutro pode arbitrar uma solução se a
mediação falhar, ajuda as partes a fecharem
acordo;
• Não há dúvida de que a disputa será resolvida;
• A resolução é mais rápida do que numa arbitragem
direta (onde o neutro conhece os fatos através de
processo adversarial);
• Não há problema ético, desde que todos estejam
informados.
• A passagem pela mediação permite melhor
compreensão do caso e, consequentemente,
melhores decisões do árbitro.
Gabriela Asmar
Med-Arb - críticas
• Se a mediação não funcionar, o neutro
não poderá deixar de tomar um lado;
• Inibe a sinceridade e abertura de
“agendas ocultas” das partes na fase de
mediação;
• Não se pode servir a 2 “mestres” (i.e., 2
códigos de ética).
Gabriela Asmar
Med-Arb – a experiência mostra...
• “Este processo é mais adequado a conflitos
complexos entre empresas sofisticadas e com
advogados muito experientes.” Quinby William – Esq.
• “Em setor econômicos onde existem poucos experts
neutros, Med-Arb, com um só neutro, é muito bem
vindo.” Meyer Judith – neutra
• “A chave para um Med-Arb eficiente é a confiança
que as partes depositem no neutro. Além de expert
em mediação e arbitragem, ele precisa conhecer
muito sobre o tema em discussão.” Mills, Lawrence
• “O sucesso da Med-Arb pode ser aferido pelo
mínimo percentual de casos que chegam à Arb.”
Telford, Megan E. – industrial
Gabriela Asmar
Med-Arb – estilos
• Med-Arb não vinculante: funciona como fact finding (mais
técnico que conciliação);
• Med-Arb show cause: o árbitro mostra sua decisão para que
as partes a critiquem (como se estivessem apelando). Ele
pode levar estas críticas em consideração na decisão final;
• Med-Arb “Medaloa” (Mediation and Last-Offer Arbitration): se
a mediação não funcionar, o árbitro terá que escolher entre
as ofertas de solução das partes;
• Wisconsin Med-Arb: as partes fazem suas melhores ofertas
antes da mediação começar e podem passar de mediação
à arbitragem (e vice-versa) sempre que necessário (definido
pelo neutro). Apenas quando a fase de Mediação for
ultrapassada, o neutro conhecerá as ofertas;
• Mediação pós-Arbitragem: a mediação é feita após o
procedimento arbitral, mas antes que o laudo arbitral seja
vinculante (muito próximo do conceito de Arb-Med).
Gabriela Asmar
Arb-Med
• É o inverso da Med-Arb. O laudo
arbitral é guardado e não revelado
às partes. Procede-se à mediação
e, caso ela tenha sucesso, o laudo
não será revelado e o acordo
prevalecerá. Caso não tenha, o
laudo será revelado em caráter
vinculante.
Gabriela Asmar
Arb-Med – prós e críticas
• Prós:
• Não inibe a sinceridade e abertura de agendas ocultas
das partes, já que o laudo arbitral já está selado.
• Críticas:
• Todo o custo (tempo e dinheiro) do processo
adversarial já foi incorrido quando se chega à
Mediação.
• O laudo arbitral não se beneficia do mais profundo
conhecimento de necessidades e possibilidades das
partes (que o neutro adquire na Mediação).
• Qualquer sugestão do Mediador pode ser percebida
como uma “dica” do que já foi decidido (i.e., coerção
para o acordo)
Gabriela Asmar
Deal Mediation
• A Mediação para Otimização de Negociação
é uma “gestão de negociação”, não espera
que um conflito aconteça...
• Usando um neutro nas negociações de um contrato, as
partes podem melhorar seus resultados negociais e
sua relação.
• A principal diferença em relação à Mediação de
Conflitos é o histórico de convivência das partes. Aqui
elas, provavelmente, ainda estão se conhecendo e já
buscam um ganha-ganha.
• O que o mediador medeia são os diferentes estilos e
culturas negociais, além de contribuir na distinção
entre posições e interesses.
Gabriela Asmar
Binding Mediation
• A Mediação Vinculante é aquela que
gera um acordo vinculante....
• Questão legal no Brasil (requereria lei
para ter força de título executivo
judicial)...
• Ou acaba sendo igual à Med-Arb (para
se aproveitar da lei de arbitragem).
Gabriela Asmar
Vantagem dos métodos híbridos
• Os métodos mistos apresentam ENORMES vantagens em
relação aos métodos puros:
• Mediação: a maior crítica de advogados e empresários
à Mediação é o fato de não ser vinculante e nem
garantir a resolução...
• Arbitragem: a crítica mais freqüente à Arbitragem é
quanto à imparcialidade dos árbitros, já que as partes
são CLIENTES que querem manter, e, portanto, não
desejam desagradar... Nos procedimentos híbridos, a
difícil tarefa de decidir, a favor ou contra uma parte,
fica reduzida às questões de prova ou ao limite da
auto-determinação das partes.
Gabriela Asmar
O Sistema Multiportas
“Centro de resolução de disputas” idealizado
por Frank Sander, Harvard Law, 1976;
Objetivo: lidar com o excesso de casos judiciais
nos EUA.
Conceito: Governos criaram um “filtro”, como
parte do sistema judicial, determinando a
adequação de cada caso para os variados meios
de solucionar conflitos: mediação, arbitragem,
avaliação nutra de provas / fatos, ombudsman
ou o judiciário típico.
Gabriela Asmar
Sistema multiportas no PL de Mediação
PL (Câmara: 94/2002 e Senado: 4827/98) –
dispositivo que altera a redação do art. 331 do
Código de Processo Civil brasileiro
Juiz institui métodos adequados à solução
amigável:
 Conciliação
 Mediação
 Arbitragem
 Avaliação de Terceiros
Fonte: Mediare-ISA
Gabriela Asmar
Base legal para Multiportas
Hoje, o CPC faculta a negociação
assistida no processo judicial em 2
hipóteses:
(i) o juiz, funciona como um
conciliador ou designa auxiliar
(ii) partes podem solicitar
suspensão do processo, para
conciliação fora do juízo.
Gabriela Asmar
O novo “resolvedor de problemas”
“O novo “resolvedor de problemas”*
compreende que nem todos os
conflitos são realmente baseados em
direitos e titularidades, e que estes
são disfarces convenientes para
mascarar raiva, mágoa e disputas
sobre recursos escassos”
Julie Macfarlane, in “The New Lawyer”,
tradução livre e adaptação* por Gabriela Asmar
Gabriela Asmar
Gabriela Asmar
Muito obrigada!
[email protected]
Gabriela Asmar