Ementa aula 12 de novembro de 2013.
18 de novembro de 2013.
ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO CONSTITUCIONAL
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL
Professora: Ana Claudia Finger
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Mestre em Direito do Estado pela UFPR;
Graduação pela PUC-PR;
Especialista em Direito Contemporâneo e suas Instituições Fundamentais e
Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto Brasileiro de Estudos
Jurídicos;
Graduação pela PUC-PR;
Conselheira Titular da Ordem dos Advogados do Brasil.
Tema: Processo Licitatório e atividade empresarial.
EMENTA
I – LICITAÇÕES
1.1. Conceito: segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO, a licitação se
define como “procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,
pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar
concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo
condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de
propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros
antecipadamente estabelecidos e divulgados.”1
1.2.
-
Finalidade
Vantajosidade
Isonomia/Moralidade/probidade
Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável
1.3. Tratamento Legislativo
6.3.1. Em nível constitucional: art. 22, XXVII (competência privativa da União
para legislar sobre regras gerais); art. 24, § 2º (competência residual do Estado);
art. 30, II (competência do Município); art. 37, XXI: impõe a obrigatoriedade de
licitação para as pessoas governamentais
* NORMAS GERAIS (princípios/fundamentos e necessidade de
padronização)
6.3.2. Em nível infraconstitucional: Código de Contabilidade Pública da União
e seu Regulamento; Decreto Lei 200/67; Decreto Lei 2300/86 e Lei 8666/93
(inconstitucionalidade do art. 1o).
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed., São
Paulo: Malheiros, 2003, p. 481.
1.4. Princípios
6.4.1. A licitação como princípio
fundamento: indisponibilidade do interesse público
art. 37, XXI, CF
art. 173, § 1º, III, CF
2.4.2. Os demais princípios
a) isonomia/impessoalidade
- art. 37, caput; art. 37, XXI, CF
- art. 3º, Lei 8666/93
Veda-se o estabelecimento de condições preferenciais de natureza
trabalhista, comercial, legal, inclusive entre brasileiros e estrangeiros.
Exceções: necessidades da Administração Pública e hipóteses de desempate.
b) legalidade
- art. 37, caput, CF
- art. 4o, Lei 8666/93
Impõe a observância do procedimento previsto em lei.
c) moralidade/probidade administrativa
- art. 37, caput, CF
- art. 4o, Lei 8666/93
- arts. 89 a 99, Lei 8666/93 (penalidades)
- Lei nº 8429/92 (improbidade administrativa)
d) publicidade
- art. 37, caput; art. 37, XXI, CF
- art. 3º, Lei 8666/93
- art. 4º, Lei 8666/93 (controle popular)
- audiência pública para licitações de grande vulto – art. 39, 8666/93.
e) vinculação ao instrumento convocatório
- art. 3o., 41 e 43, Lei 8666/93
f) julgamento objetivo
- art. 45, Lei 8666/93
g) adjudicação compulsória : direito do licitante vencedor de não ser preterido
na contratação.
h) contraditório e ampla defesa
art. 5o, LV, CF
art. 87, (nos casos de sanção), 109 (recursos)
1.5. Dispensa e Inexigibilidade: exceções ao princípio licitatório, previstas
infraconstitucionalmente. Neste sentido, o art. 24, da Lei nº 8666/93, estabelece
as hipóteses de Dispensa. O dispositivo legal indica, taxativamente, as situações
nem que se reconhece ou se recomenda a desnecessidade da competição. Já a
inexigibilidade é prevista no art. 25, da Lei nº 8666/93, que permite que não seja
feita a licitação quando, por quaisquer motivos, se esteja diante de uma
hipótese de inviabilidade de competição.
1.6.
Modalidades:
Previsão Legislativa: Art. 22, da Lei 8666/93: concorrência, tomada de preços,
convite, concurso (escolha de trabalho técnico, científico ou artístico), leilão
(modalidade utilizada para venda de bens móveis ou imóveis em casos
específicos).
Lei nº 10520/2002: pregão (utilizado para aquisição de bens e serviços comuns)
Considerações Gerais:
o As três primeiras modalidades diferenciam-se basicamente
pelo valor;
o É proibido o fracionamento, salvo para parcelas de natureza
específica, que possam ser executadas por pessoas ou
empresas de especialidades diversas;
o Se forem obras ou serviços da mesma natureza, o § 5º, do art.
23, da Lei de Licitações, obriga somar o valor para determinar
a modalidade de licitação a ser utilizada
Modalidades:
1.6.1. Concorrência
o Procedimento mais formal, utilizado basicamente para
compras de grande vulto ou para venda de bens imóveis de
valor expressivo
o Ampla publicidade
- 45 dias Edital
o Universalidade – quaisquer interessados que atendam os
requisitos para a habilitação, exigidos no Edital
1.6.2. Tomada de Preços
o Interessados previamente cadastrados ou que preencham os
requisitos para cadastro até 3 dias antes da data do
recebimento das propostas
o Crítica: iguala à concorrência, a vantagem era pular a fase de
habilitação, substituindo por cadastro prévio
o Solução Toshio: aceita-se o protocolo do recebimento e se a
Comissão depois não aceitar o registro, desclassifica-se a
proposta
o Publicidade
- 30 dias Edital
o Universalidade – mais resumida porque são só os interessados
previamente cadatrados
1.6.3. Convite
o Procedimento mais simples, para compras de até 15.000,00
o São no mínimo três interessados, cadastrados previamente ou
não, são escolhidos e convidados pela Administração. Podem
participar também os cadastrados que manifestarem interesse
(Maria Sylvia fala até 24 horas antes, mas a lei não faz exceção)
o Publicidade
- Restrita ao Convite, não precisa publicar o
Edital, mas tem que torná-lo público em local apropriado
o Universalidade – só os convidados e, no máximo, os
cadastrados
1.6.4. Concurso
o aplicável às licitações quando o objetivo é a contratação de
trabalho técnico, científico ou artístico. Note-se que não é a
escolha do profissional em si, mas do trabalho. Aos vencedores
a Administração Pública estabelece normalmente um prêmio,
ou remuneração.
o Ampla publicidade
- 45 dias Edital
o Universalidade – quaisquer interessados que atendam os
requisitos exigidos no Edital
1.6.5. Leilão
o modalidade utilizada para venda de bens móveis inservíveis
para a Administração Pública, produtos aprendidos ou
penhorados.
o Também pode ser utilizado para venda de bens imóveis nos
casos em que sejam adquiridos pela Administração Pública
através de processo judicial. Nos demais casos, utiliza-se a
concorrência. Artigos 17 e 19 da Lei 8666/93.
1.6.6. Pregão
o Publicidade: 8 dias Aviso, em jornal oficial e de circulação (art.
4o, V, da Lei 10520/2002
o Universalidade – quaisquer interessados
o Habilitação: só será verificada em relação à proposta
vencedora (é posterior)
o Quando utilizar: para aquisição de bens e serviços comuns,
que possam ter seus padrões de desempenho e qualidade
fixados objetivamente no Edital, por meio de especificações
usuais no mercado – Parágrafo único, do art. 1o, da Lei (tudo
isso porque o tipo de licitação será o de preço).
1.7.
Tipos: Art. 45, da Lei 8666/93
1.8. Procedimento
1.8.1. Considerações Gerais
- A complexidade vai diminuindo conforme o valor da contratação
- Em geral, a licitação compete a uma COMISSÃO, permanente ou
especial, composta de pelo menos dois servidores efetivos (art. 51)
- No caso do pregão, o pregoeiro tem que ser um servidor,
devidamente habilitado (art. 3o, IV, da Lei 10520/02)
- Membros da Comissão: têm mandato e respondem solidariamente
pelos atos praticados
1.8.2. Fases
a) Fase Interna: formação da vontade do Administrador de,
motivadamente, realizar um chamamento público para os interessados
que quiserem contratar com a Administração. São realizados, nesta fase,
os atos necessários para a competição e seu objetivo é deflagar a licitação.
Compreende:
i. Autorização para licitar
ii. Indicação do objeto (demonstração de sua necessidade)
iii. Recursos financeiros (dotação orçamentária)
iv. Elaboração de Instrumento Convocatório
v. Exame e aprovação do Edital pela Assessoria Jurídica – art.
38, parágrafo único
b) Fase Externa: é aquela na qual se desenvolve o processo licitatório, com a
participação (ou não, em caso de licitação frustrada) de interessados.
i. Publicação do Edital
ii. Recebimento dos envelopes com as propostas
iii. Decisões da Administração Pública, julgamento e
classificação das propostas
iv. Homologação (ou, quando for o caso, anulação ou
revogação)
v. Adjudicação
Exemplo: Concorrência
a) Edital
Art. 3o e 40, da Lei nº 8666/93
O Edital é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública faz a
oferta do objeto a ser licitado, estabelece todas as condições do certame e da
contratação. Vincula a própria Administração Pública e os licitantes.
É a lei da licitação e da contratação. (vinculação ao instrumento
convocatório)
IMPUGNAÇÃO: art. 41, § 2º: até dois dias úteis antes no caso da
concorrência, para os licitantes, e até 5 dias antes, para qualquer cidadão
b) Habilitação
Art. 27, da Lei nº 8666/93
É a fase em que será realizada a verificação da documentação que comprove
as condições dos participantes em contratar com a Administração Pública
(envelope específico)
Podem ser feitas exigências quanto à
i.
Habilitação jurídica
ii.
Qualificação técnica
iii.
Qualificação econômico-financeira
iv.
Regularidade fiscal
v.
Cumprimento dos direitos trabalhistas (lei)
c) Classificação
Art. 45, da Lei nº 8666/93
É a fase em que será realizado o julgamento das propostas segundo os
critérios definidos no Edital (segundo os TIPOS, previstos no art. 45)
Só poderão ser considerados os fatores previstos objetivamente no Edital
(princípio do julgamento objetivo)
As propostas que não estiverem de acordo com o Edital serão
DESCLASSIFICADAS.
Da decisão cabe RECURSO, com efeito SUSPENSIVO, nos termos do art.
109, I, b e § 2º
d) Homologação
Art. 43, VI, da Lei 8666/93
Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e
determinação da adjudicação do objeto. É a fase em que se dá a aprovação
do procedimento. Fase em que se verifica se existe ou não algum vício de
ilegalidade. Na verdade, devem ser feitos dois juízos: conformidade do
procedimento (princípio da legalidade, art. 4o.) e juízo de oportunidade e
conveniência.
e) Adjudicação
Art. 49, VI, da Lei 8666/93
A Administração Pública atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato
final do procedimento. Diz-se que é um ato vinculado, já que administrador
só pode deixar de adjudicar o bem caso a licitação seja revogada ou anulada,
nos termos do art. 43.
O PRAZO para a contratação é de 60 dias. Caso o vencedor não compareça,
pode ser chamado o próximo, para contratar nos termos da proposta
vencedora. O prazo pode ser prorrogado uma vez.
1.9.
Anulação e Revogação
Art. 49, da Lei 8666/93: consequências
Contraditório e Ampla Defesa
Recurso: artigo 109
1.10. Recursos Administrativos
Art. 109, da Lei 8666/93
- Em geral só têm efeitos devolutivos, salvo na decisão de inabilitação
ou de desclassificação, o quando a Administração Pública entender
necessário
- Em geral o prazo é de 5 dias
- Legitimidade: licitante, licitante em potencial ou qualquer um?
- Reconsideração: declaração de inidoneidade
- Perante o TC: art. 113, § 1º; art. 74, § 2º
1.11. Crimes e Penas
Art. 89 a 91 e 93 a 98, da Lei 8666/93
Penas: detenção, multa, declaração de inidoneidade
OBJETIVO E METODOLOGIA
1 Oferecer ao pós-graduando noções teóricas indispensáveis à compreensão dos
aspectos mais relevantes do Direito Empresarial e Civil.
2 Exposições teóricas pelo Professor sobre temas estratégicos para o
desenvolvimento do curso.
AVALIAÇÃO
Prova escrita e individual, ao final do Módulo.
REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo:
Atlas, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações contratos administrativas.
São Paulo: Dialética, 2012.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2012.
MEDAUAR, Odete (org.). Coletânea de legislação administrativa. 10 ed. São
Paulo: RT, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30ª. ed.
São Paulo: Malheiros, 2012.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas Públicas
nas Licitações e Contratações Administrativas. 2a. ed., rev. e ampl., Belo
Horizonte: Editora Fórum, 2012.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo – Parte
Geral, Intervenção do Estado e Estrutura da Administração. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2009.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4.
ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa
Administração Pública. São Paulo: Malheiros Editores. 2007.
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros
Editores. 1995.