SENTENÇA
Reclamante MIGUEL DE FIGUEIREDO DA NOBREGA
Advogado do Reclamante EVILSON CARLOS DE OLIVEIRA BRAZ
Advogado do Reclamado RODRIGO SALMAN ASFORA
Reclamado RODOBORGES EXPRESS E LOGISTICA INTEGRADA LTDA EPP
RELATÓRIO:
A parte autora, acima nomeada, ajuizou ação trabalhista contra a parte
ré, também nomeada, alegando ter trabalhado para esta, sem o devido
pagamento das verbas trabalhistas que lhe são devidas. Sustenta que trabalhou
como motorista carreteiro, no período de 02.03.2009 a 21.10.2013, cumprindo
jornada das 5 h a meia-noite, de 20 a 25 dias por mês, sem intervalo para
almoço.
Requereu os títulos relacionados na inicial, a saber: aviso prévio; 13º
salário proporcional; férias integrais dos períodos 2009/2010, 2010/2011,
2011/2012, 2012/2013 e proporcionais; multa do art. 477 da CLT; FGTS + 40%;
adicional noturno; horas extras, incluindo domingos e feriados, e reflexos; salário
de outubro de 2013; indenização do salário-família; multa da convenção coletiva;
multa do art. 467 da CLT.
Rejeitada a proposta de acordo, o polo passivo contestou as
alegações da parte autora e requereu a rejeição dos pedidos. Sustenta que o
autor não tinha sua jornada controlada e que, ao contrário do sustentado na
inicial, ele pediu demissão.
Durante a instrução, foram juntados documentos e produzidas as
provas que se fizeram necessárias.
Encerrada a instrução, as partes aduziram razões finais.
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 1
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Seq. 36 -
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 13ª REGIÃO
1ª VARA DO TRABALHO DE JOÃO PESSOA
Foi rejeitada a segunda proposta de acordo.
Passo a decidir.
Declarando-se sem condições de arcar com as despesas processuais,
a parte autora faz jus aos benefícios da Justiça gratuita, ainda que formulado o
pedido por advogado sem poderes específicos (OJ 331 da SDI-1 do C. TST).
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL:
A empresa alega inépcia da inicial no tocante aos pedidos ligados à
jornada de trabalho, eis que estaria confusa a narrativa da inicial. Também alega
inépcia quanto ao pedido de multa da convenção coletiva, eis que não indicada a
cláusula supostamente descumprida.
Quanto ao primeiro aspecto, não tem razão a reclamada, eis que a
jornada de trabalho foi satisfatoriamente narrada, pela sua média, não
apresentando nenhuma dificuldade para a contestação do feito.
No outro ponto tem razão a empresa, eis que o autor realmente não
esclareceu qualquer teria sido a cláusula descumprida, pelo que extingo o
processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de multa da convenção
coletiva.
Quanto ao salário-família, cabia à parte autora juntar aos autos a
documentação indispensável à propositura da demanda, nos termos da Lei
8.213/91, art. 67, com a redação determinada pela Lei 9.876/99, c/c o art. 84 do
Decreto 3.048/99, com a redação determinada pelo Decreto 3.265/99, que estão
assim redigidos, respectivamente:
“O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação
certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado
ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e
comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado, nos termos
regulamento”.
da
ou
de
do
“O pagamento do salário-família será devido a partir da data da
apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao
equiparado, estando condicionado à apresentação de atestado de vacinação
obrigatória, até 6 (seis) anos de idade, e de comprovação semestral de
frequência à escola do filho ou equiparado, a partir dos 7 (sete) anos de idade”.
Como a parte autora não juntou toda a documentação imposta pela
legislação, impõe-se a extinção do processo sem julgamento do mérito quanto ao
pedido de salário-família.
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 2
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JUSTIÇA GRATUITA:
As verbas de natureza tipicamente trabalhistas estão submetidas, via
de regra, ao prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a
extinção do contrato de trabalho, conforme o art. 7º, XXIX, da Constituição,
ressalvadas as exceções.
Assim, o prazo prescricional do FGTS incidente sobre parcelas pagas
ao longo do contrato de trabalho é de trinta anos, conforme a Lei 8.036/90, art.
23, § 5º, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho
(Súmula 362 do C. TST).
As pretensões declaratórias, como a anotação da carteira de trabalho,
não estão sujeitas a prazo prescricional (CLT, art. 11, § 1º).
As hipóteses de alteração contratual, embora consubstanciando-se
num ato único, não dão ensejo à prescrição total, mas apenas parcial, pois “a
teoria civilista ensina que as parcelas de trato sucessivo (como as derivadas do
contrato de trabalho, independentemente do título jurídico instituidor da parcela)
submetem-se à prescrição parcial, incidindo o critério total essencialmente
naquelas obrigações que se concentram em um único ato, não se desdobram no
tempo (exemplo: compra e venda, que se perfaz com a tradição do bem móvel;
dano moral resultante de uma única ofensa cometida etc.)” (Maurício Godinho
Delgado, “Curso de Direito do Trabalho”, 2006, p. 276). Assim, o juiz pode
apreciar incidentalmente a validade de um ato de alteração contratual, mesmo
que esta alteração seja anterior ao quinquênio, porque o ato nulo não é
suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso de tempo (Código Civil,
art. 169), embora os efeitos financeiros desta apreciação estejam sujeitos à
prescrição quinquenal.
Nesse sentido é a lição de Orlando Gomes e Elson Gottschalk:
“Finalmente, a nulidade do ato é insanável. Daí decorrem duas consequências
jurídicas: a alteração ilícita não pode ser ratificada nem, a seu favor, corre a
prescrição durante a vigência do contrato de trabalho. Entretanto, o crédito
salarial resultante da prestação prescreve em cinco anos” (“Curso de Direito do
Trabalho”, 2000, p. 313).
Por isso, não há prescrição total a ser declarada, devendo-se observar
tão somente o prazo prescricional de cinco anos, quanto aos títulos prescritíveis e
exigíveis anteriormente ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação,
ressalvada a prescrição trintenária do FGTS incidente sobre as parcelas pagas.
DA MODALIDADE DE RUPTURA CONTRATUAL:
Enquanto o autor alega que foi despedido sem justa causa, a empresa
alega que ele pediu demissão, e apresenta como prova uma carta que teria sido
redigida pelo autor (seq. 15).
Em sua impugnação, o autor alegou que o referido documento foi
confeccionado por terceiros e assinado contra sua vontade.
Aplica-se ao caso o disposto no art. 477, § 1º, da CLT, que dispõe:
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 3
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PRESCRIÇÃO:
Como o pedido de demissão, e o próprio TRCT, não foram
homologados pelo sindicato nem pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e como
o autor tinha mais de um ano de serviço, conclui-se que o pedido de demissão
juntado pela empresa não tem valor jurídico, pelo que, em virtude da aplicação do
princípio da continuidade da relação de emprego, que gera presunção favorável
ao trabalhador, tem-se que o reclamante foi despedido sem justa causa.
DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNOS:
É incontroverso nos autos que o reclamante trabalhava externamente,
como motorista carreteiro. O depoimento do preposto revela que os veículos da
empresa eram equipados com tacógrafo e rastreador, permitindo o controle da
jornada de trabalho.
Com efeito, tratando-se do trabalho externo a que alude o art. 62, I, da
CLT, tem-se que esse dispositivo só se aplica aos trabalhadores que exercem
atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, vale dizer,
às situações em que o controle de jornada for impossível. Desse modo, mesmo
quanto o trabalho é total ou parcialmente externo, mas a jornada pode ser
controlada direta ou indiretamente pelo empregador, pelo conhecimento prévio de
rotas ou pelo uso de instrumentos tecnológicos como rastreador via satélite,
tacógrafo, celulares, computadores, tablets etc., não se configura a exceção do
art. 62, I, da CLT.
Destarte, quando o trabalhador não está inserido nas exceções do art.
62 da CLT, tem-se que o empregador está obrigado ao controle do seu horário.
Não o apresentando, sujeita-se à presunção de veracidade da jornada indicada
na inicial.
Nesse sentido firmou-se a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR DE NULIDADE POR
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - DESPACHO DENEGATÓRIO
DE SEGUIMENTO DO RECURSO DE REVISTA O Recurso de Revista submetese a duplo juízo de admissibilidade, sendo que o primeiro é exercido pelo
Tribunal Regional do Trabalho (artigo 896, § 1º, da CLT), que não vincula o ad
quem, responsável pelo pronunciamento definitivo acerca da viabilidade do
recurso, podendo, se for o caso, reformar o despacho original. PRELIMINAR DE
NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DO ACÓRDÃO
REGIONAL A controvérsia foi decidida de forma fundamentada e segundo o
princípio da persuasão racional (artigo 131 do CPC), não havendo falar em
nulidade do julgado. VÍNCULO DE EMPREGO O Eg. TRT consignou que "Afora
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 4
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§ 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do
contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço,
só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante
a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.
É essa a situação dos autos, eis que a empresa não trouxe aos autos
os controles da jornada do reclamante.
Assim, considero que o reclamante trabalhava, em média, 19,28 horas
por dia, sendo 2,28 horas noturnas (observada a redução legal) e o restante
diurnas, por uma média de 22,5 dias por mês, o que totaliza 433,8 horas de
trabalho. O limite legal é de 188,32 horas por mês, fazendo jus o autor a 245,48
horas extras, mais 22,5 horas extras pela supressão do intervalo intrajornada,
totalizando 267,98 horas extras por mês.
São devidos os reflexos sobre aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário,
repouso semanal remunerado e FGTS + 40%. Mesmo sendo mensalista ou
quinzenalista, o empregado faz jus ao pagamento do reflexo das horas extras
sobre o repouso semanal remunerado, por força do disposto no art. 7º, a, da Lei
605/49, literalmente.
Como o repouso semanal remunerado é uma verba de natureza
salarial, a repercussão das horas extras sobre este título integra a base de
cálculo dos demais reflexos deferidos. E o FGTS + 40% deverá incidir também
sobre os reflexos das horas extras no aviso prévio e 13º salário.
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 5
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a ausência de prova de que o autor efetivamente preenche os requisitos formais
para o seu enquadramento como transportador autônomo, a prova oral não deixa
dúvida de que a relação do autor com a recorrente no período de 02.06.2005 a
01.10.2009, muito antes de ser prestada de maneira autodeterminada e com
liberdade de horário - características essenciais do trabalho autônomo -, era
desempenhada de forma pessoal, subordinada e não eventual, tanto que era a
recorrente, e não o autor, quem fixava as condições de trabalho, o tempo, a
frequência e os lugares a serem prestados os serviços, nos moldes, portanto, do
art. 3º da CLT e da mesma forma em que realizada no período em que a
recorrente incontroversamente manteve contrato de trabalho com o autor, qual
seja, de 24.01.2002 a 01.06.2005". Entendimento diverso encontra óbice na
Súmula nº 126 do TST. HORAS EXTRAS - TRABALHADOR EXTERNO MOTORISTA - RASTREAMENTO DO VEÍCULO 1. O simples fato de o
empregado prestar serviços externamente não enseja seu enquadramento
na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT, pois somente a incompatibilidade
entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação e
fiscalização do seu horário de trabalho é que o enquadra na exceção do
referido dispositivo. 2. No caso em análise, o controle da jornada era
plenamente possível. Extrai-se do acórdão regional que o caminhão
conduzido pelo Reclamante possuía sistema de rastreamento e que havia
rotas predeterminadas. Precedentes. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Ausente o interesse recursal da Reclamada, uma vez que o Tribunal de origem
negou provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante no ponto. Agravo de
Instrumento a que se nega provimento.
( AIRR - 568-12.2010.5.04.0751 , Relator Desembargador Convocado:
João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 04/02/2015, 8ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 06/02/2015)
DOS DEMAIS PEDIDOS:
Caracterizada a despedida sem justa causa, o autor faz jus aos
seguintes títulos: aviso prévio indenizado, de 42 dias, que integra o tempo de
serviço para todos os efeitos; diferença de 13º salário proporcional (1/12); FGTS
sobre o aviso prévio e a diferença de 13º salário (eis que o restante foi recolhido
e deve ser liberado ao reclamante); multa de 40% do FGTS de todo o contrato.
A empresa comprovou o pagamento das férias integrais dos períodos
2009/2010, 2010/2011, 2011/2012.
Quanto às férias 2012/2013, embora tenha constado o seu pagamento
no TRCT, a empresa fez um desconto ilegal de R$ 1.499,51 a título de “aviso
prévio”, mesmo valor das férias simples, sem o terço, o que leva à conclusão de
que as férias não foram quitadas corretamente. Assim, faz jus ao pagamento das
férias simples, no valor de R$ 1.499,51.
Faz jus também à diferença de 1/12 de férias proporcionais.
O art. 477 da CLT estabelece um prazo para o pagamento das verbas
rescisórias, sob pena de incidência da multa prevista no seu § 8º. É lógico que
este pagamento deve ser feito integralmente. Se não fosse assim, uma empresa
pagaria um real ou um centavo dentro do prazo estipulado e estaria livre da
multa. E outra empresa pagaria integralmente as verbas rescisórias com apenas
um dia de atraso e teria ainda que pagar a multa. Sem dúvida, flagrante seria a
injustiça.
Por esta razão é que a multa do art. 477 da CLT deve incidir quando,
embora no prazo legal, o pagamento não foi feito integralmente, exceto quando
havia, ao tempo do pagamento, fundada controvérsia quanto aos valores
devidos. Não é este, entretanto, o caso dos autos. O pagamento incompleto
decorreu de culpa exclusiva da empresa.
Assim, a parte autora faz jus à multa do art. 477 da CLT.
Rejeito o pedido de salário de outubro de 2013, pois essa verba foi
quitada no TRCT.
Rejeito o pedido de multa do art. 467 da CLT, em virtude da
controvérsia estabelecida nos autos.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
Independentemente de requerimento expresso, são devidos
honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em 20% sobre o valor da
condenação.
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 6
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EM 19/02/2015 09:58:05 (Hora Local) - Autenticação da Assinatura: 19B0EAD054.B9103556CC.601C4CE98E.7EEA47C514
Faz jus também ao pagamento de 51,3 horas de adicional noturno por
mês, com os mesmos reflexos acima mencionados.
Rejeito os pedidos de domingos e feriados, eis que o autor tinha, em
média, mais de sete dias de folga por mês.
CONCLUSÃO
Isso posto, extingo sem resolução de mérito o processo quanto aos
pedidos de salário-família e multa da convenção coletiva e ACOLHO
PARCIALMENTE os demais pedidos formulados pela parte autora, acima
nomeada, contra a parte ré, também nomeada, para condenar esta a pagar à
parte autora os títulos relacionados na fundamentação acima e na planilha em
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 7
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ASSINADO ELETRONICAMENTE PELO JUIZ ALEXANDRE ROQUE PINTO (Lei 11.419/2006)
EM 19/02/2015 09:58:05 (Hora Local) - Autenticação da Assinatura: 19B0EAD054.B9103556CC.601C4CE98E.7EEA47C514
Com efeito, a legislação processual trabalhista não tem norma
específica que trate dos honorários advocatícios em todas as situações, mas
apenas nos casos de assistência sindical (Lei 5.584/70), e tão-somente para
estabelecer o destinatário dos honorários. Esta omissão leva à aplicação
subsidiária do princípio da sucumbência do processo civil, plenamente compatível
com o processo do trabalho, inclusive com o “jus postulandi” das partes.
O entendimento contido na Súmula 219 do C. TST não se coaduna
com a atual ordem constitucional, que não recepcionou a assistência sindical
estabelecida pela Lei 5.584/70, incompatível com a liberdade sindical e a
obrigação do Estado, não do sindicato, de prestar assistência jurídica aos
necessitados.
Mesmo que esse entendimento fosse compatível com a Constituição,
ele não poderia ser mantido após o advento da Lei 8.906/94, que destinou os
honorários advocatícios ao advogado, não ao sindicato. Por outro lado, a Lei
10.288/2001 passou a disciplinar a assistência judiciária no processo do trabalho,
revogando tacitamente a Lei 5.584/70, na parte que tratava desse tema.
Posteriormente, a Lei 10.537/2002 alterou a redação da CLT, que deixou de
prever a assistência judiciária no processo do trabalho, retirando, assim, por
completo, o suposto respaldo legal para o entendimento da Súmula 219 do C.
TST.
Como se isso não bastasse, os honorários advocatícios foram trazidos
para o direito material pelo novo Código Civil, fincados no princípio da restituição
integral, cuja aplicação ao Direito do Trabalho é incontestável.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 45 e a ampliação da
competência da Justiça do Trabalho, a jurisprudência cristalizada na Súmula 219
tornou-se ainda mais insustentável, pois a concessão de honorários advocatícios
apenas nas lides oriundas da relação de trabalho em sentido amplo e nas demais
lides sujeitas à competência desse ramo do Judiciário, excluindo-se apenas as
lides oriundas da relação de emprego, fere os princípios da isonomia e da
razoabilidade.
O pagamento dos honorários de sucumbência pelo vencido tem a
nobre função de possibilitar um julgamento justo, com a reparação integral do
dano, evitando que o trabalhador tenha que retirar uma parte de seu crédito
alimentar para pagar os honorários de seu advogado. Além disso, a ausência dos
honorários de sucumbência faz com que o crédito trabalhista seja o mais barato
de todos, desestimulando o seu adimplemento e fazendo com que o empregador
dê preferência à quitação de dívidas de outra natureza, que são acrescidas de
honorários advocatícios quando cobradas.
267,98 horas extras por mês e reflexos sobre aviso prévio, férias + 1/3,
13º salário, repouso semanal remunerado e FGTS + 40%; como o repouso
semanal remunerado é uma verba de natureza salarial, a repercussão sobre este
título integra a base de cálculo dos demais reflexos deferidos; o FGTS + 40%
deverá incidir também sobre os reflexos no aviso prévio e 13º salário;
51,3 horas de adicional noturno por mês, com os mesmos reflexos
acima mencionados;
aviso prévio indenizado, de 42 dias;
diferença de 13º salário proporcional (1/12);
FGTS sobre o aviso prévio e a diferença de 13º salário;
multa de 40% do FGTS de todo o contrato;
férias simples, no valor de R$ 1.499,51;
diferença de 1/12 de férias proporcionais;
multa do art. 477 da CLT.
Honorários advocatícios pela parte ré, no importe de 20% do valor da
condenação, que deverão ser compensados em favor da parte autora com
eventuais honorários contratuais que deva a seu advogado.
Custas pela parte ré no importe de 2% do valor da condenação,
estabelecido na planilha em anexo, parte integrante desta sentença.
São calculadas as parcelas de contribuição previdenciária a cargo do
empregador e do empregado, sobre as verbas que compõem a base de cálculo
desse tributo, conforme planilha em anexo, deduzindo-se do crédito da parte
autora o montante sob sua responsabilidade, observado o teto da Previdência. O
recolhimento é de responsabilidade da parte ré, que deverá fazê-lo observando
as respectivas competências (mês a mês) e o mesmo procedimento utilizado
para os empregados em atividade, sob pena de não se desincumbir do encargo.
No cálculo das contribuições previdenciárias, tomar-se-á como hipótese de
incidência a prestação de serviços, sendo devidos os encargos moratórios a
partir de cada mês trabalhado a que se referirem as verbas calculadas.
Fica autorizada a retenção do imposto de renda incidente sobre as
parcelas tributáveis, no momento em que se tornar disponível o crédito da parte
reclamante. O cálculo do imposto a ser retido deverá ser feito mês a mês,
observando-se os princípios da progressividade e da capacidade contributiva
(Constituição Federal, art. 145, § 1º, e art. 153, III, § 2º, I, Lei 7.713/88, art. 12-A,
§ 1º, e Ato Declaratório nº 1/2009, da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional).
Não deverá haver retenção de imposto de renda, portanto, se o crédito tributável,
dividido pelo número de meses do período calculado, não ultrapassar o limite de
isenção. Caso ultrapasse, deve ser observada a tabela progressiva, segundo o
mesmo critério.
Intimem-se as partes.
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 8
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anexo, deduzindo-se os valores pagos a idêntico título e observado o prazo
prescricional, a saber:
João Pessoa/PB.
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Alexandre Roque Pinto
JUIZ DO TRABALHO
Processo 0162000-68.2014.5.13.0001 – p. 9
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