UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
ADRIANO FERREIRA ALVES DA SILVA
PRISÃO PREVENTIVA COMO INSTRUMENTO DA MANUTENÇÃO
DA ORDEM PÚBLICA
Tijucas
2007
ADRIANO FERREIRA ALVES DA SILVA
PRISÃO PREVENTIVA COMO INSTRUMENTO DA MANUTENÇÃO
DA ORDEM PÚBLICA
Monografia
apresentada
como
requisito
parcial
para
a
obtenção do título de Bacharel em Direito, na Universidade do
Vale de Itajaí, Centro de Educação de Tijucas.
Orientador: Prof. Esp. Adilor Antônio Borges
Tijucas
2007
ADRIANO FERREIRA ALVES DA SILVA
PRISÃO PREVENTIVA COMO INSTRUMENTO DA MANUTENÇÃO DA ORDEM
PÚBLICA
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação de Tijucas.
Área de Concentração: Direito Público.
Tijucas, 23 de outubro de 2007.
Prof. Esp. Adilor Antônio Borges
UNIVALI – CE de Tijucas
Orientador
Prof. MSc. ______________________
UNIVALI – CE de Tijucas
Prof. MSc. ______________________
UNIVALI – CE de Tijucas
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro,
para
todos
os
fins
legais
de
direito,
que
assumo
total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferindo ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a banca Examinadora e o Orientador de toda e
qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas, 23 de outubro de 2007.
___________________________
Adriano Ferreira Alves da Silva
Acadêmico
A Deus, Causa Primária e Inteligência Suprema.
A meu avô, in memorian, Antônio Alves da Silva, pelo
exemplo positivo de vida saudável e culto, que até hoje me
inspira.
A minha irmã, Daniela Ferreira Alves da Silva, pelo
incentivo e boa vontade.
Aos meus pais, Antônio Alves da Silva Filho e Maria
Imaculada
Ferreira
da
Silva,
por
possibilitarem
meu
desenvolvimento dentro dos preceitos da verdade e amor ao
próximo.
AGRADECIMENTOS
Ao Professor Esp. Adilor Antonio Borges, meu orientador, que através de sua
orientação tornou possível concretizar este trabalho.
À Prof.ª Dr.ª Rita Guarezi, por mostrar-se sempre disponível e interessada.
Aos colegas de curso, pelos momentos de companheirismo.
Aos demais professores e funcionários que colaboraram, de forma direta ou
indireta, para que se alcançasse o resultado esperado no presente trabalho.
Se planejarmos para um ano,
Devemos plantar cereais.
Se planejarmos para uma década,
Devemos plantar árvores.
Se planejarmos para toda a vida,
Devemos treinar e educar o homem.
Kwantsu, séc. III a.C.
RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar a prisão preventiva, sua origem junto à pena de
prisão, seu regramento processual no Código de Processo Penal brasileiro,
apresentando-a como espécie da prisão provisória, inserida na modalidade das
prisões processuais de natureza cautelar. O debate a respeito da prisão preventiva,
particularmente quanto a sua decretação tendo por base a garantia da ordem
pública, existe há algum tempo no meio doutrinário e ainda hoje mostra-se bastante
atual. Dando consistência à discussão do tema, primeiramente se abordará o crime,
seu conceito, elementos constitutivos e classificação. Logo depois, na mesma
orientação de dar suporte à questão em tela, se cuidará em compreender a prisão e
sua origem histórica, destacando suas espécies, prisão-pena e prisão cautelar,
especialmente esta última, que se subdivide em prisão em flagrante, prisão
decorrente de pronúncia, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível,
prisão temporária e prisão preventiva. A partir da apresentação da prisão preventiva,
realizar-se-á uma análise de seus pressupostos periculum in mora e fumus bonus
iuris, sua decretação, fundamentação e hipóteses de cabimento. A seguir, em
referência às circunstâncias autorizadoras de sua decretação, será conferido
enfoque à ocorrência de prejuízo à ordem pública, para, por fim, ressaltar a
importância da prisão preventiva para manter tal situação em sociedade. O método
utilizado a ser utilizado é o dedutivo. Neste contexto, buscaram-se os procedimentos
da pesquisa bibliográfica para a compreensão da prisão preventiva, com suas
características de medida cautelar, como mantenedora da ordem pública.
ABSTRACT
The present paper aims to analyze the preventive prison, its origin with the worth
prison, its process rulement in the Brazilian Process Code Penal, presenting as a
provisory prison, inserted in the processuals prisons modality of cautelar nature. The
debate about preventive prison, specially refereeing its assertation base on
guarantee of public order, exists a long time in the doctrinaire system and nowadays
still appears very actualized. Giving consistency to the theme discussion, first of all it
will be approached the crime, its concept, constitutive elements and classification.
After that, In the same orientation of supporting the question showed, it will be
watched the prison and its historical origin, detaching its species, penal-prison and
cautelar prison, specially this last one, that is divided in flagrant prison, prison
decurrent of pronouncement, prison decurrent of condemnatory recurrentable
sentence, temporary prison and preventive prison. From the presentation of the
preventive prison, it will be done an analysis of its presupposes periculum in mora
and fumus bonus iuris, its decretation, fundamentation and hypothesizes of being.
Afterwards, referring to circumstances authorities of its decretation, will be conferred
the focus to the injure occurrence to the public order, to, at last, highlight the
importance of preventive prison to maintain such situation in society. The method
utilized is the deductive method. In this context, it was searched the procedures of
bibliographical
research
to
comprehension
of
preventive
characteristics of cautelar action, as public order paladin.
prison,
with
its
LISTA DE ABREVIATURAS
art.: Artigo
CRFB/88: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CP: Código Penal
CPP: Código de Processo Penal
EC: Emenda Constitucional
n.: número
p.: página
STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justiça
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Prisão: “É a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da
autoridade competente ou em caso de flagrante delito”. (CAPEZ, 2006, p. 244)
Prisão Preventiva:
Prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o
inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado,
sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os
motivos autorizadores. (CAPEZ, 2006, p. 263)
Ordem Pública:
A situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades
exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e
acatam, sem constrangimento ou protesto. Não se confunde com a
ordem jurídica, embora seja uma conseqüência desta e tenha sua
existência formal justamente dela derivada. Plácido e Silva (1998, p.
577).
Garantia da Ordem Pública:
[...] trata-se da hipótese de interpretação mais extensa na avaliação
da necessidade da prisão preventiva. Entende-se pela expressão a
necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é
abalada pela prática de um delito. (NUCCI, 2006, p. 608)
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 12
2 DO CRIME .....................................................................................................
15
2.1 CONCEITO DE CRIME ................................................................................. 15
2.1.1 Conceito Formal ........................................................................................ 17
2.1.2 Conceito Material .......................................................................................
17
2.1.3 Conceito Analítico ......................................................................................
18
2.2 ELEMENTOS DO CRIME .............................................................................
18
2.2.1 Conduta ...................................................................................................... 19
2.2.2 Tipicidade ................................................................................................... 21
2.2.3 Antijuridicidade ........................................................................................... 22
2.2.4 Culpabilidade ............................................................................................ 23
2.3 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ................................................................. 25
2.3.1 Crime Comum ............................................................................................
25
2.3.2 Crime Próprio .............................................................................................
25
2.3.3 Crime de Mão Própria ................................................................................
26
2.3.4 Crime de Dano ...........................................................................................
26
2.3.5 Crime de Perigo .........................................................................................
27
2.3.6 Crime Material ............................................................................................ 27
2.3.7 Crime Formal .............................................................................................. 28
2.3.8 Crime de Mera Conduta ............................................................................. 28
2.3.9 Crime Comissivo ........................................................................................
29
2.3.10 Crime Omissivo ........................................................................................ 30
2.3.11 Crime Instantâneo .................................................................................... 30
2.3.12 Crime Permanente ...................................................................................
31
2.3.13 Crime Instantâneo de Efeito Permanente ................................................
31
2.3.14 Crime Principal ......................................................................................... 32
2.3.15 Crime Acessório ....................................................................................... 32
2.3.16 Crime Simples .......................................................................................... 32
2.3.17 Crime Complexo ....................................................................................... 33
2.3.18 Crime Progressivo .................................................................................... 33
2.3.19 Progressão Criminosa .............................................................................. 34
2.3.20 Crime Putativo .......................................................................................... 34
2.3.21 Crime Impossível ...................................................................................... 35
2.3.22 Crime Unissubsistente .............................................................................
35
2.3.23 Crime Plurissubsistente ............................................................................ 36
2.3.24 Crime Unissubjetivo .................................................................................
36
2.3.25 Crime Plurissubjetivo ................................................................................ 37
2.3.26 Crime Qualificado ..................................................................................... 37
2.3.27 Crime Privilegiado ....................................................................................
38
2.3.28 Crime Habitual .......................................................................................... 38
2.3.29 Crime Profissional ....................................................................................
39
2.3.30 Crime de Ação Única ...............................................................................
39
2.3.31 Crime de Ação Múltipla ............................................................................
39
2.3.32 Crime Culposo .......................................................................................... 40
2.3.33 Crime Doloso ............................................................................................ 40
2.3.34 Crime Preterdoloso ..................................................................................
41
3 DA PRISÃO .....................................................................................................
42
3.1 ORIGEM HISTÓRICA ...................................................................................
42
3.1.1 Antigüidade ...............................................................................................
42
3.1.2 Idade Média ................................................................................................ 44
3.1.3 Idade Moderna ..........................................................................................
45
3.2 ESPÉCIES DE PRISÃO ................................................................................ 46
3.2.1 Prisão-pena ou Prisão Penal ...................................................................... 46
3.2.2 Prisão Sem Pena ou Prisão Processual ou Prisão. Cautelar.....................
46
3.2.2.1 Prisão em flagrante .......................................................................
48
3.2.2.2 Prisão decorrente de pronúncia ............................................................
55
3.2.2.3 Prisão por sentença condenatória recorrível .........................................
57
3.2.2.4 Prisão temporária .................................................................................... 59
3.2.2.5 Prisão preventiva ..................................................................................... 63
4 PRISÃO PREVENTIVA ................................................................................... 64
4.1 CONCEITO ..................................................................................................
64
4.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA ..........................................................................
65
4.3 NATUREZA .................................................................................................. 67
4.4 PRESSUPOSTOS ........................................................................................ 67
4.5 DECRETAÇÃO .............................................................................................
69
4.6 FUNDAMENTAÇÃO ...................................................................................... 71
4.7 HIPÓTESES DE CABIMENTO .....................................................................
72
4.8 CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS ......................................................
73
4.8.1 Garantia da Ordem Pública......................................................................... 73
4.8.2 Garantia da Ordem Econômica .................................................................. 76
4.8.3 Conveniência da Instrução Criminal ........................................................... 78
4.8.4 Garantia da Aplicação da Lei Penal ........................................................... 78
4.9 PRAZO DE DURAÇÃO ................................................................................. 79
4.10 REVOGAÇÃO .............................................................................................
80
4.11 RECURSO ..................................................................................................
81
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 83
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 86
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho abordando a prisão preventiva como instrumento de
manutenção da ordem pública, tem como objetivo, retrocedendo à origem da pena
de prisão, demonstrar que esta modalidade de prisão é a principal via pela qual o
Estado pode proteger a população, evitando o cometimento de novos delitos.
A importância da escolha do tema tem sua justificativa na ocorrência de
delitos que, pelo clamor público, exigem que o magistrado decrete a prisão
preventiva, seja no decorrer do inquérito policial ou já na fase processual.
Sabe-se que as medidas cautelares são excepcionais, sendo que quando
adotadas no processo penal há uma modificação no status libertatis do réu ou
acusado, o qual passa a estar sob custódia do Estado. Apesar de tal possibilidade, o
ordenamento jurídico delineia com rigor as situações em que isto pode ocorrer.
A Constituição da República Federativa do Brasil garante a todos a liberdade,
bem como nela encontram-se as hipóteses de restrição de liberdade e de prisão
processual pormenorizadas. Cabe aqui, especificamente aludir ao art. 5º, incisos LIV
e LVII, onde se lê, respectivamente: “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal” e “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. No art. 5º, inciso LXVI, no qual
se lê: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança”, há delegação de competência ao
legislador infraconstitucional para que o mesmo estabeleça as hipóteses de prisão
cautelar, bem como as hipóteses de liberdade provisória decorrentes daquela.
De tais cláusulas pétreas, decorre que nenhum indivíduo ficará desprotegido
na tutela do seu estado de liberdade, sendo que tal estado somente poderá ser
restringido em procedimento persecutório mediante o devido processo legal.
Com isso a Constituição estabelece que deve haver a materialização da
privação de bens e da liberdade, mesmo quando provisória, no âmbito administrativo
ou jurisdicional, através de procedimento dentro de parâmetros legais.
Dessa forma, em linha de desenvolvimento, iremos buscar, com base no
conhecimento doutrinário jurídico, demonstrar desde a ocorrência do delito até o
ponto em que surgem as providências cautelares previstas no moderno processo
penal, a fim de entender de que forma a prisão preventiva poderá auxiliar na
13
competência dos agentes públicos (autoridades policiais e magistrados) para a
proteção da sociedade através da manutenção da ordem pública.
No primeiro capítulo, a partir de análise de estudos doutrinários, iremos tratar
acerca do crime, apresentando seu conceito, entendido no tríplice aspecto (formal,
material e analítico); seus elementos constitutivos, a saber: conduta, tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade; e por fim, sua classificação (crime comum, crime
formal, crime permanente, crime principal, crime impossível, crime preterdoloso,
entre outros).
A partir do segundo capítulo, passaremos a expor acerca da prisão, sua
conceituação e origem histórica, ressaltando que esta veio a surgir tardiamente
como forma de pena, sendo inicialmente aplicadas às penas que incidiam
diretamente sobre a integridade física do condenado (morte, tortura, açoites, etc.).
Também neste segundo capítulo, recebem especial atenção as espécies de
prisão, diferenciadas em prisão-pena e prisão sem pena ou prisão processual, ou,
ainda, prisão cautelar.
Sendo o propósito deste trabalho, ativemo-nos em cuidar da prisão cautelar
em cada uma de suas espécies, pois a mesma além de compreender a prisão em
flagrante, a prisão decorrente de pronúncia, a prisão decorrente de sentença
condenatória recorrível e a prisão temporária, inclui a prisão preventiva.
A prisão preventiva, sublinhada como prisão processual de natureza cautelar,
mereceu neste trabalho abordagem em capítulo próprio, no qual foram visitados
conceitos de diferentes doutrinadores, foi acompanhada a sua evolução legislativa
no ordenamento jurídico nacional, procurou-se conhecer sua natureza, além de
identificarem-se seus pressupostos. Também nesse capítulo foram consideradas as
formas de decretação, a fundamentação, as hipóteses de cabimento, prazo de
duração da prisão preventiva, assim como o recurso cabível contra ela.
Tendo em vista o objetivo do presente trabalho, no capítulo destinado a tratar
unicamente da prisão preventiva, detalhou-se as circunstâncias que autorizam a
tomada da referida medida, sejam elas: garantia da ordem pública, garantia da
ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei
penal.
A intenção de desenvolver separadamente as circunstâncias autorizadoras,
foi a de conferir maior destaque a elas, em especial à que visa assegurar a ordem
pública, de forma a associar a prisão preventiva à necessidade de manutenção
14
desta, expondo os motivos que levaram o legislador a admitir a hipótese dessa
prisão quando é provável o risco à sociedade de indivíduo que permanece em
liberdade até que seja efetivamente condenado à pena de prisão.
Quanto à metodologia empregada, foi utilizado o método dedutivo, expondose, numa análise à luz do desenvolvimento das penas – até o aparecimento da pena
de prisão – a utilização da prisão preventiva no ordenamento jurídico nacional como
instrumento hábil a conservar e manter o estado conhecido como ordem pública.
Assim, foram admitidas algumas hipóteses que foram dimensionadas na
construção desta pesquisa, sendo as quais:
a) A excepcionalidade das medidas cautelares;
b) Os requisitos da tutela cautelar considerados na decretação da prisão
preventiva;
c) A possibilidade de decretação de prisão preventiva para a garantia da
ordem pública.
O que se objetivou com o trabalho ora apresentado, em última instância, foi
ressaltar a importância da prisão preventiva ao passo que a mesma é capaz de
auxiliar tanto a tarefa da autoridade policial, como a do magistrado, possibilitando a
boa instrução do processo, sendo que testemunhas são preservadas de coação e
provas são protegidas de eventuais interesses que venham a destruí-las ou
degenerá-las. Não só isso, em abrangência maior, a prisão preventiva, quando
decretada para a garantia da ordem pública, mostra-se como medida salutar para a
coletividade, visto que salvaguarda a paz social.
2 DO CRIME
No presente capítulo abordaremos o crime, sua conceituação, seus
elementos constitutivos e as diversas classificações de suas espécies. Pretende-se
com isso, ao final do capítulo, estabelecer relação à previsão legal contida no art.
313 do Código de Processo Penal brasileiro (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de Outubro
de 1941), no qual se lê:
Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo
anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes
dolosos:
I – punidos com reclusão;
II – punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio
ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não
indicar elementos para esclarecê-la;
III – se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo
único do art. 46 do Código Penal;
IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a
mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência.
2.1 CONCEITO DE CRIME
Como veremos a seguir, o conceito de crime é controverso quanto a seus
elementos constitutivos, senão atentemos para a lição de Bastos (1998, p. 31):
Do ponto de vista dos elementos que o compõem, o crime é, para
uns, um fato típico, antijurídico e culpável. Para outros, simplesmente
um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade pressuposto da
pena. Outros, ainda, acrescentam à estrutura do crime a
punibilidade, mas esta, para a maioria dos autores, é sua
conseqüência, não elemento constitutivo. Filiamo-nos à segunda
posição.
16
Busquemos na Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro (Decreto-Lei nº
3.914, de 9 de Dezembro de 1941), de que forma o legislador pátrio considera o que
seja crime:
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de
reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração
penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou
de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Consoante nos explica Toledo (2000, p. 80), “[...] o crime é uma fato humano
que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penalmente) protegidos.”
Porém, prossegue Toledo (2000), tal definição é insuficiente para a dogmática
penal, necessitando de outra mais analítica, que esteja apta a mostrar os aspectos
essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. Dentre as várias
definições analíticas propostas pelos penalistas, parece-lhe mais aceitável a que
considera as três notas fundamentais do fato-crime: ação típica (tipicidade), ilícita ou
antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). Na concepção adotada, o crime é
ação típica, ilícita e culpável.
Vejamos como se opera a distinção entre os termos “infração”, “crimes”,
“delitos” e “contravenções”, segundo apregoa Damásio (2003, p.150):
Entre nós, doutrinariamente, o termo “infração” é genérico,
abrangendo os “crimes” ou “delitos” e as “contravenções”. Pode ser
empregado o termo delito ou crime. O CP usa as expressões
“infração”, “crime” e “contravenção”, aquela abrangendo estes. O
CPP emprega o termo “infração”, em sentido genérico, abrangendo
os crimes (ou delitos) e as contravenções (exs.: arts. 4º, 70, 72, 74,
76, 77, 92 etc.). Outras vezes, usa a expressão “delitos” como
sinônimo de “infração” (exs.: arts. 301 e 302).
Delmanto (2000) nos traz que, embora o Código Penal não defina o que seja
crime, mister se apresentem os seus conceitos material e formal.
No que concerne à doutrina, como nos traz Mirabete (1999), o ilícito penal
tem sido definido sob três aspectos diversos. Em atenção ao aspecto externo,
puramente nominal do fato, obtém-se uma definição formal; tendo em observação o
conteúdo do fato punível, alcança-se uma definição material ou substancial; e
17
examinando as características ou aspectos do crime, chega-se a um conceito, que é
também formal, mas analítico da infração penal.
2.1.1 Conceito formal
Em um conceito formal, crime é toda conduta proibida por lei sob ameaça de
pena (MIRABETE, 1999, p. 130).
Para Delmanto (2000), ao expor sobre conceito formal de crime, somente o
comportamento humano positivo (ação) ou negativo (omissão) pode ser considerado
crime. No entanto, para que a conduta seja considerada criminosa, é necessário que
esta seja um fato típico e antijurídico.
Neste sentido é que leciona Damásio (2003, p.151): “Sob o aspecto formal,
crime é um fato típico e antijurídico.”
2.1.2 Conceito material
Encontramos em Delmanto (2000, p.18), que, segundo o conceito material:
“Crime é a violação de um bem jurídico protegido penalmente.”
No aspecto material, o ilícito penal pode ser conceituado como a conduta
definida pelo legislador como contrária a uma norma de cultura reconhecida pelo
Estado e lesiva de bens juridicamente protegidos (MIRABETE, 1999, p. 130).
É por essa peculiaridade que assinala Damásio (2003, p.151): “Como se nota,
sob o ponto de vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei
penal. Dessa forma, nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido.”
18
3.1.3 Conceito analítico
Em conformidade ao conceito analítico, Capez (2004, p.106), nos apresenta a
seguinte definição: “crime é todo fato típico e ilícito”.
A seguir, examinemos o que Mirabete (1999, p. 96), tem colocado sobre o
conceito formal de delito em seu caráter analítico, lembrando que os artigos citados
pertencem ao Código Penal:
O conceito formal de delito com referência aos elementos que o
compõe (melhor seria falar-se em aspectos ou características do
crime), de caráter analítico, tem evoluído. Battaglini, embora
reconheça que o delito é um todo unitário, decompõe-no em
elementos por razões práticas, definindo-o como o “fato humano
descrito no tipo legal e cometido com culpa, ao qual é aplicável a
pena”. Basileu Garcia conceitua-o como a “ação humana,
antijurídica, típica, culpável e punível”. A punibilidade, mesmo
considerada como a “possibilidade de aplicar-se a pena”, não é,
porém, elemento do crime. Afirma Hungria que “um fato pode ser
típico, antijurídico, culpado e ameaçado de pena, isto é, criminoso, e,
no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposição da
pena”. Essa exclusão ocorre nos casos de não-aplicação da pena
por causas pessoais de isenção (art. 181, nº I e II, art. 348, §2º etc.)
ou pela extinção da punibilidade (art. 107). Nesses casos, o crime
persiste, inexistindo apenas a punibilidade.
Em síntese, Mirabete (1999, p. 130), nos demonstra que: “No aspecto
analítico, a doutrina finalista moderna tem considerado o crime como a conduta
típica, antijurídica e culpável.”
2.2 ELEMENTOS DO CRIME
Como analisado anteriormente, vimos que, sob o aspecto formal, o crime
pode ser dividido em elementos que o compõem, sobre o que Mirabete (1999, p. 98),
discorre o seguinte:
Para a existência do crime é necessária uma conduta humana
positiva (ação em sentido estrito) ou negativa (omissão). É
necessário, ainda, que essa conduta seja típica, que esteja descrita
19
na lei como infração penal. Por fim, só haverá crime se o fato for
antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causa
que exclua sua injuricidade.
Tendo como base o disposto acima, trataremos sobre a conduta, a tipicidade
e a antijuridicidade.
Embora, de acordo com Mirabete (1999), a culpabilidade não seja
característica, aspecto ou elemento do crime, a mesma será abordada após
repassarmos pelos referidos elementos.
2.2.1 Conduta
A conduta é uma componente essencial do aspecto objetivo do
delito. Requisito necessário, mas nem sempre fator suficiente. E isto
porque, nos crimes providos de evento (naturalístico), existe
igualmente um seu efeito, que provoca uma alteração do mundo
fenomênico (COSTA JÚNIOR, 1997, p. 44).
E, apresentando uma distinção, nos diz Costa Júnior (1997, p.44): “Conduta é
gênero de que são espécies a ação e a omissão.”
Complementando, Damásio (apud MIRABETE, 1999, p.104) diz que:
“Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada
finalidade.”
Neste sentido, Delmanto (2000, p. 19), afirma sobre a conduta:
É a manifestação de uma vontade, “a pedra angular de toda a
sistemática do delito” (JOSÉ HENRIQUE PIERANGELLI, Do
Consentimento do Ofendido na Teoria do Delito, Revista dos
Tribunais, 1989, pp. 19 e 20), uma vez que o Direito Penal não pune
a mera intenção. Assim, para que haja crime é indispensável a
existência de uma conduta, que se pode traduzir tanto em um
comportamento positivo (comissivo) ou negativo (omissivo). Por isso,
jamais haverá conduta, em ação ou omissão involuntária (por ex.:
motorista que, desconhecendo tivesse problemas cardíacos, sofre
infarto e vem a atropelar uma pessoa).
20
É contestada a possibilidade de serem reunidas, ação e omissão, em um
conceito superior. O argumento é o de que enquanto a ação requer volição,
movimentação corpórea, evento naturalístico e nexo causal, a omissão dispensa-os.
As objeções argüidas não procedem. Quando se reúnem elementos diversos sob um
mesmo gênero comum, uns negam os outros. O fato de negarem-se, ou de existirem
entre eles distinções, não impedem sejam abarcados em um conceito mais amplo,
desde que vislumbre-se neles traços comuns. Poder-se-á então entrever um
denominador comum entre ação e omissão. Ambas constituem um modo de ser do
homem, um comportamento seu na realidade espacial e temporal. Ainda tanto na
ação como na omissão, no plano da qualificação normativa, destaca-se outro ponto
em comum: a antijuridicidade. Veja-se que os elementos contidos no tipo poderão
ser realizados de forma comissiva ou omissiva. Portanto, é a norma que confere
contorno unitário a ambas as espécies do gênero conduta. Por fim, quer na conduta
positiva (ação), quer na conduta negativa (omissão), existem duas integrantes
essenciais: uma interior (psíquica, moral), outra exterior (física, material) (COSTA
JÚNIOR, 1997).
Como destaca Noronha (1999, p.98), é importante observar que, quanto à
ação e à omissão:
[...] ao direito penal elas só interessam quando têm relevância,
quando importam o descumprimento de um dever jurídico ou se
opõem ao comando de uma norma legal, o que lhes dá o conteúdo
normativo.
De mesmo norte, Mirabete (1999, p.104) assevera que:
A conduta exige a necessidade de uma repercussão externa da
vontade do agente. O pensar e o querer humanos não preenchem as
características da ação enquanto não se tenha iniciado a
manifestação exterior dessa vontade. Não constituem conduta o
simples pensamento, a cogitação, o planejamento intelectual da
prática de um crime.
No que expusemos acima, a conduta abrange a ação e a omissão como
espécies. Porém, conforme denota Costa Júnior (1997), encontram-se excluídos do
âmbito da conduta os movimento reflexos, por estarem fora do domínio da vontade.
21
Tratam-se de movimentações que independem de um impulso psíquico, por
transmitirem o estímulo de um centro sensitivo diretamente à célula nervosa, sem
intervenção da consciência ou da vontade. Tal estímulo, dispensado o concurso da
vontade, transmite-se de um centro sensitivo a um centro motor. É assim que,
aquele que, em ataque convulsivo, danifica coisa alheia, não pratica crime, por falta
de conduta juridicamente relevante.
2.2.2 Tipicidade
Concernente à tipicidade, Noronha (1999, p.99) descreve que:
Para ser crime, é mister ser típica a ação, isto é, deve a atuação do
sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de
acordo com o tipo. Este é a descrição da conduta humana feita pela
lei e correspondente ao crime.
Temos para Toledo (2000), que tipo é a descrição abstrata da ação proibida
ou da ação permitida, havendo, pois, tipos incriminadores, que descrevem a conduta
proibida, e tipos permissivos ou justificadores, os quais descrevem as condutas
permitidas. Os primeiros são tipos legais de crime, podendo somente serem criados
pelo legislador (nullum crime sine lege); os segundos são denominados de causas
de justificação ou de exclusão de ilicitude.
Tipicidade é a subsunção, a justaposição, a adequação de uma conduta da
vida real a um tipo legal de crime (TOLEDO, 2000, p. 84).
A tipicidade é a correspondência exata, a perfeita adequação existente entre
o fato concreto e a descrição abstrata que a lei penal contém. Pode conter apenas
elementos objetivos, tais como verbo, sujeito ativo, sujeito passivo, objeto material
etc., ou também elementos normativos (que se referem à antijuridicidade) ou
subjetivos (respectivos aos elementos internos do agente). Nesse último caso, falase em tipo anormal. A tipicidade possui duas funções: uma de garantia,
representando aperfeiçoamento e sustentação do princípio da legalidade, e outra de
indicar a antijuridicidade (tal presunção cessa quando existir causa que exclua a
22
ilicitude). Segundo o direito moderno, é excluída a tipicidade através do princípio da
insignificância ou da bagatela, pelo qual se exclui do tipo, em princípio, os danos de
pouca importância, sem relevância para o direito penal (MIRABETE, 1999, p. 131).
Em conceito preliminar, Damásio (2003), nos diz que tipicidade é a
correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie
de infração inserta na lei penal incriminadora.
Então, de acordo com Toledo (2000), resumindo, o tipo legal abrange, ao
descrever uma conduta proibida: o sujeito da ação ou agente do crime; a ação, com
seus elementos objetivos e subjetivos; e, se for o caso, o objeto da ação, assim
como o resultado, com a respectiva relação de causalidade.
Ao mesmo tempo em que o legislador, ao definir o delito, cria o tipo, exige
também o interesse individual, em todo regime de liberdade, que a ação humana se
ajuste a ele. A isto se denomina tipicidade. Em conseqüência, não existe crime sem
tipicidade, isto é, sem que o fato sem enquadre num tipo, o que equivale a dizer que
não há crime sem lei anterior que o defina (Nullum crimen sine lege) (NORONHA,
1999, p. 100).
2.2.3 Antijuricidade
Segundo expõe Damásio (2003, p. 155):
Antijuridicidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o
ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal
incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for
expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um
fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não
declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art.
23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em
leis especiais).
Embora presente a causa de exclusão, o fato continua sendo típico, mas não
antijurídico, em conseqüentemente, não há que se falar em crime, pois lhe falta um
requisito genérico (DAMÁSIO, 2003, p. 155).
23
Por essa razão, diz-se que a tipicidade é o indício da antijuridicidade,
que será excluída se houver uma causa que elimine sua ilicitude.
“Matar alguém” voluntariamente é fato típico, mas não será
antijurídico, por exemplo, se o autor do fato agiu em legítima defesa.
Nessa hipótese não haverá crime. A antijuridicidade, como elemento
na análise conceitual do crime, assume, portanto, o significado de
“ausência de causas excludentes de ilicitude” (MIRABETE, 1999, p.
173).
Para Noronha (1999), assunto de relevância é que a antijuridicidade pode ser
considerada sob dois aspectos: formal e material. Sob o aspecto formal refere-se à
oposição a uma norma legal. Em seu aspecto material, projeta-se para fora do direito
positivo, pois se constitui da contrariedade do fato às condições vitais de
coexistência social ou de vida em comunidade, as quais, protegidas pela norma,
transformam-se em bens jurídicos.
Sobre a antijuridicidade em seu aspecto material, Mirabete (1999, p. 174)
relata que:
O positivismo sociológico, criado em oposição ao positivismo jurídico,
estabeleceu um conceito material de antijuridicidade. Num enfoque
sociológico, leva-se em conta, por exemplo, o ordenamento jurídico,
do qual se deduz um pensamento do legislador em que se revela ser
justificado o fim da ação. Do mesmo modo, poderá não haver
conveniência do Estado em responsabilizar o autor de um fato,
embora seja este lesivo a um interesse protegido, se estiver
justificado pelo ordenamento jurídico. Nessas hipóteses estariam
incluídos, por exemplo, a intervenção cirúrgica, o castigo infligido
pelo mestre a seus alunos, a lesão a um bem menos importante em
salvaguarda de outro de maior valia etc.
2.2.4 Culpabilidade
Colhemos em Damásio (2003, p.155) o conceito de culpabilidade:
“Culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a
um fato típico e antijurídico.”
Nessa mesma linha, nos elucida Noronha (1999, p.103):
24
Além de típica e antijurídica, deve a ação ser culpável. Trata-se do
elemento subjetivo do delito. O resultado lesivo ao direito, oriundo da
ação do sujeito ativo, há de ser-lhe atribuído a título de culpa, em
sentido amplo, isto é, dolo ou culpa.
Do princípio da culpabilidade, se depreende que, em primeiro lugar, toda
pena supõe culpabilidade, de maneira que não pode ser castigado quem atua sem
culpabilidade (exclusão da responsabilidade pelo resultado) e, em segundo lugar,
que a pena não pode superar a medida da culpabilidade (a dosagem da pena é
conforme o limite da culpabilidade) (JESCHEK apud MIRABETE, 1999, p.196).
Sumariamente, o significado jurídico de culpabilidade, tal como elaborado
pela moderna dogmática penal, que parece corresponder à noção alemã de Schuld
e à anglo-saxã de mens rea, pode ser decomposta em três elementos, os quais
constituem outras tantas condições subjetivas de responsabilidade do modelo penal
garantista: a) a personalidade (ou “suità” da ação), que designa a suscetibilidade de
adscrição material do delito à pessoa do autor, ou seja, a relação de causalidade
que vincula reciprocamente decisão do réu, ação e resultado do delito; b)
imputabilidade ou capacidade penal, que informa uma condição psicofísica do réu,
consistente em sua capacidade, tida em abstrato, de entender e de querer; c) a
intencionalidade ou culpabilidade em sentido estrito, que indica a consciência e a
vontade do delito concreto, que por sua vez, pode assumir a forma de dolo ou culpa,
conforme a intenção esteja referida à ação e ao resultado ou somente à ação e não
ao resultado, não desejado e nem previsto, embora seja previsível (FERRAJOLI,
2006).
Em conformidade a Toledo (2000), podem-se distingüir duas concepções de
culpabilidade, as quais agrupam várias teorias a respeito. A concepção psicológica,
na qual a culpabilidade se esgota na ligação psíquica entre o agente e o seu fato, e
a denominada concepção normativa, que concebe a culpabilidade como a
censurabilidade da formação da vontade. Na doutrina finalista, que adota esta última
concepção, a censura de culpabilidade pressupõe a capacidade de culpa
(imputabilidade), ou seja, que o agente tenha a idade mínima prevista na lei penal, e
que, além, disso, possua ao tempo do fato saúde biopsíquica (mental) necessária
para a compreensão do injusto e para orientar-se segundo essa compreensão.
Vale ressaltar a lição de Damásio (2003, p.156): “[...] a culpabilidade não é
requisito do crime, funcionando como condição de imposição da pena.”
25
2.3 CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES
2.3.1 Crime Comum
São aqueles praticados por qualquer pessoa penalmente imputável
(MAGGIO, 2005, p. 106).
Crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Exs.:
homicídio, furto, estelionato etc. (DAMÁSIO, 2003, p. 188).
Sobre crime comum, Bonfim e Capez (2004, p.459), dizem o seguinte:
Pode ser cometido por qualquer pessoa, não exigindo nenhum
requisito especial. Tais crimes são definidos pelo direito penal
comum, encontrando-se descritos na Parte Especial do Código
Penal. Exemplo: homicídio, furto etc.
2.3.2 Crime Próprio
O crime próprio só pode ser cometido por determinada pessoa ou categoria
de pessoas, como no infanticídio (somente a mãe pode ser a autora) e os crimes
contra a Administração Pública (só pode ser autor o funcionário público). O crime
próprio admite a autoria mediata, a participação e a co-autoria (BONFIM e CAPEZ,
2004).
Quanto à afirmação de que os crimes contra Administração Pública só podem
ter como autores os funcionários públicos, esclarece-se que estes são os previstos
no Capítulo I do Título XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública) do Código
Penal.
Ainda a respeito do crime próprio, Damásio (2003) diz que este pode exigir do
sujeito uma particular condição jurídica (acionista, funcionário público), profissional
(comerciante, empregador, empregado, médico, advogado), de parentesco (pai,
mãe, filho), ou natural (gestante, homem).
26
Ainda, Maggio (2005), nos adverte que os crimes próprios não devem ser
confundidos com os de mão própria, que são praticados pelo agente pessoalmente.
3.3.3 Crime de Mão Própria
Socorrendo-nos da lição de Damásio (2003, p.188), encontramos a seguinte
definição: “São os que só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa. Exs.: falso
testemunho, incesto e prevaricação.”
Somente admite o concurso de agentes na modalidade de participação, uma
vez que não se pode delegar a outrem a execução do crime (BONFIM e CAPEZ,
2004, p. 459).
Atente-se para a distinção apresentada em Marques (apud MIRABETE,
1999), na qual os crimes de mão própria, ou de atuação pessoal, diferem-se dos
delitos próprios, porque estes últimos são suscetíveis de ser cometidos por um
número limitado de pessoas, as quais podem valer-se de outras para executá-los, o
que não ocorre em relação aos delitos de mão própria, que embora passíveis de ser
cometidos por qualquer pessoa, ninguém os pratica por intermédio de outrem.
Os estranhos, nos crimes de mão própria ou de conduta infungível, podem
intervir como partícipes, mas não como autores (MAURACH apud DAMÁSIO, 2003,
p. 188).
Maggio (2005) nos traz como exemplos de crime de mão própria o adultério
(art. 240) e o falso testemunho (art. 342). Lembramos que a Lei nº 11.106, de 28 de
março de 2005, revogou o crime de adultério.
2.3.4 Crime de Dano
Os crimes de dano só se consumam com a efetiva lesão ao bem jurídico
visado, como por exemplo, lesão à vida, no homicídio; ao patrimônio, no furto; à
honra, na injúria etc. (MIRABETE, 1999).
27
Sobre os crimes de dano Maggio (2005, p.104) afirma que: “são aqueles em
que, para que haja a consumação, é exigida uma efetiva lesão ao bem jurídico
protegido.”
2.3.5 Crime de Perigo
Crimes de perigo são os que se contentam com a probabilidade de dano.
(NORONHA, 1999, p. 110).
Segundo Bonfim e Capez (2004, p. 460), os crimes de perigo subdividem-se
em:
a) crime de perigo concreto, quando a realização do tipo exige a
existência de uma situação de efetivo perigo; b) crime de perigo
abstrato, no qual a situação de perigo é presumida, como no caso da
quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que não tenha
chegado a cometer nenhum crime; c) crime de perigo individual, que
é o que atinge uma pessoa ou um número determinado de pessoas,
como os dos arts. 130 a 137 do CP; d) crime de perigo comum ou
coletivo, que é aquele que só se consuma se o perigo atingir um
numero indeterminado de pessoas, por exemplo, incêndio (art. 250),
explosão (art. 251) etc.; e) crime de perigo atual, que é o que está
acontecendo; f) crime de perigo iminente, isto é, aquele que está
prestes a acontecer; g) crime de perigo futuro ou mediato, que é o
que pode advir da conduta, por exemplo, porte de arma de fogo,
quadrilha ou bando etc.
Nos crimes de perigo é suficiente para a consumação a existência de perigo
concreto ou presumido pela lei (MIRABETE, 1999).
2.3.6 Crime Material
Amparados pela lição de Maggio (2005), temos que crimes materiais são
aqueles que só se consumam com a produção de um determinado resultado que se
28
encontra descrito no tipo penal, independentemente da conduta, como no caso do
homicídio, que só se consuma com a morte; o furto, com a subtração; o dano, com a
destruição; o estupro, com a conjunção carnal etc.
Também afirma Noronha (1999, p. 110): “Delito material é aquele em cujo tipo
se descrevem a ação e o resultado.”
Nos crimes materiais, a consumação ocorre com o evento ou resultado
(BITENCOURT, 1997, p. 381).
No crime material há necessidade de um resultado externo à ação, descrito
na lei, e que se destaca lógica e cronologicamente da conduta (MIRABETE, 1999,
p.134).
2.3.7 Crime Formal
Crimes formais ou de simples atividade são os que não exigem a produção de
um resultado estranho ou externo à própria ação do delinqüente (NORONHA, 1999,
p. 110).
Neste mesmo vértice, Bonfim e Capez (2004), dizem que no crime formal o
tipo não exige a produção do resultado para a consumação do crime, embora seja
possível que o mesmo ocorra.
Vejamos que, conforme Mirabete (1999), no crime formal não há necessidade
de realização daquilo que é pretendido pelo agente, e o resultado jurídico previsto no
tipo ocorre ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta, e como posto por
Pimentel (apud MIRABETE, 1999, p. 134), “havendo separação lógica e não
cronológica entre a conduta e o resultado”.
Maggio (2005) cita-nos o exemplo da ameaça, em que o agente visa intimidar
a vítima, mas tal intimidação é irrelevante para a consumação do crime, e da
extorsão mediante seqüestro, no qual o recebimento do resgate é irrelevante para a
plena realização do tipo.
29
2.3.8 Crime de Mera Conduta
A seguinte definição de crimes de mera conduta é trazida por Maggio (2005,
p. 104):
São aqueles cujo tipo penal além de não descrever qualquer
resultado naturalístico da ação, a consumação se dá com a simples
ação ou omissão, como, por exemplo, no crime de omissão de
notificação de doença (art. 269); no ato obsceno (art. 233); ou na
violação de domicílio (art. 150).
Como encontrado na lição de Delmanto (2000), em que crimes de mera
conduta, ou simples atividade, são aqueles em que a lei só descreve a conduta do
agente, não mencionando qualquer resultado, de modo a consumarem-se com o
mero comportamento.
É o que Damásio (2003, p. 191) coloca com outras palavras: “No crime de
mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente.”
Nos crimes de mera conduta a lei não exige qualquer resultado naturalístico,
contentando-se com a ação ou omissão do agente. Irrelevante o resultado material,
há uma ofensa (de dano ou de perigo) presumida em lei diante da prática da
conduta (MIRABETE, 1999, p.134).
2.3.9 Crime Comissivo
Crimes comissivos são os que exigem, conforme o tipo penal objetivo, em
princípio, uma atividade positiva do agente, um fazer. Na rixa (art. 137), será o
“participar”; no furto (art. 155), o “subtrair”; no rapto (art. 219), o “raptar” etc.
(MIRABETE, 1999).
Ou, em menos palavras, conforme Damásio (2003, p. 192): “Crimes
comissivos são os praticados mediante ação”.
No dizer de Delmanto (2000), crimes comissivos são os que requerem um
comportamento positivo (ação), o “fazer” de alguma coisa pelo agente.
30
2.3.10 Crime Omissivo
Crimes omissivos, ou omissivos puros, são aqueles que decorrem de uma
ação negativa, do não fazer o determinado pela lei. Para que o crime exista, basta a
omissão do agente, não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Um
exemplo é a omissão de socorro (art. 135) (MAGGIO, 2005).
Do ensinamento de Damásio (2003, p. 193), retiramos que:
Crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão) são
aqueles em que o sujeito, mediante omissão, permite a produção de
um resultado posterior, que os condiciona. Nesses crimes, em regra,
a simples omissão não constitui crime.
Também acerca dos crimes omissivos impróprios, Delmanto (2000) esclarece
que são aqueles em que o agente por deixar de fazer ao que estava obrigado,
produz o resultado, como por exemplo, a mãe que deixar de dar alimento ao recémnascido, causando-lhe a morte, e o enfermeiro que deixa de administrar remédio ao
paciente, causando sua morte.
Só tem relevância penal a omissão de providência para impedir o
resultado de quem podia agir nesse sentido. Presente o dever de
agir em qualquer das hipóteses, a omissão somente pode ser
atribuída ao garantidor se, no caso concreto, pudesse agir para evitar
o resultado. É preciso que tenha conhecimento da situação de fato,
da condição que o coloca na qualidade de garantidor e de que pode
executar a ação e, afinal, de que tenha a possibilidade real-física de
executar a ação.
2.3.11 Crime Instantâneo
Crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A
consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex.:
homicídio, em que a morte ocorre num momento certo (DAMÁSIO, 2003, p. 193).
Em valiosíssima lição, De Plácido e Silva (2004) nos demonstra que, ao
contrário do contínuo, também dito permanente, o crime instantâneo é o que se
31
pratica num só instante, ou seja, aquele cuja duração entre o início e a consumação
do delito não entra em apreciação, pela presteza com que se registra, diverso do
contínuo ou permanente, em que o agente se mantém, por largo espaço, em
contínuo estado de delinqüência.
2.3.12 Crime Permanente
Crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa
que se prolonga no tempo (DAMÁSIO, 2003, p. 194).
Segundo Bonfim e Capez (2004), o momento consumativo do crime
permanente se protrai no tempo, sendo o bem jurídico continuamente agredido. A
característica desse crime está no fato de que a cessação da situação ilícita
depende apenas da vontade do agente, como, por exemplo, no seqüestro (art. 148
do CP).
A situação antijurídica perdura até quando queira o sujeito, explicava José
Frederico Marques (DAMÁSIO, 2003, p.194).
2.3.13 Crime Instantâneo de Efeito Permanente
De acordo com Maggio (2005), crimes instantâneos de efeitos permanentes
são aqueles que, consumados em determinado momento, seus efeitos permanecem,
independentemente da vontade do sujeito ativo. Por exemplo, na bigamia, não é
possível aos agentes desfazerem o segundo casamento.
A diferença entre o crime permanente e o instantâneo de efeitos
permanentes reside no fato de no primeiro haver a manutenção da
conduta criminosa, por vontade do próprio agente, ao passo que no
segundo perduram, independentemente da sua vontade, apenas as
conseqüências de um delito já acabado, por exemplo, o homicídio e
a lesão corporal (BONFIM e CAPEZ, 2004, p. 462).
32
3.3.14 Crime Principal
São denominados principais os crimes que existem independentemente de
outros, como é o exemplo do homicídio (DAMÁSIO, 2003).
Os crimes principais independem da prática de delito anterior (MIRABETE,
1999, p. 135).
2.3.15 Crime Acessório
Conforme sua denominação indica, os crimes acessórios sempre pressupõem
a existência de uma infração penal anterior, a ele ligada pelo tipo que faz referência
àquela. O crime de receptação (art. 180), por exemplo, existe se antes foi cometido
um outro delito (furto, roubo, estelionato etc.); da mesma forma ocorre nos crimes de
favorecimento pessoal (art. 348), de favorecimento real (art. 349), no uso de
documento falso (art. 304) etc. (MIRABETE, 1999).
Bonfim e Capez (2004, p. 462), nos lembram de importante regra contida no
Código Penal: “A extinção da punibilidade do crime principal não se estende ao
acessório (CP, art. 108).”
2.3.16 Crime Simples
Dizem-se simples os crimes quando o tipo legal é único, por exemplo, o
homicídio. Neles, a lesão jurídica é una (NORONHA, 1999, p.111).
No saber de Damásio (2003), temos que crime simples é aquele descrito em
sua forma fundamental, ou, é a figura típica simples, que contém os elementos
específicos do delito.
O
crime
simples
determina
seu
conteúdo
subjetivo
sem
qualquer
circunstância que aumente ou diminua sua gravidade. Há o homicídio simples (art.
121, caput), o furto simples (art. 155, caput) etc. (MIRABETE, 1999).
33
2.3.17 Crime Complexo
São considerados como crimes complexos, em sentido estrito, os
que encerram em sua definição dois ou mais tipos penais. Num
sentido amplo, a figura penal é constituída de outro tipo penal
acrescido de circunstâncias previstas na definição legal (MIRABETE,
1999, p.136).
Bonfim e Capez (2004) trazem como exemplos de crimes complexos o
latrocínio, que integra o roubo e o homicídio; o estupro qualificado pelo resultado
morte, que conjuga estupro e homicídio; e a extorsão mediante seqüestro, que
associa extorsão e seqüestro. Segundo os mesmos autores, não constituem crime
complexo os delitos formados por um crime acrescido de elementos que,
isoladamente, são penalmente indiferentes, como é o delito de denunciação
caluniosa (CP, art. 339), formado pelo crime de calúnia e outros elementos que não
constituem crimes.
De Plácido e Silva (2004), assevera que, apesar do complexo de violações
singulares, em face da relação de causalidade entre as mesmas violações e o crime,
todas se combinam para configurar a ação delituosa, pois todas as violações
anotadas, mesmo que se separem por intervalo de tempo ou de lugar, entendem-se
como
elementos
constitutivos
do
crime
composto
(complexo),
ou
como
circunstâncias agravantes.
2.3.18 Crime Progressivo
No entendimento de S. Ranieri (apud NORONHA, 1999), tem-se crime
progressivo quando um tipo, abstratamente considerado, contém outro, de modo
que sua realização não pode ser verificada senão passando-se pela realização do
que ele contém.
Nesta mesma orientação, Damásio (2003, p.199) expõe: “Ocorre crime
progressivo quando o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave,
passa por outro menos grave.”
34
O exemplo de crime progressivo dado por Bonfim e Capez (2004) é o de um
sujeito que, desejando matar vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (crime de
lesões corporais) de modo cada vez mais grave até levá-lo à morte. É aplicado do
princípio da consumação, e o agente responde somente pelo homicídio (no caso, o
crime progressivo).
2.3.19 Progressão Criminosa
Mirabete (1999) estabelece que se distingüe crime progressivo da progressão
criminosa porque, nesta última, há duas ou mais infrações penais, ou seja, há dois
fatos e não só um como no crime progressivo. Na progressão criminosa, o agente
pretende praticar um crime e, em seguida, resolve praticar outro mais grave. Dessa
maneira, depois de causar lesões corporais à vítima, o agente, agora com dolo de
homicídio, a mata; o ladrão, após ter subtraído coisa alheia móvel, ao encontrar
pessoa que tenta lhe impedir de continuar na posse da res furtiva, vem a agredi-la,
passando do furto ao roubo.
Segundo Bonfim e Capez (2004), na progressão criminosa, inicialmente, o
agente deseja produzir um resultado, mas, após consegui-lo, resolve continuar na
violação do bem jurídico, produzindo outro crime mais grave. Responde somente
pelo crime mais grave, em face do princípio da consumação, sendo que existem dois
delitos (por esse motivo, não se fala em crime progressivo, mas em progressão
criminosa).
2.3.20 Crime Putativo
Crime putativo, ou imaginário, é o que só existe na mente do autor, que supõe
criminosa sua conduta, na realidade atípica (BASTOS, 1998, p.50)
Bitencourt (1997) nos lembra que, como o crime só existe na imaginação do
agente, esse conceito equivocado não basta para torná-lo punível. Há no crime
35
putativo um erro de proibição às avessas, imaginando o agente ser proibida uma
conduta permitida.
É evidente que a lei nada dispõe sobre o crime putativo porque seria um
truísmo afirmar que “não é crime aquilo que não é crime”. Entretanto, a doutrina
ocupa-se do assunto em função das semelhanças que apresenta com o crime
impossível (MIRABETE, 1999).
Como nos explica Damásio (2003), no caso do crime putativo, não há crime
pois o agente não infringe a norma penal, sendo que na realidade não é uma
espécie de crime, mas uma maneira de expressão para designar esses casos de
“não-crime”.
2.3.21 Crime Impossível
É aquele que, por ineficácia absoluta de meios ou por absoluta impropriedade
do objeto, não podia ser consumado (DE PLÁCIDO E SILVA, 2004, p.400).
Em importante lição, Delmanto (2000) destaca que o meio é absolutamente
ineficaz quando totalmente inadequado ou inidôneo para alcançar o resultado
criminoso. Não basta a ineficácia relativa, sendo necessária a absoluta, como, por
exemplo, o revólver sem munição é absolutamente inidôneo para matar alguém; já o
revólver com munições velhas, que podem ou não disparar, é somente relativamente
ineficaz, e seu uso permite configurar tentativa punível. Na hipótese de absoluta
impropriedade do objeto, esta se refere ao objeto material do crime, que se
apresenta impróprio para que o ilícito se consume. Também nesse caso, a
impropriedade deve ser completa e não parcial. Os exemplos clássicos são os do
agente que desfere facadas em um cadáver e da mulher que recorre a práticas
abortivas sem estar grávida.
2.3.22 Crime Unissubsistente
É o que se perfaz com um único ato, como a injúria verbal. Existem
crimes que, eventualmente, podem ser unissubsistentes, como o
36
homicídio praticado com um único disparo. Nesse caso, admitirá a
tentativa (BONFIM e CAPEZ, 2004, p.464).
Como afirma Mirabete (1999), tais crimes não permitem o fracionamento da
conduta.
2.3.23 Crime Plurissubsistente
São aqueles que costumam realizar-se por meio de vários atos. Exemplo:
estelionato (art.171) (MAGGIO, 2005).
Segundo Damásio (2003), a distinção entre crimes unissubsistentes e crimes
plurissubsistentes não se faz tendo em vista o crime abstrato, mas sim em face do
caso concreto. Dessa forma, enquanto a injúria verbal é crime unissubsistente, a
injúria por escrito é crime plurissubsistente, uma vez que a atividade pode ser
dividida em fases.
Por isso, coloca-nos Noronha (1999), que no caso de crime plurissubsistente
é possível a tentativa.
3.3.24 Crime Unissubjetivo
Crime unissubjetivo (monossubjetivo ou unilateral) é aquele que pode ser
praticado por uma só pessoa, embora nada impeça a co-autoria ou participação.
Podem ser cometidos por uma única pessoa os crimes de calúnia (art.139),
estelionato (art.171) e roubo (art.157), por exemplo. Entretanto é possível a conduta
de duas ou mais pessoas no fato, ocorrendo então, concurso de agentes.
37
2.3.25 Crime Plurissubjetivo
Consoante De Plácido e Silva (2004), crimes plurissubjetivos são os crimes
de concurso necessário de agentes. O crime de quadrilha é plurissubjetivo porque só
se perfaz com a associação de mais de três pessoas com o fim de cometer delitos
(art.288 do Código Penal).
Segundo Mirabete (1999), as condutas criminosas no crime plurissubjetivo
podem ser paralelas, quando a atividade de todos tem o mesmo objetivo, um fim
único, como é o caso do crime de quadrilha ou bando (art.288); convergentes,
encontradas nos crimes bilaterais, em que é possível que uma delas não seja
culpável, como por exemplo, no crime de adultério (art.240) e de bigamia (art.235);
ou divergentes, nos quais as condutas são dirigidas de uns contra os outros, como é
o crime de rixa (art.137).
2.3.26 Crime Qualificado
O crime é qualificado quando o legislador, ao tipo básico, ou fundamental,
agrega acidentalia que elevam ou majoram a pena, tal qual se dá com o homicídio
(NORONHA, 1999, p.112).
Neste sentido, traz ainda Damásio (2003, p.206): “O crime é qualificado
quando o legislador, depois de descrever a figura típica fundamental, agrega
circunstâncias que aumentam a pena. Ex.: art.155, §1º.”
Ainda segundo Damásio (2003), há também os crimes qualificados pelo
resultado, que são os em que, após a descrição típica simples, o legislador
acrescenta um resultado que aumenta a sanção abstratamente imposta no preceito
secundário, como, por exemplo, o art.133, §§ 1º e 2º. Após definir a forma simples
de abandono de incapaz, o Código determina que se resultar lesão corporal de
natureza grave ou morte, a pena passa a ser de reclusão, de um a cinco ou de
quatro a doze anos, respectivamente.
38
2.3.27 Crime Privilegiado
Na orientação de Mirabete (1999), crime privilegiado existe quando a lei
acrescenta ao tipo básico circunstância que o torna menos grave, em conseqüência,
diminuindo suas sanções.
Ressalta Maggio (2005), que um crime pode ser qualificado e privilegiado ao
mesmo tempo. A possibilidade disso ocorre desde que a qualificadora seja objetiva
(relativa ao crime) e o privilégio subjetivo (relativo ao agente – lembrando que todo
privilégio é subjetivo, como o relevante valor social ou moral e a violenta emoção).
Vejamos o que Noronha (1999, p.112) destaca sobre o crime privilegiado:
Às vezes, tendo em vista as referidas circunstâncias, o legislador
prefere definir novo tipo, inteiramente à parte, como sucede com o
roubo (art.157), que é furto (art.155) agravado pela violência, e com o
infanticídio (art.123), atenuado pela circunstância de a morte do filho
ser dada pela própria mãe, durante o estado puerperal. O crime
privilegiado denomina-se também exceptum.
2.3.28 Crime Habitual
Crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a
constituir um estilo ou hábito de vida. Ex.: curandeirismo (art.284) (DAMÁSIO, 2003,
p.213).
Por vezes a lei refere-se expressamente à habitualidade, como no
curandeirismo (art.284, I); outras vezes a descrição da conduta
demonstra a necessidade de reiteração, como no exercer
ilegalmente a medicina (art.282), no manter casa de prostituição
(art.229), no participar dos lucros da prostituta ou se fazer sustentar
por ela (art.230) (MIRABETE, 1999, p.132).
Para Damásio (2003), o crime habitual possui duas espécies: o crime habitual
próprio e o crime habitual impróprio. O curandeirismo é considerado habitual próprio,
39
ou necessariamente habitual, uma vez que somente a reiteração da conduta faz
surgir o crime.
3.3.29 Crime Profissional
O crime profissional, segundo Mirabete (2001) é o delito praticado por aquele
que exerce uma determinada profissão, utilizando-se desta com finalidade ilícita,
como por exemplo o aborto praticado por médico ou o rompimento de portas por
serralheiro, no furto qualificado.
No crime profissional, o agente pratica as ações com intenção de lucro
(DAMASIO, 2003).
3.3.30 Crime de Ação Única
Crime de ação única é aquele cujo tipo penal contém apenas uma
modalidade de conduta expressa no verbo que constitui, deste modo o núcleo da
figura típica. É o que ocorre na conduta de matar no homicídio, ou a conduta de
subtrair no furto (MIRABETE, 2001).
3.3.31 Crime de Ação Múltipla
Verificamos que, para Damásio (2003), crimes de ação múltipla ou de
conteúdo variado, são crimes em que o tipo faz referência a várias modalidades de
ação. Por exemplo, art.122, em que os verbos são “induzir”, “instigar” ou “prestar”
auxílio ao suicídio. Em tal caso, mesmo que sejam praticadas essas três formas de
ação, são elas consideradas fases de um só crime.
40
Em Mirabete (1999), encontramos que, no crime de ação múltipla (ou de
conteúdo variado), o tipo contém várias modalidades de conduta, em vários verbos,
qualquer deles caracterizando a prática de crime.
2.3.32 Crime Culposo
Conforme Damásio (2003), diz-se culposo o crime quando o sujeito dá causa
ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, como está no art. 18, II do
Código Penal.
São espécies de culpa segundo Delmanto (2000), a culpa consciente e a
culpa inconsciente, sendo que na primeira, o agente prevê o resultado, mas espera
que este não aconteça, enquanto na segunda o agente não prevê o resultado; a
culpa própria e a culpa imprópria, sendo que naquela, o agente não prevê o
resultado nem assume o risco de provocá-lo, e na imprópria, também chamada de
culpa por assimilação, extensão ou equiparação, o sujeito prevê e quer o resultado,
mas sua vontade baseia-se em erro de tipo inescusável ou vencível (art. 20, §1º, fim,
e art. 23, parágrafo único, fim, do CP).
2.3.33 Crime Doloso
De acordo com Delmanto, para o Código Penal, o crime é doloso quando o
agente quis o resultado; assumiu o risco de produzi-lo (o resultado). A primeira parte
é o dolo direto (ou determinado); a segunda, é o chamado dolo indireto (ou
indeterminado), que tem duas formas: eventual e alternativo.
Conforme Fragoso (apud MIRABETE, 1999) pode-se definir o dolo como a
consciência e a vontade na realização da conduta típica, ou, como quer Welzel
(apud MIRABETE, 1999), a vontade da ação orientada para a realização do tipo.
Segundo Noronha, o Código Penal menciona em seu art. 18 o dolo e a culpa,
reservando o inciso primeiro para aquele, destacando o elemento volitivo. Neste,
dolo é vontade, mas vontade livre e consciente. São, portanto, dois os elementos do
41
dolo. A consciência abrangerá a ação ou omissão do agente, tal como é
caracterizada pela lei, devendo de mesma forma compreender o resultado, e,
portanto, o nexo causal entre este e a atividade desenvolvida pelo sujeito ativo.
Assim, age dolosamente quem pratica a ação (em sentido amplo) consciente e
voluntariamente.
2.3.34 Crime Preterdoloso
É Maggio (2005, p.108) que nos traz a seguinte definição do que sejam
crimes preterdolosos:
São crimes dolosos com resultado mais grave que o esperado pelo
agente. É um crime misto, onde existe dolo no antecedente (figura
fundamental) e culpa no conseqüente (no resultado mais grave).
Exemplo clássico é o agente que agride a vítima com um soco, vindo
ela a falecer, por ter tropeçado e batido com a cabeça numa pedra.
Encontramos na importante lição de Bastos (1998), que nos denominados
crimes qualificados pelo resultado, o legislador acresce ao tipo fundamental uma
conseqüência que aumenta a pena cominada no preceito secundário.
É o que
acontece no aborto que resulta em morte da gestante (art.127), na lesão corporal
seguida de morte (art.129, §3º), nos maus-tratos que resultam em lesão corporal ou
em morte da vítima (art.136, §§ 1º e 2º), no latrocínio (art. 157, §3º), e em muitos
outros casos. Na grande maioria, esses crimes são punidos a título de preterdolo
(praeter = mais do que, além de), em que há combinação de dolo e culpa.
No presente capítulo expusemos quanto ao conceito e elementos
constitutivos de crime, passando por sua classificação, para a seguir tratarmos da
pena de prisão, sua origem histórica e modalidades.
3 DA PRISÃO
Com o intuito de discorrer acerca do significado da expressão prisão, e a
evolução que o mesmo alcançou em nossos dias, neste capítulo pretende-se
demonstrar de que forma chegou-se ao atual conceito de prisão.
A prisão é a supressão da liberdade individual mediante clausura; é a
privação ou restrição ao direito de ir e vir (DEMERCIAN e MALULY, 1999, p.151).
Sob o aspecto etimológico, Tornaghi (1967), nos aclara que a palavra prisão
tem sua origem no latim prensione, derivando esta de prehensione (prehensio, onis,
imparissilábico da 3ª declinação) e que tem por significado o ato de prender, a
captura. Correspondeu às palavras prisión no espanhol, prison no francês, prigione
no italiano e prision no inglês. Por metonímia, alcançou os seguintes significados: o
lugar ou estabelecimento em que alguém permanece segregado; o recolhimento ao
cárcere; a guarda, a mantença da pessoa, na situação de preso posterior à captura
e ao recolhimento.
3.1 ORIGEM HISTÓRICA
3.1.1 Antigüidade
Conforme Tornaghi (1967, p. 1043), “A custódia dos processados se fazia, no
Direito romano, pelo acorrentamento ou pela segregação, sendo que essa podia
ocorrer em estabelecimentos do Estado ou em casas particulares.”
Quanto à sua finalidade, Guzman (apud BITENCOURT, 2004, p. 4) relata
que:
A Antigüidade desconheceu totalmente a privação de liberdade
estritamente considerada como sanção penal. Embora seja inegável
que o encarceramento de delinqüentes existiu desde tempos
imemoráveis, não tinha caráter de pena e repousava em outras
razões.
43
[...] durante vários séculos, a prisão serviu de depósito – contenção e custódia
– da pessoa física do réu, que esperava, geralmente em condições subumanas, a
celebração de sua execução (BITENCOURT, 2004, p. 5).
Na afirmação de Bitencourt (2004), Platão indicava duas idéias históricas da
privação de liberdade, uma era a prisão como pena e a outra a prisão como
custódia, sendo que esta última foi a forma efetivamente empregada na Antigüidade.
Também os romanos só conheceram o encarceramento para fins de custódia.
Decorre disso o conhecido texto de Ulpiano: “Carcer enin ad continendos homines
non ad puniendos haberit debit” (A prisão serve não para o castigo dos homens, mas
para a sua custódia) (BITENCOURT, 2004).
O direito germânico também não conheceu a prisão com caráter de pena,
uma vez que nele predominavam a pena capital e as penas corporais
(BITENCOURT, 2004, p.7).
No que concerne aos germanos, Tornaghi (1967), nos diz que entre esse
povo o problema da custódia não existiu, uma vez que o sistema judiciário adotado
por eles não ensejava a prisão preventiva.
Em sua origem, segundo consta em Tornaghi (1967, p. 1045), temos o
seguinte:
O que parece acertado é que o cárcere era prevalentemente
destinado a assegurar a presença do acusado, evitar-lhe o conluio
com outros acusados e impedir que êle [sic] destruísse os vestígios
do crime, corrompesse ou intimidasse testemunhas, peritos, juízes
ou perturbasse a ordem. Providência meramente cautelar. Todavia, a
prisão como pena não foi totalmente desconhecida na antiguidade.
Mas entre a antiga pena de prisão e a moderna há uma total
diferença. Aquela não tinha outro objetivo senão o de funcionar como
castigo, como sofrimento, enquanto que essa, além da finalidade
retributiva, tem a de servir como meio, como oportunidade para a
reeducação, a ressocialização.
Mais adiante, veremos que a prisão preventiva retoma o que Tornaghi afirma
ser a finalidade da prisão em sua origem.
Grécia e Roma, pois, expoentes do mundo antigo, conheceram a prisão com
finalidade eminentemente de custódia, para impedir que o culpado pudesse subtrairse ao castigo (BITENCOURT, 2004, p. 8).
44
3.1.2 Idade Média
De acordo com Bitencourt (2004), no período que compreende a Idade Média, a
idéia de pena privativa de liberdade também não aparece. Nesse período observase um predomínio do direito germânico, e a privação de liberdade continua a ter
finalidade custodial.
Verifica-se nesse mesmo período, que a prisão como pena tinha um caráter
excepcional, visto isto em lição de Bitencourt (2004, p. 9):
As sanções criminais na Idade Média estavam submetidas ao arbítrio
dos governantes, que as impunham em função do status social a que
pertencia o réu. Referidas sanções podiam ser substituídas por
prestações em metal ou espécie, restando pena de prisão,
excepcionalmente, para aqueles casos em que os crimes não tinham
suficiente gravidade para sofrer condenação à morte ou a penas de
mutilação.
Também na Idade Média surgiu a prisão de Estado e a prisão eclesiástica.
Na primeira, somente podiam ser recolhidos os inimigos do poder, esse real ou
senhorial, que tivessem cometido delitos de traição, e os adversários políticos dos
governantes. A prisão de Estado compreendia duas modalidades: a prisão custódia,
na qual o réu espera a execução da verdadeira pena aplicada (morte, açoite,
mutilações etc.), e a detenção temporal ou perpétua, ou ainda até receber o perdão
real (VALDÉS apud BITENCOURT, 2004, p. 9).
A providência de privação de liberdade era cautelar e somente surgiu como
pena ou castigo aos sacerdotes faltosos com o Direito Canônico, sendo-lhes imposto
o recolhimento a suas celas para meditação e arrependimento (DEMERCIAN e
MALULY, 1999).
Na lição de Tornaghi (1967), quanto ao local destinado à prisão provisória na
Idade Média, o mesmo aponta que esta era efetuada nos castelos, nas fortalezas,
nas torres das muralhas, nos subterrâneos dos palácios destinados às prefeituras
das cidades (Rathaus, Hôtel de ville), e nos conventos, hábito que durou até o
século XVI.
Na Idade Média, Bitencourt (2004, p. 16) aponta que:
45
Na segunda metade do século XVI iniciou-se um movimento de
grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de
liberdade, na criação e construção de prisões organizadas para a
correção dos apenados.
3.1.3 Idade Moderna
Já na Idade Moderna, segundo Tornaghi (1967, p. 1045):
A partir do dia em que as prisões de Amsterdão [sic], a princípio
destinadas a detidos, foram utilizadas também para o comprimento
[sic] de penas, generalizou-se o costume de misturar os presos
preventivamente com os condenados em definitivo.
Observe-se
que,
consoante
Tornaghi
(1967),
essa
promiscuidade
desedificante foi alvo do movimento de reforma surgido com Beccaria, Howard e a
Igreja Católica principalmente.
Esse movimento de idéias atingiu seu apogeu na Revolução Francesa, com
considerável influência em uma série de pessoas com um sentimento em comum: a
reforma do sistema punitivo (BITENCOURT, 2004, p. 32).
Foi assim que, colhido da lição de Tornaghi (1967, p. 1055), temos que o:
Resultado da luta empreendida por Beccaria, Howard, Filangieri e
tantos outros, luta que não se pode dizer terminada, foi, além, de
muitos outros, a separação entre os detidos provisòriamente [sic] e
os condenados em definitivo e a conseqüente especialização dos
respectivos estabelecimentos.
No Brasil surgiram as “Casas de Detenção” para os presos provisoriamente e
as “de Correção” para os condenados por sentença transitada em julgado. Hoje
esses estabelecimentos são, em geral, denominados de “Presídios” e de
“Penitenciárias”, respectivamente (TORNAGHI, 1967).
Acompanhada a evolução e a origem histórica da prisão, passamos a seguir a
analisar as modalidades de prisão de acordo com a legislação brasileira
46
disciplinadora da matéria e a doutrina a respeito, promovendo um entendimento e
diferenciação entre as mesmas.
3.2 ESPÉCIES DE PRISÃO
3.2.1 Prisão-pena ou Prisão Penal
Consoante apregoa Capez (2006), a prisão-pena, ou prisão penal, trata-se
daquela prisão imposta em decorrência de sentença condenatória transitada em
julgado, ou seja, é a privação da liberdade determinada com a finalidade de dar
cumprimento a uma decisão judicial, após o devido processo legal, em que foi
determinada pena privativa de liberdade. Não possui finalidade acautelatória, nem
natureza processual, tratando-se de medida penal destinada a satisfazer a
pretensão executória do Estado.
A prisão-pena é o sofrimento imposto pelo Estado ao infrator, em execução
de uma sentença penal, como retribuição ao mal praticado, a fim de reintegrar a
ordem jurídica injuriada (TOURINHO FILHO, 2002, p. 515).
Segundo Freitas (2004), a prisão-pena, também denominada carcer ad
poenam, é a imposição de sofrimento em decorrência de sentença condenatória em
definitivo, exarada pelo Estado-Juiz, ao culpado por uma infração penal.
A prisão-pena consiste na imposição de pena privativa de liberdade e é
executada mediante progressão de regime, em atendimento a critérios preconizados
na Lei de Execução Penal (FREITAS, 2004, p. 32).
3.2.2 Prisão Sem Pena ou Prisão Processual ou Prisão Cautelar
Trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com
finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da
investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena,
ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos.
47
Depende do preenchimento dos pressupostos do periculum in mora
e do fumus boni iuris. É a chamada prisão provisória,
compreendendo as seguintes espécies: prisão em flagrante (CPP,
arts. 301 a 310); prisão preventiva (CPP, arts, 311 a 316); prisão
decorrente da pronúncia (CPP, art. 408, §1º); prisão em virtude de
sentença condenatória recorrível (CPP, art. 393, I, e art. 594; art.2º,
§2º, da Lei n. 8.072/90; art.35 da Lei n. 6.368/76); e, finalmente, a
prisão temporária (Lei n. 7.960, de 21-12-1989) (CAPEZ, 2006, p.
245).
Compartilham dessa mesma classificação Grinover, Fernandes e Gomes
Filho (2006, p.312), que assim expõem:
O Código de Processo Penal prevê quatro formas de prisão cautelar:
a) prisão em flagrante delito (arts. 301 a 310); b) prisão preventiva
(arts. 311 a 316); c) prisão decorrente de pronúncia (art. 408, §1º);
prisão em virtude de sentença condenatória recorrível (art. 393, I, e
594); a essas formas mais tradicionais a Lei 7.960, de 1989,
acrescentou a denominada “prisão temporária”.
A prisão cautelar, também denominada carcer ad custodiam, provisória ou
processual, é aquela que acomete o cidadão antes do trânsito em julgado de
sentença penal condenatória (FREITAS, 2004, p. 40).
A prisão ou custódia antes do julgamento (prisão em flagrante, preventiva,
temporária, por pronúncia ou sentença condenatória recorrível) é também chamada
de cautelar (NOGUEIRA, 2000, p. 284).
Colhe-se da lição de Vieira (2005), que, ao contrário da prisão penal por
sentença definitiva, a cautelar vem a constituir um meio para que o processo tenha
condições de seguimento e com a finalidade de que as conseqüências deste se
concretizem, com resultados exeqüíveis, sendo a chamada “coerção processual”.
É importante atentar para a distinção que, segundo Freitas (2004), a doutrina
costuma traçar entre prisão cautelar e prisão processual. As prisões em flagrante,
preventiva, por pronúncia e por sentença condenatória são cautelares porque
tutelam os meios e também os fins do processo; e todas são provisórias porque a
provisoriedade é inerente às medidas cautelares e também porque assim
permanecerão até sua convolação em definitivas, através do trânsito em julgado.
48
Desenvolvendo seu raciocínio quanto à diferenciação entre prisão cautelar e
prisão processual, Freitas (2004) prossegue dizendo que as expressões “prisão
processual” e “prisão cautelar” não são totalmente sinônimas, embora a última seja
quanto à prisão provisória. No momento em que a medida constritiva for decretada
no curso do processo e até a sentença (casos de preventiva, pronúncia e sentença
condenatória recorrível), é indiscriminado o uso, podendo optar-se por processual,
cautelar ou provisória, entretanto só pode receber a chancela de prisão cautelar ou
provisória a constrição ocorrida na esfera administrativa, oportuno dizer, antes do
processo, como por exemplo, o caso de prisão em flagrante e preventiva decretada
no inquérito policial; o mesmo raciocínio é estendido à prisão temporária, pois a
mesma somente é decretável no curso do inquérito policial.
Trataremos a seguir, sucintamente, sobre cada uma das prisões cautelares
em espécie, a saber: prisão em flagrante, prisão decorrente de pronúncia, prisão
decorrente de sentença condenatória recorrível, prisão temporária e prisão
preventiva, sendo que esta última será analisada detidamente em capítulo próprio.
3.2.2.1 Prisão em flagrante
Flagrante, do latim flagrans, flagrantis (do verbo flagrare, queimar),
significa ardente, que está em chamas, que arde, que está
crepitando. Daí a expressão flagrante delito, para significar o delito
no instante mesmo da sua perpretação. Prisão em flagrante delito é,
assim, a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da
consumação da infração penal (TOURINHO FILHO, 2002, p. 529).
Com propriedade, Capez (2006) nos diz através de sua explanação que a
prisão em flagrante é uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e
processual, que consiste na prisão, independente de ordem escrita de juiz
competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um
crime ou uma contravenção.
No estado de flagrância, há manifesta evidência probatória quanto ao fato e
sua autoria. Em decorrência disso, justifica-se a prisão daquele que está acabando
de cometer o crime, bem como encontra justificativa no interesse público e na
49
garantia da ordem pública, em face da repercussão que o crime alcança no seio da
população (DEMERCIAN e DELULY, 1999).
Também a respeito da prisão em flagrante, Nucci (2006, p.587), acrescenta o
seguinte:
Autoriza-se essa modalidade de prisão, inclusive na Constituição
Federal (art. 5º, LXI), sem a expedição de mandado de prisão pela
autoridade judiciária, daí porque o seu caráter administrativo, já que
seria incompreensível e ilógico que qualquer pessoa – autoridade
policial ou não – visse um crime desenvolvendo-se à sua frente e
não pudesse deter o autor de imediato. O fundamento da prisão em
flagrante é justamente poder ser constatada a ocorrência do delito de
maneira manifesta e evidente, sendo desnecessária, para a
finalidade cautelar e provisória da prisão, a análise de um juiz de
direito.
Acerca da desnecessidade de que a ocorrência delituosa seja analisada por
juiz de direito, Mirabete (1999), afirma que a possibilidade de se prender alguém em
flagrante delito é um sistema de autodefesa da sociedade, derivada da necessidade
social de se fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem, tendo
também a conotação de uma salutar providência acautelatória da prova da
materialidade do fato e da respectiva autoria. Por todas essas razões, a lei obriga
que as autoridades policiais, ou seus agentes, prendam quem se encontre em
flagrante delito e permite que também o faça o particular, exercendo transitória e
excepcionalmente, uma função pública. Exerce este, no chamado flagrante
facultativo, um regular direito que lhe faculta o dispositivo.
A propósito do flagrante facultativo, Capez e Colnago (2007) demonstram que
o mesmo consiste na faculdade de efetuar ou não o flagrante, segundo a
conveniência e a oportunidade para fazê-lo. Ele abrange todas as espécies de
flagrantes previstas no art. 302 do Código de Processo Penal, e se refere às
pessoas comuns do povo. Está previsto no art. 301, 1ª parte, do Código de Processo
Penal: “Qualquer do povo poderá... prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito”.
Vejamos então a seguir uma breve análise de cada uma das espécies de
flagrante vislumbradas pelos doutrinadores na legislação pátria.
O flagrante próprio, também conhecido como real ou propriamente dito (art.
302, I e II, CPP) é aquele em que o sujeito está cometendo ou acaba de cometer a
50
infração penal. Assim, a pessoa é surpreendida golpeando a vítima, subtraindo coisa
alheia, falsificando documento etc. ou terminou todos os atos de execução, havendo
apontamentos de sua autoria, tal como a posse do instrumento utilizado no crime ou
a posse de coisas subtraídas (PAGLIUCA, 2007).
Para conceituar o quase-flagrante, Mirabete (2007) esclarece que a lei
também considera em flagrante delito quem “é perseguido, logo após, pela
autoridade, pelo ofendido ou por outra pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração” (inciso III do art. 302, CPP). Há, nos termos da lei, uma presunção
da autoria da infração que é equiparada à certeza advinda da prisão durante o
cometimento do crime. Tal situação é denominada pela doutrina como quaseflagrante ou flagrante impróprio, que, pela tradição jurídica, é equivalente ao
flagrante próprio para efeito da prisão, mas que dele se distingue porque, enquanto
este diz respeito ao próprio cometimento do crime, na sua evidência de atualidade,
aquele se refere ao tempo e lugar próximos da infração.
No flagrante presumido (ficto ou assimilado), o agente é preso, logo depois de
cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir
seja ele o autor (art. 302, IV, CPP). Não é necessário que haja perseguição, apenas
que a pessoa seja encontrada logo depois a prática do ilícito em situação suspeita.
Nessa espécie de flagrante é utilizada a expressão “logo depois”, ao invés de logo
após, que somente é empregada para o flagrante impróprio. Embora as duas
expressões possuam o mesmo significado, a doutrina tem entendido que o “logo
depois” do flagrante presumido comporta um lapso temporal maior que o “logo após”
do flagrante impróprio (CAPEZ, 2006).
Em entendimento exposto por Constantino (2006), o flagrante preparado
trata-se daquele em que para se realizar a prisão, cria-se uma situação propensa ao
cometimento do crime e que resulta por seduzir e estimular o indivíduo a praticar o
delito. Considerando que a conduta do flagrado não passa de um crime imaginário,
em que o indivíduo ingressa em uma situação artificialmente provocada, o flagrante
preparado não é admitido. Note-se que a Súmula 145 do STF estabelece: “Não há
crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.”
Com profundeza, Nogueira (2000) acrescenta que o flagrante é esperado
quando a polícia, tomando conhecimento de que irá ocorrer a prática de um crime,
providencia para que o executor seja surpreendido e preso em flagrante. Nessa
51
hipótese, a intenção criminosa do agente já existe e leva a polícia a preparar sua
prisão.
Em se tratando do flagrante esperado, Capez e Colnago (2007, p. 114),
trazem o seguinte:
[...] neste caso, a atividade do policial ou do terceiro consiste no
simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem
qualquer atitude de induzimento ou instigação. Considerando que a
situação não foi artificialmente criada, não há falar em fato atípico ou
crime impossível. O agente comete o crime, e, portanto, pode ser
efetuada a prisão em flagrante. Essa é a posição do STJ: “Não há
flagrante preparado quando a ação policial aguarda o momento da
prática delituosa, valendo-se de investigação anterior, para efetivar a
prisão, sem utilização de agente provocador” (RSTJ, 10/389).
Procura-se fazer distinção entre o flagrante esperado e o flagrante preparado,
dizendo-se que naquele a atividade policial é somente de alerta, sem instigar o
mecanismo causal da ação que procura frustrar, enquanto neste desvirtua-se a
atividade que tinha sido desenvolvida pelo seu autor. Em síntese: no flagrante
preparado, o réu é induzido a praticar a ação delituosa; no flagrante esperado, a
iniciativa é toda sua e, como tal, responde por seu ato anti-social (NOGUEIRA,
2000).
Quanto ao flagrante forjado, Nucci (2006) diz que o mesmo se trata de um
flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. Configura
fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor
qualquer trecho da infração penal. Tome-se a hipótese de alguém colocar no veículo
de outrem certa porção de entorpecente, para, abordando-a depois, dar voz de
prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo o entorpecente.
O flagrante prorrogado ou retardado está previsto no art. 2º, II, da Lei nº
9.034/95 (Lei do Crime Organizado) e se trata de “uma ação controlada consistente
em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações
criminosas ou a elas vinculada, desde que mantida sob observação e
acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do
ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”. O
retardamento fica ao arbítrio do policial, que aguarda o momento propício para a
realização do flagrante, a fim de amealhar melhor acervo probante. Tal
52
discricionariedade é concebível exclusivamente na hipótese de crime organizado,
sendo vedada para as demais espécies de flagrante (FREITAS, 2004).
Após análise das espécies de flagrante, vejamos a seguir como o mesmo se
relacionada com as espécies de crimes.
É no dizer de Tourinho Filho (2007), infração permanente, aquela cuja ação
se protrai no tempo, como, por exemplo, cárcere privado e redução a condição
análoga à de escravo, as quais enquanto não cessar a permanência, haverá
flagrância. Assim, se “A” seqüestra “B” em Bauru, no dia 1º de fevereiro, e o mantém
seqüestrado até o dia 20 do mesmo mês, desde o dia 1º até o dia 20, entende-se o
agente em flagrante delito. Tal é a regra contida no art. 303 do CPP.
Na visão de Nucci (2006), os crimes habituais não admitem a prisão em
flagrante, sendo delito habitual aquele cuja consumação se dá através da prática de
várias condutas, em seqüência, de modo a evidenciar um comportamento, um estilo
de vida do agente que é indesejável pela sociedade, tornando-se objeto de previsão
legal. Uma única ação é irrelevante ao Direito Penal. Somente o conjunto se torna
figura típica, a qual é fruto da avaliação subjetiva do juiz, dependente das provas
colhidas para haver condenação. Por isso, inexiste precisão para determinar ou
justificar o momento do flagrante.
Em sentido contrário, Mirabete (2007, p. 378):
No Estado de São Paulo, era praxe a elaboração de prévia
sindicância policial para a comprovação de tais ilícitos (como o da
“casa de prostituição”, contravenção de “vadiagem” etc.), mas esses
procedimentos foram extintos pela Portaria DGP, de 15-10-1983, do
Delegado Geral de Polícia. Apesar de tudo, não é incabível a prisão
em flagrante em ilícitos habituais se for possível, no ato, comprovarse a habitualidade. Não se negaria a situação de flagrância no caso
de prisão de responsável por bordel onde se encontram inúmeros
casais para fim libidinoso, de pessoa que exerce ilegalmente a
medicina quando se encontra atendendo vários pacientes etc.
Para esta segunda posição, se a polícia já tiver uma prova anterior da
habitualidade, a prisão em flagrante poderá ser efetuada diante da prática de
qualquer novo ato (CAPEZ e COLNAGO, 2007, p. 115).
Quanto ao crime continuado, Capez (2006, p. 256) tem a dizer: “[...] existem
várias ações independentes, sobre as quais incide, isoladamente, a possibilidade de
se efetuar a prisão em flagrante.”
53
Analisemos a seguir a prisão em flagrante sob o aspecto do tipo de ação
correspondente a cada crime.
O art. 301 do CPP, conforme leciona Tourinho Filho (2002), não faz qualquer
distinção entre crime de ação penal pública incondicionada, condicionada ou de
alçada privada. Também silencia o art. 8º do CPP. Fala-se, tão-somente, de
“flagrante delito”. Nos crimes cuja ação penal depende de representação ou de
queixa, a única particularidade é a de que o titular do direito de representação ou
queixa deve ser ouvido no auto, precisamente para que fique registrado que a prisão
foi efetuada a seu pedido.
Nessa mesma linha, Nogueira (2000, p. 296) coloca o seguinte:
Nos crimes de ação privada ou de ação pública condicionada à
representação, é perfeitamente admissível a prisão em flagrante,
devendo, porém, a autoridade policial, antes da lavratura do
respectivo auto, provocar a iniciativa do ofendido ou de seu
representante legal.
Não há cabimento, no entanto, em se realizar a medida constritiva, se o
ofendido não confere legitimidade à realização da prisão, até que porque em
seguida não será possível lavrar o auto. Porém a solução, nesse caso, não pode ser
rígida. Caso não esteja presente a vítima – ou seja incapaz de dar o seu
consentimento – lavra-se a prisão e busca-se colher a manifestação do ofendido
para efeito de lavratura de auto de prisão em flagrante (NUCCI, 2006).
Entrementes, Capez e Colnago (2007) atentam para que, no crime de ação
penal privada, capturado o autor da infração, deverá o ofendido autorizar a lavratura
do auto ou ratificá-la no prazo da entrega da nota de culpa, sob pena de
relaxamento. Além dessa autorização ou ratificação, deverá oferecer a queixa-crime
dentro do prazo de cinco dias, após a conclusão do inquérito policial (que deverá
estar concluído em dez dias, a partir da lavratura do auto).
Em hipótese de autorização ou ratificação da lavratura do auto fora do prazo,
Mirabete (2007, p. 379) elucida que: “O relaxamento da prisão não impedirá,
entretanto, a denúncia ou a queixa, respeitado o prazo de decadência (art. 38).”
Por nota de culpa, Nucci (2006, p. 599), entende que a mesma:
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[...] é o documento informativo oficial, dirigido ao indiciado, que lhe
faz a comunicação do motivo de sua prisão, acusando também a
autoridade que lavrou o auto, o nome da pessoa que o prender
(condutor) e o das testemunhas que a tudo presenciaram. Aliás, é
direito constitucional tomar conhecimento dos responsáveis por sua
prisão e por seu interrogatório.
A autoridade está obrigada a entregar ao preso e autuado em flagrante, no
prazo de 24 horas da prisão, a nota de culpa, por ela assinada, com o motivo da
prisão, o nome do condutor e o das testemunhas (MIRABETE, 1999, p. 400).
No Brasil, conforme o art. 306 do Código de Processo Penal, a auto de prisão
em flagrante deve ser lavrado em vinte e quatro horas, a contar da prisão, sendo
que a autoridade policial é quem decide pela soltura ou manutenção da prisão,
entregando a nota de culpa neste caso (FREITAS, 2004).
Na análise de Tourinho Filho (2002, p. 38), a prisão em flagrante possui três
efeitos que se incluem em sua fundamentação:
Justifica-se, ainda, a prisão em flagrante pelo seu “tríplice efeito: a)
exemplaridade (serve de advertência aos maus), b) satisfação
(restitui a tranqüilidade aos bons), e c) prestígio (restaura a confiança
na lei, na ordem jurídica e na autoridade)”.
Por último, utilizamo-nos de apropriada colocação de Pagliuca (2007), o qual
registra que a prisão em flagrante poderá existir nos casos de ação penal pública
incondicionada, condicionada à representação e na ação penal privada, sendo que
nestes últimos dois casos, dependerá de requerimento do ofendido no momento da
lavratura do auto de prisão (arts. 5º, 6º e 8º do Código de Processo Penal). Ainda
que formalmente possíveis, a situação da ação penal condicionada e da ação penal
privada, ambas são anômalas e paradoxais, haja vista que, para a ação penal
pública condicionada se iniciar, deverá antes haver a representação do ofendido,
que não se confunde com o requerimento para a prisão em flagrante. Dessa
maneira, o ofendido poderá não representar e, conseqüentemente, não haverá ação
penal; bem como também poderá retratar-se da representação até antes do
oferecimento da denúncia. Quanto à ação penal privada, a mesma depende de
queixa do ofendido para ser iniciada, a qual se não for proposta resultará em
inexistência da ação penal. Verifica-se que nas duas hipóteses houve prisão em
55
flagrante, mas não ação penal, ficando a custódia do autor da infração como objeto
de vontade e disponibilidade do ofendido, o que causa embaraços de coerência
jurídica.
3.2.2.2 Prisão decorrente de pronúncia
Em conformidade com o exposto por Grinover, Fernandes e Gomes Filho
(2006), nos procedimentos de competência do Tribunal do Júri, a pronúncia
representa o julgamento da admissibilidade da acusação, manifestando a
autorização para que os jurados apreciem a mesma; trata-se de uma decisão
interlocutória com fundamento no fumus boni iuris, exigindo-se para tal, “prova da
existência do crime e indícios de que o réu seja o seu autor” (art. 408, caput, CPP).
Dentre os diversos efeitos atribuídos pela lei a essa decisão de caráter processual,
inclui-se o de sujeitar, de pronto, o réu pronunciado à prisão, ou à prestação de
fiança, quando esta é admitida.
Segundo Pagliuca (2007), na fase em que o juiz considera admitida a
acusação e submete o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, não se está decidindo
pela culpabilidade do mesmo, mas apenas verificando a viabilidade acusatória,
cabendo ao júri decidir pelo mérito. Dessa forma, em caso de dúvida do juiz, deve o
réu ser pronunciado sob o princípio in dubio pro societate, uma vez que há juízo de
suspeita, não de convicção. Tal decisão não é uma sentença, mas uma decisão com
a natureza jurídica de decisão interlocutória mista não terminativa, referindo-se o
Código de Processo Penal a ela como sentença tão-somente em vista da pronúncia
obedecer os mesmos requisitos da sentença quanto à sua forma.
No tocante à confrontação da prisão por pronúncia com dois importantes
princípios constitucionais, Nucci (2006, p. 715) tem a dizer o seguinte:
Embora grande parte da doutrina argumente com o princípio da
presunção de inocência e de que ninguém será levado ao cárcere
quando a lei admitir a liberdade provisória (art. 5.º, LVII e LXVI, CF),
para sustentar a excepcionalidade da prisão no caso de pronúncia –
utilizando o mesmo raciocínio para a possibilidade de o réu recorrer
em liberdade – a jurisprudência é farta no sentido de se manter o
preceituado pelo Código de Processo Penal, isto é, a regra é
56
determinar a prisão do acusado pela pronúncia, para que aguarde
detido o julgamento pelo júri, salvo se for primário e possuir bons
antecedentes. Por isso, o juiz deve, sempre, decidir a respeito da
prisão, mantendo-a e recomendando o réu no presídio em que ele se
encontra, ou determinando a sua captura, caso a prisão seja
decretada e ele esteja solto.
São efeitos da pronúncia, de acordo com Tourinho Filho (2002): a) o réu é
levado a julgamento pelo Tribunal do Júri; b) se estiver preso, será recomendado na
prisão em que se encontrar; c) se estiver solto, será expedido mandado de prisão
contra ele. Todavia, de acordo com o art. 408, §2º do CPP, se o réu for primário e
tiver bons antecedentes, o juiz pode: a) deixar de expedir o mandado de prisão; b)
se o réu estava preso (em virtude de flagrante ou preventiva), revogar a prisão.
A respeito do previsto pelo Código de Processo Penal em seu art. 408, §2º,
hipótese em que o réu é primário e possui bons antecedentes, na qual o juiz poderá
deixar de decretar a prisão ou revogá-la, Grinover, Fernandes, e Gomes Filho
(2006), posicionam-se expressando seu pensamento de que a prisão, nessa
hipótese, não dispensa a verificação concreta do periculum libertatis, sem o que não
estará justificada a cautela, consoante o contexto das garantias constitucionais; se
estavam presentes motivos para a manutenção do flagrante ou decretação da prisão
preventiva e os mesmos subsistem, não há porque conferir ao réu o direito da
aguardar o julgamento em liberdade tão-somente para satisfazer os requisitos de
ordem subjetiva do art. 408, §2º do CPP.
Ainda a respeito do citado dispositivo do Código de Processo Penal, Freitas
(2004), aponta que na situação em que tendo permanecido solto durante o
processo, sendo primário e de bons antecedentes, poderá o juiz não decretar sua
constrição. Conquanto o texto legal expresse uma faculdade, a concorrência das três
situações – primariedade, bons antecedentes e responder solto o processo – é fator
determinante para manter o status libertatis do réu quando por ocasião da
pronúncia. Se nenhum motivo novo surgiu até a prolação da decisão de primeiro
grau, em homenagem ao princípio da presunção da inocência, torna-se inconcebível
seja determinada a prisão, mesmo se tratando de crime considerado hediondo. A
pronúncia possui natureza cautelar e objetiva acautelar o processo, com a realização
do plenário ou execução da pena que em tese será imposta, porém o princípio de
presunção de inocência exige a concorrência do princípio da proporcionalidade para
57
a custódia, levando-se em conta a excepcionalidade da medida, com a devida
fundamentação. Destarte, se nenhum motivo evidente surgiu, claro, insofismável,
não há pertinência na prisão.
Em pertinente análise ao princípio da presunção de inocência, Porfírio (2005,
p.103) esclarece que:
Firma-se, internacionalmente, a presunção de inocência como
verdadeiro sustentáculo da jurisdição penal. O sentido que lhe dá é
mais consistente. Pouco importa a dúvida existente, quanto ao fato e
seu autor ou a probabilidade de condenação com fundamento em
verdade, precocemente, obtida. A presunção de inocência, de
natureza processual, garante a liberdade independentemente da
probabilidade de condenação ou do resultado do processo, porque é
válida para todas as fases do procedimento até sentença irrecorrível.
Insere-se como garantia tanto no contexto do direito material, como
no contexto do direito processual, pois é postulado que diz com toda
e qualquer medida restritiva de liberdade.
Por último, importante salientar o que coloca Constantino (2006), dizendo-nos
que a sentença de pronúncia é uma decisão interlocutória mista não terminativa, a
qual encerra uma fase do procedimento, sem julgar o mérito; neste caso, o réu não é
declarado culpado, porém é reconhecido que o mesmo deverá ser julgado pelo
Tribunal do Júri. Nos termos do art. 408, §1º do CPP, uma das conseqüências da
pronúncia é sujeitar o réu ao cárcere, porém, como qualquer prisão provisória, a
custódia só será decretada se for imperiosa.
3.2.2.3 Prisão por sentença condenatória recorrível
Esta é outra modalidade de restrição de liberdade, com natureza cautelar, que
visa assegurar o resultado do processo, diante do perigo de fuga do acusado
(FREITAS, 2004, p. 71).
Atentemos para a lição de Constantino (2006), na qual temos que este tipo de
prisão processual se caracteriza por ser uma cautela, que decorre de uma sentença
condenatória criminal que não transitou em julgado, a fim de assegurar o
cumprimento da sanção imposta. O fundamento desta prisão está na própria
58
sentença, em que se estabelece o fumus boni júris, bem como periculum in mora
pela necessidade da prisão.
O art. 393, I do CPC, diz que um dos efeitos da sentença condenatória
recorrível é ser o réu preso ou conservado na prisão nas infrações inafiançáveis e,
nas afiançáveis, enquanto não pagar a fiança. O art. 594, por sua vez, dispõe que o
réu não poderá apelar se não estiver recolhido à prisão ou sem prestar fiança, salvo
quando primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. Assim, para haver
prisão decorrente de sentença condenatória recorrível necessita-se que a
condenação seja a pena privativa de liberdade, não suspensa e não substituída
(inexistência de sursis ou pena alternativa); ser o réu reincidente ou primário de
maus antecedentes; e não ser a infração daquelas em que o réu se livra solto ou em
que não é aplicada pena privativa de liberdade (multa) ou quando o máximo desta
não ultrapassar três meses (art. 321, CPP) (PAGLIUCA, 2007).
Nucci (2006) salienta que a prisão como regra para poder apelar não fere o
princípio da presunção de inocência, desde que a lei indique, por meio de requisitos
objetivos ou subjetivos, a necessidade de recolhimento cautelar. A idéia central
nessa questão é no sentido do acusado ser uma ameaça à sociedade, colocando
em risco a ordem pública, quando, condenado por delito doloso, sujeito à pena
privativa de liberdade, a ser cumprida em regime fechado ou semi-aberto, sendo
reincidente ou possuidor de maus antecedentes. Cautelarmente, impõe-se a sua
segregação, da mesma maneira que se pode proceder ao longo da instrução,
portanto antes da condenação, ao ser decretada a prisão preventiva.
Neste mesmo norte, nos afirma Mirabete (1999), que diante do art. 5º da
Constituição Federal de 1998, que prevê no inciso LVII que ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, e no inciso
LXVI, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a
lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança, chegou-se a defender a tese de
que o juiz não poderia mais determinar a prisão, a não ser quando a sentença
transitasse em julgado, ou ao menos que para recolher-se alguém à prisão seria
necessário uma decisão fundamentada. Entretanto, a ordem de recolher-se o réu a
prisão para tornar possível o processamento do recurso não significa que se esteja
considerando-o culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. As
regras constitucionais citadas apenas impedem que o réu tenha seu nome lançado
59
no rol dos culpados, que se inicie a execução da pena ou que se produzam outros
efeitos da condenação.
Vejamos o que têm a dizer Grinover, Fernandes e Gomes Filho (2006, p.
331) acerca da natureza jurídica da prisão decorrente de sentença condenatória
recorrível:
A prisão em virtude de sentença condenatória recorrível também
possui natureza cautelar, visando a assegurar o resultado do
processo, diante do perigo de fuga do condenado, em face de um
primeiro pronunciamento jurisdicional desfavorável; tanto assim que
se admite a fiança como medida de contracautela; alguns autores
preferem vislumbrar na hipótese uma execução provisória do julgado
sujeito a recurso, mas essa posição, embora respeitável, não só
deixa de levar em conta o aspecto antes mencionado, mas também
colide com o princípio constitucional do art. 5º, LVII, que consagra a
presunção de inocência até o trânsito em julgado da sentença
condenatória.
3.2.2.4 Prisão temporária
Trata-se de medida acauteladora, de restrição da liberdade de locomoção,
por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de
crimes graves, durante o inquérito policial (MIRABETE, 2007, p.398).
Tendo
em
vista
a
finalidade,
a
prisão
temporária
representa
o
encarceramento prévio do indiciado, no lapso temporal entre a iniciação da
informatio delicti através de portaria (portanto não ocorrida a prisão em flagrante
delito) e o momento em que se verifica a possibilidade de imediata reunião dos
elementos necessários à decretação da prisão preventiva (TUCCI apud FREITAS,
2004).
A prisão temporária tem natureza cautelar, cujo âmbito de incidência é mais
reduzido que o das demais modalidades de prisão provisória, unicamente dentro de
um inquérito policial (FREITAS, 2004, p. 98).
Seguindo esta mesma corrente, aduzem Demercian e Maluly (1999, p.162):
A prisão temporária, Lei nº 7.960/89, como outras formas de prisão já
conhecidas (prisão em flagrante, por pronúncia, preventiva, prisão
para expulsão de estrangeiros), tem natureza eminentemente
60
cautelar. É nesse pensar que, mesmo em face de judiciosas
sustentações em sentido contrário, cabe ressaltar, desde logo, que
não se trata de forma de prisão inconstitucional, por não decorrer de
sentença penal condenatória com trânsito em julgado e, portanto, por
supostamente ferir o “Princípio do Estado de Inocência” (art. 5º,
inciso LXI, CF).
A respeito dos fundamentos da prisão temporária, Capez (2006), destaca
que a mesma pode ser decretada nas situações previstas pelo art. 1º da Lei nº
7.960/89, quais sejam: a imprescindibilidade da medida para as investigações do
inquérito policial; o indiciado não possui residência fixa ou não fornece dados
necessários ao esclarecimento de sua identidade; fundadas razões de autoria ou
participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, seqüestro ou cárcere
privado (com os acréscimos trazidos pela Lei nº 11.106/2005 ao art. 148 do CP),
roubo, extorsão, estupro, atentado violento ao pudor, rapto violento (art. 219 do CP
revogado pela Lei nº 11.106/2005), epidemia com resultado morte, envenenamento
de água potável ou substância alimentícia, crimes contra o sistema financeiro, dentre
outros.
Quanto ao requisito específico da imprescindibilidade para as investigações
do inquérito, Pagliuca (2007, p.119) traça o seguinte:
Será utilizada sempre que já instaurado o inquérito policial e as
investigações ou estão se iniciando ou necessitam de diligências tais
que a prisão seja imperiosa para a realização de provas ainda não
tanto elucidativas. Assim, é uma medida de exceção para urgência à
produção de provas, sendo mais célere e exigindo menos
fundamentos que a prisão preventiva.
Somente o juiz, mediante representação da autoridade policial ou
requerimento do Ministério Público, pode decretar a prisão temporária. O prazo
máximo é de cinco dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema e
comprovada necessidade. Tratando-se de crimes hediondos, de prática de tortura,
de tráfico ilícito de entorpecentes, e de terrorismo, o prazo da prisão temporária
passa a ser de trinta dias, prorrogável por mais trinta, nos termos do art. 2º, §3º da
Lei nº 8.072/90 (TOURINHO FILHO, 2002).
61
Segundo entendimento de Capez e Colnago (2007), a prisão temporária
somente pode ser decretada nos crimes em que lei permite custódia. No entanto,
seria uma afronta ao princípio constitucional do estado de inocência permitir a prisão
provisória de alguém apenas por ser suspeito da prática de um delito grave. De
maneira inequívoca, haveria mera antecipação da execução da pena. Desse modo,
para a decretação da prisão temporária, o agente deve ser apontado como suspeito
ou indiciado por um dos crimes enunciados pela lei, e, além disso, deve estar
presente pelo menos um dos outros dois requisitos, evidenciadores do periculum in
mora. Sem estarem presentes um desses dois requisitos ou fora do rol taxativo da
lei, não se admitirá a prisão provisória.
A redação dada pelo art. 1º da Lei nº 7.960/89 pode ensejar dúvidas de
interpretação no tocante à necessidade da presença concomitante ou isolada dos
três requisitos nele elencados. Não configura razoável entender que a existência de
apenas um deles autorizaria a medida, pois assim haveria a prisão temporária
obrigatória para todos os crimes relacionados pelo inciso III; também não é aceitável
que a imprescindibilidade para a investigação (inciso I) ou a ausência de residência
fixa ou ocultação da identidade do investigado (inciso II) possam, isoladamente,
autorizar a medida. Por outro lado, se fosse exigida a presença concomitante dos
três requisitos, a medida ficaria circunscrita a casos raríssimos, em que, junto da
necessidade para a investigação, o suspeito também fosse pessoa de identidade
duvidosa ou de domicílio incerto. Logo, a melhor exegese, até porque consentânea
com os princípios constitucionais do processo, preconiza a cumulação de um dos
requisitos previstos nos incisos I e II (caracterizadores do periculum libertatis) com a
condição do inciso III (caracterizadora do fumus boni juris) (GRINOVER,
FERNANDES e GOMES FILHO, 2006).
É nesse sentido que Tourinho Filho (2002, p.403) anotou:
Quer-nos parecer, também, que, não sendo a prisão imprescindível
para as investigações, o simples fato de o indiciado não ter
residência fixa ou não fornecer elementos para a sua identidade não
justifica uma prisão por cinco dias.
Como colocado por Nogueira (2000), os crimes que admitem a prisão
temporária são elencados na lei que a criou e também pela lei de crimes hediondos,
62
sendo uma enumeração taxativa e não exemplificativa, dada sua gravidade, sendo
assim indispensável a observância do rol estabelecido pela lei.
No que diz respeito à decretação da prisão temporária, Pagliuca (2007),
ressalta que esta se dá sempre por decisão fundamentada do juiz, em vinte e quatro
horas, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da
autoridade policial. Neste caso, o juiz, antes de decidir, deverá ouvir o Ministério
Público. Ao ser decretada a prisão, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público ou do advogado, determina a apresentação do preso e a realização de
exame de corpo de delito. Findados os cinco dias e não prorrogada a custódia
temporária ou decretada a prisão preventiva, o preso será solto independentemente
de alvará.
Além de determinar a apresentação do preso e sua submissão a exame de
corpo de delito, Mirabete (2007) acrescenta que o juiz poderá solicitar à autoridade
policial informações e esclarecimentos. São providências facultativas em que o
magistrado pode obter novos esclarecimentos sobre os fatos, verificar a necessidade
ou a conveniência da medida, e assegurar-se também de que não houve
constrangimento ilegal contra o preso, determinando as medidas cabíveis em face
dos esclarecimentos obtidos e do resultado do exame de corpo de delito.
É sob o aspecto da decretação da prisão temporária pelo juiz que Freitas
(2004, p.100), afirma o seguinte:
Deve o juiz avaliar criteriosamente se é caso de privação da
liberdade, porquanto a gravidade da medida segregatória tem
nivelado, no Brasil, o preso provisório ao definitivo, de vez que
praticamente inexiste separação entre as diversas modalidades de
presos, e a contaminação nociva resultante de tal convívio dantesco,
como temos visto, quase sempre é insuperável no campo moral.
Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados
dos demais presos (art.3º) (NOGUEIRA, 2000, p.318).
A disposição clara do art. 3º da Lei nº 7.960/89, de que a pessoa sujeita à
prisão temporária, obrigatoriamente, deve permanecer separada dos demais
detentos, procura, de um lado, evitar a promiscuidade de um preso temporário com
os condenados e demais presos provisórios, e, de outro, facilitar as investigações e
esclarecer os fatos. Porém o preso não está sujeito à incomunicabilidade, proibida
63
pela Constituição Federal, podendo entrevistar-se com advogado, pessoa da família
ou
qualquer
outra,
respeitados
os
regulamentos
referentes
às
visitas
a
estabelecimentos penais (MIRABETE, 2007).
A prisão temporária, para Freitas (2004), é modalidade de privação
provisória de liberdade que encontra guarida no Texto Constitucional (art. 5º, LXI),
quando se permite a custódia por mandado expedido pela autoridade judiciária
competente. Dessa forma, basta que a determinação judicial contemple aos
pressupostos de fundar-se na materialidade e presença de indícios leves, algumas
vezes agudos, contra determinada pessoa, apontada como autora de crime
potencialmente grave, para inexistir ofensa a direito substancial maior. Repita-se que
na contenda entre o jus libertatis e o jus puniendi, apesar dos equívocos que
ocorrem e que sempre acontecerão, dada a falibilidade do homem, há de
preponderar o último, como único meio de salvaguarda da sociedade contra os
crimes que a atormentam.
3.2.2.5 Prisão preventiva
É objetivo do presente trabalho expor a prisão preventiva, buscando os
conceitos trazidos pelos doutrinadores, perscrutando acerca de sua natureza e
analisando seus pressupostos, até chegarmos à observância de sua manifestação
no mundo concreto, o que se dá através de sua decretação.
Quanto à decretação da prisão preventiva, iremos examinar cada uma das
hipóteses (conveniência da instrução criminal, garantia da aplicação da lei penal,
garantia da ordem econômica e da ordem pública), realizando também um estudo
sobre sua fundamentação.
Para melhor atingirmos esse fim, destinamos um capítulo em especial para
essa tarefa, que é o que se apresenta a seguir.
4 PRISÃO PREVENTIVA
4.1 CONCEITO
De acordo com Capez (2006, p. 263), a prisão preventiva é:
Prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o
inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado,
sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem
os motivos autorizadores.
Na lição de Tourinho Filho (2002), colhe-se que a prisão preventiva é espécie
do gênero “prisão cautelar de natureza processual”, constituindo-se como aquela
medida restritiva da liberdade determinada pelo juiz, em qualquer fase do inquérito
ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual
execução da pena, seja para preservar a ordem pública ou a ordem econômica, seja
por conveniência da instrução criminal.
Nucci (2006, p. 605) tem o seguinte conceito: “[...] é uma medida cautelar de
constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados
os requisitos estabelecidos em lei.”
Para Pagliuca (2007), a prisão preventiva trata-se de modalidade de custódia
cautelar inibidora do direito de locomoção do acusado de crime, por ordem judicial,
em virtude dos pressupostos legais à sua pertinência.
Mirabete (2007), estabelece que a expressão prisão preventiva tem uma
acepção ampla para designar a custódia ocorrida antes do trânsito em julgado da
sentença. É a prisão processual, cautelar, chamada pelo Código Penal (art. 42) de
“provisória”, incluindo a prisão em flagrante, a prisão decorrente de pronúncia, a
prisão resultante de sentença condenatória, a prisão temporária e a prisão
preventiva em sentido estrito. Nesse sentido restrito, a prisão preventiva é uma
medida cautelar, constituída da privação de liberdade do indigitado autor do crime e
decretada pelo juiz no decorrer do inquérito ou da instrução processual em face da
65
existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de
segurança.
Destaque-se ainda a contribuição de Freitas (2004, p. 42):
A prisão preventiva é a base e o eixo norteador de todas as prisões
cautelares. E é uma cautelar típica porque congrega pressupostos e
características imprescindíveis à privação da liberdade durante o
inquérito policial ou processo.
Grinover, Fernandes e Gomes Filho (2006, p. 325) também convergem
quanto a esta peculiaridade: “A prisão preventiva constitui a mais característica das
cautelas penais [...]”.
4.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
De acordo com Franco (1960), na Constituição do Império, de 25 de março de
1824, pelo §8º do art. 179, prevaleceu o princípio contrário à prisão preventiva, e o
Código Criminal do Império, de 16 de dezembro de 1830, em seu art. 37, determinou
não se considerar pena a prisão do indiciado de culpa para prevenir sua fuga, além
de que, o mesmo código, em seu art. 175, admitiu a prisão, sem culpa formada, dos
indiciados em crime, desde que precedida de ordem escrita da autoridade
competente. Isto também aparece reproduzido em lei de 3 de dezembro de 1841,
quando de sua regulamentação, a 31 de janeiro de 1842 (Regulamento nº 120, no
art. 114). Como maiores abusos fossem praticados em virtude desse preceito legal,
o Poder Executivo deu sua interpretação através do Aviso de 2 de janeiro de 1865,
até que a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, que alterou o art. 13, §2º da
Legislação Judiciária, prescreveu que a prisão, fora do flagrante delito, ocorreria
somente por mandado escrito do juiz competente para formação da culpa, precedido
de declaração de duas testemunhas ou de prova documental de que resultassem
indícios veementes contra o culpado, ou ainda, declaração de confissão deste, e
desde que inafiançável o crime, não sendo permitida a prisão preventiva se
houvesse decorrido um ano depois da data do crime. Pode-se afirmar que, em nossa
66
legislação, foi a primeira vez que se usou a expressão prisão preventiva, sendo que
o Decreto nº 4.824, de 22 de novembro de 1871, o qual regulamentou a Lei nº 2.033,
manteve em seu art. 29 o que a mesma dispusera a respeito da prisão preventiva.
Tourinho Filho (2007, p. 495) relata:
No Direito brasileiro havia, até 1967, duas espécies de prisão
preventiva stricto sensu: a obrigatória e a facultativa. Em alguns
casos (quando a pena cominada ao crime fosse de reclusão por
tempo, no máximo, igual ou superior a 10 anos), o Juiz era obrigado
a decretar a medida extrema.
A esse respeito, Nogueira (2000) informa que com a Lei nº 5.349, de 3 de
novembro de 1967, desapareceu a prisão preventiva compulsória ou obrigatória, que
era decretada nos crimes punidos com reclusão por tempo, no máximo, igual ou
superior a dez anos, desde que existisse a prova do crime ou corpus delicti e
suficientes indícios de autoria.
Conforme posto por Delmanto Junior (2001), desde 1967, o art. 312 do
Código de Processo Penal tinha a seguinte redação:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indícios suficientes da autoria.
Porém, com a promulgação da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que
alterou sua redação, o referido artigo passou a vigorar nos seguintes termos:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
67
4.3 NATUREZA
A prisão preventiva é cautelar de natureza processual e, como tal, deve
conter os requisitos de todo processo cautelar, ou seja, o fumus boni juris e
periculum in mora (DEMERCIAN e MALULY, 1999, p. 156).
Colhemos em Capez e Colnago (2007), que a prisão preventiva é uma
espécie de prisão provisória, e possui natureza tipicamente cautelar, pois visa
garantir a eficácia de um provimento jurisdicional futuro, o qual poderá tornar-se inútil
em alguns casos, se o acusado ficar em liberdade até que haja um pronunciamento
jurisdicional definitivo. Sendo prisão cautelar, está revestida do caráter de
excepcionalidade, na medida em que poderá ser decretada quando necessária, isto
é, se ficar demonstrado o periculum in mora.
4.4 PRESSUPOSTOS
Na verdade, o que a doutrina tradicional chama de pressupostos
nada mais é que um dos requisitos da tutela cautelar. Com efeito,
esses pressupostos constituem o fumus boni juris para a decretação
da custódia. O juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se
estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor
de um fato típico e ilícito (CAPEZ, 2006, p. 264).
Destarte, é asseverado por Dalabrida (2004), que para ser possível o decreto
de prisão preventiva, impõe-se a identificação de dois pressupostos fundamentais:
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Sem a coexistência
destes dois elementos, a prisão preventiva constitui flagrante constrangimento ilegal,
sanável através de habeas corpus. Fazem referência ao fumus comissi delicti, isto é,
à plausividade do direito invocado, à probabilidade de êxito da pretensão punitiva
deduzida.
A respeito do fumus boni juris, que se exige estar contido na prisão
preventiva, Freitas (2004), demonstra que o mesmo é consistente na prova da
materialidade (existência do crime) e indícios suficientes de autoria. A prova do fato
68
retrata a materialidade. Em crimes que deixam vestígios, o laudo pericial quadra com
exatidão a ofensa ao bem jurídico tutelado (vida, saúde, patrimônio etc.) e certifica a
sua existência material. Junto da materialidade devem existir indícios suficientes de
autoria, hábeis a conferir razoável convicção, em termos de probabilidade, de que o
indiciado foi autor ou partícipe da infração.
A prova da existência do crime é a materialidade, isto é, a certeza de que
ocorreu uma infração penal, não se determinando o cárcere cautelar de uma
pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria
existência do evento típico. Essa prova, no entanto, não precisa ser feita, mormente
na fase probatória, de modo definitivo e com base em laudos periciais. Admite-se
que haja certeza da morte de alguém (no homicídio, por exemplo), porque as
testemunhas ouvidas no inquérito assim afirmaram, bem como foi juntado aos autos
a certidão de óbito. O laudo necroscópico pode ser apresentado posteriormente
(NUCCI, 2006).
Quanto aos indícios suficientes de autoria, Mirabete (1999, p. 413) afirma:
São exigidos também “indícios suficientes da autoria”, contentandose a lei com elementos probatórios ainda que não concludentes e
unívocos, não sendo necessário, portanto, a certeza da autoria. A
suficiência dos indícios é deixada à verificação do juiz, que deve se
haver com prudente arbítrio. O juiz deve medir e pesar os elementos
colhidos para verificar se são suficientes para decretação dessa
prisão provisória, que é medida de exceção quanto ao sistema de
liberdades individuais. É necessário que apure se há a “fumaça do
bom direito” que aponta para o acusado como autor da infração
penal.
Compreende-se por indício suficiente da autoria a convicção razoável, em
termos de probabilidade fundada, de que o acusado ou suspeito tenha sido o autor
da infração ou que tenha participado nela de alguma forma (GRECO FILHO apud
DALABRIDA, 2004).
Quando se defronta o primado da presunção de inocência face à exigência de
suficientes indícios de autoria, constata-se que aquele princípio abrange, em matéria
probatória, o in dubio pro reo e, em matéria de prisão cautelar, o in dubio pro
libertate, e havendo qualquer dúvida quanto à existência do crime ou se inexistir
indício suficiente acerca de sua autoria, não só a prisão preventiva, mas também
69
qualquer outra modalidade de prisão provisória serão ilegais (DELMANTO JUNIOR,
2001).
Para Porfírio (2005), a presunção de inocência é postulado que, junto à
verdade material, orienta o processo penal em duas vertentes convergentes: na
tutela da liberdade diante da coação penal, obrigando a verificação da hipótese de
incidência da lei penal, e na tutela da liberdade confrontadas as medidas de coação
processual, garantindo a restrição da liberdade na justa medida, em conformidade
do devido processo legal e respeito aos direitos fundamentais do acusado. De fato, a
presunção de inocência surge como direito fundamental separado dos diversos
graus de intensidade da imputação (suspeito, indiciado, acusado, pronunciado e
condenado). É direito fundamental, tendo validade dentro e fora do processo penal
como anteparo a qualquer coação que se pretenda penalmente justificada.
Cogitando a respeito do estado de inocência, Mirabete (2007, p. 23) aponta
que:
Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir
que: (a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença
definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de
necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual;
(b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador
comprovar a sua culpa; (c) para condenar o acusado, o juiz deve ter
a convicção de que ele é responsável pelo delito, bastando, para a
absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo).
Por último, cumpre observar que, se o juiz verificar que o acusado agiu
legitimado por qualquer das circunstâncias excludentes da antijuridicidade (estado
de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e legítima defesa), não deve a
prisão preventiva ser decretada (art. 314, CPP) (DEMERCIAN e MALULY, 1999).
4.5 DECRETAÇÃO
Em escorço realizado por Nucci (2006), o mesmo expõe que a hipótese de
decretação da prisão preventiva durante a fase de investigação policial é raríssima,
sendo por vezes incompreensível que o juiz o faça. Existe, como medida mais
70
apropriada a prisão temporária, indicada justamente para os crimes que demandam
a segregação cautelar do investigado. Se não é cabível a prisão temporária para o
crime de furto, porque a Lei nº 9.760/89 não o arrola dentre os delitos que
comportam a medida (art. 1º, III), teria sentido decretar a prisão preventiva somente
em caráter excepcional, como poderia ocorrer em se tratando de indiciado com
inúmeros antecedentes e imputação da prática de vários furtos, não merecendo a
liberdade, pois coloca em risco a ordem pública. Diga-se novamente que essa
situação é rara, de modo que a prisão preventiva se tornou escassa durante o
inquérito. Anteriormente à Lei da Prisão Temporária era mais comum, pois havia a
necessidade de recolher ao cárcere homicidas, extorsionários, estupradores,
assaltantes, dentre outros, sendo que a medida adeqüada quando não havia o
flagrante era a prisão preventiva.
A autoridade competente para decretar a prisão preventiva é o juiz, tal como
está expresso no art. 311 do CPP. Tratando-se de processo de competência
originária dos Tribunais, a competência é do relator (art. 2º, parágrafo único, da Lei
nº 8.038/90). Para que o juiz ou o relator a decretem, não há necessidade de
provocação; poderão fazê-lo de ofício, isto é, sem solicitação de quem quer que
seja. (TOURINHO FILHO, 2007).
Recorremos ao ensinamento de Pagliuca (2007, p. 117), a fim de conhecer de
que outras formas pode ser decretada a preventiva:
A decretação da prisão preventiva será sempre por ordem judicial
fundamentada, podendo surgir, inclusive, a partir do inquérito policial.
Poderá ser decretada pelo juiz de ofício, ou a requerimento do
Ministério Público ou até mesmo do querelante ou representação da
autoridade de polícia.
Segundo aponta Mirabete (2007), já se decidiu que mesmo a inexistência de
inquérito policial não impede que a prisão preventiva possa ser decretada,
fundamentada em peças informativas demonstrativas da existência do crime e de
indícios de autoria apresentadas com o requerimento do Ministério Público para
decretação da medida.
71
4.6 FUNDAMENTAÇÃO
O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado (CPP, art. 315), diante do princípio constitucional da motivação das
decisões judiciais (CAPEZ e COLNAGO, 2007, p. 127).
Neste particular a jurisprudência tem sido rigorosa, aceitando apenas que o
juiz faça remissão ao pedido do Ministério Público ou à representação da autoridade
policial, mas adotando, através de declaração expressa, os fundamentos daqueles
pedidos (MALCHER, 1980).
Passos (2000, p. 63) assevera que: “[...] o magistrado deve motivar suas
decisões, mormente quando tenham elas por fim a decretação de prisão sob pena
de, afrontando liberdades individuais, levar à nulidade do ato.”
De maneira muito elucidativa, Tornaghi (1995) expõe que o juiz deve
mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o convenceram a considerar
necessária a prisão para garantir a ordem pública, ou para assegurar a instrução
criminal, ou para fazer com que se aplique a lei penal substantiva.
Suannes (2004) exemplifica citando uma declaração de voto do Ministro
Soares Muñoz, a qual afirma ser mais consentânea com os princípios
constitucionais: “Para mim, basta a circunstância de que se trata de um puxador de
brigas, de maus antecedentes e dado à bebida para justificar a prisão preventiva no
sentido de garantir a ordem pública”. Provados tais fatos, nos autos e não a partir do
conhecimento particular que o juiz deles tomasse, e a custódia estaria
fundamentada, sendo irrelevante o fato de o juiz estar próximo ou distante dos fatos.
Referente a estes cuidados a serem tomados pelo magistrado, Barros (apud
FREITAS, 2004, p.54) acentua que:
O juiz há de valorar o perigo na jurisdição cautelar. Deve apoiar-se
em dados objetivos, com base em sua experiência comum, mas a
base deve ser sólida, provada. Assim, se a situação de perigo resulta
de uma ameaça à garantia da ordem pública, é necessário que
sejam apontados fatos idôneos nesse sentido, como, por exemplo,
ser o indiciado chefe ou pertencente a poderosa quadrilha de
assaltantes, e outros que bem caracterizem essa situação. Quando
se trata de conveniência da instrução criminal, o aliciamento de
testemunhas, ou tentativa de suborno destas, ou de corrupção, e
ameaças, não só àquelas, como à própria vítima e funcionários da
Justiça. Por último, se a prisão preventiva é requerida com
72
fundamento em assegurar a aplicação da lei penal, da mesma sorte
é indispensável a comprovação de fatos idôneos, no sentido de
demonstrar essa situação de perigo, tais como estar o indiciado se
desfazendo de seus bens, preparando-se por qualquer forma para
deixar o foro do delito etc.
4.7 HIPÓTESES DE CABIMENTO
A prisão preventiva somente poderá ser decretada nos crimes
dolosos: a) se punidos com reclusão; b) nos punidos com detenção,
quando se apurar que o indiciado é vadio, ou, havendo dúvida sobre
a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para
esclarecê-la; c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso,
em sentença transitada em julgado, ressalvado os disposto no inc. I
do art. 64 do CP; d) se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher (TOURINHO FILHO, 2007, p. 517).
Importante observar a ressalva feita pelo inciso III do art. 313 do CPP, do que
Mirabete (2007) anota que o parágrafo único do art. 46 do Código Penal agora
corresponde ao artigo 64, inciso I, do mesmo Estatuto, com a redação dada pela Lei
nº 7.209, que se refere a não-prevalência da condenação anterior, para o efeito da
reincidência, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido o período de tempo superior a cinco anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento condicional, caso não houver
revogação.
Portanto, não cabe prisão preventiva em caso de crime culposo, contravenção
penal, e crimes em que o réu se livre solto, independente de fiança. Não se decreta
também a prisão preventiva nos casos em que o réu agiu acobertado por causa
excludente de ilicitude (CAPEZ, 2006).
Assim, nos casos em que as evidências apontem que o acusado agiu em
legítima defesa, em estado de necessidade, no estrito cumprimento do dever legal
ou no exercício regular de direito, a prisão preventiva não poderá ser decretada,
conforme o art. 314 do CPP1 (DELMANTO JUNIOR, 2001).
1
Art. 314 do CPP, verbis: “A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal”, sendo o
mencionado artigo correspondente ao atual art. 23, I, II e III do CP.
73
Nos crimes afiançáveis pode também ser decretada a prisão preventiva se os
acusados forem elementos perigosos ou tiverem vários processos em andamento
(RT, 623:401, 617:330) (NOGUEIRA, 2000, p. 297).
4.8 CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS
As circunstâncias que autorizam seja decretada a prisão preventiva estão
expressas no art. 312 do Código de Processo Penal, sendo estas a garantia da
ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal
e garantia da aplicação da lei penal.
4.8.1 Garantia da Ordem Pública
É trazido por De Plácido e Silva (2004) que por ordem pública entende-se a
situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas
principais atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou
protesto.
Com inegável distinção, Oliveira Filho (apud BECHARA, 2005) afirma que,
ordem pública nada mais é que o estado social que resulta da relação estabelecida
entre os representantes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como
governantes, e os particulares, como governados, no sentido da realização dos
interesses de ambos. A ordem pública é uma conseqüência da ação de autoridade
sobre os particulares com o objetivo de lhes regular ou modificar a ação. Essa
intervenção, formando uma relação, dá origem a um estado social, que é a ordem
pública.
Relacionada a ordem pública à prisão preventiva, verifique-se a preciosa lição
de Tornaghi (1995, p. 93):
A prisão preventiva é medida de segurança processual, tomada nos
casos em que o réu ameaça consumar o crime apenas tentado ou
74
cometer outros. Observe-se que a ordem pública pode ser posta em
risco pela simples lesão ao particular. Não é necessário que esteja
em perigo o Estado, o Governo, a República ou qualquer outra coisa
semelhante. Da mesma forma que põe em perigo a paz pública
quem faz apologia de crime, quem incita ao crime, quem se reúne
em quadrilha ou bando, ainda que contra indivíduos (CP, arts. 286,
287 e 288), assim também atenta contra a ordem pública e deve ser
preso preventivamente quem se prepara para cometer crime contra
particular. Na verdade “o atentado contra um é ameaça contra todos”
e a ordem pública se sente convulsionada.
Compartilha desse mesmo entendimento Freitas (2004, p. 47): “Ordem
pública não quer dizer interesse de muitas pessoas, mas interesse de segurança de
bens juridicamente protegidos, ainda que de apenas um indivíduo.”
Considerada essa hipótese em que a prisão preventiva é decretada de forma
a assegurar a tranqüilidade da sociedade, constituindo-se em medida de segurança,
ela tem a finalidade de evitar que, tendo praticado um primeiro crime, o delinqüente
venha a cometer outros, e mesmo evitar que este seja vítima da vingança do
ofendido (BORGES DA ROSA apud DEMERCIAN e MALULY, 1999).
Em posição contrária, Delmanto Junior (2001) diz não ser acertada a
orientação de que o requisito da ordem pública se verifica no caso de salvaguarda
da integridade física do próprio acusado, considerando-se uma eventual vingança de
familiares da vítima, muito embora a mesma esteja presente na jurisprudência.
Da mesma maneira Nucci (2006) coloca, e parece este o argumento mais
convincente, que a decretação da prisão preventiva com vista a proteger o réu ou o
indiciado, não se autoriza sob a alegação de que o agente estará melhor sob a
custódia do Estado do que solto nas ruas, onde pode ser alvo de vingança de
terceiros, inclusive parentes da vítima.
A expressão ordem pública possui uma concepção muito ampla e abstrata. As
normas que incluem em sua redação esta expressão constituem normas abertas,
conceitos indeterminados. Embora por um lado a falta de determinação conceitual
sugere insegurança jurídica, por outro, é inegável que tal generalidade é geradora
de mais eficiência, desde que permita ao intérprete o ajuste da norma ao tempo e ao
espaço de forma mais precisa (BECHARA, 2005).
Nesse mister, Mirabete (1999, p. 414), posiciona:
75
Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a
reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do
crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser
regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à
prática delituosa. Embora seja certo que a gravidade do delito por si,
não basta para a decretação da custódia, a forma e execução do
crime, a conduta do acusado, antes e depois do ilícito, e outras
circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor
público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a
medida como garantia do próprio prestígio e segurança da atividade
jurisdicional. A simples repercussão do fato, porém, sem outras
conseqüências, não se constitui em motivo suficiente para a
decretação da custódia, mas está ela justificada se o acusado é
dotado de periculosidade, na perseverança da prática delituosa, ou
quando denuncia na prática do crime perversão, malvadez, cupidez e
insensibilidade moral.
Contudo, no dizer de Tourinho Filho (2002), há magistrados que, contagiados
pelo sensacionalismo da imprensa, emprestam ao crime uma maior extensão, para
abranger inclusive crimes que, embora não perturbem a ordem pública, são alvo de
constante noticiário.
Não se trata de dar unicamente crédito a certos órgãos da imprensa,
interessados em vender jornais, revistas ou angariar audiência para seus programas,
mas não é menos correto afirmar, que o juiz, como outra pessoa qualquer, toma
conhecimento dos fatos do dia-a-dia acompanhando as notícias veiculadas através
dos meios de comunicação. Por esse motivo, é preciso apenas bom senso para
distingüir quando há estardalhaço indevido sobre um determinado crime, inexistindo
perturbação real à ordem pública, da situação de mera divulgação real da
intranqüilidade da população, após o cometimento de grave infração penal (NUCCI,
2006).
Satisfeitas as exigências verificadas na lei, atingida está a necessária
adeqüação e proporcionalidade entre a providência cautelar (prisão preventiva) e o
fim tutelado (ordem pública).
Tendo em vista a finalidade de manutenção da ordem pública, destacamos o
pensamento de Bechara (2005, p. 155), que melhor traduz o ideal da aplicação da
medida cautelar denominada prisão preventiva:
A ordem pública aqui é concebida como sinônimo de harmonia e
pacificação, ou, ainda, instrumento de defesa social, ou mesmo
76
núcleo essencial do direito social à segurança. Isso implica
reconhecer que no processo penal, como já visto, ao lado do escopo
jurídico, traduzido na aplicação do direito penal, verifica-se o escopo
social, desde que se identifique como instrumento de pacificação e
restabelecimento da ordem, ou seja, os fins do processo penal,
embora convergentes, manifestem-se a partir de pontos de vista
distintos. Na realidade democrática atual, consoante o objetivo
constitucional de construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, não é possível dissociar da persecução criminal e,
conseqüentemente, do processo penal, o objetivo social almejado.
4.8.2 Garantia da Ordem Econômica
Concernente à ordem econômica, a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei
Antitruste), em seu art. 86, relacionou mais esta circunstância como autorizadora da
decretação preventiva, incluindo-a na redação do art. 312 do CPP.
Infringem a ordem econômica as condutas previstas no art. 20 da Lei nº
8.884, verbis:
Art.
20.
Constituem
infração
da
ordem
econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros;
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
§1º. A conquista de mercado resultante de processo natural fundado
na maior eficiência de agente econômico em relação a seus
competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.
§2º. Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de
empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto,
serviço ou tecnologia a ele relativa.
§3º. A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é
presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20%
(vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser
alterado pelo CADE para setores específicos da economia.
De se ressaltar, porém, que a Lei Antitruste prevê em seu artigo 21 apenas
infrações administrativas e não ilícitos penais (MIRABETE, 1999, p. 415).
77
Também são definidas mais condutas na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de
1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações
de consumo, em seu art. 4º, que a seguir transcrevemos:
Art. 4º. Constitui crime contra a ordem econômica:
I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou
eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:
a) ajuste ou acordo de empresas;
b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou
direitos;
c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;
d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de
empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;
e) cessação parcial ou total das atividades da empresa;
f) impedimento a constituição, funcionamento ou desenvolvimento de
empresa concorrente;
II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes,
visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidade vendidas ou
produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de
empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de
distribuição ou de fornecedores;
III – discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por
ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer
monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;
IV – açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou
de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar,
total ou parcialmente, a concorrência;
V – provocar oscilação de preços em detrimento de empresa
concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou
acordo, ou por outro meio fraudulento;
VI – vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de
impedir a concorrência;
VII – elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se
de posição dominante no mercado.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Entre os crimes aos quais pode ser aplicado o art. 312 do CPP, citam-se
ainda os definidos na Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, que define os crimes
contra o sistema financeiro nacional; na Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951,
que altera dispositivos da legislação sobre crimes contra a economia popular; na Lei
nº 9.613, de 3 de março de 1998, que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou
ocultação de bens, direitos e valores; e na Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991,
78
que define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de
Combustíveis.
4.8.3 Conveniência da Instrução Criminal
Conforme pontuado por Malcher (1980, p. 139): “[...] a conveniência de
instrução criminal é considerada na prisão preventiva evitando-se que a colheita de
provas seja perturbada, ameaçada, desvirtuada pelo acusado”.
Segue o exposto por Capez (2006, p. 266): “[...] visa impedir que o agente
perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando
vestígios do crime, destruindo documentos etc.”
Diante da possibilidade de decretação da medida cautelar em decorrência da
instrução criminal, Tourinho Filho (2007, p. 513) assinala:
Assim, se o indiciado ou réu estiver afugentando testemunhas que
possam depor contra ele, se estiver subornando quaisquer pessoas
que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos úteis ao
esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas
falsas, ameaçando vítima ou testemunhas, é evidente que a medida
será necessária, uma vez que, do contrário, o Juiz não poderá
colher, com segurança, os elementos de convicção de que
necessitará para o desate do litígio penal. Aí, sim, o poder coercitivo
do Estado se justifica para impedir que o réu prejudique a atividade
jurisdicional, perturbando a obtenção da verdade.
4.8.4 Garantia da Aplicação da Lei Penal
A garantia da aplicação da lei penal é a última circunstância prevista pelo art.
312 do CPP que enseja a decretação da prisão preventiva.
Na concepção formada por Nucci (2006), assegurar a aplicação da lei penal
significa garantir a finalidade útil do processo penal, que é a de proporcionar ao
Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é
considerado autor de infração penal. Não há sentido o ajuizamento da ação penal,
respeitando o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto,
79
se o réu atua contra tal propósito, tendo nítida intenção de frustrar o respeito ao
ordenamento jurídico. Não bastasse ter cometido o delito, que abala a sociedade,
volta-se agora contra o processo, com a finalidade de evitar que o direito de punir se
consolide.
A exemplo, Tornaghi (1995, p. 94) coloca: “A execução de eventual sentença
condenatória ficaria baldada pela fuga do réu. Por isso a lei de processo permite
prendê-lo preventivamente para assegurar a aplicação da lei penal.”
Na aventada hipótese, Mirabete (1999, p. 416) acrescenta com objetividade:
Com a medida cautelar pode-se impedir o desaparecimento do autor
da infração que pretenda se subtrair aos efeitos da eventual
condenação. O acusado que não tem profissão definida, não possui
endereço conhecido, não reside no distrito da culpa, não tem laços
familiares etc. pode perfeitamente evitar a aplicação da lei penal,
sem maiores prejuízos para si, desaparecendo da comarca, inclusive
dirigindo-se a outro Estado onde sua localização se torna mais difícil.
A fuga ou escusa em atender o chamamento judicial, dificultando o
andamento do processo, retarda ou torna incerta a aplicação da lei
penal, justificando a custódia provisória.
Referindo-se a outro sinal de que o autor tenta se furtar à aplicação da lei
penal, Tourinho Filho (2007) afirma que se o indiciado ou réu está se desfazendo
dos seus bens de raiz de forma injustificada, se lhe é indiferente a vida errante dos
procurados pelos órgãos de repressão penal, a medida cautelar se impõe, com
escopo de evitar o periculum libertatis, assegurando-se a aplicação da lei penal.
Por último, cabe ressaltar o dito por Freitas (2004, p. 51) quanto à segurança
na aplicação da lei penal: “[...] a prisão é necessária para que seja eficaz a punição
que se avizinha, pois a impunidade ofende a ordem pública.”
4.9 PRAZO DE DURAÇÃO
Inexiste um prazo determinado para a duração da prisão preventiva, como
ocorre com a prisão temporária. A regra é que perdure até quando seja necessário,
durante a instrução, não podendo, é lógico, ultrapassar eventual decisão absolutória
(que faz cessar os motivos determinantes da decretação), bem como o trânsito em
80
julgado de sentença condenatória, pois, a partir deste ponto, está-se diante de
prisão-pena (NUCCI, 2006).
A esse respeito, Pagliuca (2007, p. 117) salienta:
Contudo, não é razoável que se procrastine indefinidamente, mesmo
porque, se assim fosse, não atenderia ao princípio processual da
celeridade. Na prática jurisprudencial havia se fixado o tempo de 81
dias para encerramento da instrução, prazo em que deveriam os
autos estar encerrados em primeiro grau. Disso adveio que a
ultrapassagem desse tempo acarretava constrangimento ilegal e, por
conseqüência, o relaxamento prisional. Não obstante, tal contagem
não pode ser interpretada de forma homogênea, dada as
peculiaridades locais e temporais de cada processo, daí por que não
há como se estabelecer, definitivamente, que esse prazo seja
insuperável. Deveras, com o advento da EC nº 45, a situação, talvez
até não mais tenha razão de ser, porque, o que se exige e já se
considera, não são os dias propriamente, mas, sim, um limite
razoável para a realização do julgamento.
4.10 REVOGAÇÃO
Se o juiz verificar o desaparecimento das circunstâncias que ensejaram a
prisão preventiva, sua ordem pode ser revogada (DEMERCIAN e MALULY, 1999, p.
161).
A prisão preventiva possui a característica de rebus sic stantibus, facultada
sua revogação conforme o estado da causa, isto é, quando desaparecerem as
razões de sua decretação durante o processo. Não mais presentes os motivos que a
determinaram, não deve ser mantida haja vista seu caráter excepcional. Dessa
forma, se foi decretada para garantir a instrução criminal, finalizada esta, deve ser
revogada. Também há a possibilidade de o juiz, apreciando o conjunto de provas
amealhadas após a decretação da medida cautelar, verificar que ela é
desnecessária ou inconveniente, o que permite sua revogação. Evidentemente, o
despacho de revogação deve ser fundamentado, nele o juiz expondo as razões
pelas quais concluiu ser desnecessária a custódia preventiva (MIRABETE, 1999).
Insere-se necessária a lição de Freitas (2004, p. 58):
[...] a revogação da prisão preventiva pode ser feita de ofício ou a
pedido, se, no curso do processo, cessarem os motivos da
81
decretação ou, ainda, se esses motivos forem reexaminados. O art.
316 do Código de Processo Penal admite a revogação no curso do
processo, contudo esta pode ocorrer também durante o inquérito
policial.
Apropriadamente Nucci (2006) discorre que a decretação ou revogação da
prisão preventiva deve ocorrer, primordialmente, durante a instrução processual, que
se inicia com o ajuizamento da ação penal e termina com o cumprimento do disposto
no art. 499 (fase das diligências) ou com a inquirição da última testemunha, no
procedimento do júri. Depois de finalizada, não cabe rever a custódia cautelar, e sim
julgar o feito. Na sentença é certo que poderá rever o ato, seja para decretar ou para
revogar a preventiva.
Para revogação da prisão preventiva não há necessidade de prévia audiência
do Ministério Público, porém, sempre que houver pedido expresso, é aconselhável
ouvi-lo, como corolário do princípio do contraditório. Se entender de revogar de ofício
a prisão preventiva, o juiz não precisará ouvi-lo, pois neste caso não há que se falar
em garantia do contraditório (NOGUEIRA, 2000).
4.11 RECURSO
A lei autorizava somente o recurso em sentido estrito contra o despacho que
denegasse a prisão preventiva obrigatória. Quando extinta esta forma de prisão pela
Lei nº 5.349/1967 (Lei Aniz Badra), já não cabia recurso ordinário, sendo cabível
apenas a Reclamação Criminal. O recurso em sentido estrito era cabível somente
em hipótese de crime de responsabilidade de prefeitos municipais, conforme o
estatuído no Decreto-lei nº 201, de 1967; na referida hipótese o recurso tinha efeito
suspensivo. Fora disso o despacho era irrecorrível. Sendo a decisão contrária ao
acusado, tinha cabimento a utilização de habeas corpus, como sucede sempre que
alguém queira livrar-se de qualquer restrição à sua liberdade de locomoção; no caso,
o habeas corpus era invocável por falta de justa causa, ou em razão de se pleitear a
revogação da prisão preventiva por haver cessado o motivo que justificara sua
decretação (MALCHER, 1980).
82
Com da Lei nº 6.416/1977, que alterou a redação do art. 581, V, do CPP,
passou a ser cabível recurso em sentido estrito da decisão que indeferir a prisão
preventiva.
Atualmente vige o art.581, V, do CPP, com a nova redação que lhe foi
conferida pela Lei nº 7.780, de 22 de junho de 1989. Verbis:
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou
sentença:
...
V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança,
indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la,
conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (grifo
nosso).
Cumpre, por derradeiro, salientar a observação feita por Mirabete (2007, p.
397):
Interposto tal recurso, é de se conceder mandado de segurança
visando a lhe dar efeito suspensivo se seu processamento no efeito
meramente devolutivo, permanecendo o acusado em liberdade, pode
colocar em risco a ordem pública. Não havendo recurso previsto
contra o indeferimento do pedido de revogação ou contra a
redecretação, pode-se impetrar habeas corpus.
Entendemos não ter esgotado o estado da arte desta temática com esta
pesquisa, porém acreditamos ter contribuído para que mais sejam ventiladas as
questões a respeito da prisão preventiva, haja vista ser um assunto que no meio
jurídico mereça ser debatido tamanha sua importância e implicações nas atividades
policiais e jurisdicionais, além da posição de destaque que possui no ordenamento
jurídico.
4 PRISÃO PREVENTIVA
4.1 CONCEITO
De acordo com Capez (2006, p. 263), a prisão preventiva é:
Prisão cautelar de natureza processual decretada pelo juiz durante o
inquérito policial ou processo criminal, antes do trânsito em julgado,
sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem
os motivos autorizadores.
Na lição de Tourinho Filho (2002), colhe-se que a prisão preventiva é espécie
do gênero “prisão cautelar de natureza processual”, constituindo-se como aquela
medida restritiva da liberdade determinada pelo juiz, em qualquer fase do inquérito
ou da instrução criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual
execução da pena, seja para preservar a ordem pública ou a ordem econômica, seja
por conveniência da instrução criminal.
Nucci (2006, p. 605) tem o seguinte conceito: “[...] é uma medida cautelar de
constrição à liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados
os requisitos estabelecidos em lei.”
Para Pagliuca (2007), a prisão preventiva trata-se de modalidade de custódia
cautelar inibidora do direito de locomoção do acusado de crime, por ordem judicial,
em virtude dos pressupostos legais à sua pertinência.
Mirabete (2007), estabelece que a expressão prisão preventiva tem uma
acepção ampla para designar a custódia ocorrida antes do trânsito em julgado da
sentença. É a prisão processual, cautelar, chamada pelo Código Penal (art. 42) de
“provisória”, incluindo a prisão em flagrante, a prisão decorrente de pronúncia, a
prisão resultante de sentença condenatória, a prisão temporária e a prisão
preventiva em sentido estrito. Nesse sentido restrito, a prisão preventiva é uma
medida cautelar, constituída da privação de liberdade do indigitado autor do crime e
decretada pelo juiz no decorrer do inquérito ou da instrução processual em face da
65
existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de
segurança.
Destaque-se ainda a contribuição de Freitas (2004, p. 42):
A prisão preventiva é a base e o eixo norteador de todas as prisões
cautelares. E é uma cautelar típica porque congrega pressupostos e
características imprescindíveis à privação da liberdade durante o
inquérito policial ou processo.
Grinover, Fernandes e Gomes Filho (2006, p. 325) também convergem
quanto a esta peculiaridade: “A prisão preventiva constitui a mais característica das
cautelas penais [...]”.
4.2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
De acordo com Franco (1960), na Constituição do Império, de 25 de março de
1824, pelo §8º do art. 179, prevaleceu o princípio contrário à prisão preventiva, e o
Código Criminal do Império, de 16 de dezembro de 1830, em seu art. 37, determinou
não se considerar pena a prisão do indiciado de culpa para prevenir sua fuga, além
de que, o mesmo código, em seu art. 175, admitiu a prisão, sem culpa formada, dos
indiciados em crime, desde que precedida de ordem escrita da autoridade
competente. Isto também aparece reproduzido em lei de 3 de dezembro de 1841,
quando de sua regulamentação, a 31 de janeiro de 1842 (Regulamento nº 120, no
art. 114). Como maiores abusos fossem praticados em virtude desse preceito legal,
o Poder Executivo deu sua interpretação através do Aviso de 2 de janeiro de 1865,
até que a Lei nº 2.033, de 20 de setembro de 1871, que alterou o art. 13, §2º da
Legislação Judiciária, prescreveu que a prisão, fora do flagrante delito, ocorreria
somente por mandado escrito do juiz competente para formação da culpa, precedido
de declaração de duas testemunhas ou de prova documental de que resultassem
indícios veementes contra o culpado, ou ainda, declaração de confissão deste, e
desde que inafiançável o crime, não sendo permitida a prisão preventiva se
houvesse decorrido um ano depois da data do crime. Pode-se afirmar que, em nossa
66
legislação, foi a primeira vez que se usou a expressão prisão preventiva, sendo que
o Decreto nº 4.824, de 22 de novembro de 1871, o qual regulamentou a Lei nº 2.033,
manteve em seu art. 29 o que a mesma dispusera a respeito da prisão preventiva.
Tourinho Filho (2007, p. 495) relata:
No Direito brasileiro havia, até 1967, duas espécies de prisão
preventiva stricto sensu: a obrigatória e a facultativa. Em alguns
casos (quando a pena cominada ao crime fosse de reclusão por
tempo, no máximo, igual ou superior a 10 anos), o Juiz era obrigado
a decretar a medida extrema.
A esse respeito, Nogueira (2000) informa que com a Lei nº 5.349, de 3 de
novembro de 1967, desapareceu a prisão preventiva compulsória ou obrigatória, que
era decretada nos crimes punidos com reclusão por tempo, no máximo, igual ou
superior a dez anos, desde que existisse a prova do crime ou corpus delicti e
suficientes indícios de autoria.
Conforme posto por Delmanto Junior (2001), desde 1967, o art. 312 do
Código de Processo Penal tinha a seguinte redação:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indícios suficientes da autoria.
Porém, com a promulgação da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, que
alterou sua redação, o referido artigo passou a vigorar nos seguintes termos:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
67
4.3 NATUREZA
A prisão preventiva é cautelar de natureza processual e, como tal, deve
conter os requisitos de todo processo cautelar, ou seja, o fumus boni juris e
periculum in mora (DEMERCIAN e MALULY, 1999, p. 156).
Colhemos em Capez e Colnago (2007), que a prisão preventiva é uma
espécie de prisão provisória, e possui natureza tipicamente cautelar, pois visa
garantir a eficácia de um provimento jurisdicional futuro, o qual poderá tornar-se inútil
em alguns casos, se o acusado ficar em liberdade até que haja um pronunciamento
jurisdicional definitivo. Sendo prisão cautelar, está revestida do caráter de
excepcionalidade, na medida em que poderá ser decretada quando necessária, isto
é, se ficar demonstrado o periculum in mora.
4.4 PRESSUPOSTOS
Na verdade, o que a doutrina tradicional chama de pressupostos
nada mais é que um dos requisitos da tutela cautelar. Com efeito,
esses pressupostos constituem o fumus boni juris para a decretação
da custódia. O juiz somente poderá decretar a prisão preventiva se
estiver demonstrada a probabilidade de que o réu tenha sido o autor
de um fato típico e ilícito (CAPEZ, 2006, p. 264).
Destarte, é asseverado por Dalabrida (2004), que para ser possível o decreto
de prisão preventiva, impõe-se a identificação de dois pressupostos fundamentais:
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Sem a coexistência
destes dois elementos, a prisão preventiva constitui flagrante constrangimento ilegal,
sanável através de habeas corpus. Fazem referência ao fumus comissi delicti, isto é,
à plausividade do direito invocado, à probabilidade de êxito da pretensão punitiva
deduzida.
A respeito do fumus boni juris, que se exige estar contido na prisão
preventiva, Freitas (2004), demonstra que o mesmo é consistente na prova da
materialidade (existência do crime) e indícios suficientes de autoria. A prova do fato
68
retrata a materialidade. Em crimes que deixam vestígios, o laudo pericial quadra com
exatidão a ofensa ao bem jurídico tutelado (vida, saúde, patrimônio etc.) e certifica a
sua existência material. Junto da materialidade devem existir indícios suficientes de
autoria, hábeis a conferir razoável convicção, em termos de probabilidade, de que o
indiciado foi autor ou partícipe da infração.
A prova da existência do crime é a materialidade, isto é, a certeza de que
ocorreu uma infração penal, não se determinando o cárcere cautelar de uma
pessoa, presumidamente inocente, quando há séria dúvida quanto à própria
existência do evento típico. Essa prova, no entanto, não precisa ser feita, mormente
na fase probatória, de modo definitivo e com base em laudos periciais. Admite-se
que haja certeza da morte de alguém (no homicídio, por exemplo), porque as
testemunhas ouvidas no inquérito assim afirmaram, bem como foi juntado aos autos
a certidão de óbito. O laudo necroscópico pode ser apresentado posteriormente
(NUCCI, 2006).
Quanto aos indícios suficientes de autoria, Mirabete (1999, p. 413) afirma:
São exigidos também “indícios suficientes da autoria”, contentandose a lei com elementos probatórios ainda que não concludentes e
unívocos, não sendo necessário, portanto, a certeza da autoria. A
suficiência dos indícios é deixada à verificação do juiz, que deve se
haver com prudente arbítrio. O juiz deve medir e pesar os elementos
colhidos para verificar se são suficientes para decretação dessa
prisão provisória, que é medida de exceção quanto ao sistema de
liberdades individuais. É necessário que apure se há a “fumaça do
bom direito” que aponta para o acusado como autor da infração
penal.
Compreende-se por indício suficiente da autoria a convicção razoável, em
termos de probabilidade fundada, de que o acusado ou suspeito tenha sido o autor
da infração ou que tenha participado nela de alguma forma (GRECO FILHO apud
DALABRIDA, 2004).
Quando se defronta o primado da presunção de inocência face à exigência de
suficientes indícios de autoria, constata-se que aquele princípio abrange, em matéria
probatória, o in dubio pro reo e, em matéria de prisão cautelar, o in dubio pro
libertate, e havendo qualquer dúvida quanto à existência do crime ou se inexistir
indício suficiente acerca de sua autoria, não só a prisão preventiva, mas também
69
qualquer outra modalidade de prisão provisória serão ilegais (DELMANTO JUNIOR,
2001).
Para Porfírio (2005), a presunção de inocência é postulado que, junto à
verdade material, orienta o processo penal em duas vertentes convergentes: na
tutela da liberdade diante da coação penal, obrigando a verificação da hipótese de
incidência da lei penal, e na tutela da liberdade confrontadas as medidas de coação
processual, garantindo a restrição da liberdade na justa medida, em conformidade
do devido processo legal e respeito aos direitos fundamentais do acusado. De fato, a
presunção de inocência surge como direito fundamental separado dos diversos
graus de intensidade da imputação (suspeito, indiciado, acusado, pronunciado e
condenado). É direito fundamental, tendo validade dentro e fora do processo penal
como anteparo a qualquer coação que se pretenda penalmente justificada.
Cogitando a respeito do estado de inocência, Mirabete (2007, p. 23) aponta
que:
Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir
que: (a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença
definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de
necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual;
(b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador
comprovar a sua culpa; (c) para condenar o acusado, o juiz deve ter
a convicção de que ele é responsável pelo delito, bastando, para a
absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo).
Por último, cumpre observar que, se o juiz verificar que o acusado agiu
legitimado por qualquer das circunstâncias excludentes da antijuridicidade (estado
de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e legítima defesa), não deve a
prisão preventiva ser decretada (art. 314, CPP) (DEMERCIAN e MALULY, 1999).
4.5 DECRETAÇÃO
Em escorço realizado por Nucci (2006), o mesmo expõe que a hipótese de
decretação da prisão preventiva durante a fase de investigação policial é raríssima,
sendo por vezes incompreensível que o juiz o faça. Existe, como medida mais
70
apropriada a prisão temporária, indicada justamente para os crimes que demandam
a segregação cautelar do investigado. Se não é cabível a prisão temporária para o
crime de furto, porque a Lei nº 9.760/89 não o arrola dentre os delitos que
comportam a medida (art. 1º, III), teria sentido decretar a prisão preventiva somente
em caráter excepcional, como poderia ocorrer em se tratando de indiciado com
inúmeros antecedentes e imputação da prática de vários furtos, não merecendo a
liberdade, pois coloca em risco a ordem pública. Diga-se novamente que essa
situação é rara, de modo que a prisão preventiva se tornou escassa durante o
inquérito. Anteriormente à Lei da Prisão Temporária era mais comum, pois havia a
necessidade de recolher ao cárcere homicidas, extorsionários, estupradores,
assaltantes, dentre outros, sendo que a medida adeqüada quando não havia o
flagrante era a prisão preventiva.
A autoridade competente para decretar a prisão preventiva é o juiz, tal como
está expresso no art. 311 do CPP. Tratando-se de processo de competência
originária dos Tribunais, a competência é do relator (art. 2º, parágrafo único, da Lei
nº 8.038/90). Para que o juiz ou o relator a decretem, não há necessidade de
provocação; poderão fazê-lo de ofício, isto é, sem solicitação de quem quer que
seja. (TOURINHO FILHO, 2007).
Recorremos ao ensinamento de Pagliuca (2007, p. 117), a fim de conhecer de
que outras formas pode ser decretada a preventiva:
A decretação da prisão preventiva será sempre por ordem judicial
fundamentada, podendo surgir, inclusive, a partir do inquérito policial.
Poderá ser decretada pelo juiz de ofício, ou a requerimento do
Ministério Público ou até mesmo do querelante ou representação da
autoridade de polícia.
Segundo aponta Mirabete (2007), já se decidiu que mesmo a inexistência de
inquérito policial não impede que a prisão preventiva possa ser decretada,
fundamentada em peças informativas demonstrativas da existência do crime e de
indícios de autoria apresentadas com o requerimento do Ministério Público para
decretação da medida.
71
4.6 FUNDAMENTAÇÃO
O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre
fundamentado (CPP, art. 315), diante do princípio constitucional da motivação das
decisões judiciais (CAPEZ e COLNAGO, 2007, p. 127).
Neste particular a jurisprudência tem sido rigorosa, aceitando apenas que o
juiz faça remissão ao pedido do Ministério Público ou à representação da autoridade
policial, mas adotando, através de declaração expressa, os fundamentos daqueles
pedidos (MALCHER, 1980).
Passos (2000, p. 63) assevera que: “[...] o magistrado deve motivar suas
decisões, mormente quando tenham elas por fim a decretação de prisão sob pena
de, afrontando liberdades individuais, levar à nulidade do ato.”
De maneira muito elucidativa, Tornaghi (1995) expõe que o juiz deve
mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o convenceram a considerar
necessária a prisão para garantir a ordem pública, ou para assegurar a instrução
criminal, ou para fazer com que se aplique a lei penal substantiva.
Suannes (2004) exemplifica citando uma declaração de voto do Ministro
Soares Muñoz, a qual afirma ser mais consentânea com os princípios
constitucionais: “Para mim, basta a circunstância de que se trata de um puxador de
brigas, de maus antecedentes e dado à bebida para justificar a prisão preventiva no
sentido de garantir a ordem pública”. Provados tais fatos, nos autos e não a partir do
conhecimento particular que o juiz deles tomasse, e a custódia estaria
fundamentada, sendo irrelevante o fato de o juiz estar próximo ou distante dos fatos.
Referente a estes cuidados a serem tomados pelo magistrado, Barros (apud
FREITAS, 2004, p.54) acentua que:
O juiz há de valorar o perigo na jurisdição cautelar. Deve apoiar-se
em dados objetivos, com base em sua experiência comum, mas a
base deve ser sólida, provada. Assim, se a situação de perigo resulta
de uma ameaça à garantia da ordem pública, é necessário que
sejam apontados fatos idôneos nesse sentido, como, por exemplo,
ser o indiciado chefe ou pertencente a poderosa quadrilha de
assaltantes, e outros que bem caracterizem essa situação. Quando
se trata de conveniência da instrução criminal, o aliciamento de
testemunhas, ou tentativa de suborno destas, ou de corrupção, e
ameaças, não só àquelas, como à própria vítima e funcionários da
Justiça. Por último, se a prisão preventiva é requerida com
72
fundamento em assegurar a aplicação da lei penal, da mesma sorte
é indispensável a comprovação de fatos idôneos, no sentido de
demonstrar essa situação de perigo, tais como estar o indiciado se
desfazendo de seus bens, preparando-se por qualquer forma para
deixar o foro do delito etc.
4.7 HIPÓTESES DE CABIMENTO
A prisão preventiva somente poderá ser decretada nos crimes
dolosos: a) se punidos com reclusão; b) nos punidos com detenção,
quando se apurar que o indiciado é vadio, ou, havendo dúvida sobre
a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para
esclarecê-la; c) se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso,
em sentença transitada em julgado, ressalvado os disposto no inc. I
do art. 64 do CP; d) se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher (TOURINHO FILHO, 2007, p. 517).
Importante observar a ressalva feita pelo inciso III do art. 313 do CPP, do que
Mirabete (2007) anota que o parágrafo único do art. 46 do Código Penal agora
corresponde ao artigo 64, inciso I, do mesmo Estatuto, com a redação dada pela Lei
nº 7.209, que se refere a não-prevalência da condenação anterior, para o efeito da
reincidência, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido o período de tempo superior a cinco anos, computado o
período de prova da suspensão ou do livramento condicional, caso não houver
revogação.
Portanto, não cabe prisão preventiva em caso de crime culposo, contravenção
penal, e crimes em que o réu se livre solto, independente de fiança. Não se decreta
também a prisão preventiva nos casos em que o réu agiu acobertado por causa
excludente de ilicitude (CAPEZ, 2006).
Assim, nos casos em que as evidências apontem que o acusado agiu em
legítima defesa, em estado de necessidade, no estrito cumprimento do dever legal
ou no exercício regular de direito, a prisão preventiva não poderá ser decretada,
conforme o art. 314 do CPP1 (DELMANTO JUNIOR, 2001).
1
Art. 314 do CPP, verbis: “A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal”, sendo o
mencionado artigo correspondente ao atual art. 23, I, II e III do CP.
73
Nos crimes afiançáveis pode também ser decretada a prisão preventiva se os
acusados forem elementos perigosos ou tiverem vários processos em andamento
(RT, 623:401, 617:330) (NOGUEIRA, 2000, p. 297).
4.8 CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS
As circunstâncias que autorizam seja decretada a prisão preventiva estão
expressas no art. 312 do Código de Processo Penal, sendo estas a garantia da
ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal
e garantia da aplicação da lei penal.
4.8.1 Garantia da Ordem Pública
É trazido por De Plácido e Silva (2004) que por ordem pública entende-se a
situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas
principais atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou
protesto.
Com inegável distinção, Oliveira Filho (apud BECHARA, 2005) afirma que,
ordem pública nada mais é que o estado social que resulta da relação estabelecida
entre os representantes dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como
governantes, e os particulares, como governados, no sentido da realização dos
interesses de ambos. A ordem pública é uma conseqüência da ação de autoridade
sobre os particulares com o objetivo de lhes regular ou modificar a ação. Essa
intervenção, formando uma relação, dá origem a um estado social, que é a ordem
pública.
Relacionada a ordem pública à prisão preventiva, verifique-se a preciosa lição
de Tornaghi (1995, p. 93):
A prisão preventiva é medida de segurança processual, tomada nos
casos em que o réu ameaça consumar o crime apenas tentado ou
74
cometer outros. Observe-se que a ordem pública pode ser posta em
risco pela simples lesão ao particular. Não é necessário que esteja
em perigo o Estado, o Governo, a República ou qualquer outra coisa
semelhante. Da mesma forma que põe em perigo a paz pública
quem faz apologia de crime, quem incita ao crime, quem se reúne
em quadrilha ou bando, ainda que contra indivíduos (CP, arts. 286,
287 e 288), assim também atenta contra a ordem pública e deve ser
preso preventivamente quem se prepara para cometer crime contra
particular. Na verdade “o atentado contra um é ameaça contra todos”
e a ordem pública se sente convulsionada.
Compartilha desse mesmo entendimento Freitas (2004, p. 47): “Ordem
pública não quer dizer interesse de muitas pessoas, mas interesse de segurança de
bens juridicamente protegidos, ainda que de apenas um indivíduo.”
Considerada essa hipótese em que a prisão preventiva é decretada de forma
a assegurar a tranqüilidade da sociedade, constituindo-se em medida de segurança,
ela tem a finalidade de evitar que, tendo praticado um primeiro crime, o delinqüente
venha a cometer outros, e mesmo evitar que este seja vítima da vingança do
ofendido (BORGES DA ROSA apud DEMERCIAN e MALULY, 1999).
Em posição contrária, Delmanto Junior (2001) diz não ser acertada a
orientação de que o requisito da ordem pública se verifica no caso de salvaguarda
da integridade física do próprio acusado, considerando-se uma eventual vingança de
familiares da vítima, muito embora a mesma esteja presente na jurisprudência.
Da mesma maneira Nucci (2006) coloca, e parece este o argumento mais
convincente, que a decretação da prisão preventiva com vista a proteger o réu ou o
indiciado, não se autoriza sob a alegação de que o agente estará melhor sob a
custódia do Estado do que solto nas ruas, onde pode ser alvo de vingança de
terceiros, inclusive parentes da vítima.
A expressão ordem pública possui uma concepção muito ampla e abstrata. As
normas que incluem em sua redação esta expressão constituem normas abertas,
conceitos indeterminados. Embora por um lado a falta de determinação conceitual
sugere insegurança jurídica, por outro, é inegável que tal generalidade é geradora
de mais eficiência, desde que permita ao intérprete o ajuste da norma ao tempo e ao
espaço de forma mais precisa (BECHARA, 2005).
Nesse mister, Mirabete (1999, p. 414), posiciona:
75
Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a
reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio
social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do
crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser
regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à
prática delituosa. Embora seja certo que a gravidade do delito por si,
não basta para a decretação da custódia, a forma e execução do
crime, a conduta do acusado, antes e depois do ilícito, e outras
circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor
público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a
medida como garantia do próprio prestígio e segurança da atividade
jurisdicional. A simples repercussão do fato, porém, sem outras
conseqüências, não se constitui em motivo suficiente para a
decretação da custódia, mas está ela justificada se o acusado é
dotado de periculosidade, na perseverança da prática delituosa, ou
quando denuncia na prática do crime perversão, malvadez, cupidez e
insensibilidade moral.
Contudo, no dizer de Tourinho Filho (2002), há magistrados que, contagiados
pelo sensacionalismo da imprensa, emprestam ao crime uma maior extensão, para
abranger inclusive crimes que, embora não perturbem a ordem pública, são alvo de
constante noticiário.
Não se trata de dar unicamente crédito a certos órgãos da imprensa,
interessados em vender jornais, revistas ou angariar audiência para seus programas,
mas não é menos correto afirmar, que o juiz, como outra pessoa qualquer, toma
conhecimento dos fatos do dia-a-dia acompanhando as notícias veiculadas através
dos meios de comunicação. Por esse motivo, é preciso apenas bom senso para
distingüir quando há estardalhaço indevido sobre um determinado crime, inexistindo
perturbação real à ordem pública, da situação de mera divulgação real da
intranqüilidade da população, após o cometimento de grave infração penal (NUCCI,
2006).
Satisfeitas as exigências verificadas na lei, atingida está a necessária
adeqüação e proporcionalidade entre a providência cautelar (prisão preventiva) e o
fim tutelado (ordem pública).
Tendo em vista a finalidade de manutenção da ordem pública, destacamos o
pensamento de Bechara (2005, p. 155), que melhor traduz o ideal da aplicação da
medida cautelar denominada prisão preventiva:
A ordem pública aqui é concebida como sinônimo de harmonia e
pacificação, ou, ainda, instrumento de defesa social, ou mesmo
76
núcleo essencial do direito social à segurança. Isso implica
reconhecer que no processo penal, como já visto, ao lado do escopo
jurídico, traduzido na aplicação do direito penal, verifica-se o escopo
social, desde que se identifique como instrumento de pacificação e
restabelecimento da ordem, ou seja, os fins do processo penal,
embora convergentes, manifestem-se a partir de pontos de vista
distintos. Na realidade democrática atual, consoante o objetivo
constitucional de construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, não é possível dissociar da persecução criminal e,
conseqüentemente, do processo penal, o objetivo social almejado.
4.8.2 Garantia da Ordem Econômica
Concernente à ordem econômica, a Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei
Antitruste), em seu art. 86, relacionou mais esta circunstância como autorizadora da
decretação preventiva, incluindo-a na redação do art. 312 do CPP.
Infringem a ordem econômica as condutas previstas no art. 20 da Lei nº
8.884, verbis:
Art.
20.
Constituem
infração
da
ordem
econômica,
independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros;
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
§1º. A conquista de mercado resultante de processo natural fundado
na maior eficiência de agente econômico em relação a seus
competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.
§2º. Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de
empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como
fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto,
serviço ou tecnologia a ele relativa.
§3º. A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é
presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20%
(vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser
alterado pelo CADE para setores específicos da economia.
De se ressaltar, porém, que a Lei Antitruste prevê em seu artigo 21 apenas
infrações administrativas e não ilícitos penais (MIRABETE, 1999, p. 415).
77
Também são definidas mais condutas na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de
1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações
de consumo, em seu art. 4º, que a seguir transcrevemos:
Art. 4º. Constitui crime contra a ordem econômica:
I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou
eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:
a) ajuste ou acordo de empresas;
b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou
direitos;
c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;
d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de
empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;
e) cessação parcial ou total das atividades da empresa;
f) impedimento a constituição, funcionamento ou desenvolvimento de
empresa concorrente;
II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes,
visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidade vendidas ou
produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de
empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de
distribuição ou de fornecedores;
III – discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por
ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer
monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;
IV – açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou
de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar,
total ou parcialmente, a concorrência;
V – provocar oscilação de preços em detrimento de empresa
concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou
acordo, ou por outro meio fraudulento;
VI – vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de
impedir a concorrência;
VII – elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se
de posição dominante no mercado.
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
Entre os crimes aos quais pode ser aplicado o art. 312 do CPP, citam-se
ainda os definidos na Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, que define os crimes
contra o sistema financeiro nacional; na Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951,
que altera dispositivos da legislação sobre crimes contra a economia popular; na Lei
nº 9.613, de 3 de março de 1998, que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou
ocultação de bens, direitos e valores; e na Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991,
78
que define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de
Combustíveis.
4.8.3 Conveniência da Instrução Criminal
Conforme pontuado por Malcher (1980, p. 139): “[...] a conveniência de
instrução criminal é considerada na prisão preventiva evitando-se que a colheita de
provas seja perturbada, ameaçada, desvirtuada pelo acusado”.
Segue o exposto por Capez (2006, p. 266): “[...] visa impedir que o agente
perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando
vestígios do crime, destruindo documentos etc.”
Diante da possibilidade de decretação da medida cautelar em decorrência da
instrução criminal, Tourinho Filho (2007, p. 513) assinala:
Assim, se o indiciado ou réu estiver afugentando testemunhas que
possam depor contra ele, se estiver subornando quaisquer pessoas
que possam levar ao conhecimento do Juiz elementos úteis ao
esclarecimento do fato, peitando peritos, aliciando testemunhas
falsas, ameaçando vítima ou testemunhas, é evidente que a medida
será necessária, uma vez que, do contrário, o Juiz não poderá
colher, com segurança, os elementos de convicção de que
necessitará para o desate do litígio penal. Aí, sim, o poder coercitivo
do Estado se justifica para impedir que o réu prejudique a atividade
jurisdicional, perturbando a obtenção da verdade.
4.8.4 Garantia da Aplicação da Lei Penal
A garantia da aplicação da lei penal é a última circunstância prevista pelo art.
312 do CPP que enseja a decretação da prisão preventiva.
Na concepção formada por Nucci (2006), assegurar a aplicação da lei penal
significa garantir a finalidade útil do processo penal, que é a de proporcionar ao
Estado o exercício do seu direito de punir, aplicando a sanção devida a quem é
considerado autor de infração penal. Não há sentido o ajuizamento da ação penal,
respeitando o devido processo legal para a aplicação da lei penal ao caso concreto,
79
se o réu atua contra tal propósito, tendo nítida intenção de frustrar o respeito ao
ordenamento jurídico. Não bastasse ter cometido o delito, que abala a sociedade,
volta-se agora contra o processo, com a finalidade de evitar que o direito de punir se
consolide.
A exemplo, Tornaghi (1995, p. 94) coloca: “A execução de eventual sentença
condenatória ficaria baldada pela fuga do réu. Por isso a lei de processo permite
prendê-lo preventivamente para assegurar a aplicação da lei penal.”
Na aventada hipótese, Mirabete (1999, p. 416) acrescenta com objetividade:
Com a medida cautelar pode-se impedir o desaparecimento do autor
da infração que pretenda se subtrair aos efeitos da eventual
condenação. O acusado que não tem profissão definida, não possui
endereço conhecido, não reside no distrito da culpa, não tem laços
familiares etc. pode perfeitamente evitar a aplicação da lei penal,
sem maiores prejuízos para si, desaparecendo da comarca, inclusive
dirigindo-se a outro Estado onde sua localização se torna mais difícil.
A fuga ou escusa em atender o chamamento judicial, dificultando o
andamento do processo, retarda ou torna incerta a aplicação da lei
penal, justificando a custódia provisória.
Referindo-se a outro sinal de que o autor tenta se furtar à aplicação da lei
penal, Tourinho Filho (2007) afirma que se o indiciado ou réu está se desfazendo
dos seus bens de raiz de forma injustificada, se lhe é indiferente a vida errante dos
procurados pelos órgãos de repressão penal, a medida cautelar se impõe, com
escopo de evitar o periculum libertatis, assegurando-se a aplicação da lei penal.
Por último, cabe ressaltar o dito por Freitas (2004, p. 51) quanto à segurança
na aplicação da lei penal: “[...] a prisão é necessária para que seja eficaz a punição
que se avizinha, pois a impunidade ofende a ordem pública.”
4.9 PRAZO DE DURAÇÃO
Inexiste um prazo determinado para a duração da prisão preventiva, como
ocorre com a prisão temporária. A regra é que perdure até quando seja necessário,
durante a instrução, não podendo, é lógico, ultrapassar eventual decisão absolutória
(que faz cessar os motivos determinantes da decretação), bem como o trânsito em
80
julgado de sentença condenatória, pois, a partir deste ponto, está-se diante de
prisão-pena (NUCCI, 2006).
A esse respeito, Pagliuca (2007, p. 117) salienta:
Contudo, não é razoável que se procrastine indefinidamente, mesmo
porque, se assim fosse, não atenderia ao princípio processual da
celeridade. Na prática jurisprudencial havia se fixado o tempo de 81
dias para encerramento da instrução, prazo em que deveriam os
autos estar encerrados em primeiro grau. Disso adveio que a
ultrapassagem desse tempo acarretava constrangimento ilegal e, por
conseqüência, o relaxamento prisional. Não obstante, tal contagem
não pode ser interpretada de forma homogênea, dada as
peculiaridades locais e temporais de cada processo, daí por que não
há como se estabelecer, definitivamente, que esse prazo seja
insuperável. Deveras, com o advento da EC nº 45, a situação, talvez
até não mais tenha razão de ser, porque, o que se exige e já se
considera, não são os dias propriamente, mas, sim, um limite
razoável para a realização do julgamento.
4.10 REVOGAÇÃO
Se o juiz verificar o desaparecimento das circunstâncias que ensejaram a
prisão preventiva, sua ordem pode ser revogada (DEMERCIAN e MALULY, 1999, p.
161).
A prisão preventiva possui a característica de rebus sic stantibus, facultada
sua revogação conforme o estado da causa, isto é, quando desaparecerem as
razões de sua decretação durante o processo. Não mais presentes os motivos que a
determinaram, não deve ser mantida haja vista seu caráter excepcional. Dessa
forma, se foi decretada para garantir a instrução criminal, finalizada esta, deve ser
revogada. Também há a possibilidade de o juiz, apreciando o conjunto de provas
amealhadas após a decretação da medida cautelar, verificar que ela é
desnecessária ou inconveniente, o que permite sua revogação. Evidentemente, o
despacho de revogação deve ser fundamentado, nele o juiz expondo as razões
pelas quais concluiu ser desnecessária a custódia preventiva (MIRABETE, 1999).
Insere-se necessária a lição de Freitas (2004, p. 58):
[...] a revogação da prisão preventiva pode ser feita de ofício ou a
pedido, se, no curso do processo, cessarem os motivos da
81
decretação ou, ainda, se esses motivos forem reexaminados. O art.
316 do Código de Processo Penal admite a revogação no curso do
processo, contudo esta pode ocorrer também durante o inquérito
policial.
Apropriadamente Nucci (2006) discorre que a decretação ou revogação da
prisão preventiva deve ocorrer, primordialmente, durante a instrução processual, que
se inicia com o ajuizamento da ação penal e termina com o cumprimento do disposto
no art. 499 (fase das diligências) ou com a inquirição da última testemunha, no
procedimento do júri. Depois de finalizada, não cabe rever a custódia cautelar, e sim
julgar o feito. Na sentença é certo que poderá rever o ato, seja para decretar ou para
revogar a preventiva.
Para revogação da prisão preventiva não há necessidade de prévia audiência
do Ministério Público, porém, sempre que houver pedido expresso, é aconselhável
ouvi-lo, como corolário do princípio do contraditório. Se entender de revogar de ofício
a prisão preventiva, o juiz não precisará ouvi-lo, pois neste caso não há que se falar
em garantia do contraditório (NOGUEIRA, 2000).
4.11 RECURSO
A lei autorizava somente o recurso em sentido estrito contra o despacho que
denegasse a prisão preventiva obrigatória. Quando extinta esta forma de prisão pela
Lei nº 5.349/1967 (Lei Aniz Badra), já não cabia recurso ordinário, sendo cabível
apenas a Reclamação Criminal. O recurso em sentido estrito era cabível somente
em hipótese de crime de responsabilidade de prefeitos municipais, conforme o
estatuído no Decreto-lei nº 201, de 1967; na referida hipótese o recurso tinha efeito
suspensivo. Fora disso o despacho era irrecorrível. Sendo a decisão contrária ao
acusado, tinha cabimento a utilização de habeas corpus, como sucede sempre que
alguém queira livrar-se de qualquer restrição à sua liberdade de locomoção; no caso,
o habeas corpus era invocável por falta de justa causa, ou em razão de se pleitear a
revogação da prisão preventiva por haver cessado o motivo que justificara sua
decretação (MALCHER, 1980).
82
Com da Lei nº 6.416/1977, que alterou a redação do art. 581, V, do CPP,
passou a ser cabível recurso em sentido estrito da decisão que indeferir a prisão
preventiva.
Atualmente vige o art.581, V, do CPP, com a nova redação que lhe foi
conferida pela Lei nº 7.780, de 22 de junho de 1989. Verbis:
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou
sentença:
...
V – que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança,
indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la,
conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante; (grifo
nosso).
Cumpre, por derradeiro, salientar a observação feita por Mirabete (2007, p.
397):
Interposto tal recurso, é de se conceder mandado de segurança
visando a lhe dar efeito suspensivo se seu processamento no efeito
meramente devolutivo, permanecendo o acusado em liberdade, pode
colocar em risco a ordem pública. Não havendo recurso previsto
contra o indeferimento do pedido de revogação ou contra a
redecretação, pode-se impetrar habeas corpus.
Entendemos não ter esgotado o estado da arte desta temática com esta
pesquisa, porém acreditamos ter contribuído para que mais sejam ventiladas as
questões a respeito da prisão preventiva, haja vista ser um assunto que no meio
jurídico mereça ser debatido tamanha sua importância e implicações nas atividades
policiais e jurisdicionais, além da posição de destaque que possui no ordenamento
jurídico.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao findar a presente pesquisa, observando todos os aspectos que foram
necessários perscrutar para considerar a prisão preventiva com seu real valor dentre
as medidas cautelares previstas no Direito Processual Penal, torna-se claro que o
referido instituto tem a sua manutenção plenamente justificada.
Diferente do que poderia pensar-se, a aplicação da prisão preventiva não
encontra respaldo apenas porque os juízes e Tribunais a aplicam, ou porque o
clamor público, ante um delito de maior gravidade, exige a aplicação da medida.
É bem verdade que a divulgação de práticas criminosas pela imprensa, na
mais das vezes de forma repetitiva e com intenção de criar pressão, favorece a
formação de um clima no qual a sensação de insegurança envolve toda a
sociedade.
Quando o assunto ganha âmbito nacional, freqüentemente ocorre que o
enfoque da mídia volta-se ao Poder Judiciário, proporcionando à população
conhecer dos fatos, acompanhar seu desenvolvimento e suas repercussões, e
aguardar as providências tomadas pelas autoridades.
Neste contexto, o Judiciário pode transmitir à sociedade a impressão de que o
Processo Penal não possui recursos para dar uma pronta resposta ao autor de um
delito, e que este, apesar da gravidade da infração penal, poderá vir a causar mais
riscos à ordem pública.
Porém, ao fazer uso de tão precioso instrumento, os juízes restabelecem a
situação de tranqüilidade no meio social, além de fortalecer a confiança das pessoas
nos órgãos jurisdicionais e na estabilidade do ordenamento jurídico.
Não se quer aqui dizer que a prisão preventiva é instrumento de coação, que
deva ser utilizada indistintamente. Como bem se frisou no decorrer deste trabalho, a
prisão preventiva é medida de exceção, devendo ser sopesada com o estado de
inocência e o direito à liberdade, ambos inscritos em nossa Constituição.
Ademais, no Processo Penal todos os atos desenvolvem-se obedecendo a
uma rigorosa seqüência, sendo que a própria lei prevê que alguns desses atos
podem ocorrer antes do processo ou em qualquer uma de suas fases, como é o
caso das medidas cautelares em geral.
84
Apesar disso, a prisão preventiva não se desvincula ao processo; do
contrário, a mesma está intimamente atrelada ao processo, respeita seus
pressupostos e dele depende para que produza seus efeitos.
A característica de progressividade do Processo Penal é perfeitamente visível
nas atividades dos agentes públicos que desempenham a persecução penal.
Concernente à verdade material, ou seja, o fato, este inicialmente apresenta-se
como possível durante o inquérito, em seguida toma contornos maiores na denúncia
do Ministério Público, para então dar-se como certo na sentença condenatória em
julgado.
Entretanto, nesse iter podem surgir situações que reclamem uma resposta
imediata desses agentes. Assim, quando a ordem pública, a ordem econômica, a
conveniência da instrução penal ou a garantia da aplicação da lei estejam
ameaçadas, a prisão preventiva é cabível como ferramenta apropriada para
restaurar esses bens.
Note-se que, em específico, a ordem pública, sendo o estado de coisas em
que a vida coletiva transcorre com normalidade na sociedade, adquire no Direito
Processual Penal uma relação com as noções de contrato social e autoridade.
Do ponto de vista filosófico, se a execução da lei fosse colocada na mão de
cada homem, com a qual cada um tem o direito de punir os transgressores dessa
mesma lei, em grau que impeça sua violação, seria necessário haver um juiz
conhecido e imparcial, com autoridade para solucionar todas as diferenças de
acordo com a lei estabelecida.
Com isso, percebemos que o pensamento filosófico em muito contribuiu para
formar uma idéia aprimorada do que seja a aplicação da lei como a entendemos
hoje. Não basta estar investido da autoridade, é necessário que esta seja exercida
de acordo com a lei.
Existe grande similitude entre o processo de atuação dos órgãos jurisdicionais
e o processo de conduta do homem. Primeiramente o homem conhece, em seguida
expressa sua vontade e, por fim, age. Assim também o é em relação aos órgãos
responsáveis pela justiça: face a uma lide, conhece os fatos e o direito pertinente,
manifesta a vontade de que prevaleça uma solução para o conflito e, finalmente, age
de modo a concretizar o estabelecido pelo julgado. Toda essa seqüência de atos
possui um regramento, disposto através de lei, e visa proteger determinado bem.
85
Entende-se então, que a garantia da ordem pública, tutelada por disposição
legal, surge de uma necessária preservação da convivência social, uma busca por
manter saudáveis condições de vida em comunidade, na qual os indivíduos possam
exercer seus direitos sem que sejam ameaçados.
A ordem pública implica no bem da coletividade, e quando há a possibilidade
do cometimento de novos ilícitos que lhe perturbem a tranqüilidade, não há dúvida
de que a liberdade de um só indivíduo representa risco à segurança social.
Ao finalizar este trabalho, sentimos ter atingido o objetivo de ter demonstrado
a prisão preventiva em seu caráter excepcional de medida cautelar, e como a
mesma, satisfeitos os requisitos comuns a essas medidas, manifesta-se na forma de
valioso instrumento para manter a ordem pública.
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