UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO
SENSU”
ACESSO À JUSTIÇA:
A BUSCA DA TUTELA JURISDICIONAL EFICAZ
Por Neugerânia Maria de Carvalho
Orientador
Professor Jean Alves Pereira de Almeida
Niterói
2009
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO
SENSU”
ACESSO À JUSTIÇA:
A BUSCA DA TUTELA JURISDICIONAL EFICAZ
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre
– Universidade Candido Mendes como parte dos requisitos
para obtenção da conclusão do Curso de “Pós-Graduação
“Lato Sensu” em Direito Processual Civil.
Por. Neugerânia Maria de Carvalho
AGRADECIMENTOS
A todos os autores, corpo docente do Instituto “A Vez do Mestre”,
ao Professor Jean Pereira, pelo incentivo dado aos alunos e
pessoas que, direta ou indiretamente, contribuíram para
confecção e realização do trabalho acadêmico.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a Deus e a meus familiares, que me
propiciaram a oportunidade de acrescer a minha historia um
pouco mais de conhecimento e sabedoria.
RESUMO
O presente estudo tem o objetivo de demonstrar, que o operador do Direito, na
luta incessante de levar justiça a quem dela precisa, esbarra em dificuldades, que
vão desde o desnível cultural até a burocracia do Estado. Estes entraves afastam
por muitas vezes o pleno exercício do cidadão de exigir do Estado, que exerça a
jurisdição. Seja pelo alto custo despendido para os litígios, ou até mesmo a falta
de credibilidade no Estado, que imbuído de jurisdição, por vezes, demora a
apresentar a decisão definitiva para o conflito, gerando insatisfação para os
litigantes e também descrédito para os pretendentes a intentar um processo, seja
na esfera Administrativa ou Judiciária. É visível, pelas reformas que vem passando
o Judiciário, que o próprio Estado já se apercebeu que algo vai muito mal. Esta
tentativa de dar celeridade nos procedimentos se torna latente, a enxurrada de leis
em busca de acelerar o processo, diminuindo o tempo e custo, despendido pelo
Estado, para entregar a tutela jurisdicional ao judicante de maneira rápida e eficaz.
Seria o Acesso a Justiça um vilão, porque criou mecanismo aos menos
favorecidos e isso inchou o Judiciário, que não estava preparado para receber
esta demanda? Será que a morosidade da justiça é uma das causas, para que o
cidadão pense duas vezes, antes de ingressar em um litígio? Estas entre outras
perguntas serão abordadas neste estudo, com intuito de demonstrar as soluções
apresentadas até agora, sua viabilidade, para que a tutela jurisdicional seja
entregue ao judicante de maneira mais rápida e eficaz.
METODOLOGIA
A metodologia utilizada destina-se a verificar a aplicabilidade da Exceção de
Pré-Executividade depois da reforma processual, advinda da publicação das
Leis 11.382/2006, respondendo a pergunta: Persiste ainda a sua
aplicabilidade depois da reforma processual?
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I – A FUNÇÃO ESTATAL PACIFICADORA (JURISDIÇÃO)
10
CAPÍTULO II - ABORDAGEM AMPLA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA
22
CAPÍTULO III - ACESSO À JUSTIÇA
24
CAPÍTULO IV – FACILITADORES AO ACESSO À JUSTIÇA
39
CAPÍTULO V - A CONTRIBUIÇÃO DA CIÊNCIA PROCESSUAL PARA AMPLIAR
44
O ACESSO À JUSTIÇA
CONCLUSÃO
52
BIBLIOGRAFIA
53
ÍNDICE
56
INTRODUÇÃO
O atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito é correto asseverar
que o entendimento predominante parte do principio de que não há sociedade
sem direito. Podemos afirmar que o direito exerce na sociedade, a função de
coordenar os interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a
cooperação entre pessoas e compor conflitos, que se verificarem entre seus
membros. A tarefa da ordem jurídica esta em organizar para harmonizar as
relações sociais intersubjetivas, utilizando os critérios do justo e do eqüitativo,
objetivando o chamado controle social, valendo-se do aspecto social do direito.
Este entendimento de que para se ter sociedade deveria haver direito, passou por
um longo processo.
Em um dado momento da historia o Estado conquistou o poder de declarar qual o
direito deveria ser empregado a cada caso concreto e promover a sua realização
prática, é o que chamamos de jurisdição. Antes de se chegar ao Estado o poder
de dizer o direito, podemos identificar três fazes distinta:
a) autotutela; aquela que se impõe ao adversário uma solução não cogita de
apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do direito;
satisfaz-se simplesmente pela força;
b) arbitragem facultativas; os cidadãos em conflito compareciam diante de um
pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; este
compromisso se fez necessário porque a mentalidade da época repudiava
qualquer ingerência do Estado;
c) arbitragem obrigatória; com o fortalecimento do Estado, aumentou a sua
participação através da conquista do próprio estado escolher o arbitro, que
anteriormente era nomeado pelas partes, consistindo assim numa arbitragem
obrigatória; (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 2004 p.23)
A importância em se retratar o processo histórico que foi percorrido pelo Estado
moderno até exercer a sua função estatal pacificadora, jurisdição,
desempenhando o seu poder para solução de conflitos interindividuais.
Torna-se necessária para o presente estudo, uma vez que pretendemos
demonstrar os meios que o Estado, promove para que os conflitos possam chegar
a jurisdição e a necessidade de se obter mecanismos para uma efetiva entrega da
jurisdição aos conflitantes.
CAPÍTULO I
A FUNÇÃO ESTATAL PACIFICADORA
(JURISDIÇÃO)
O Estado moderno no desempenho de sua finalidade de desenvolver as
condições da vida em sociedade exerce três funções distinta e harmônica entre si,
que correspondem à tripartição do Estado em três poderes, idealizada por
Montesquier, que são: Legislativo, Executivo e Judiciário, neles respectivamente
se distribuem as funções legislativa, administrativa e jurisdicional. Como legislador
o Estado estrutura o ordenamento jurídico, formulando leis destinadas a
conservação da vida em sociedade. Já no exercício da função administrativa,
proporciona a garantia do bem comum. No desempenho da função jurisdicional,
compõem conflitos de interesse perturbadores da paz jurídica.
A Jurisdição é, portanto uma das funções de soberania do Estado, exercida pelo
poder Judiciário, que consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o próprio
Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa forma
resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei.
Vários autores conceituam Jurisdição:
O conceito de jurisdição é uma prova de fogo para os juristas,
sendo inquestionável, no entanto, que se trata de uma forma de
exercício da soberania estatal, juntamente com a administração e
a legislação, exercendo o juiz a longa manus do legislador, por
fazer existir, concretamente, o que existe no mundo abstrato das
normas. (CONTURE, 1958, p.25).
Função do Estado q eu tem por escopo a atuação da vontade
concreta da lei por meio da substituição da atividade dos
particulares pela atividade de órgão públicos (o Estado Juiz), seja
no afirmar a existência da vontade da lei, seja no torná-la efetiva
na prática. (CHIOVENDA, 1943, p.19).
Função do Estado que busca a justa composição da lide, conflito
de interesses degenerado por uma pretensão de alguém resistida
por outrem. (CARNELUTTI, 1943, p. 15).
1.2 JURISDIÇÃO
O conceito de Jurisdição já foi amplamente debatido neste estudo, podemos dizer
que a Jurisdição é uma das funções exercidas pelo Estado, na qual este se
substitui aos titulares dos interesses em conflito, com justiça. Esta função é
desempenhada mediante a um processo, imperativamente, em uma sentença de
mérito, ou realizando no mundo das coisas a sua entrega, por meio de uma
execução forçada.
Podemos dizer que a Jurisdição é ao mesmo tempo, poder, função e atividade:
Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituando a capacidade de
decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo
que tem os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos
interindividuais, mediante a realização do direito justo através do processo. E
como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o
poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e a
atividade somente transparecem legitimamente através do processo
devidamente estruturado (devido processo legal). (CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, 2004, p.131).
1.2.1 Tutela Jurisdicional
Dissemos que a função jurisdicional exercida pelo Estado, visa a pacificação dos
conflitos, através da atuação da lei aos conflitos de interesses, compondo-os e
restabelecendo a ordem jurídica. A finalidade da jurisdição é manter a paz jurídica,
que é exercida com a aplicação da lei a cada uma das partes conflitantes. Atuando
a lei, a jurisdição faz justiça, tutelando a ordem jurídica e, conseqüentemente o
direito subjetivo, quando ameaçado ou violado.
A tutela jurisdicional se manifesta por três formas: pela decisão, pela execução e
pelas medidas preventivas, ou cautelares.
1.2.2 Espécies de Jurisdição.
Como já vimos a jurisdição é função do Estado, exercida com a mesma finalidade
a todas as empecíeis de conflitos de interesses, qualquer que seja sua natureza.
Esta atividade jurisdicional não diversifica, porque o conflito a compor-se é de
natureza penal, civil, trabalhista, eleitoral. Podemos assim afirmar que a jurisdição
é una. Mas por motivos práticos, costuma-se distinguir as atividades jurisdicionais
segundo vários critérios.
Essa divisão em espécies liga-se aos problemas da distribuição
da “massa de processos” entre “Justiças”, entre juizes superiores
e inferiores etc., bem como a alguns dos critérios para essa
distribuição (natureza da relação jurídica controvertida, etc.)
Liga-se, pois, à problemática da competência, não da jurisdição
em si mesma (sobre competência).(CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, 2004, p.142)
1.2.3 Características da Jurisdição.
A função jurisdicional exerce-se em grande número de casos com referencia a
uma lide. A existência da lide é uma característica da jurisdição, que é o conflito
de interesses, que leva o interessado a procurar o Estado, para que este exerça a
sua função jurisdicional, exigindo assim a substituição dos sujeitos envolvidos em
conflito pelo Estado.
Outra característica da jurisdição é a inércia, que decorre do fato de que os órgãos
jurisdicionais são por sua própria índole.
Outra característica da jurisdição é a definitividade, esta característica consiste em
que os atos jurisdicionais são suscetíveis de se tornarem imutáveis, não podendo
ser revistos ou modificados. No Estado Democrático de Direito só os atos
jurisdicionais podem chegar a este ponto de imutabilidade. A Constituição
estabelece no “artigo 5º, inc. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada”.
1.2.4 Princípios Fundamentais da Jurisdição.
Passaremos agora a um breve comentário sobre cada princípio inerente a
jurisdição.
1.2.4.1 O princípio da investidura
Este princípio corresponde a idéia de que a jurisdição só será exercida por quem
tenha sido regularmente investido de jurisdição, que é corporificada na pessoa
investida na autoridade de juiz.
1.2.4.2 O princípio da aderência ao território.
Este princípio estabelece a limitação territorial à autoridade dos juízes. Em virtude
deste principio o juiz que queira praticar ato fora dos limites territoriais em que
exerce a jurisdição, dependerá da cooperação do juiz do lugar.
1.2.4.3 O princípio da indelegabilidade
Este princípio estabelece que é vedado a qualquer dos Poderes delegar
atribuição. Já que a Constituição fixa as atribuições do Poder Judiciário, não se
pode alterar ou modificar a distribuição feita.
1.2.4.4 O princípio da inevitabilidade
Este princípio consiste na impossibilidade de se evitar a sujeição aos resultados
do processo. Impõem por si só independentes da vontade das partes, não
havendo como evitar que o exercício da autoridade estatal.
1.2.4.5 O princípio da inafastabilidade
Princípio expresso na Constituição (art. 5, inc. XXXV), garante a todos o acesso
ao Poder Judiciário, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo
deduzir uma pretensão fundada no direito de pedir uma solução para ela.
1.2.4.6 O princípio do juiz natural
Este princípio se relaciona com o anterior, assegurando que ninguém pode ser
privado do julgamento por um juiz independente e imparcial. A Constituição não só
garante este direito, como proíbe os chamados tribunais de exceção. “artigo 5º,
inc. XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;”
1.3 AÇÃO
Seguindo a estrutura processual passaremos agora a falar sobre a Ação, que é o
poder de dar inicio ao processo e participar dele com vista à obtenção do que
pretende aquele que lhe deu inicio. O conceito de ação é dos mais complexos do
direito processual, pois são tantas as teorias que visam conceituar a ação.
Podemos citar algumas teorias: a teoria civilista ou clássica; a teoria de Muther; a
teoria do direito concreto; a teoria da ação como direito potestativo; a teoria da
ação como direito abstrato.
A doutrina dominante distingue, porém, a ação como direito ou
poder constitucional – oriundo do status civitatis e consistindo na
existência da pretensão do Estado – garantindo a todos e de
caráter extremamente genérico e abstrato, do direito de ação de
natureza processual, o único a ter relevância no processo: o
direito de ação de natureza constitucional seria o fundamento do
direito de ação de natureza processual. (CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, 2004, p. 256)
1.3.1 Condições da ação.
Ainda que abstrato, o direito de ação é submetido pelo legislador ordinário às
condições, que são: possibilidade jurídica do pedido; interesse de agir; legitimação
ad causam; Estas condições existem para que legitimamente se possa exigir o
provimento jurisdicional. Na falta de uma das condições da ação, diz-se que o
autor é carecedor da ação.
1.3.1.1 possibilidade jurídica do pedido.
Por muitas vezes o pedido não tem a menor condição de ser apreciado pelo
Judiciário, porque não pertence ao ordenamento jurídico. Um exemplo é o
casamento de pessoas do mesmo sexo.
Este pedido no ordenamento pátrio seria juridicamente impossível, devendo ser
extinto sem que o juiz considere qualquer das alegações feitas pelo autor,
independente das provas apresentadas para esta alegação. Desta forma o Estado
se nega a prestar a jurisdição, quando o pedido for juridicamente impossível.
Como o assunto deste estudo é com referencia ao acesso a justiça colacionamos
a manifestação abaixo, que faz parte da evolução adquirida no aprofundamento
sobre o assunto.
Constitui tendência contemporânea, inerente aos movimentos
pelo acesso à justiça, a redução dos casos de impossibilidade
jurídica do pedido (tendência à universalização da jurisdição).
Assim, por exemplo, constituindo dogma a icensurabilidade
judiciária dos atos administrativos pelo mérito, a jurisprudência
caminha no sentido de ampliar a extensão do que considera
aspectos de legalidade desses atos, com a conseqüência de que
os tribunais os examinam. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO,
2003, p. 259).
1.3.1.2 Interesse de agir.
Como condição da ação, o interesse de agir, tem como base que o Estado, no
exercício da jurisdição, não se propõe a acionar a maquina judiciária, sem que
seja para a obtenção de um resultado útil. É condição, que cada caso concreto,
objetivando a prestação jurisdicional, a solicitação seja exercida de forma
necessária e adequada.
A necessidade da tutela jurisdicional tem inicio na impossibilidade de obter a
satisfação do alegado direito sem a interferência do Estado, ou porque a parte
contraria se nega a satisfazê-la.
Já a adequação é a relação existente lamentada pelo autor e o provimento
jurisdicional concretamente solicitado. Este provimento deve ser apto a reparar o
mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de existir. Como exemplo
podemos citar que mandato de segurança, não é medida hábil para cobrança de
créditos pecuniários.
1.3.1.3 legitimidade ad causam.
Como preceitua o artigo 6º do Código de Processo Civil, “ninguém poderá pleitear
em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Desta forma a regra é que só é titular da ação, a própria pessoa que se diz titular
do direito subjetivo material cuja tutela pede, chamada de legitimidade ativa.
Já aquele que vai ser demandado é o titular da obrigação correspondente, que
seria a legitimidade passiva. Em casos excepcionais previstos na parte final do
artigo 6º do CPC, é permitido o ingresso em juízo em nome próprio pleiteando
direito alheio, chamamos este instituto de legitimação extraordinária. A
Constituição de 1988 abriu a legitimação a diversas entidades para a defesa de
direitos supra-individuais.
Art. 5º, incisos XXI – as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar
seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
LXX – o mandato de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
(BRASIL, 2009, p.21)
Art. 129 – são funções institucionais do Ministério Público;
inciso III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos; (BRASIL, 2009, p.56)
1.3.2 Identificação das ações.
Cada ação proposta em juízo considerada em particular, apresenta
intrinsecamente certos elementos, de que se vale a doutrina para sua
identificação. Estes elementos são as partes, a causa de pedir e o pedido. A
identificação da ação é de suma importância, que a Lei exige a sua identificação
logo na peça inicial de qualquer processo. A falta dessas indicações acarreta o
indeferimento liminar da petição inicial, por inépcia.
Art. 282 do CPC – A petição inicial indicará:
I – o juízo ou tribunal, que é dirigida;
II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e
residência do autor e do réu;
III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV – o pedido, com as suas especificações;
V – o valor da causa;
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade
dos fatos alegados;
VII – o requerimento para citação do réu;
Art. 283 do CPC – A petição inicial será instruída com os
documentos indispensáveis à propositura da ação;
Art. 284 do CPC – Verificado pelo juiz que a petição inicial não
preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que
apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o
julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a
complete, no prazo de 10(dez) dias; (BRASIL, 2009, p.330).
1.3.2.1 partes
As partes são as pessoas que participam do contraditório perante o Estado-juiz.
Sendo o Autor, aquele que por si próprio ou através de representante, vem deduzir
uma pretensão à tutela jurisdicional, formulando pedido, bem como o Réu, aquele
que se vê envolvido pelo pedido feito de maneira que sua situação jurídica será
objeto de apreciação judiciária.
1.3.2.2 causa de pedir
A causa de pedir é a narrativa do autor, quando vem a juízo, deduzindo ter o
direito que alega. Esses fatos constitutivos também contribuem para a
identificação da ação. Como exemplo podemos dizer, que duas ações de despejo,
entre as mesmas partes diferentes ao mesmo imóvel, serão diversas entre si se
uma delas fundar-se na falta de pagamento dos alugueis e outra em infração
contratual de outra natureza.
O direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada
doutrina da substanciação, que difere as individuações, para a
qual o que conta para identificar a ação proposta é a espécie
jurídica invocada (coação, crime de homicídio etc), não as meras
“circunstâncias de fato” que o autor alega. (CINTRA, GRINOVER,
DINAMARCO, 2003, p.262)
1.3.2.3 o pedido
Não se justifica o ingresso em juízo se for para pedir do órgão jurisdicional uma
medida, ou provimento. Este provimento terá natureza cognitiva, quando objetivar
o exercício da jurisdição da própria pretensão que o autor pediu em juízo.
O pedido poderá ter a natureza executiva, quando tratar-se de pedido em que o
autor pretende que o juízo de maneira coercitiva, venha expropriar bem do réu,
para satisfazer a pretensão do autor. E ainda o autor poderá vir a juízo pedir uma
medida que vise resguardar a sua pretensão. Neste caso a natureza do
provimento será cautelar.
Na identificação das ações é de extrema utilidade em direito processual, seja para
delimitar a extensão do julgamento a ser proferido, ou seja, para caracterizar a
coisa julgada ou a litispendência.
Art.128 – O juiz decidira a lide nos limites em que foi proposta,
sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo
respeito a lei exige a iniciativa da parte.(BRASIL, 2009, p.321)
Art.301 – compete-lhe, porem, antes de discutir o mérito, alegar:
§1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se
reproduz ação anteriormente ajuizada;
§2º - Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes,
a mesma causa de pedir e o mesmo pedido; (BRASIL, 2009,
p.332)
1.4 O PROCESSO
O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo
de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei.
É por definição, o instrumento para o legitimo exercício do poder, ele esta
presente em todas as atividades estatais e não-estatais.
Cabe fazer a distinção entre processo, procedimento e autos. Podemos dizer que
procedimento é o mero aspecto formal do processo. Já autos, é a materialidade
dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento.
A relação jurídica processual caracteriza em três pontos que demonstram a seu
autonomia: pelos sujeitos; pelo seu objeto; pelos seus pressupostos;
1.4.1 Sujeitos da Relação Processual
São três os sujeitos da relação jurídico-processual: O Estado, demandante e
demandado. O juiz não esta no processo em nome próprio, como pessoa física,
mas na condição de órgão do Estado; o demandante esta corporificado na figura
do autor; o demandado está corporificado na figura do réu;
1.4.2 Objeto da Relação Processual
O bem que constitui objeto da relação jurídico-processual primaria é o bem da
vida, ou seja, o próprio objeto dos interesses em conflito. Já o objeto da relação
jurídico-processual secundaria é o serviço jurisdicional, que o Estado tem o dever
de prestar, consumando-o com o provimento final de cada processo.
1.4.3 Pressupostos Processuais.
Os pressupostos processuais inserem-se entre os requisitos de admissibilidade do
provimento jurisdicional. Assim são pressupostos processuais: uma demanda
regularmente formulada (CPC, art. 2º); a capacidade de quem a formula; a
investidura do destinatário da demanda;
A exposição acima corresponde à tendência mais restritiva entre
as que a doutrina apresenta sobre pressupostos processuais.
Mas há, inclusive na doutrina brasileira, uma tendência oposta,
ou seja, no sentido de ampliar demasiadamente o elenco dos
pressupostos. Segundo essa tendência, eles se classificariam
em: I – objetivos; II subjetivos. Os objetivos seriam: a)
intrínsecos(regularidade procedimental, existência da citação)
b)extrínsecos (ausência de impedimentos, como coisa julgada,
litispendência, compromisso). Os subjetivos seriam: a) referentes
ao juiz ( investidura, competência, imparcialidade); b) referentes
às partes (capacidade de ser parte, capacidade de estar em
juízo,
capacidade
postulatória).
(CINTRA,
GRINOVER,
DINAMARCO, 2003, p. 289)
CAPÍTULO II
ABORDAGEM AMPLA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA.
Em uma abordagem ampla, o acesso à justiça tem o sentido de assistência
jurídica em juízo e fora dele, com ou sem conflito específico, abrangendo inclusive
serviço de informação e de orientação, e até mesmo de estudo crítico, por
especialistas de várias áreas do saber humano, do ordenamento jurídico existente,
buscando soluções para sua aplicação mais justa.
Destaca BOBBIO:
Que "Direitos do Homem, democracia e paz são três momentos
necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do
homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem
democracia, não existem as condições mínimas para a solução
pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a
sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando
lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais. (BOBBIO,
1992. p. 23).
Quando se fala no termo acesso à justiça, pensa-se logo numa Justiça eficaz,
acessível aos que precisam dela e em condições de dar resposta imediata às
demandas; enfim, uma Justiça capaz de atender a uma sociedade que esta em
constantes transformações.
Diante desse quadro é que se coloca a obrigação estatal de prestar, insculpida na
Constituição Federal destaca no art.5º, LXXIV, "assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"(CF, art. 5º, LXXIV),
figurando a Defensoria Pública como órgão incumbido da orientação jurídica e
defesa dos necessitados (CF, art. 134).
Entretanto, o acesso à justiça não fica somente reduzido ao sinônimo de acesso
ao Judiciário e suas instituições, mas sim, a uma ordem de valores e direitos
fundamentais para o ser humano. Assim, o acesso à justiça constitui a principal
garantia dos direitos subjetivos.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA- REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO-ACESSO A JUSTIÇA - DIREITO
GARANTIDO CONSTITUCIONALMENTE- " Acesso à Justiça - Assistência Judiciária - Lei n.º
1.060/50 - CF, artigo 5.º, LXXIV - A garantia do artigo 5.º, LXXIV, assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não revogou a de assistência judiciária
gratuita da Lei n.º 1060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta
declaração, feita pelo próprio interessado, de que sua situação econômica não permite vir a Juízo
sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se,
ademais , dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à
Justiça (CF, artigo 5.º,XXXV) R.E. não conhecido." ( STJ -2.ª T.; Rec.Extr. n.º205.029-6-RS;
Rel.Min.Carlos Velloso; j.26.11.1996) AASP, Ementário, 2071/697-j
A nosso ver, a instituição de um órgão voltado à defesa jurídica dos
"necessitados" envolve todas as questões decorrentes da situação de miséria e
pobreza, como a falta de saúde, educação, cultura, formação profissional,
superação de preconceitos, enfim, todos aqueles paradigmas trazidos pelas
normas do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Isso não só porque são
obrigações constitucionais do Estado brasileiro, tendo em vista o disposto no § 2º
do art. 5º da Constituição, mas especialmente diante da atual formulação unitarista
dos Direitos Humanos.
CAPÍTULO III
ACESSO À JUSTIÇA
3.1 CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA.
Trazemos as considerações de alguns autores sobre o conceito de acesso à
justiça:
Alexandre CEZAR, coloca em questão a conceituação do acesso à justiça. Dispõe
o referido autor que:
Dentro de uma concepção axiológica de justiça, o acesso à lei
não fica reduzido ao sinônimo de acesso ao Judiciário e suas
instituições, mas sim a uma ordem de valores e direitos
fundamentais para o ser humano, não restritos ao ordenamento
jurídico processual. (CEZAR, 2002, p.49)
Segundo os juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth:
A expressão “acesso à justiça” é reconhecidamente de difícil
definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do
sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem
reivindicar seus direitos e/o resolver seus litígios sob os auspícios
do Estado. O sistema deve ser igualmente acessível a todos
devendo produzir resultados que sejam individuais e socialmente
justos. Concluem que sem dúvida, uma premissa básica será a
de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades
modernas, pressupõe o acesso efetivo. (CAPPELLETTI e
GARTH, 2002, p.8)
É necessário destacar, devido à vagueza do termo acesso à justiça, que a ele são
atribuídos pela doutrina diferentes sentidos, sendo eles fundamentalmente dois: o
primeiro, atribuindo ao significante justiça o mesmo sentido e conteúdo que o de
Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à Justiça e acesso ao
Poder Judiciário; o segundo, partindo de uma visão axiológica da expressão
justiça, compreende o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de
valores e direitos fundamentais para o ser humano, esse último, por ser mais
amplo, engloba no seu significado o primeiro.
Até bem pouco tempo, o entendimento que se empregava, restringia o significado
somente ao acesso aos órgãos judiciais. Atualmente, existe uma posição unânime
no fato de que o acesso à justiça não se limita a um direito à ordem jurídica, ou
seja, não é o acesso à justiça a admissão do processo, ou simplesmente a
possibilidade do ingresso em juízo.
Na verdade, por acesso à justiça deve-se entender como a proteção a qualquer
direito, sem qualquer restrição. Não basta simplesmente a garantia formal da
defesa dos direitos e o de acesso aos tribunais, mas a garantia de proteção
material desses direitos, assegurando a todos os cidadãos, independente de
qualquer condição social.
3.2 O ACESSO À JUSTIÇA, UM DIREITO FUNDAMENTAL.
Reconhecida como direito fundamental, o pleno acesso ao Judiciário, em sua
acepção normativa, encontra-se disposta no art. 5o, XXXV e LXXIV, da
Constituição Federal de 1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito” e “o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. (BRASIL,
2009, p.21)
Nossa Carta Magna de 1988 conferiu o direito de petição aos órgãos públicos em
defesa dos direitos, contra a ilegalidade e abuso de poder, impedindo a exclusão
da apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito, e,
garantindo que ninguém será processado por autoridade incompetente.
O acesso à justiça, como um direito fundamental, recomenda uma atuação
sintonizada com outros mecanismos estruturais e organizados das comunidades,
numa ação direta no local dos fatos, ali procurando resolver situações que
normalmente não chegariam jamais ao Judiciário, quer pela ausência dos poderes
constituídos, quer pelos altos custos de um processo.
Em razão das despesas diversas, como papéis, documentos, e trabalhos de
profissionais, quer pela demora na tramitação dos feitos, uma marca que se
propaga e que já se torna, infelizmente, uma realidade constrangedora e
desestimulante para buscar a justiça nos fóruns e tribunais.
No sentido inerente à natureza humana, a garantia do acesso à justiça
legitimamente efetivado e positivado pela Constituição resulta um direito
fundamental.
Como todo o espírito da Constituição é eminentemente social, de justiça social,
depreende-se que o acesso à justiça, a par de ser um direito do cidadão brasileiro,
guinda-se à qualidade de direito fundamental constitucionalmente garantido.
3.2.1 Acesso à justiça, direito Constitucional de cidadão.
Cristaliza-se no âmbito do moderno Direito Constitucional a idéia de que o acesso
à Justiça pelo cidadão se constitui um direito fundamental a ser protegido pelo
Estado.
Fiel a essa evolução garantidora da cidadania, a nossa Carta Magna de 1988,
seguindo tradição anterior, consagrou o acesso à Justiça, com esse teor
axiológico, de modo explícito, ao determinar que "a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV) e que "O Estado
prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência
de recursos" (art. 5º LXXIV).
O final do Século XX tem revelado uma constante preocupação da comunidade
jurídica com o direito do cidadão de buscar, no âmbito do Poder Judiciário, a
solução para a entrega rápida da prestação jurisdicional, hoje erigida, em nosso
ordenamento legal, como direito substancial de natureza individual ou coletivo. A
eficácia da prestação jurisdicional, ao lado da rapidez, tem sido, também, uma
garantia do cidadão que se consagra como de natureza elevada no corpo de
qualquer Carta Magna.
O legislador ordinário, preocupado em aprimorar o acesso à Justiça, pela
constante reivindicação que em tal sentido é feita pela sociedade, tem criado
ambiente de proteção à exeqüibilidade desse direito fundamental. Destaque
merece, no particular, a conduta legislativa posta, como princípio, nos artigos 2º e
9º da Lei 7.244/84 e nos artigos 5º, IV e 6º, VII, da Lei n. 8.078/90, visando facilitar
o ingresso das partes na via judiciária e a rápida solução dos litígios.
Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984, que "Dispõe sobre a
criação e o funcionamento do Juizado Especial de Pequenas
Causas". Art. 2º : "O processo, perante o Juizado Especial de
Pequenas Causas, orientar-se-á pelos critérios de oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade,
buscando sempre que possível a conciliação das partes.
Art. 9º: "As partes comparecerão sempre pessoalmente, podendo
ser assistidas por advogado.
§ 1º Se uma das partes comparecer assistida por advogado, ou
se o réu for pessoa jurídica, ou firma individual, terá a outra parte,
se quiser, assistência jurídica prestada por órgão instituído junto
ao Juizado Especial de Pequenas Causas, na forma da lei local.
§ 2º Se a causa apresentar questões complexas, o juiz alertará
as partes da conveniência do patrocínio por advogado.
§ 3º O mandado do advogado poderá ser verbal, salvo quanto
aos poderes especiais. (BRASIL, 2009, p.1081)
Lei 8.079, de 11.09.90 (Código de Proteção e Defesa do
Consumidor. Art. 5º : Para a execução da Política Nacional das
Relações de Consumo, contará o Poder Público com os
seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o
consumidor carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do
Consumidor, no âmbito do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no
atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de
consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas
Especializadas para a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das
Associações de Defesa do Consumidor.
Art. 6º: São direitos básicos do consumidor (BRASIL, 2009,
p.744)
O denominado direito constitucional à jurisdição tem sido defendido, no campo
doutrinário, como sendo o mais "fundamental das obrigações estatais, cujo relevo
é inconteste para que o indivíduo veja garantidos todos os seus direitos
reconhecidos normativamente".
Afirmação feita por Carmen Lúcia Antunes Rocha, Prof. Titular de
Direito Constitucional da Faculdade de Direito da PUC/MG e
Procuradora do Estado de Minas Gerais, in "O Direito
Constitucional à Jurisdição", trabalho publicado na obra "As
Garantias do Cidadão Na Justiça", pg. 32, Saraiva, coordenação
do Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira.
Essa a razão pela qual a doutrina contemporânea tem se preocupado, com forte
intensidade, em abordar o tema e a difundir as idéias construidas a respeito, no
sentido de sensibilizar o Estado para o cumprimento dessa suprema garantia do
direito do cidadão.
Não se pode deixar de registrar que o tema já tinha sido tratado por outros
autores. Não obstante o valor das idéias plantadas e as reivindicações
apresentadas para se buscar um aperfeiçoamento no tocante ao acesso do
jurisdicionado à Justiça, tenho que, só a partir dos últimos três decênios deste
século, com o aumento da preocupação das Constituições Modernas com o
cidadão, é que se formou uma conscientização metodológica sobre tal direito.
Nas meditações de Carmen Lúcia Antunes, a garantia do acesso aos órgãos
jurisdicionais tem merecido uma abordagem constante, o que a levou a afirmar,
com absoluta propriedade que:
O primeiro passo para que a jurisdição seja um direito vivo é a
garantia plena, facilitada e desembaraçada do acesso de todos
aos órgãos competentes para prestá-la. A jurisdição é direito de
todos e dever do Estado, à maneira de outros serviços públicos
que neste final de século se tornaram obrigação positiva de
prestação afirmativa necessária da pessoa estatal. A sua
negativa ou a sua oferta insuficiente quanto ao objeto da
prestação ou ao tempo de seu desempenho é descumprimento
do dever positivo de que se não pode escusar a pessoa estatal,
acarretando a sua responsabilidade integral. (ANTUNES, 2004,
p.34)
Mário Carlos Velloso, Ministro do Supremo Tribunal Federal, no trabalho
"Princípios Constitucionais do Processo", escrito em memória do Ministro Carlos
Coqueijo Torreão Costa, enfatiza:
Mauro Cappelletti e B. Garth acentuam que os países ocidentais
têm-se não só se esforçado no sentido de afastar os óbices ao
acesso à Justiça, como, também, procurado estimular esse
acesso, proporcionando, principalmente, serviços jurídicos para
os necessitados que, 'na maior parte das modernas sociedades,
o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para
decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos
misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Os métodos
para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não a
podem custear são, por isso mesmo, vitais. (Em nota de pé de
página registra a fonte da citação: Cappelletti, Mauro, Garth, B.
Acesso à Justiça. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sérgio Fabris, 1988, p. 31-32).
Ao Estado não é permitido criar nenhuma barreira que dificulte o acesso do
cidadão ao Judiciário. Deve facilitar a atividade daqueles que procuram o órgão
julgador, considerado, na atualidade, como a última trincheira a ser ocupada para
que se possa , com o uso dos instrumentos que a compõe, solucionar os ataques
aos direitos individuais e coletivos.
3.3 ACESSO À JUSTIÇA E O PODER JUDICIÁRIO
Falar em acesso à justiça é apresentar uma discussão sobre uma série de fatores,
que englobam a estrutura da instituição do Poder Judiciário, que quer estar aberta
e, próximo do cidadão, democratizando-se, com meios legais adequados que
ensejem a agilização do processo. Não se coaduna esse princípio constitucional
se os órgãos estatais não estiverem presentes, interligados, orientando e
informando sobre o direito do cidadão, como é o caso de uma Defensoria Pública
organizada e de um Judiciário atuante. A sociedade cobra uma atuação avançada
e voltada para a solução dos conflitos, com uma nova mentalidade e visão de
Justiça.
O acesso à justiça não esta ligado somente ao acesso ao judiciário e nem tão
pouco ao próprio universo do direito estatal. Não se trata apenas de possibilitar o
acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem
jurídica justa.
Sempre que um direito não for respeitado espontaneamente, não há como fazê-lo
legitimamente senão através do devido processo legal. Adotando, portanto uma
visão instrumentalista do direito processual pode-se afirmar que todas as suas
normas devem ser criadas, interpretadas e aplicadas sob o prisma da efetividade
do acesso à justiça. Em relação do acesso à justiça como um princípio, Cândido
Rangel Dinamarco, aborda que:
Acesso à justiça é mais do que um princípio, é a síntese de todos
os princípios e garantias do processo, seja a nível constitucional
ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e
jurisprudencial. Chega-se à idéia do acesso à justiça, que é o
pólo metodológico mais importante do sistema processual na
atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos
grandes princípios. (DINAMARCO, 1998, p.304)
Entretanto, o acesso ao judiciário não se faz somente através de princípios, se faz
principalmente, através de um sistema organizacional, democrático e real
aproximação dos conflitos sociais ao Poder Judiciário.
Na tentativa de afastar a grande desconfiança dos cidadãos frente às instituições
públicas, para não ser surpreendido e até substituído e pela iniciativa de uma
justiça privada.
O acesso a uma ordem jurídica justa passa pela Reforma do Judiciário, que se vê
diante de problemas estruturais e históricos que interferem diretamente nessa
questão.
A morosidade na prestação jurisdicional, a carência de recursos materiais e
humanos, a ausência de autonomia efetiva dos poderes, a centralização
geográfica das instalações, muitas vezes, dificultando o acesso da pessoa que
mora na periferia, o corporativismo de membros e ausência de um controle
externo por parte da sociedade, são alguns problemas, devendo portando, serem
resolvidos.
Cabe ao Judiciário a difícil tarefa, indo ao encontro dos problemas, buscando
solucioná-los com rapidez, principalmente, incentivando a conciliação entre as
partes em litígio. Ora, um sistema jurídico incapaz de colocar ação, em condições
satisfatórias, uma política para recepcionar as insatisfações ocorrentes na
sociedade, perde a legitimidade e compromete a existência da democracia.
3.4 LIMITAÇÕES DO ACESSO À JUSTIÇA
A Constituição Federal, em seu art. 2º, dispõe: “Art 2º São Poderes da União,
independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Ao Poder Judiciário cabe frear todo tipo de arbitrariedade, inclusive as perpetradas
pelo próprio Estado. Portanto ter uma independência absoluta é necessidade
imperiosa para que, imparcialmente, possa o Poder Judiciário bem desempenhar
a sua função precípua: julgar.
Ocorre que o orçamento do Poder Judiciário é liberado pelo Poder Executivo em
duodécimos. Ademais, o valor destinado ao Judiciário é muito pequeno, quando
comparado, em percentuais, com os destinados ao Executivo e ao Legislativo.
Tendo isto em vista, parece-nos que há uma relação de dependência do Judiciário
para com o Executivo. Esperamos que tal liame não fira, de maneira alguma, a
independência e a harmonia entre os poderes.
Nesse sentido, e já se referindo à próxima questão a ser tratada, ensina José
Roberto dos Santos Bedaque:
Em primeiro lugar, enquanto não se destinar ao Poder Judiciário
percentual razoável do orçamento estatal, a fim de que ele possa
fazer frente às suas necessidades, qualquer outra medida corre
sério risco de não alcançar os objetivos desejados. É preciso
examinar dados estatísticos de países onde a Justiça se mostre
eficiente, para verificar as causas da morosidade do processo
brasileiro. Sabe-se, por exemplo, que o número de juízes no
Brasil é muito inferior aos padrões ideais.(BEDAQUE, 2000,
p.24).
O Brasil é um país cortado por rios, mas também é permeado de conflitos agrários
de norte a sul. Assim é latente a urgência da criação da Justiça Itinerante, que
seria capaz de ameninar o problema ligado a dimensão continental do País.
Certamente, juízes e servidores têm a oferecer muitas outras idéias, que, se
implantadas, melhorariam a administração do judiciário. Às vezes, uma idéia
simples, fornecida de maneira despretensiosa pode gerar grandes benefícios.
Nesse sentido, encontra-se o Prêmio Innovare, através do qual o Ministério da
Justiça, por meio da Secretaria de Reforma do Judiciário, a Escola de Direito do
Rio de Janeiro da Fundação Getúlio Vargas e a Associação dos Magistrados do
Brasil, procuram “identificar e difundir práticas pioneiras e bem sucedidas de
gestão do Poder Judiciário brasileiro que estejam contribuindo para a
modernização, melhoria da qualidade e da eficiência da Justiça tornando os
julgamentos mais ágeis ou facilitando o acesso à Justiça”. Embora pareça-nos
louvável tal atitude, cabe perguntar: por que o órgão do Estado envolvido em tal
premiação é do Poder Executivo e não do Judiciário?
Outra relevante questão, facilmente notada por quem freqüenta os fóruns do
Brasil, é o fato de que, em muitas varas, a informática ainda é pouco utilizada.
Os recursos que a moderna tecnologia oferece ainda parecem estar longe de
contribuir para uma Justiça mais célere. A notificação dos atos processuais por
meios eletrônicos, a criação de grupos de estudos virtuais, a divulgação de
experiências que obtiveram êxito, enfim, a utilização da internet para facilitar e
reduzir custos de comunicação precisam estar presentes em todas as varas do
judiciário brasileiro, especialmente naquela instalada no mais remoto rincão.
O nível de educação do brasileiro médio é outro obstáculo ao acesso à justiça. A
publicação da Pesquisa Qualitativa “Imagem do Poder Judiciário” revela o
significativo nível de desconhecimento sobre a organização do Estado. A pesquisa
reproduz a fala de alguns dos pesquisados. Citamos trechos que consideramos
mais significativos:
No geral os grupos pesquisados estão mais familiarizados com
os poderes Executivo e Legislativo do que com o Poder
Judiciário, parecendo conhecer um pouco mais o papel e as
principais funções dos dois primeiros. Mesmo nos grupos AB
nota-se uma grande confusão quanto ao papel de cada poder.
Sobre isso, sabe-se apenas o básico: o Legislativo faz as leis; o
Executivo governa, “cumprindo ou não” as leis; o Judiciário faz
com que elas sejam cumpridas. A confusão mais visível ocorre na
percepção do poder de polícia, freqüentemente atribuído ao
Poder Judiciário.
Nos grupos de classe C/D o Judiciário está muito ligado á idéia
de penalização, sendo relativamente forte o conceito de que a
justiça existe para impor penas, condenar os que cometem
crimes ou transgridem as leis.
Os limites quanto ao papel real do Judiciário não estão claros, e
tendem a ser exagerados. O cidadão o associa diretamente às
questões ligadas à segurança pública de tal forma que, na mente
de pessoas mais simples, agentes da polícia, por exemplo, fazem
parte do sistema Judiciário.
A gente tem pouca informação sobre isso. Poderia voltar a
matéria de OSPB nas escolas para que as pessoas ficassem
mais informadas. (Adulto, CD, Rio de janeiro).
É uma estrutura meio complicadinha, a gente não tem tanta
informação não! (Adulto, AB+, São Paulo)
Aqueles que atuam na área trabalhista conhecem a dificuldade
que existe, entre os populares, em estabelecer a diferença entre
o Ministério do Trabalho e a Justiça do Trabalho. (Fonte: MJ,
Prêmio Innovare, 2004).
Assim, talvez, a sugestão que surgiu na pesquisa da AMB sobre o retorno da
matéria OSPB nos parece bastante razoável, pois poderia contribuir para a
melhora do nível cultural do brasileiro no que toca à cidadania, ao conhecimento
do Estado e até ao melhor conhecimento de seus direitos e deveres, o que
facilitaria o acesso à justiça. A esse respeito, Cappelletti e Garth, ensinam que:
Num primeiro nível está a questão de reconhecer a existência de
um direito juridicamente exigível. Essa barreira fundamental é
especialmente séria para os despossuídos, mas não afeta
apenas os pobres.
Ela diz respeito a toda a população em muitos tipos de conflitos
que envolvem direitos. Observou recentemente o professor Leon
Myhew: “Existe... um conjunto de interesses e problemas
potenciais; alguns são bem compreendidos pelos membros da
população, enquanto outros são percebidos de forma pouco
clara, ou de todo despercebidos”.
Mesmo consumidores bem informados, por exemplo só
raramente se dão conta de que sua assinatura num contrato não
significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-se a seus
termos, em quaisquer circunstâncias. Falta-lhes o conhecimento
jurídico básico não apenas para fazer objeção a esses contratos,
mas até mesmo para perceber que sejam passíveis de objeção.
(CAPPELLETTI e GARTH, 2002, p. 37)
A linguagem utilizada no meio jurídico é outro obstáculo entre o cidadão comum e
a justiça. A OAB/SP, no Jornal do Advogado, publicou reportagem cuja chamada,
na capa, era “BABEL JURÍDICA”. O artigo, denominado “PALAVRAS QUE DIZEM
NADA”, mostra como uma linguagem extremamente rebuscada, com excesso de
citações em línguas estrangeiras, pode dificultar a comunicação entre o mundo
jurídico e a sociedade. A conclusão a que se chega é de que é hora de começar a
utilizar-se uma linguagem menos rebuscada, de tal sorte a promover uma
aproximação entre a Justiça e o homem comum. Parece-nos que, na
comunicação, o profissional do direito deve preocupar-se menos com a forma e
mais com o conteúdo.
Além da falta de informação do brasileiro, outro fator que dificulta o acesso à
justiça é a falta de recursos. A falta de condições econômico-financeiras impede
que se contrate um advogado e que se arque com as custas processuais.
É certo que a questão das custas pode ser contornada pela Lei 1060/1950, que
estabelece normas para concessão de assistência judiciária aos necessitados.
Com o objetivo de eliminar as diferenças de ordem econômica entre litigantes,
propiciando um maior acesso à justiça, a Constituição Federal, no inciso LXXIV,
do art. 5º determina: “LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e
gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”
Embora a nossa Carta Magna tenha sido publicada em 1988, até hoje, não há
Defensoria Pública funcionando em todos os Estados da Federação, conforme
prescrito no art. 134 da Constituição, o que dificulta o acesso à justiça. “Art.134,
CRFB – A defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV;”
Cumpre lembrar, ainda, interessante ponto, que foi a distinção apresentada pelo
professor Gallanter entre litigantes eventuais e habituais. Tal distinção é fundada
no número de encontros com o sistema judicial. Segundo Gallanter:
O litigante habitual conta com várias vantagens: conhecer melhor
o Direito; ter melhor planejamento; valer-se da economia de
escala, pois é parte em várias ações; ter mais oportunidade de
relacionar-se com os julgadores; valer-se de alguns casos, como
tem muitos, para testar estratégias, visando aplicação futura em
outros mais relevantes. Tudo isso faz com que os litigantes
habituais, que em geral são litigantes organizacionais, obtenham
maior êxito do que os individuais. Essa desigualdade formal pode
ser modificada com a reunião, fundada no interesse comum, dos
litigantes individuais, que podem se organizar, a fim de enfrentar,
em melhores condições, o litigante habitual. (GALLANTER, 2000,
p.131)
Parece-nos que as associações de mutuários, consumidores e outras são bons
exemplos dessa “união de forças”.
3.5 O DIFÍCIL ACESSO À JUSTIÇA E A DEMORA NA ENTREGA DA
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer no art. 37, § 6º, que "As pessoas
jurídicas de direito público e a de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa".
Verifica-se, também, que a Carta Magna erigiu, como um dos princípios
fundamentais da República Federativa do Brasil, entre outros, o culto à cidadania
e à dignidade da pessoa humana, além de determinar que um dos objetivos
nucleares da Nação é o de "promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação."
CF, art. 1º: "A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.(BRASIL, 2009, p. 19)."
CF, art. 3º, "Constituem objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo,
cor,
idade
e
quaisquer
outras
formas
de
discriminação.(BRASIL, 2009, p. 19).
No âmbito dos propósitos genéricos assumidos pela Carta Magna , incluindo-os
como princípios fundamentais, que, por serem fundamentais, não podem ser
descumpridos, identifica-se o de ser garantido ao cidadão o fácil acesso à Justiça,
consumando-se com uma rápida entrega da prestação jurisdicional.
Por essa razão é que penso ocorrer responsabilidade civil do Estado quando, em
qualquer seguimento onde exista prestação jurisdicional solicitada, seja colocada
dificuldade pelo Estado para defini-la ou haja demora na entrega do direito
subjetivo buscado, que tais fenômenos ocorram por desaparelhamento da
máquina estatal.
Na impossibilidade de destacar, em face dos limites de espaço impostos a este
trabalho, as variadas causas que dificultam, no momento contemporâneo
brasileiro, o acesso à Justiça, todas elas com ampla possibilidade de gerarem
responsabilidade civil do Estado pelos danos produzidos, limito-me a destacar a
que mais se sobressai na atualidade, não somente em nosso país como em terras
estrangeiras, que é o obstáculo causado pela demora na entrega da prestação
jurisdicional.
A angústia do problema se acentua de tal modo que existem, hoje, estudos
especializados sobre o assunto, especialmente no aspecto relativo à
responsabilidade civil do Juiz quando fica evidenciado a sua atuação dolosa ou
culposa no retardamento em decidir a causa.
Mauro Cappelletti, em estudo sumário sobre a matéria, porém, de intensa
profundidade, a conhecida monografia "JUÍZES IRRESPONSÁVEIS?", mostra que
o tema foi a preocupação maior do XI Congresso mundial da International
Academy of Comparative Law, realizado em Caracas entre os dias 30 de agosto e
4 de setembro de 1982. O mestre italiano, ao justificar a escolha do tema e do
estudo apresentado, na parte introdutória de sua obra, assim afirma:
O problema da responsabilidade dos juízes, já agudamente
sentido em todos os ordenamentos modernos - pelas razões que
serão discutidas neste estudo - , recentemente apresentou-se na
Itália de maneira totalmente particular e há não muitos anos até
imprevisível, tornando-se nada menos do que objeto do
referendum popular nacional no início deste mês (novembro de
1987). Foi justamente este extremo aguçar-se, no nosso país, da
sensibilidade ao problema, que me induziu a colocar em versão
italiana este trabalho, na esperança de que uma análise
comparativa possa contribuir ao esclarecimento de temática tão
delicada e complexa, senão também para prestar alguma ajuda
ao nosso legislador que, depois do sucesso de referendum, esse
sim perfeitamente previsível e a meu entender de todo justificado,
deverá finalmente providenciar em dar ao país uma
regulamentação mais adequada aquela até agora em vigor. Êxito
justificado, digo eu, porque não era concebível que na Itália
pudesse se perpetuar um sistema judiciário carente, ao mesmo,
de profissionalidade e de responsabilidade: ou seja, um
ordenamento no qual os juízes, tendo assumido a magistratura
sem base em séria aprendizagem e avançando na carreira
substancialmente com fundamento apenas na antiguidade,
ficassem, outrossim, completamente imunes de responsabilidade
perante as partes e outros sujeitos prejudicados por atos ou
omissões viciadas de culpa, inclusive gravíssima do magistrado,
enquanto a própria responsabilidade disciplinar era exatamente
limitada, seja no plano da ação (com apenas dois órgãos centrais
legitimados a agir), seja no do juízo (com apenas um órgão
investido daquela que é chamada, expressamente, uma fonte de
justiça "doméstica" ou "corporativa".(CAPPELLETTI, 1982, p.8)
O afirmado por Mauro Cappelletti (1982) se aplica, sem qualquer modificação, ao
panorama brasileiro. A constante e reconhecida demora na entrega da prestação
jurisdicional, sem causas justificadoras, está a desafiar uma interpretação do texto
constitucional de acordo com os valores da cidadania que o ordenamento jurídico
se propõe a proteger.
Constata-se, em decorrência dessa situação, um movimento doutrinário pátrio,
com incipiente repercussão jurisprudencial, no sentido de responsabilizar
civilmente o Estado pela dificuldade enfrentada pelo cidadão, na atualidade, de ter
acesso à Justiça e pela demora na entrega da prestação jurisdicional.
O Ministro Carlos Mário Velloso, (1986, p.478) em sua magnífica obra "Temas de
Direito Público", Conferência pronunciada no 1º Seminário Internacional de Direito
Administrativo, outubro de 1986, enfatiza, com absoluta propriedade, em termos
de conclusão, sobre o tema, o seguinte:
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de
que o Estado não é civilmente responsável pelos atos dos juízes,
a não ser nos casos expressamente declarados em lei: em tema
criminal prevalece o art. 630 do Código de Processo Penal, que
prevê responsabilidade civil que surge com a revisão criminal,
que reconhece o referido erro. De outro lado, o juiz responderá,
pessoalmente, por perdas e danos quando, no exercício de suas
funções, proceder com dolo ou fraude, ou quando recusar, omitir
ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de
ofício, ou a requerimento da parte (Código de Processo Civil, art.
133; Lei Complementar 35/79, art. 49). (VELLOSO, 1986, p.478).
CAPÍTULO IV
FACILITADOR DO ACESSO À JUSTIÇA.
4.1 O SURGIMENTO DA LEI 9.099/95.
A criação de juizados especiais foi de grande valia para se melhorar o acesso à
justiça, onde se solucionam conflitos de pequena monta ou de determinados
casos menos graves, o julgamento e execução de causas cíveis de menor
complexidade e infrações penais de menor poder ofensivo.
Esses juizados devem estimular uma solução pacífica do processo, usando o
direito como meio de educação social do povo, constituindo avanço no que diz
respeito ao acesso dos menos favorecidos à solução de seus conflitos sociais,
pela via judicial.
“Facilitar o acesso ao Poder Judiciário, e, tornar mais célere e ágil o processo
destinado a pacificar os litígios, foram as propostas de Cândido Dinamarco (2001,
p.21), para a Lei de Pequenas Causas”.
Para Jasson Torres, a criação dos Juizados Especiais foi de grande valia:
Atualmente, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais
apresentam-se como uma feliz realidade, consagrados no âmbito
da Justiça Estadual e também, no âmbito da Justiça Federal, uma
verdadeira revolução no mundo jurídico brasileiro, sendo
instrumentos agilizadores da prestação jurisdicional um efetivo
exemplo de valorização da cidadania e de um maior acesso à
justiça.(TORRES, 2000, p.88)
Jasson Torres conclui que:
Não se pode esquecer que a maioria da população é simples e
humilde, vive num ambiente em que é compreensível a existência
de desacertos, conflitos, contrariedades, mas que o direito deve
garantir a convivência pacífica, e que a Justiça deve estar
presente em todos os lugares. Por isso, esse sistema produz
resultados e faz surgirem alternativas de soluções de
conflitos.(TORRES, 2000, 107)
4.2 A CONCILIAÇÃO COMO ALTERNATIVA DE ACESSO À
JUSTIÇA.
Em dezembro de 2006, o Conselho Nacional de Justiça, promoveu o movimento
intitulado “Conciliar é Legal”, que surge como uma tendência de facilitação do
acesso a justiça pela busca de alternativas para soluções de conflitos.
Em artigo da Juíza Tais Schilling Ferraz (2006), intitulado: A conciliação e sua
efetividade na solução de conflitos definem de forma explicativa o que ocorre
neste movimento que promove a conciliação:
Nesta semana a ministra Ellen Gracie Northfleet, presidente do
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), lançou o programa
"Conciliar é Legal", medida que potencializa e legitima as ações
que vêm sendo implementadas pelo Poder Judiciário, no objetivo
de difundir e demonstrar o poder da conciliação na resolução dos
conflitos judiciais.
A vida forense diária ensina que a melhor sentença não tem
maior valor que o mais singelo dos acordos. A jurisdição,
enquanto atividade meramente substitutiva dirime o litígio, do
ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, mas na imensa maioria
das vezes, ao contrário de eliminar o conflito subjetivo entre as
partes, o incrementa, gerando maior animosidade e, em grande
escala, transferência de responsabilidades pela derrota judicial: a
parte vencida dificilmente reconhece que seu direito não era
melhor que o da outra, e, não raro, credita ao Poder Judiciário a
responsabilidade pelo revés em suas expectativas. O vencido
dificilmente é convencido pela sentença e o ressentimento,
decorrente do julgamento, fomenta novas lides, em um círculo
vicioso.
Na conciliação, diferentemente, não existem vencedores nem
perdedores. São as partes que constroem a solução para os
próprios
problemas,
tornando-se
responsáveis
pelos
compromissos que assumem, resgatando, tanto quanto possível,
a capacidade de relacionamento. Nesse mecanismo, o papel do
juiz não é menos importante, pois é aqui que ele cumpre sua
missão de pacificar verdadeiramente o conflito.
(Fonte: CNJ - Movimento Pela Conciliação, FERRAZ, 2006).
No âmbito da Justiça Federal, as iniciativas voltadas à conciliação
são relativamente recentes. Não há tradição de acordo nas
causas que envolvem os entes públicos, que tramitam nos foros
federais. Sempre sob o pressuposto de que o interesse público é
insuscetível de negociação, os órgãos e entes da administração
recusaram sistematicamente as tentativas de solução
conciliatória dos processos, mesmo se a derrota na ação fosse
iminente e mais prejudicial aos cofres públicos.
Quando da instalação dos Juizados Especiais Federais (JEFs),
em 2002, e diante da expressa previsão legal de que a União,
suas autarquias, fundações e empresas públicas poderiam
solucionar as demandas judiciais por acordo, implementaram-se,
com bastante expressão, por iniciativa do Judiciário, as tentativas
de conciliação. Os resultados começaram a surgir, inicialmente
de forma tímida, aos poucos, com maior expressão, e não
ficaram restritos às ações dos JEFs. Dentre as iniciativas que
tiveram êxito, na Justiça Federal, destacam-se as conciliações
nas demandas dos financiamentos da casa própria, nos
processos de cobrança de crédito comercial, nos processos de
FGTS, nas execuções fiscais e nas ações previdenciárias de
concessão e de revisão de benefício. Está em desenvolvimento,
atualmente, projeto de conciliação nas desapropriações
intentadas para a duplicação da BR 101, no Estado.
O sucesso destas iniciativas, porém, tem estado na dependência
da disposição e do empreendedorismo de alguns procuradores e
representantes dos entes públicos, que, rompendo com a
costumeira forma de lidar com os processos, convenceram-se de
que os conceitos tradicionais, que levam as demandas,
independentemente do custo e da razoabilidade da pretensão da
contraparte, às últimas conseqüências da litigiosidade, merecem
revisão.
A verdade é que a autorização legal para a conciliação não é
suficiente para que a medida passe a ser admitida com
naturalidade no meio jurídico. Alguns dogmas da formação dos
profissionais do direito precisam ser repensados, relidos. E isto
inclui rever conceitos arraigados, tanto pelos magistrados, como
pelos advogados, membros do Ministério Público e,
especialmente, pelos representantes da administração pública.
Não é costume, na formação do jurista, o ensino da conciliação.
Os cursos de direito e a própria doutrina reverenciada nos bancos
das universidades cultuam a litigiosidade, a partir de uma
concepção puramente formal dos mecanismos da ampla defesa e
da própria atividade jurisdicional.
Esse caminho é seguido, com lamentável convicção, pela
administração pública e por seus representantes judiciais no
dia-a-dia dos processos. Protegendo-se na "indisponibilidade do
interesse público", insurgem-se indefinidamente contra reiteradas
decisões judiciais, recusando-se a conciliar.
(Fonte: CNJ - Movimento Pela Conciliação, FERRAZ, 2006).
A postura de renitência, embora busque justificativa no princípio
da legalidade, não o implementa na prática e, para piorar, agride
o princípio da eficiência, que teve que ser levado ao texto da
Constituição para que dele se ocupasse a administração.
Não se vulnera o interesse público com a conciliação. Onde está
escrito na lei que a Administração, em nome do "interesse
público" não pode reconhecer direitos, pelo simples fato de terem
sido
demandados
judicialmente?
O
que
impede
o
reconhecimento em juízo do eventual erro administrativo? Onde
entra o exame dos riscos e dos ônus de uma demanda perdida, à
qual aportam todos os ônus da sucumbência e da mora? O
manto da indisponibilidade do interesse público não é
suficientemente grande para proteger de tantas indagações e
inconsistências o administrador público e o seu representante
judicial, quando se recusam a pôr termo aos processos fadados
ao insucesso.
A iniciativa do CNJ, ao lançar o programa pela conciliação, não
apenas estimula e orienta os órgãos judiciários neste caminho,
mas também exorta as autoridades públicas e a comunidade
jurídica em geral para a necessidade de revisão de seus dogmas.
Conciliar é legal, não apenas porque traz maiores benefícios às
partes e efetividade às demandas judiciais, mas também porque
tem justificativa na lei e na Constituição.
É certo que nem sempre a conciliação será o mecanismo apto a
solucionar os processos. Situações há que demandam a
atividade substitutiva do Poder Judiciário - o julgamento - para
balizar os comportamentos. Mas a conciliação sempre deve ser a
primeira alternativa e a mais estimulada, como instrumento de
grande potencial que é para a pacificação dos conflitos.
(Fonte: CNJ - Movimento Pela Conciliação, FERRAZ, 2006).
Como podemos notar neste artigo, o próprio Judiciário, já começa a promover
ações, objetivando criar mecanismos em busca do pleno e irrestrito acesso à
justiça.
4.3 A INFORMATIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO MEIO
FACILITADOR AO ACESSO À JUSTIÇA.
José Lázaro Alfrêdo Guimarães (2000, p.122), analisou com absoluta propriedade,
fato aliás costumeiro em seus escritos, a necessidade do Estado fazer uso mais
constante e adequado do computador como meio de acesso à Justiça. Em uma
síntese apertada do pensamento exposto, defende que o aprimoramento dos
meios de acesso à Justiça deve se fixar em três linhas de atuação: "1 - o aumento
do número de juízes; 2 - a reforma legislativa, visando retirar alguns entraves
burocráticos ao andamento do processo; 3 - a informatização dos órgãos do Poder
Judiciário."
Há de se concordar inteiramente com o ilustre doutrinador, magistrado que
compõe o Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por ser fato notório o diminuto
avanço tecnológico no campo da atuação do Poder Judiciário, notadamente, no
que se refere ao uso da informática. Com precisão, Lázaro Gumarães assim
enfrenta a situação:
Já o caminho da informatização tem se concentrado
demasiadamente nos aspectos periféricos da administração da
Justiça, como a distribuição e o controle das anotações sobre o
andamento dos feitos. Quase nada se tem investido na
sistematização da produção de atos judiciais com a utilização do
computador. (GUIMARÃES, 2000, p.77)
Conclui o capítulo com a pregação següinte, merecedora de todo nosso apoio:
A Justiça tem que se ajustar tanto aos novos métodos de
administração, desenvolvidos e aplicados à administração pública
a partir das experiências empresariais privadas, quanto aos
instrumentos que potencializam o trabalho intelectual. O usuário
do computador não aliena sua mente à máquina, muito pelo
contrário, dela extrai informação armazenada, com ela organiza
suas idéias e produz rapidamente tudo quanto levaria muito mais
tempo para realizar.(GUIMARÃES, 2000, p.77)
Penso, como Lázaro Guimarães, que o uso do computador contribui para
democratizar o Poder Judiciário e fortalecer o direito do cidadão de ter acesso à
Justiça e rapidez na entrega do direito perseguido.
CAPÍTULO V
CONTRIBUIÇÕES DA CIÊNCIA PROCESSUAL
PARA AMPLIAR O ACESSO À JUSTIÇA.
Embora, possamos ousar dizer que o conceito de acesso à justiça seja quase
intuitivo, melhor seria consultarmos a doutrina para melhor entendimento da
questão e para que tenhamos melhor referência junto à ciência processual civil.
Da lição de Cintra, Grinover e Dinamarco, temos:
Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja
quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por
quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao
processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os
participantes do conflito e do processo. Por isso é que o processo
deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à
justiça.”
Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao
processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá
no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável
que o maior número possível de pessoas seja admitido a
demandar e a defender-se adequadamente, sendo também
condenáveis as restrições quanto a determinadas causas, mas
para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito
mais.
A ordem jurídico-positiva e o lavor dos processualistas modernos
têm posto em destaque uma série de princípios e garantias que,
somados e interpretados harmoniosamente, constituem o traçado
do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O
acesso à justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a
oferta constitucional e legal desses princípios e garantias. Assim,
oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao
processo, depois garante-se a todas elas a observância das
regras que consubstanciam o devido processo legal, para que
possam participar intensamente da formação do convencimento
do juiz que irá julgar a causa, podendo exigir dele a (d)
efetividade de uma participação em diálogo -, tudo com vistas a
preparar uma solução que seja justa, seja capaz de eliminar todo
resíduo de insatisfação. Eis a dinâmica dos princípios e garantias
do processo, na sua interação teleológica apontada para a
pacificação com justiça. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO,
2003, p.33)
No mesmo sentido, José Roberto dos Santos Bedaque, leciona:
Acesso à justiça, ou mais propriamente, acesso à ordem jurídica
justa, significa proporcionar a todos, sem qualquer restrição, o
direito de pleitear a tutela jurisdicional do Estado e de ter à
disposição o meio constitucionalmente previsto para alcançar
esse resultado. Ninguém pode ser privado do devido processo
legal, ou, melhor, do devido processo constitucional. “É o
processo modelado em conformidade com garantias
fundamentais, suficientes para torná-lo équo, correto, justo.
(BEDAQUE, 2002, p.71).
Da mesma forma é a lição de Dinamarco:
Falar em instrumentalidade do processo, ou em sua efetividade
significa, no contexto, falar dele como algo posto à disposição
das pessoas com vistas a fazê-las mais felizes (ou menos
infelizes) mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem,
com decisões justas. Mais do que um princípio, o acesso à justiça
é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja a
nível constitucional ou infraconstitucional , seja em sede
legislativa ou doutrinária e jurisprudencial. Chega-se à idéia do
acesso à justiça, que é o pólo metodológico mais importante do
sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e
de qualquer um dos grandes princípios.(DINAMARCO, 2003,
p.114).
Já Horácio Wanderlei Rodrigues, ensina que na doutrina há dois sentidos para a
expressão “acesso à justiça”:
O primeiro coloca “justiça” como sinônimo de “poder judiciário”.
Assim, nesse caso, acesso à justiça seria sinônimo de acesso ao
Poder Judiciário. O segundo sentido da expressão acesso à
justiça toma uma conotação dentro de uma escala de valores e
direitos fundamentais para o ser humano, que transcende a
justiça estatal. Não se esgota no Poder Judiciário. (RODRIGUES,
2002, p.28).
Parece-nos que o acesso à justiça deve estar vinculado mais ao conceito
axiológico de justiça. Assim, contaríamos com a possibilidade de buscar a justiça,
não somente por meio do Poder Judiciário, como também, pela mediação e pela
arbitragem que, conforme visto anteriormente, precederam a jurisdição.
Cientes do conceito de acesso à justiça, cabem-nos investigar quais os maiores
obstáculos a serem vencidos para que tal acesso seja amplo. Ao escrever sobre
as “Justificativas para adoção de tutelas sumárias”, BEDAQUE, ensina:
Inúmeras são as dificuldades enfrentadas por quem se dispõe a
pleitear a tutela jurisdicional do Estado, na tentativa de obter
proteção a um direito lesado ou ameaçado. A Justiça está em
crise, não só no Brasil, como na maioria dos países. E crise na
Justiça implica, necessariamente, Crise de Justiça.... (BEDAQUE
,2003, p. 28)
Os fatores que contribuem para esse estado de verdadeira calamidade podem ser
resumidos basicamente na exagerada demora e no alto custo do processo.
Cabe, então, perguntar: como a ciência processual pode atuar para garantir e até
ampliar o acesso à justiça visando reduzir a exagerada demora e o alto custo do
processo?
A resposta é ofertada pelo atual estágio de desenvolvimento da ciência
processual: a fase instrumentalista, em que o processo é tido como um
instrumento a serviço da paz social, a serviço da ordem jurídica justa. Cândido
Rangel Dinamarco nos diz que:
É a instrumentalidade o núcleo e a síntese dos movimentos pelo
aprimoramento do sistema processual, sendo consciente ou
inconsciente tomada como premissa pelos que defendem o
alargamento da via de acesso ao Judiciário e eliminação das
diferenças de oportunidades em função da situação econômica
dos sujeitos, nos estudos e propostas pela inafastabilidade do
controle jurisdicional e efetividade do processo, nas
preocupações pela garantia da ampla defesa no processo
criminal ou pela igualdade em qualquer processo, no aumento da
participação do juiz na instrução da causa e da sua liberdade na
apreciação do resultado da instrução. (DINAMARCO, 2003, p.25)
Aprimorar o serviço jurisdicional prestado através do processo, dando efetividade
aos seus princípios formativos (lógico, jurídico, político, econômico) é uma
tendência universal, hoje.
E são justamente a instrumentalidade que vale de suficiente justificação
lógico-jurídica para essa indispensável dinâmica do sistema e permeabilidade às
pressões axiológicas exteriores: tivesse ele seus próprios objetivos e justificação
auto-suficiente, razão inexistiria, ou fundamento, para pô-lo à mercê das mutações
políticas, constitucionais, sociais, econômicas e jurídico-substanciais da
sociedade.
Assim, hoje, é clara a tendência de que o processo seja um instrumento para
resolver e pacificar os litígios. Dentro desse prisma, foram trazidas para o
ordenamento jurídico, várias normas que muito contribuíram para ampliar o
acesso à justiça. Dentre elas temos a Lei dos Juizados Especiais, nº 9099/1995; a
Lei da Ação Civil Pública, nº 7347/1985; o Código de Defesa do Consumidor, Lei
nº8778/1990; o Código da Criança e do Adolescente, Lei nº 8069/1990; a Lei nº
9079/1995, que criou a ação monitória (arts. 1102a, 1102b e 1102c do CPC); a
antecipação da tutela. Há ainda, as reformas do Código de Processo Civil e a
Emenda Constitucional de nº 45. Essas leis em sentido lato possuem o espírito de
diminuir o tempo do processo, reduzir seu custo e, com isso, ampliar o acesso à
justiça. Mas, em que pesem todas as alterações, na prática, o usuário do serviço
não sente significativa melhora do quadro.
Algumas leis, ao mesmo tempo em que aceleram o processo, criam mais direitos.
Com isso, há maior número de lides postas à apreciação do Judiciário, que não
tem sua estrutura acrescida na mesma proporção da demanda solicitada.
É relevante, também, à especialização da justiça, como elemento garantidor do
“acesso”. Como exemplo, podemos citar as varas cíveis especializadas em
questões de família e sucessões, infância e juventude, fazenda pública, dentre
outras e as justiças especializadas como a Justiça Federal e a Justiça do
Trabalho.
Remetendo-nos, agora, ao conceito axiológico de acesso à justiça, uma
alternativa, para se evitar o total colapso do sistema judiciário, poderia ser o
incentivo da utilização da mediação (Projeto de Lei nº4827-B/1998) e da
arbitragem (Lei nº9307/1996), formas de solução de conflitos extrajudiciais.
Merece destaque, ao se falar em acesso à justiça, a nossa Constituição Federal.
Ela oferece uma série de princípios e garantias que muito contribuem para ofertar
acesso à ordem jurídica justa. Nos incisos do art. 5º, encontramos várias
ferramentas, facilitadoras do acesso à justiça. As seguintes disposições servem de
exemplo:
Art. 5º, XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito;
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilícitos;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável
pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia e a do depositário infiel; (BRASIL, 2009, p.19/21).
Não podemos esquecer, ainda, os “remédios constitucionais” habeas corpus,
mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção, assim como a
assistência jurídica integral e gratuita.
A Emenda Constitucional nº 45 acrescentou, no rol do art. 5º, o inciso LXXVIII, que
garante a todos, tanto no processo judicial, quanto no administrativo, duração
razoável e meios para garantir a celeridade da tramitação. Há ainda, na CF, outras
garantias, que também lançam reflexos no acesso à justiça, tais como as
garantias da magistratura. Essa última Emenda Constitucional, também conhecida
por “reforma do judiciário”, trouxe vários dispositivos que, espera-se, contribuam
para o melhor acesso à justiça. Apenas como exemplo citamos os §§ 2º e 3º do
art. 107, os §§ 1º e 2º do art. 115 e os §§ 6º e 7º do art. 125, que criam a justiça
itinerante, bem como recomendam a descentralização dos Tribunais, na Justiça
Federal, Justiça do Trabalho e nas Justiças Estaduais.
Art.107, §2º, CRFB – Os Tribunais Regionais Federais instalarão
a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais
funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da
respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e
comunitários;
§3º - Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as
fases do processo.” (BRASIL, 2009, p. 51)
Art. 115, §1º, CRFB - Os Tribunais Regionais do Trabalho
instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e
demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais
da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e
comunitários;
§2º - Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as
fases do processo.” (BRASIL, 2009, p. 53)
Art.125, §6º, CRFB - Os Tribunal de Justiça poderá funcionar
descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de
assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as
fases do processo. (BRASIL, 2009, p.55)
§7º, CRFB - Os Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante,
com a realização de audiências e demais funções da atividade
jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição,
servindo-se de equipamentos públicos e comunitários. (BRASIL,
2009, p. 55)
Outra questão relevante a ser considerada é a de que o maior cliente do Judiciário
é sabidamente, a Administração Pública. Assim, tanto o Executivo Federal, quanto
os estaduais e os municipais, figuram em um dos pólos da maioria das ações,
contribuindo significativamente para o congestionamento da máquina judiciária.
Ademais, a Fazenda Pública goza de prazos diferenciados e, mais, a
Administração Pública Federal conta com uma justiça especializada para os casos
em que figure em um dos pólos da ação (Justiça Federal), além de efetuar
pagamentos, regra geral, por meio de precatórios.
Mas, valendo-nos do Direito Administrativo, especialmente dos conceitos sobre
interesses primário (interesse público propriamente dito) e secundário (interesses
particulares, individuais do Estado, como pessoa jurídica), ensinados por Celso
Antônio Bandeira de Melo (1995, p.55/56), temos que é interesse primário da
Administração Pública cumprir bem a lei. Se isso fosse realmente observado, não
seria o Executivo o maior cliente dos serviços jurisdicionais.
Uma vez reconhecido que os” interesses públicos correspondem
à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, que
consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto
partícipes da Sociedade (intensificada juridicamente no Estado),
nisto incluído o depósito intertemporal destes mesmos interesses,
põe-se a nu a circunstância de que não existe coincidência
necessária entre interesse público e interesse do Estado e
demais pessoas de Direito Público.
É que, além de subjetivar estes interesses, o Estado, tal como os
demais particulares, é, também ele, uma pessoa jurídica, que,
pois, existe e convive no universo jurídico em concorrência com
todos os demais sujeitos de direito. Assim, independentemente
do fato de ser, por definição, encarregado dos interesses
públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas,
interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como
os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades,
se encarnam no Estado enquanto pessoa. (DE MELLO, 1995,
p.55/56)
Estes últimos não são interesses públicos, mas interesses
individuais do Estado, pois (sob prisma extra-jurídico), aos
interesses de qualquer outro sujeito. Similares, mas não iguais.
Isto porque a generalidade de tais sujeitos pode defender estes
interesses individuais, ao passo que o Estado, concebido que é
para a realização de interesses públicos (situação, pois,
inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender
seus próprios interesses privados quando, sobre não se
chocarem com os interesses públicos propriamente ditos,
coincidam com a realização deles. Tal situação ocorrerá sempre
que a norma donde defluem os qualifique como instrumentais ao
interesse público e na medida em que o sejam, caso em que sua
defesa, ipso facto, simultaneamente a defesa de interesses
públicos, por concorrerem indissociavelmente para a satisfação
deles. (DE MELLO, 1995, p.55/56)
CONCLUSÃO
As soluções para melhora do acesso à justiça não se encontram apenas no plano
das reformas processuais. As normas devem ser entendidas, vistas e praticadas
como um solucionador do acesso à justiça. Na Constituição cujo preâmbulo abriga
a intenção de instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos, e elege a justiça como um dos valores fundamentais de uma
sociedade que se pretende fraterna e pluralista, não poderia também deixar de
assegurar a inafastabilidade do controle jurisdicional. Também nesse contexto,
não podemos deixar de lado, os meios alternativos, conhecidos como
solucionadores do acesso à justiça, a arbitragem, a mediação e a conciliação. O
tema “acesso à Justiça”, portanto, têm uma constatação global, a exigir dos povos
instrumentos que efetivamente atendam aos direitos dos cidadãos. Os Estados
precisam ter a atenção voltada para mecanismos alternativos de solução de
conflitos. É sabido que esse direito fundamental apresenta-se como uma idéia
ampla.
Enfim, para se obter essa justiça para todos, é elementar e primordial a garantia
do Estado, de vias de acesso a essa justiça. São grandes as discussões acerca
da necessidade de se utilizar de meios alternativos e institutos de direito como
forma de viabilizar e concretizar o acesso à justiça. A justiça não se restringe à
esfera do Judiciário, conforme foi dito, mas compreende a realização de justiça,
visando principalmente à realização da ordem jurídica justa. O Estado deve
exercer a jurisdição de maneira eficaz e justa, trazendo para o povo a confiança
de ter uma justiça forte e acessível a todos, que quando dela necessitarem
tenham a certeza que vão obter uma decisão justa e eficaz.
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2009.
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
1
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I - A FUNÇÃO ESTATAL PACIFICADORA (JURISDIÇÃO)
10
1.2 JURISDIÇÃO
11
1.2.1 Tutela Jurisdicional
11
1.2.2 Espécies de Jurisdição
12
1.2.3 Características da jurisdição
12
1.2.4 Principio Fundamentais da Jurisdição
13
1.2.4.1 O princípio da investidura
13
1.2.4.2 O princípio da aderência ao território
13
1.2.4.3 O princípio da indelegabilidade
13
1.2.4.4 O princípio da inevitabilidade
13
1.2.4.5 O princípio da inafastabilidade
14
1.2.4.6 O princípio do juiz natural
14
1.3 AÇÃO
14
1.3.1 Condições da Ação
15
1.3.1.1 Possibilidade jurídica do pedido
15
1.3.1.2 Interesse de agir
16
1.3.1.3 Legitimidade ad causam
16
1.3.2 Identificação das Ações
17
1.3.2.1 partes
18
1.3.2.1 causa de pedir
18
1.3.2.1 pedido
18
1.4 PROCESSO
19
1.4.1 Sujeitos da Relação Processual
20
1.4.2 Objeto da Relação Processual
20
1.4.3 Pressupostos Processuais
20
CAPÍTULO II - ABORDAGEM AMPLA DA ASSISTÊNCIA JURÍDICA
22
CAPÍTULO III - ACESSO À JUSTIÇA
24
3.1 CONCEITUAÇÃO DE ACESSO À JUSTIÇA
24
3.2 ACESSO À JUSTIÇA: UM DIREITO FUNDAMENTAL
25
3.2.1 O acesso à justiça, direito constitucional do cidadão
26
3.3 ACESSO À JUSTIÇA E O PODER JUDICIÁRIO
29
3.4 LIMITAÇÕES DO ACESSO À JUSTIÇA
31
3.5 O DIFÍCIL ACESSO À JUSTIÇA E A DEMORA NA ENTREGA DA
PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
36
CAPÍTULO IV - O FACILITADOR DO ACESSO À JUSTIÇA
39
4.1 O SURGIMENTO DA LEI 9.099/95 COMO FACILITADOR DO ACESSO À
JUSTIÇA
39
4.2 A CONCILIAÇÃO COMO ALTERNATIVA DE ACESSO À JUSTIÇA
40
4.3 A INFORMATIZAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO MEIO FACILITADOR
42
AO ACESSO À JUSTIÇA
CAPÍTULO V - A CONTRIBUIÇÃO DA CIÊNCIA PROCESSUAL PARA
AMPLIAR O ACESSO À JUSTIÇA
44
CONCLUSÃO
52
BIBLIOGRAFIA
53
ÍNDICE
56