MARCELO POPPE DE FIGUEIREDO FABIÃO
O ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE :
INSTRUMENTOS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO E PREVENÇÃO
DE CONFLITOS
Dissertação apresentada como requisito
para obtenção do título de Mestre em
Direito, pela Universidade Estácio de Sá.
Orientador: Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Rio de Janeiro
2007
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
A dissertação
O ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE :
INSTRUMENTOS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO E PREVENÇÃO DE
CONFLITOS
elaborada por
MARCELO POPPE DE FIGUEIREDO FABIÃO
e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora foi aceita pelo Programa
de Pós-Graduação em Direito como requisito parcial à obtenção do título de
MESTRE EM DIREITO
Rio de Janeiro,
de agosto de 2007.
BANCA EXAMINADORA
___________________________________
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Presidente
___________________________________
___________________________________
A meus pais, exemplos de caráter e
retidão, pelo apoio e incentivo em toda a
minha jornada.
A meus filhos Thiago, Pedro Paulo e
Diana, pelo privilégio de ser pai de vocês.
AGRADECIMENTOS
A minha mulher, MARIA PAULA, companheira de todas as horas, pelo incentivo no
presente trabalho e pela compreensão de minha ausência.
A minha irmã MÔNICA, pela força e grandeza de sua presença em minha vida.
Ao professor HUMBERTO DALLA pelo tratamento dispensado aos alunos do
mestrado. Pela simplicidade e facilidade na transmissão de seus conhecimentos e
pelo sempre incentivo aos estudos e à pesquisa.
A minha amiga e Escrevente-Substituta LISIANE CÂMARA CRISTÓPHORI, pelo
apoio e eficiência no Cartório, o que me possibilitou maior dedicação aos estudos.
A Professora MARIA AUGUSTA GUIMARÃES DE ALMEIDA, pelo excelente
trabalho de revisão da língua portuguesa, sem o que, a leitura deste trabalho seria
árdua.
A colega do mestrado e professora da Estácio de Sá, LUCIANA PAULA GARCIA DA
SILVA ALMEIDA, que por muitos anos secretariou o Curso de Mestrado.
Aos funcionários FÁBIO PRIOR MARTINS, PAULO ROBERTO DE SOUZA
SANTOS, da secretaria do Curso de Mestrado, pela eficiência e presteza em
atender a todos, sempre bem humorados.
...
6 - DIsse pois Jeremias: Veio a mim a palavra do
Senhor, dizendo:
7 - Eis que Hanamel, filho de Salum, teu tio, virá a ti,
dizendo: Compra o meu campo que está em
Anatote, pois tens o direito de resgate; a ti compete
comprá-lo.
8 - Veio, pois, a mim Hanamel, filho de meu tio,
segundo a palavra do Senhor, ao pátio da guarda, e
me disse: Compra o meu campo que está em
Anatote, na terra de Benjamim; porque teu é o
direito de herança e teu é o de resgate; compra-o
para ti. Então entendi que isto era a palavra do
Senhor.
9 - Comprei, pois, de Hanamel, filho de meu tio, o
campo que está em Anatote; e pesei-lhe o dinheiro,
dezessete siclos de prata.
10 - Assinei a escritura e a selei, chamei
testemunhas, e pesei-lhe o dinheiro numa balança.
11 - E tomei a escritura da compra, que continha os
termos e as condições, tanto a que estava selada,
como a cópia que estava aberta,
12 - e as dei a Baruque, filho de Nerias, filho de
Maséias, na presença de Hanamel, filho de meu tio,
e na presença das testemunhas que subscreveram
a escritura da compra, à vista de todos os judeus
que estavam sentados no pátio da guarda.
13 - E dei ordem a Banique, na presença deles,
dizendo:
14 - Assim diz o Senhor dos exércitos, o Deus de
Israel: Toma estas escrituras de compra, tanto a
selada, como a aberta, e mete-as num vaso de
barro, para que se possam conservar muitos dias;
15 - pois assim diz o Senhor dos exércitos, o Deus
de Israel: Ainda se comprarão casas, e campos, e
vinhas nesta terra.
Bíblia Sagrada, JEREMIAS, XXXII, 6:15
RESUMO
O presente trabalho apresenta estudos sobre o acesso à justiça e efetividade,
sobretudo no que diz respeito às alterações legislativas com propostas de
desjuridificação e informalização. Para tanto, foi elaborada pesquisa de questões
relacionadas ao tema, incluindo os tópicos mais importantes. Dessa maneira, foi
possível definir a idéia de jurisdição, crise do poder judiciário e busca de alternativas
de solução de conflitos e acesso à justiça. Analisaram-se ainda as mudanças
legislativas e os procedimentos administrativos extrajudiciais, destacando o novo
regime de retificação do registro imobiliário e a lei do divórcio, separação, partilha e
inventários administrativos. Por fim foram abordados os serviços notariais e a função
notarial e a administração da justiça.
Palavras-chave:
Acesso à justiça; desjuridificação; informalização; serviços notariais.
ABSTRACT
The present work presents studies on the access to justice and effectiveness, over
all in that it says respect to the legislative alterations with desjuridification proposals
and informalization. For in such a way, research of questions related to the subject
was elaborated, including the topics most important. In this way, it was possible to
define the idea of jurisdiction, crisis of the judiciary power and search of alternatives
of solution of conflicts and access to justice. One still analyzed the legislative
changes and the extrajudicial administrative procedures, detaching the new regimen
of rectification of the real estate record and the administrative law of the divorce,
separation, allotment and inventories. Finally the notarial services and the notarial
function and the administration of justice had been boarded.
Keywords:
Access to justice; desjuridification; informalization; notarial services
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................11
1.1 OBJETIVOS DO ESTUDO ..................................................................................12
1.1.1 Objetivos específicos........................................................................................12
1.2 METODOLOGIA..................................................................................................12
1.3 PLANO GERAL DA DISSERTAÇÃO...................................................................13
2 ESTADO DE DIREITO E PANORAMA JURÍDICO-SOCIAL ATUAL....................15
2.1 A CRISE DE LEGITIMIDADE ..............................................................................17
2.2 A NECESSIDADE DE MUDANÇA DE PARADIGMAS........................................19
3 JURISDIÇÃO E PROCESSO.................................................................................23
3.1 DIREITO E SOCIEDADE ....................................................................................24
3.2 EVOLUÇÃO DA TUTELA DOS DIREITOS .........................................................26
3.3 A ATIVIDADE JURISDICIONAL ..........................................................................27
3.4 NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE DO PROCESSO...................................28
3.5 A BUSCA DE EFETIVIDADE DO PROCESSO...................................................30
3.6 A (IN)FETIVIDADE DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL.................................33
4 A CRISE DA JUSTIÇA ..........................................................................................40
4.1 A MOROSIDADE.................................................................................................41
4.1.1 Incremento das demandas ...............................................................................42
4.1.2 A precária estrutura do Poder Judiciário ..........................................................42
4.1.3 O sistema legislativo processual ......................................................................43
4.1.4 O poder público contribui para a morosidade...................................................43
5 O ACESSO À JUSTIÇA.........................................................................................45
5.1 BARREIRAS DO ACESSO À JUSTIÇA ..............................................................46
5.2 AS ONDAS RENOVATÓRIAS DE ACESSO À JUSTIÇA ...................................47
5.3 JUSTIÇA COEXISTENCIAL................................................................................51
6 O ACESSO À JUSTIÇA E A REALIDADE BRASILEIRA .....................................54
6.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ......................................................................56
6.1.1 O mito da neutralidade .....................................................................................60
6.1.2 Os custos do processo .....................................................................................62
6.2 O DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO ..........................................................64
7 OS CAMINHOS DA REFORMA ............................................................................67
7.1 MODERNIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ................................................................67
7.2 A PROPOSTA DE DESJURIDIFICAÇÃO E INFORMALIZAÇÃO .......................69
7.3 ALTERNATIVAS..................................................................................................71
7.3.1 Os juizados especiais.......................................................................................71
7.3.2 Os princípios fundamentais da Lei no 9.099/95 ...............................................74
7.3.3 A conciliação no direito processual penal brasileiro .........................................76
7.3.4 Meios extra-estatais de resolução de conflitos.................................................77
7.3.5 As Comissões de Conciliação Prévia no Direito do Trabalho...........................78
8 A COMPOSIÇÃO AMIGAVEL, AUTONOMIA PRIVADA E DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA...................................................................................................81
8.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PRINCÍPIO DA
AUTONOMIA PRIVADA ............................................................................................81
8.2 A MEDIAÇÃO COMO NOVA POSSIBILIDADE ..................................................85
9 MUDANÇAS LEGISLATIVAS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS
EXTRAJUDICIAIS ....................................................................................................87
9.1 O NOVO REGIME DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO IMOBILIÁRIO ...............89
9.1.1 O registro de imóveis........................................................................................89
9.1.2 Os efeitos do registro público de imóveis .........................................................92
9.2 A RETIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA ..................................................................93
9.3 LEI DO DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO, PARTILHA E INVENTÁRIOS
ADMINISTRATIVOS..................................................................................................95
9.3.1 Considerações sobre a família .........................................................................97
9.3.2 O divórcio, separação e partilha de bens .........................................................98
9.3.3 Inventário........................................................................................................100
10 O SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRAL ...........................................................103
10.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ..................................................................103
10.2 OS SERVIÇOS NOTARIAIS NO BRASIL .......................................................104
10.3 SERVIÇOS NOTARIAIS E TUTELA ADMINISTRATIVA DOS DIREITOS
SUBJETIVOS PRIVADOS.......................................................................................107
10.4 DO TABELIONATO DE PROTESTO ..............................................................108
10.5 RESPONSABILIDADE DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES.....................109
10.6 PUBLICIDADE E AUTENTICIDADE ...............................................................111
10.7 SEGURANÇA E EFICÁCIA.............................................................................112
10.8 FÉ PÚBLICA ...................................................................................................113
10.9 DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO .............................................................114
10.10 FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA ......................................................................115
11 A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E A FUNÇÃO NOTARIAL ........................116
11.1 A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA .................................................................116
11.2 A FUNÇÃO NOTARIAL E OS PROCEDIMENTOS EXTRAJUDICIAIS...........117
12 CONCLUSÃO ....................................................................................................119
13 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................123
14 ANEXOS ............................................................................................................129
ANEXO A - LEI 10.931 / 2004 .................................................................................130
ANEXO B - PROJETO DE LEI 4.725/04 E EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS QUE
ORIGINOU A LEI 11.441/07....................................................................................134
ANEXO C - RESOLUÇÃO Nº 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007.................................137
ANEXO D - RESOLUÇÃO Nº 118/2007..................................................................147
ANEXO E - ÍNTEGRA DA RESOLUÇÃO nº 344.....................................................149
ANEXO F - NOTÍCIA SOBRE O INÍCIO DA TRAMITAÇÃO DOS PRIMEIROS
PROCESSOS ELETRÔNICOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL..................156
1 INTRODUÇÃO
Nos últimos anos, observa-se um expressivo aumento do interesse de
cidadãos pela questão do acesso à Justiça. A principal tendência identificada
consiste no fato de muitos estudiosos, vinculados às ciências sociais e jurídicas, se
dedicarem à busca de proposições que possibilitem a solução de problemas
conjunturais de funcionamento do Poder Judiciário e do aprimoramento dos
instrumentos processuais existentes.
O crescimento do aparelho burocrático estatal nos últimos anos gerou
uma estrutura ineficiente, não conseguindo atender às finalidades para as quais foi
concebido. Surgem, então, tentativas de criação de um "Estado eficiente" ou de um
"Estado mínimo e coordenador".
Nesse contexto, o grande problema da justiça resulta de uma crise de
valores (insegurança dos valores tradicionais e não-fixação de novos valores) bem
como uma crise do Estado, com uma crescente desvalorização da importância e do
prestígio devido às instituições tradicionais do estado de direito, como os tribunais,
em contraste, com o crescente poder social da mídia, dos movimentos sociais e dos
mais variados grupos de pressão.
Muito se discute hoje em dia sobre a necessidade de uma real efetividade
do processo. Por efetividade se entende a aptidão de um meio ou instrumento para
realizar os fins ou produzir os efeitos a que se destina.
Uma das características da sociedade moderna é a coexistência de
variadas esferas com os seus diferentes objetivos, regras, processos e valores, em
que cada uma valoriza aspectos particulares e cultiva a sua própria visão de
sociedade ideal.
A essa diversidade corresponderá sempre uma multiplicidade de justiças.
A presente dissertação trata da questão do acesso à justiça e sua
efetividade, por meio da análise de instrumentos extrajudiciais de solução de
conflitos nas relações jurídicas. Busca fornecer um breve panorama e vislumbrar as
perspectivas do Direito neste início de século XXI e suas tendências.
12
1.1 OBJETIVOS DO ESTUDO
O presente estudo tem como objetivo analisar o acesso à justiça e sua
efetividade e a busca de sua concretização por meio de instrumentos extrajudiciais
ou extra-estatais de solução de conflitos por meio administrativo.
1.1.1 Objetivos específicos
- Analisar os novos paradigmas defendidos para o direito no intuito de
desafogar o Poder Judiciário;
- Analisar a questão do acesso à justiça;
- Analisar as mudanças legislativas, sobretudo no tocante à retificação
administrativa do registro de imóveis e à lei do divórcio, separação, partilha e
inventário pela via administrativa;
- Analisar os serviços notariais e sua importância para a administração da
justiça.
1.2 METODOLOGIA
A construção de um trabalho com estas características e objetivos requer
o desenho preciso do horizonte metodológico onde ele será inserido.
O método de trabalho compreende a utilização do método históricocomparativo, na busca dos subsídios necessários para o seu desenvolvimento.
Para tanto, a pesquisa consistiu em um levantamento bibliográfico
baseado em material publicado em livros, periódicos, Internet, entre outros, sendo
que todo o material coletado e analisado foi interpretado à luz do enfoque do estudo
proposto.
Recorreu-se inicialmente à busca de orientação através dos conceitos
acerca
do
tema
em
questão,
objetivando
facilitar
sua
compreensão
e
desenvolvimento.
A abordagem do tema teve como suporte uma visão sistêmica do direito
positivo e sua forma específica de responder aos estímulos de outros sistemas que
com ele interagem, dentre os quais destacamos o sistema político e o sistema
13
econômico, uma vez que a nossa hipótese de trabalho está intimamente ligada ao
acesso à justiça e aos instrumentos de efetivação do direito.
1.3 PLANO GERAL DA DISSERTAÇÃO
A monografia encontra-se dividida em capítulos que separam por assunto
o estudo realizado.
Inicialmente, procura-se analisar o surgimento e a evolução do chamado
Estado de Direito, bem como a realidade do Direito na contemporaneidade e com
isso questionar as novas possibilidades jurídicas.
Assim sendo, o primeiro capítulo desta obra trata da leitura crítica do
momento histórico que se vive. Busca, ainda, situar o leitor num panorama jurídicosocial
da
atualidade,
vislumbrando
a
sistemática
da
situação
jurídica
contemporânea. Estabelece a necessidade de novos paradigmas e expõe algumas
possibilidades e tendências para a realidade atual.
Em seguida, o segundo capítulo analisa a jurisdição e o processo. Na
seqüência, o terceiro capítulo estuda a crise da justiça, destacando-se o problema
da morosidade e suas principais causas.
Na continuidade, o quarto capítulo trata do acesso à justiça, abordando as
barreiras do acesso e as ondas renovatórias de acesso à justiça a partir do
pensamento de Mauro Cappelletti.
O quinto capítulo aborda o acesso à justiça e a realidade brasileira,
realizando algumas considerações históricas, destacando-se o mito da neutralidade
e os custos do processo.
Feito esse diagnóstico, o sexto capítulo aborda os caminhos da reforma,
destacando a modernização administrativa, a proposta de desjuridificação e
informalização e as alternativas existentes.
O sétimo capítulo estuda a composição amigável e os princípios da
autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana. Em seguida, o oitavo
capítulo analisa as mudanças legislativas e os procedimentos administrativos
extrajudiciais, destacando-se o novo regime de retificação do registro imobiliário e a
nova lei do divórcio, separação, partilha e inventários administrativos.
14
O nono capítulo trata do serviço notarial e registral, e o décimo capítulo
trata da função notarial na administração da justiça. Ao final, tem-se a conclusão.
2 ESTADO DE DIREITO E PANORAMA JURÍDICO-SOCIAL ATUAL
No decorrer da história dos povos, a expansão dos regimes democráticos
na sociedade contemporânea e o consenso sobre suas aptidões para responder às
demandas da vida humana em sociedade, de certa maneira, confirmam o
pensamento daqueles que vêem os processos de implementação e consolidação da
democracia como o ponto-final da história. Tal concepção, por sua vez, reflete aquilo
que Canotilho chamou de “pretensão de universalidade” desse modo de organização
política que se transformou no paradigma ocidental do Estado de Direito
(CANOTILHO, 1999, p.20).
Por outro lado, a existência e a persistência de um regime democrático
são dependentes da presença de uma organização jurídico-política, ou seja, do
Estado, o qual, por sua vez, representa o poder de coerção e a supremacia jurídica
sobre um determinado território.
juridicamente
organizado
Assim sendo, pode-se afirmar que o Estado
apresenta-se
como
sendo
fundamental
para
o
funcionamento da Democracia contemporânea.
De acordo com José Afonso da Silva, pode-se destacar como as
características básicas do Estado de Direito:
a) submissão ao império da lei, que era a nota primária de seu
conceito, sendo a lei considerada como ato emanado formalmente do
Poder Legislativo, composto por representantes do povo, mas do
povo-cidadão;
b) divisão de poderes, que separe de forma independente e
harmônica os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário;
c) enunciado e garantia dos direitos individuais. (2005, p. 112)
Na sua versão liberal clássica, o Estado de Direito apresenta-se como
uma conquista significativa na trajetória das instituições políticas da sociedade
humana. Contudo, no decorrer dos tempos, o mesmo revelou-se insuficiente para
assegurar o pleno atendimento das novas demandas pela melhoria das condições
de vida das pessoas, na luta pela efetivação de padrões qualitativos de bem-estar
social geral.
A crise da sociedade liberal e o grande crescimento do aparelho estatal
com o aparecimento do welfare state consubstanciaram uma nova realidade na qual
16
o Estado, por meio de aparelhos diretos e indiretos, passou a monopolizar todas as
formas de controle social1.
Tal tentativa de adaptação do Estado às transformações decorrentes das
novas condições sociais visa também a sua própria sobrevivência. Sabe-se que o
Estado está submetido a constantes pressões, a crises políticas permanentes,
gerando crises sociais gigantescas. Para administrá-las, o Estado deveria
empenhar-se em controlar os aspectos econômicos, sociais e culturais da
sociedade.
Diante disso, a partir da chamada questão social, o Estado de Direito
cada vez mais se distancia dos rígidos postulados liberais, passando a ter uma
conotação intervencionista e, com isso, assumindo financiamento e administração
de programas de seguro social.
Assim, transforma-se em Estado Social de Direito, com o objetivo de
conciliar, dentro de um mesmo sistema, os elementos do modo de produção
capitalista com o objetivo de garantir o alcance de patamares mais altos de bemestar social (BONAVIDES, 1972, p. 208).
Esse grande crescimento da estrutura estatal e da burocracia, com o
passar do tempo, apresentou problemas. A maximização do aparelho estatal e sua
conseqüente ineficácia, o insustentável aparelho burocrático, os gastos excessivos,
a corrupção causaram a falência do Estado.
A nova realidade social e as novas relações que se estabeleciam não
suportavam mais um Estado intervencionista, monopolizador e onipresente. O
Estado assume, então, feições eminentemente neo-liberais, em que a economia
passa a calibrar, balizar e a pautar as decisões políticas e jurídicas (FARIA, 1996,
p.197).
O desmantelamento do modelo estatal, a lógica de mercado como
determinante das relações econômicas e sociais proporcionaram profundas
transformações, as quais tiveram um grande impacto sobre o direito, representado
pela necessidade de reforma e modernização do Judiciário, para o aperfeiçoamento
e a segurança das instituições democráticas.
1
Genericamente, o Welfare State ou o Estado Social (bem-estar, providência) significa a adaptação
do Estado tradicional (Liberal Burguês) às condições econômicas e sociais da civilização industrial e
pós industrial, período este caracterizado pelas grandes possibilidades técnicas, econômicas e
sociais, mas também pelos seus novos e complexos problemas.
17
Porém, conforme Paulo Sérgio Pinheiro (2000, p. 294), um aspecto
primordial desse processo de reforma tem sido ostensivamente negligenciado: a
necessidade do aprimoramento e aparelhamento das instituições estatais.
Neste contexto transformativo social, tem-se a percepção de que o
Direito, de igual sorte, alterou-se e ainda clama por mudanças. Tais transformações
foram sentidas desde o final do século XIX e o decorrer da segunda metade do
século XX, especialmente após a percepção da insuficiência dos paradigmas da
sociedade anterior.
No Brasil recente, importantes medidas vêm sendo tomadas com vistas à
reformulação do Judiciário, como a criação dos Juizados Especiais (para causas de
menor complexidade), a simplificação e reforma das leis processuais, na busca da
democratização da justiça.
2.1 A CRISE DE LEGITIMIDADE
Segundo Norberto Bobbio (2000, p. 164), o que caracteriza o poder
político é a exclusividade do uso da força em relação a todos os grupos que agem
em um determinado contexto social, exclusividade que é o resultado de um processo
que se desenvolve, em toda sociedade organizada, na direção da monopolização,
da posse e do uso dos meios com os quais é possível exercer a coação física. O
Estado encontra no sistema penal seus instrumentos de controle e dominação, de
violência (força) e poder político.
A crise do Estado social e a necessidade de redefinição do seu papel
pressupõem uma crise do direito e, como correspondência, a necessidade de
redefinição do mesmo. A ineficácia da norma jurídica na solução dos problemas
conduz a uma crise de legitimidade do Estado, enquanto fonte produtora de normas
jurídicas, em face da insegurança da sociedade com relação à impunidade, gerando
instabilidade social.
Assim sendo, a idéia de legitimidade encontra-se ligada à idéia de
eficácia. A sociologia jurídica identifica algumas condições necessárias para que
uma norma jurídica possa ter êxito em seu desempenho, ou seja, possa ser eficaz.
De acordo com W.M. Evan são condições de eficácia da norma jurídica:
a) a norma jurídica deve emanar de uma autoridade prestigiosa;
18
b) a norma jurídica deve ser compatível com as idéias jurídicas,
culturais, já aceitas;
c) deve-se levar em conta o fator temporal na quebra da resistência
ao cumprimento da norma;
d) os agentes encarregados de aplicar a norma devem se
comprometer, pelo menos externamente, ao seu cumprimento, sem
demonstrações de hipocrisia, corrupção ou privilégio;
e) emprego de prêmios e castigos adequados para a motivação do
cumprimento da norma e;
f) deve haver proteção efetiva para aqueles que forem afetados pelo
cumprimento da norma. (apud SANTIAGO NINO, 1997, p. 301)
A crise, hoje vivida pelo direito em face das transformações sociais, leva à
necessidade de se repensar a dogmática jurídica e sua técnica singular, impessoal e
neutra da construção de conceitos das normas jurídicas e dos critérios de referência
para a sua aplicação2.
Para José Eduardo Faria (1984, p. 126), a funcionalidade desta técnica
sempre esteve ligada à crença na capacidade de converter leis e códigos em técnica
de controle social fundada em mecanismos formais, fazendo das normas jurídicas
medidas universais de comportamento social, não vinculadas a nenhum conteúdo
material (circunstâncias sociais, econômicas, políticas etc).
Partindo do direito como um “sistema de normas”, o qual confere sentido
jurídico aos fatos sociais à medida que estes são enquadrados no esquema
normativo vigente, faz-se uma separação entre o jurídico e o social, privilegiando-se
o primeiro.
No entanto, devido às transformações sociais, políticas e econômicas,
exige-se uma nova reflexão sobre o direito, que vai dos modelos jurídicos aos
métodos hermenêuticos e à necessidade de interconexão entre legalidade e
legitimidade, ou seja, a eficácia da norma jurídica, não apenas numa dimensão
exclusivamente normativista (validade formal), mas levando-se em consideração os
efeitos ou resultados efetivamente alcançados pela aplicação destas.
A visão dogmática deve ser substituída por uma visão sociológica em que
as normas costumam ser eficazes quando encontram, na realidade por elas
regulada, as condições sociais, econômicas, políticas, culturais para o seu
reconhecimento, para sua aceitação e para o seu cumprimento por parte dos seus
destinatários.
2
A dogmática jurídica é reduzida ao positivismo jurídico, ideologia que reduz todos os fenômenos
institucionais, enquanto produtos das normas jurídicas, a fenômenos formais, de tal modo que sua
“realidade” acabaria sendo inteira e exclusivamente definida pela própria norma “positivada”.
19
Assim o Estado poderá se tornar capaz de mobilizar coerentemente os
instrumentos normativos de que dispõe.
2.2 A NECESSIDADE DE MUDANÇA DE PARADIGMAS
Os paradigmas que fundamentaram a modernidade foram necessários e
precisaram se impor por várias razões. Ao longo de várias épocas, partindo de um
caráter imperativo para fazer face ao absolutismo e assumindo uma natureza
cogente de forma a superar grandes traumas, como nos eventos da Primeira Guerra
Mundial. Aqueles foram momentos de alterações profundas e de busca de
superação de injustiças e desigualdades.
No pós-guerra, a prioridade era a conquista da segurança jurídica, da
preservação dos direitos, do estabelecimento de igualdades e da consideração
máxima ao indivíduo, o que não havia ocorrido na Idade Média, tampouco no
absolutismo.
Os paradigmas da era moderna foram a lei e a jurisdição. Além do mais, a
segurança pretendida devia resultar de uma construção normativa que fosse
abstrata, para ser universal, e clara, para abranger todas as hipóteses vislumbráveis.
A preocupação de caráter lógico-formal predominou, resultando nos grandes
sistemas codificados, aptos a regular fatos e atos.
E ainda restava o paradigma “do dizer o direito”. Este era traduzido pela
pessoa do juiz que reproduzia o comando hipotético e abstrato da norma jurídica,
aplicando-a ao caso concreto. Contudo, esta estruturação do direito mostra-se
insuficiente para fundamentar as expectativas, os anseios, os fatos e a vida
desenvolvidos especialmente após as Grandes Guerras.
Neste sentido, leciona Antônio Carlos Wolkmer:
Os modelos culturais, normativos e instrumentais que
fundamentaram o mundo da vida, a organização social e os critérios
de cientificidade tornaram-se insatisfatórios e limitados. A crescente
descrença em modelos filosóficos e científicos que não ofereceram
mais diretrizes e normas seguras abrem espaço para se repensarem
padrões alternativos de fundamentação. (2002, p. 1)
20
Por tudo isso, faz-se imprescindível a reorganização dos paradigmas
jurídicos. Estes novos paradigmas estão diretamente ligados à complexidade de
conflitos das relações contemporâneas, que produzem efeitos no arcabouço jurídico.
Relacionam-se
esses
paradigmas
também
com
a
constante
transformação da sociedade, na qual “ambiência legislada é, por vezes, estreita
demais, ou insuficiente, ou inoportuna, ou mesmo inútil, para a realidade intrínseca e
essencialmente mutável da vida dos homens” (HIRONAKA, 1998, p. 5).
O século XXI inspira um Direito mais humanizado e interessado na
pessoa humana, e não no indivíduo sujeito de direito, como o seu verdadeiro centro.
Um Direito que atenda ao clamor da sociedade e que se aproxime das práticas
voltadas aos interesses sociais cotidianos.
Um Direito mais ético, mais composto com o sentir do que com a
razão, mais digno, mais socializado, mais corajoso e fiel, mais
despojado de arcabouços meramente patrimoniais, mais permeável
ao afeto, enfim. (HIRONAK, 1998, p. 8)
O mundo contemporâneo freqüentemente convive com a descrença no
Direito. Gomes (2003, p. 15) descreve que “a injustiça social que reina neste mundo
leva o homem da rua a crer que a lei se inspira na iníqua sentença, segundo a qual
a razão do mais forte é sempre a melhor”.
O fato é que o Direito, em alguns momentos, encontra-se em
descompasso com sua proposta. Por vezes, inexiste no universo jurídico a
relevância constitucional dada à dignidade da pessoa humana, nem qualquer
cuidado com o indivíduo em si. Há um desajuste entre a estrutura social e a
superestrutura jurídica.
É possível que muitos daqueles que recorreram ao judiciário, ainda que
vencedores, tenham se frustrado com o sistema.
Antônio Carlos Wolkmer, neste sentido, assim afirma:
Assinala-se que a crise que se abate sobre o arcabouço jurídico
tradicional está perfeitamente em sintonia com o esgotamento e as
mudanças que atravessam os modelos vigentes nas ciências
humanas. Adverte-se que as verdades metafísicas e racionais que
sustentaram durante séculos as formas de saber e de racionalidade
dominantes, não mais mediatizam as inquietações e as
necessidades do presente estágio da modernidade liberalburguêscapitalista. (...) abrindo espaço para se repensar padrões
alternativos de referência e legitimação. (2007, p. 1)
21
Leciona, ainda, e corrobora o entendimento de Gomes (2003, p. 15) que o
Direito positivo estatal encontra-se muitas vezes impotente e não atende de forma
geral o universo complexo e dinâmico das atuais sociedades de massa. Estas
sofrem profundas contradições sociais e instabilidades, que refletem em crises de
legitimidade, de produção e de aplicação da justiça.
Por fim, assevera Wolkmer (2002, p. 3) que se torna obrigatório discutir a
“crise dos paradigmas” na esfera específica do fenômeno jurídico. A crise no âmbito
do Direito significa o esgotamento e a contradição do paradigma liberal individualista
que não consegue mais dar respostas aos novos problemas emergentes.
Verifica-se, portanto, que não basta a simples elaboração de um texto
para que se introduza efetivamente na sociedade a idéia que o inspirou. É
necessário superar o paradigma normativista do modelo de produção de Direito
liberal-individualista.
Existem, portanto, brados que advêm das exigências sociais, pela busca
de novos padrões que possam solucionar, de maneira apropriada, as recentes
necessidades, aproximando-se das práticas sociais cotidianas.
Na sociedade contemporânea, a sistemática tradicional carece de um
novo olhar e de novos paradigmas. “Outro tempo, novos conceitos. A crise
pressupõe idéia de superação, a expressão segmentada que tem como premissa a
possibilidade de encontrar sentido em outras perspectivas” (FACHIN, 2003, p. 318).
2.3 NOVAS TENDÊNCIAS
Dentro do panorama apresentado, surgem algumas novas tendências e
possibilidades para o direito.
José Eduardo Faria questiona, neste sentido:
Que futuro poderá ter esse tipo de ordenamento jurídico e as
instituições encarregadas de aplicá-lo? Se levarmos em conta que
estas duas décadas registraram mudanças intensas, profundas e
radicais na concepção arquitetônica dos sistemas legais, na
quantidade e na complexidade das regulações normativas, na
natureza e no alcance dos conflitos sócio-econômicos, no conteúdo e
nos objetivos dos códigos, leis e mecanismos processuais, nas
práticas, nos valores profissionais e estruturas organizacionais dos
grandes escritórios de advocacia, no volume de informações
especializadas sobre o direito e na velocidade de sua circulação e,
no fim, nas próprias categorias epistemológicas das diferentes
22
teorias jurídicas, seria irresponsável tentar oferecer uma resposta
objetiva, clara e precisa para essa indagação. (2002, p. 88)
Diante dessa realidade, apontam-se como novas possibilidades, com
aspectos positivos e necessários ao contexto jurídico-social brasileiro, as
alternativas de resolução de conflito.
Para minimizar os efeitos disfuncionais da realidade anteriormente
narrada, é possível considerar uma possibilidade:
[...] promover a diversificação das jurisdições especializadas, em
nome tanto da expansão quantitativa dos litígios quanto da crescente
complexidade técnica e material dos processos e a desformalização
de determinadas controvérsias em áreas específicas da justiça civil
(consumidores, vizinhança, responsabilidade civil, família), pela
ênfase às arbitragens, mediações, conciliações extrajudiciais (FARIA,
2002, p. 90)
Fala-se em novas modalidades para a finalização de conflito entre
indivíduos ou grupos como forma de solucionar desacordos de maneira satisfatória,
economicamente viável para partes, de modo a evitar o processo litigioso.
A doutrina tem apontado como benefícios: a) a diminuição da grande
demanda do judiciário; b) promoção do exercício da cidadania na resolução de
conflitos; c) redução de gastos com os processos legislativos; d) promoção da
dignidade às partes e efetiva resolução dos conflitos e, e) facilitar o acesso à justiça.
3 JURISDIÇÃO E PROCESSO
O homem é um ser gregário - somente em comunidade encontra espaço
e oportunidade para o desenvolvimento de suas aptidões naturais e também das
conquistadas, desenvolvendo meios de expressão que não só o qualificam por suas
obras, como também são responsáveis pela sua própria identidade. Com efeito, é do
contraste e da interação com o outro que o homem realiza seu próprio "eu".
Diante da natureza gregária do ser humano, é inevitável o surgimento de
conflitos sociais. Isto porque o bem da vida é limitado, situação que gera
desentendimento não apenas quanto à distribuição dele entre os integrantes da
sociedade, como na hipótese de recusa de um deles a entregá-lo, satisfazendo a
pretensão de outrem.
São várias as causas de tais conflitos, dentre elas, as aspirações dos
homens sobre determinado bem da vida que também é do interesse de outro seu
semelhante; a insuficiência de bens da vida diante da totalidade dos integrantes
sociais; a pretensão de prevalência da vontade individual, ou mesmo coletiva, sobre
a vontade da minoria, ou do mais fraco; o estabelecimento de condições de
convivência ou a modificação delas, em desacordo com a vontade própria; as
oscilações da ordem econômica e o descumprimento ou violação das normas de
convivência vigentes.
Diante da animosidade gerada pela existência costumeira do conflito, a
evolução da sociedade levou à inarredável e necessária regulação da convivência
social humana, com a identificação dos pontos de maior interesse social que
deveriam receber proteção, a fim de garantir a paz social.
As sociedades primitivas solucionavam seus conflitos internos mediante a
auto-tutela, isto é, mediante regras e formas de superação advindas de seus
próprios integrantes, sem intervenção do Estado, com imposição do mais forte sobre
o mais fraco como, por meio de duelos, de combates e de exposição física do
vencido a atrocidades.
O Direito, como regulador da sociedade, procurou afastar tais práticas,
instituindo a resolução dos conflitos através do processo, desenvolvendo a noção de
24
jurisdição. A solução dos conflitos diretamente pelas partes não foi abandonada,
mas aproveitada, agora sob um novo viés, o do entendimento e da negociação.
3.1 DIREITO E SOCIEDADE
Para a regulação social, primitivamente, surgiu o costume que, com o
passar do tempo, passou a ser exigido como regra, configurando o nascimento do
Direito, assim considerado como o produto final do que a sociedade considera
melhor para si e para a convivência harmoniosa de seus integrantes.
Afirma Miguel Reale (2005) que "onde está o homem, aí está a regra;
onde há convivência, há norma", expressando bem a necessidade imanente do ser
humano de que a sua convivência seja regrada por normas de comportamento.
No mesmo sentido já dizia o antigo brocardo jurídico latino ubi societas ibi
jus, ou seja, não há sociedade sem direito. E mais, não há direito sem sociedade
(ubi jus ibi societas).
Com o passar do tempo, a promoção do Direito passou paulatinamente às
mãos do Estado, não sendo demais lembrar, a propósito, Hobbes (2003), que, ao
fundamentar a existência do Estado num contrato da sociedade com o Leviatã,
concluiu que só é viável a dominação estatal enquanto houver garantia de
segurança aos dominados. Assim, o cidadão tende a obedecer ao Estado e, em
última análise, a obedecer às regras de Direito, enquanto lhe forem garantidas a vida
e a propriedade.
Então, mediante a celebração de um pacto social, os homens transferiram
ao Estado o poder de regular e administrar a sociedade, inclusive de aplicar
sanções, tudo com a finalidade de alcançar a necessária harmonização do freqüente
e próximo convívio havido entre os seus membros.
Na sociedade moderna, portanto, coube ao Estado o monopólio da
fixação de tais normas, de caráter geral e genérico, a todos os cidadãos dirigidas,
sem prejuízo dos usos e costumes locais, (que também têm o mesmo objetivo
referido).
Nesse
sentido,
um
importante
papel
exercido
pelo
Direito
no
desenvolvimento da humanidade diz respeito à afirmação de normas de conduta
cuja observância tem como objetivo a mencionada convivência estável e pacífica
25
dos homens, distribuindo os bens da vida de acordo com critérios prévios e
permitindo o amplo debate acerca de tal fixação, bem como das conseqüências das
lesões ao ordenamento.
Entretanto, o Direito, nessa qualidade de regulador social, ao mesmo
tempo em que estabelece sanções como meio punitivo aos integrantes da sociedade
que violarem suas normas, deve, também, assumir um papel organizador, isto é,
estabelecer normas afirmativas, na busca do modus vivendi que se entende como o
mais adequado àquela comunidade.
Norberto Bobbio (1999) concluiu que o Direito não deve ser entendido
como um mero elenco de sanções negativas, isto é, punições, a serem aplicadas
quando houver violações a normas, assim consideradas as ocorrências em que o
que deve ser – o que foi prescrito pela norma – não corresponde ao que é.
Para ele, como a norma não pode ser entendida isoladamente, mas
sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si - o que
chamou de “ordenamento” - a sanção, por não dizer respeito diretamente à norma
violada em si, mas sim, ao ordenamento como um todo, não pode ser compreendida
apenas em seu aspecto negativo, punitivo, mas sim, também em seu aspecto
afirmativo e propositivo, através do qual se visa à consecução de uma prática
desejável (BOBBIO, 1999).
Portanto, a conclusão a que chega Bobbio (1999, p. 12) é a de que para
bem entender as relações entre Direito, Estado e sociedade, é necessário não se
limitar à análise das sanções negativas (punitivas, repressoras), mas sim, deve-se
atentar para o papel assistencial, regulador e empresarial do Estado. Nesse sentido,
o mencionado autor conclui que o ordenamento jurídico possui uma “função
promocional”, por meio da qual se estabelecem sanções positivas, assim
consideradas aquelas que visam ao encorajamento à observância ao cumprimento
de determinadas normas que o integram.
Deste modo, o Direito deve ser encarado não como um conjunto de
regras sancionadoras negativas, mas sim como um conjunto de regras promocionais
de determinados comportamentos, pois assim pode assumir um papel transformador
da sociedade.
26
3.2 EVOLUÇÃO DA TUTELA DOS DIREITOS
O exercício da jurisdição é monopólio do Estado.
Caso se queira pôr fim a um conflito, o Estado-juiz deverá ser chamado
para dizer a norma prevista no ordenamento jurídico, aplicando-a ao concreto
(declaração) e, se for o caso, fazendo que as coisas se disponham conforme a
vontade expressa nesta norma (execução).
O Estado monopolizou a jurisdição para que o indivíduo não possa agir
com as próprias mãos. No entanto, nem sempre foi assim.
A proibição da auto-tutela, tal como existe nos ordenamentos jurídicos
modernos, é o resultado de uma longa evolução. Nas palavras de Calamandrei, tal
evolução implica o desenvolvimento paralelo de dois fenômenos: de um lado a
gradual limitação da autodefesa com a proibição da defesa privada e o
estabelecimento da defesa pública e, de outro, a gradual extensão e o progressivo
esforço da ingerência jurisdicional do Estado na defesa dos direitos privados
(CALAMANDREI, 1990, p. 180-183).
Sempre esteve presente, entre as principais preocupações de uma
determinada sociedade, a questão da punição, da reabilitação e da readaptação
daqueles indivíduos que infringiram suas regras, sendo esta última uma necessidade
redundante para a manutenção e para a própria sobrevivência da ordem social.
A fase da auto-tutela (ou autodefesa) é a fase da justiça feita pelas
próprias mãos dos interessados. Nesta época não havia um Estado juridicamente
constituído, suficientemente forte para impor o direito acima das vontades dos
particulares. A auto-tutela aparece, sobretudo, na Grécia antiga e na Roma antiga.
Além da auto-tutela, outra solução possível era o arbitramento facultativo,
em que as partes envolvidas, em comum acordo, optavam por escolher um árbitro
que resolveria o conflito. Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes,
cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a
vontade dos deuses, ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social
integrado pelos interessados (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p.21).
Na medida em que o Estado foi se afirmando, o arbitramento facultativo
passou a dar lugar ao arbitramento obrigatório, onde o Estado é que determina o
árbitro para dirimir o conflito.
27
Segundo a doutrina, é nesse momento que nasce o processo, ou seja, a
história do processo para assegurar direitos começa com a força privada controlada
e limitada pelo Estado.
Assim, a tutela jurisdicional se concretiza mediante provocação do
interessado, por meio da substituição das partes pelo juiz e pode ser definida como
a “capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões”,
sendo uma das expressões do poder estatal. Distingue-se dos demais (legislação e
administração) em virtude de sua finalidade pacificadora. A pacificação, pois, é o
escopo da jurisdição. E o locus próprio da jurisdição é o processo.
É no processo que se exerce a jurisdição (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2003, p. 26).
Vale registrar que, como é impossível que o Estado-juiz esteja presente
sempre que um direito seja ameaçado ou violado, existem várias possibilidades
legais de exceções ao princípio da repulsa à auto-tutela, direito de retenção, legítima
defesa ou estado de necessidade.
Se o que importa é pacificar, a par da atuação jurisdicional do Estado que nem sempre é cumprida satisfatoriamente porque acaba solucionando o
processo, mas não o conflito - há também o estímulo a outras formas de pacificação,
tais como os meios extrajudiciais.
3.3 A ATIVIDADE JURISDICIONAL
Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei. O artigo 5º, II da Constituição da república dispõe sobre a liberdade
fundamental de agir pela qual a todos é permitido tudo o que a norma jurídica não
vedar.
Para Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 19), o principal objetivo da
ordem jurídica imposta aos cidadãos consiste em harmonizar as relações sociais
entre os indivíduos, de maneira que possam proporcionar a realização dos valores
humanos. Outrossim, tal harmonização ou coordenação das relações sociais entre
os indivíduos deverá ser orientada pelo critério do justo e do eqüitativo, conforme a
convicção existente em dado momento e lugar.
28
Contudo, nem todos os indivíduos integrantes do grupo social agem de
acordo com os preceitos contidos na regra jurídica, violando-a. Segundo Liebman
(1984, p. 2), nem sempre os homens cumprem as suas obrigações e obedecem aos
imperativos de direito, de maneira que a ordem jurídica não seria completa, nem
eficaz se não contivesse em si própria aparelhamento destinado a obter
coativamente a obediência a seus preceitos.
Assim sendo, o Estado tem como a principal função a promoção do
cumprimento da norma, de maneira que, além de pacificar relações intersubjetivas
conflituosas, proporcione a estabilidade e harmonia do ordenamento jurídico vigente.
Ocorrendo o descumprimento da norma jurídica, o Estado aplica então a
norma agendi através da sua função jurisdicional.
Para Cândido Dinamarco (2000, p. 185), a jurisdição consiste em uma
das funções do Estado, em que este se substitui aos titulares dos interesses em
conflito, buscando com isso a atuação da vontade do direito objetivo substancial
válido para o caso concreto, seja através da expressão imperativa do preceito, seja
através da realização deste no mundo das coisas.
3.4 NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE DO PROCESSO
O Estado realiza o exercício da função jurisdicional mediante o processo.
Trata-se da idéia de algo que se movimenta, isto é, um curso seqüencial de
determinados atos praticados com vistas à obtenção da melhor solução para o caso
concreto. Como é intuitiva a idéia de que processo quer dizer seguir adiante, a
"seqüência de atos destinados a determinado fim" foi o conceito jurídico que
perdurou.
Com os estudos de Bülow (2005), o processo passou a ser visto não só
pelo aspecto dos atos, mas também pelo aspecto das relações entre seus sujeitos.
Foi o germe da atual noção de processo, que privilegia sua instrumentalidade, assim
considerada como o propósito de que haja pacificação das partes, não apenas
através da prolação de uma sentença, mas sim, através da dicção do direito com
justiça, abandonando-se a premissa anterior de que ele não passava de um fim em
si mesmo.
29
Em breves palavras, o conceito de processo passou por várias
modificações, desde o Direito Romano. Neste, o processo possuía caráter privado,
pois era o resultado de um contrato celebrado entre as partes, no sentido de ser
aceita a decisão que fosse proferida. Tal noção atualmente foi substituída pelo
caráter público que decorre do exercício do poder jurisdicional do Estado.
Com efeito, na atualidade, não há que falar em contrato, pois o réu é
integrado ao processo através da citação, independentemente de sua vontade. Além
disso, a decisão judicial se impõe aos litigantes, sem necessidade
de prévia
combinação entre eles para a sua aceitação.
Pelos mesmos motivos, também está superado o entendimento segundo
o qual o processo era um quase-contrato, já que partia do erro metodológico
consistente na necessidade de se enquadrar o processo nas categorias do direito
privado. Como se compreendia que contrato não era, nem, tampouco, era o
processo um delito, a conclusão era a de que ele só poderia ser um quase-contrato.
Foi a doutrina de Bülow que sistematizou a idéia de que a relação
processual entre as partes e o juiz não se confunde com a relação material
controvertida. Processo é actum trium personarum, ou seja, a relação tríade que se
forma entre juiz, autor e réu.
A relação jurídica é o nexo que liga dois ou mais sujeitos, atribuindo-lhes
poderes, direitos, faculdades, e os correspondentes deveres, obrigações, sujeições
e ônus.
Concluiu-se que a relação jurídica processual se distinguia da de direito
material por três aspectos: pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-juiz), pelo seu
objeto (a prestação jurisdicional) e pelos seus pressupostos (os pressupostos
processuais).
Por outro lado, o processo revela-se como meio de segurança jurídica,
pois, através dele, rompimentos de contratos e violações a normas e ao
ordenamento jurídico, que representam a quebra da ordem pactuada, não
permanecem.
De tal modo, a questão fundamental que se coloca nesse aspecto é a de
que a finalidade do processo deve ser a realização da justiça, ou seja, a justiça deve
ser a meta da dinâmica processual. Sob pena, portanto, de injustificável
desvirtuamento do instituto, é possível, viável e válido aceitar-se que se trata, o
30
processo, do meio adequado para a solução de conflitos que vieram ao Judiciário,
ainda que tal se dê após o advento da coisa julgada.
De acordo com Wambier e Medina:
Vê-se, de todo o modo, que a coisa julgada, assim considerada, é
atributo relacionado ao ato jurisdicional e aos seus efeitos. Significa
que a decisão judicial é manifestação de um órgão estatal, neste ou
naquele sentido, que, a rigor, não altera, por si mesma, a situação
fática em que se encontram as partes. Estas poderão ou não se
acomodar àquilo que foi decidido em juízo, e poderão até, de acordo
com a natureza da relação jurídica, dispor algo diferentemente do
que foi decidido, pelo juiz. Assim, por exemplo, nada impede que,
transitada em julgado uma sentença condenatória, as partes
transijam acerca do objeto do direito (cf. art. 794, inc. II, do CPC).
(2003, p. 23)
Não basta, pois, analisar a natureza jurídica do processo e concluir que
se trata de uma relação jurídica processual entre autor, juiz e réu. Com efeito, o
exame detalhado do nascimento, curso e fim de um litígio submetido à apreciação
judicial revela que de muito mais se cuida.
O processo, pois, tem a finalidade de afastar a pretérita imagem de que a
solução dos conflitos mais privilegiava a vingança do que a justiça, garantindo
somente a vitória do mais forte - física, intelectual ou materialmente - sobre o mais
fraco.
O processo, como forma judicial de solução de conflitos e manifestação
de poder estatal, calcado na confiança adquirida pelo Estado, deve retratar a
imparcialidade, evitando o caos social e o clima de desobediência civil. Com isso,
será afirmada e reafirmada a efetividade de tal sistema pacificador de conflitos.
3.5 A BUSCA DE EFETIVIDADE DO PROCESSO
Muito se discute hoje em dia sobre a necessidade de uma real efetividade
do processo. Por efetividade se entende a aptidão de um meio ou instrumento para
realizar os fins ou produzir os efeitos a que se destina.
Quando se fala em efetividade da prestação jurisdicional, deve-se
entendê-la em seu sentido mais amplo, iniciando na facilidade de acesso à justiça
até a efetiva entrega da prestação jurisdicional.
Neste particular, o insigne professor Cândido Dinamarco já afirmava:
31
A força das tendências metodológicas do direito processual civil na
atualidade dirige-se com grande intensidade para a efetividade do
processo, a qual constitui expressão resumida da idéia de que o
processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função
sócio-política-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus
escopos institucionais. (1987, p. 352)
A dicotomia entre o “valor segurança” e o “valor tempestividade” sempre
norteou as discussões sobre a evolução do direito processual.
Em princípio, parece não haver solução, porém, entendemos ser possível
uma harmonização. Afinal, ambos conceitos têm a mesma importância para uma
prestação jurisdicional justa.
Segundo Barbosa Moreira:
(...) processo efetivo é sinônimo de eficiente. Penso que a efetividade
aqui consiste na aptidão para desempenhar, do melhor modo
possível, a função própria do processo. Ou, noutras palavras, talvez
equivalentes, para atingir da maneira mais perfeita o seu fim
específico. Ora, o fim específico no plano jurídico, do processo de
conhecimento, é a solução do litígio por meio da sentença de mérito
a que tende toda atividade nele realizada. (2001, p. 128)
Viver em coletividade impõe ao cidadão o compromisso de abrir mão de
certos comportamentos em prol do convívio social, cabendo ao Estado substituir-se
ao indivíduo para compor os conflitos e buscar, no ordenamento jurídico, o
embasamento que lhe permita fazer justiça.
É o processo o meio pelo qual o Estado diz o direito. Mas, para que sua
atuação seja eficaz e eficiente, no sentido de responder à sociedade em sua
crescente demanda por justiça, há que se considerar um outro requisito, essencial
para realizar o justo: a celeridade da resposta processual.
A despeito de divergirem os doutos a propósito dos mecanismos a serem
adotados para tornar o processo mais eficiente e garantir a sua efetividade, alguns
pontos já estão pacificados: o aperfeiçoamento dos instrumentos de tutela e sua
extensão a todos os sujeitos de direito e a todo ordenamento jurídico; a garantia à
parte vitoriosa da plenitude dos direitos reivindicados no processo, com o mínimo de
tempo e de dispêndio financeiro.
O Estado não constitui a única fonte de solução de conflitos, tendo em
vista que, além da jurisdição, há outros instrumentos e outras formas para se dizer o
32
direito e com isso solucionar os litígios entre as partes, o que Carnellutti chama de
equivalentes jurisdicionais (CARNELUTTI, 1950, p.75).
A busca de novas formas de solução de conflitos não tem o objetivo único
de diminuir a carga do serviço judiciário e o retardo da prestação jurisdicional. Está
evoluindo para um conceito mais pleno de realização da justiça, com a atuação de
terceiros desvinculados dos interesses em litígio, empenhados em sua solução, sem
os constrangimentos e amarras legais a que se submete o juiz.
Os equivalentes jurisdicionais de Carnelutti (1950) constituem então os
meios alternativos de solução de conflitos como formas alternativas da jurisdição.
Os conflitos aparecem em qualquer ambiente em que haja indivíduos com
objetivos diversos. Observada a existência de um conflito, o mesmo poderá ser
encarado pelas partes envolvidas como algo positivo, construtivo ou como algo
destrutivo e danoso à convivência.
Os meios alternativos de solução de conflitos são instrumentos pelos
quais se buscam soluções mais céleres e menos dispendiosas, solucionando-os fora
da estrutura do Poder Judiciário, rompendo com as formalidades do direito
processual,
procurando
adotar
procedimentos
mais
simples
e
informais,
representando uma tendência na procura de uma alternativa mais rápida e eficiente
dos conflitos, tendo em vista a constatação acerca das deficiências do sistema
jurisdicional.
Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 26) destacam como principais
características dos chamados meios alternativos de solução dos conflitos: a) ruptura
com a formalidade
processual, como um fator de celeridade; b) gratuidade,
objetivando tornar a justiça mais acessível e; c) delegalização, (?) através da
utilização de juízos de equidade no lugar de juízos de direito.
Trata-se de uma experiência que avança e se apresenta como alternativa
válida e eficaz, uma inovação na formulação normativa do ordenamento jurídico.
No entanto, há questões fundamentais a serem mais estudadas. A
desigualdade no acesso às informações, falta de paridade de armas, tão bem
apregoada por Mauro Capelletti (1988), entre os representantes do Estado, o infrator
e a vítima, bem como, muitas vezes, a falta de imparcialidade, acabam levando a
uma composição sem expressão, ou seja, muito mais uma “imposição” do que um
“consenso”.
33
Evidentemente sempre haverá um tanto de injustiça em relação às
decisões tomadas, exigindo, portanto, o bom senso na negociação entre as partes
para que as vantagens e desvantagens não sejam induzidas pelo jogo de interesses
individuais.
As decisões jurídicas socialmente negociadas apresentam-se como
alternativas mais socialmente participativas (legítimas) do que a decisão imposta
tradicional e exclusivamente estatal a respeito dos interesses públicos. A decisão
exclusivamente estatal tende a apresentar-se como informada exclusivamente por
critérios da racionalidade tecnicista e burocrático.
3.6 A (IN)FETIVIDADE DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
A questão da (in)fetividade do Direito centra-se no exame de fatores que
dificultam ou impedem a plena realização dos princípios constitucionais, no sentido
de que o cidadão comum, na maioria das vezes, não tem verdadeiramente
assegurados os direitos previstos na Constituição.
Há uma crise do Direito que se evidencia tanto nos primeiros
questionamentos quanto ao ensino da ciência jurídica, quanto na prática exercida
pelos operadores do Direito, pela repetição exaustiva, e muitas vezes carente de
sentido, de ensinamentos doutrinários, de repertórios de jurisprudência, sem uma
visão crítica da realidade em que estão inseridos.
A par desta situação, as sucessivas reformas e alterações legislativas,
que se operam apenas na superfície do problema, muitas das vezes não trazem as
respostas necessárias ao exercício dos direitos de cidadania. Algumas até
prejudicam uma possível interpretação que realize um direito mais justo, como a
proposta sobre a adoção do efeito vinculante, por exemplo.
Embora ainda não se tenha definido de forma mais precisa os elementos
desta crise, importa admitir que o reconhecimento de sua existência é um primeiro e
importante passo no sentido de buscar soluções.
Qualquer que seja o caminho adotado, uma visão crítica do Direito passa,
necessariamente, pelo exame das regras jurídicas que constituem o instrumento
pelo qual o Direito se realiza.
34
O cerne da questão está na compreensão da linguagem da Constituição
para que melhor se entenda o sentido da regra jurídica infraconstitucional que nela
encontra o seu fundamento de validade e de existência.
Mas não é só: é preciso que se veja a Constituição como a expressão da
sociedade naquele momento histórico em que foi concebida.
A Constituição brasileira de 1988 resultou de um longo processo de
elaboração precedido pelo período de exceção do regime militar em que certos
direitos e garantias fundamentais foram suprimidos.
Conseqüentemente, a Constituição de 1988 traz como paradigma o
modelo do Estado democrático de Direito, baseado nas Constituições européias,
que ilumina toda a sua concepção, e consistente em assegurar a justiça social, a
igualdade de todos perante a lei, a realização de direitos fundamentais.
Este paradigma é, também, um objetivo a ser continuamente perseguido,
uma vez que alguns de seus princípios mais expressivos para a realização da justiça
social ainda não foram inteiramente compreendidos e assimilados.
A compreensão da exata dimensão da Constituição como a ordem
jurídica fundamental de uma sociedade é conhecimento que se forma a cada dia,
com a prática do Direito. Quando este conhecimento pela sociedade for pleno, é de
se esperar, por exemplo, que o controle difuso de constitucionalidade seja uma
prática cotidiana dos juristas e tribunais.
De qualquer forma, somente quando todos os poderes do Estado
respeitarem e
cumprirem os preceitos e
princípios constitucionais, serão
assegurados a todos os cidadãos, indistintamente, os direitos e garantias previstos
na Constituição. E, a partir desse momento, o disposto no §1º do art 5º - “as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” - perderá
a razão de ser.
Sendo a Constituição a ordem jurídica fundamental e a força normativa do
Estado Democrático de Direito, diante da inércia do Executivo ou do Legislativo, o
Poder Judiciário está autorizado a suprir esta lacuna, utilizando-se de instrumentos
nela já previstos, como o mandado de injunção, entre outros.
Vale ressaltar, no entanto, que esta força do Judiciário, assim concebida,
é relativa, até porque nenhum poder pode arvorar-se, sozinho, a resolver os
profundos problemas sociais e assegurar a realização dos direitos constitucionais.
35
Sem considerar, além disso, o perigoso desequilíbrio que isto poderia representar
para harmonia dos poderes, essencial à democracia.
Finalmente, registre-se a importância dos tribunais constitucionais cuja
prática no exame dos textos constitucionais contribui para a interpretação dessas
regras, fazendo que a Constituição se aproxime do cidadão e que este, conhecendoa melhor, possa melhor reivindicar os seus direitos.
A constituição de 1988 introduziu mecanismos de proteção dos direitos
fundamentais, tendo o Supremo Tribunal Federal a função de concretizar esses
direitos abstratos. Dworkin e Habermans trabalham o conceito de democracia
constitucional, ligado à valorização do Poder Judiciário e dos Tribunais
Constitucionais.
Para Paulo Bonavides duas são as condições da justiça constitucional:
uma de caráter jurídico-formal (teórica); outra de caráter políticosubstancial (pragmática). Cresce a relevância do controle da
constitucionalidade, pois ela é uma premissa da democracia. Daí a
necessidade do estabelecimento de uma instância neutra, mediadora
e imparcial dos conflitos constitucionais. Toda legitimidade em
matéria constitucional é mais política que jurídica. No Brasil, o Poder
Executivo busca fazer o controle da constitucionalidade cada vez
mais no interesse do grupo governante e cada vez menos no
interesse da ordem constitucional. Disso resultam as Medidas
Provisórias que, com freqüência, ferem princípios constitucionais da
essência do sistema. Graves reparos à independência e à
legitimidade da justiça constitucional no país giram ao redor de dois
pontos cruciais: a pelo presidente da República e a necessidade de
desmembrar do Poder Judiciário a corte de justiça que exerce o
papel de guarda da Constituição. A crise do Judiciário brasileiro tem
sido em grande parte a crise do Supremo Tribunal Federal. (2004, p.
198)
No âmbito do Judiciário brasileiro é muito arraigada a distinção entre
jurisdição constitucional e jurisdição ordinária, o que redunda, obviamente, numa
jurisdição constitucional ainda frágil, com repercussões na efetividade de preceitos
constitucionais.
Para que seja assegurada essa efetividade, faz-se necessário que se
estruture e legitime uma justiça constitucional que assegure ao cidadão não somente
o gozo de seus direitos, como a real possibilidade de acesso à justiça, na busca
desses mesmos direitos.
36
Isto porque, a elaboração de um texto constitucional e de regras como o §
1º do art. 5º já citado, não é condição suficiente para assegurar sua efetividade
imediata, nem para introduzir seus princípios fundamentais nas estruturas sociais.
A jurisdição constitucional é o importante instrumento para que se realize
o Estado Democrático de Direito.
A
legitimidade
da
justiça
constitucional
tem
por
base
a
complementaridade entre Democracia e Estado de Direito, pois enquanto a
Democracia é o governo da maioria, pelo exercício do direito político positivo, o
Estado de direito estabelece a supremacia das normas constitucionais, e o controle
jurisdicional do Poder Estatal, não só para proteção da maioria, mas também, dos
direitos da minoria.
Mas, para que isto se viabilize é necessário que os tribunais vão além de
garantir apenas os direitos, e assumam posições inovadoras e condizentes com a
ética vigente na sociedade, aproximando o máximo possível suas decisões da
realidade, até porque a dogmática jurídica não é um corpo de regras hermético e
isolado, com fórmulas estereotipadas que não admitem o exame crítico.
A atividade prática dos tribunais constitucionais constitui, portanto,
importante fator para a efetividade dos preceitos constitucionais, oxigenando
institutos de extrema importância para a proteção dos direitos fundamentais, como o
mandado de injunção e o controle difuso de constitucionalidade, entre tantos outros.
A efetividade das normas constitucionais, principalmente dos direitos
fundamentais, passa necessariamente pelo Estado Democrático de Direito. Este
deve não apenas regular a vida de seu povo, mas muito mais do que isso, deve
servir ao povo, garantindo a soberania popular e o respeito aos direitos humanos.
Chamamos a atenção para o mandado de injunção, introduzido na Carta
de 1988, que busca o cumprimento de direito constitucionalmente previsto, porém
não regulamentado por inércia do poder público.
Infelizmente o Supremo Tribunal Federal não quer perceber que a
jurisdição constitucional é uma instância de poder contra-majoritário, que tem que
conciliar a soberania popular com a garantia do exercício dos direitos fundamentais.
Gustavo Binebojm afirma que:
a jurisdição constitucional é, portanto, uma instância de poder contramajoritário, no sentido de que sua função é mesmo a de anular
determinados atos votados e aprovados, majoritariamente, por
37
representantes eleitos. Nada obstante, entende-se, hodiernamente,
que os princípios e direitos fundamentais, constitucionalmente
assegurados, são, em verdade, condições estruturantes e essenciais
ao bom funcionamento do próprio regime democrático. Assim,
quando a Justiça constitucional anula leis ofensivas a tais princípios
ou direitos, sua intervenção se dá a favor e não contra a democracia.
Esta a fonte maior de legitimidade da jurisdição constitucional. (2004,
p. 53)
Os operadores devem procurar romper o confinamento do Direito ao que
Pierre Bourdieu denominou de habitus, consistente na velha prática de repetir à
exaustão os seus juízos sobre as questões, sem questioná-los nem confrontá-los
com a realidade, sem interpretar os elementos de que dispõe, sem contextualizá-los,
enfim.
É como se olhasse o novo sob o prisma do que já está ultrapassado,
velho, gasto. Tal prática, bastante cômoda, acaba por desestimular o conhecimento,
pois não será preciso “construir” nada, uma vez que o que já se produziu é suficiente
para deslindar a questão. É o caso da jurisprudência prevalecente e da opinião
doutrinária dominante, citadas nas peças produzidas pelos operadores do Direito.
É evidente que a doutrina e a jurisprudência, que explicitam a essência e
a tradição dos institutos jurídicos, são importantes. Mas o que se propõe é que sua
existência sirva de base, de sustentação, para se pensar o novo, ao invés de ser
apenas uma mera repetição alienante e sem sentido.
Tanto isto é uma prática costumeira, que a edição de uma nova norma é
motivo de perplexidade e de insegurança para alguns profissionais do Direito, pois
ainda não se tem a manifestação da doutrina e dos intérpretes, a indicar qual o
caminho correto para se entender o novo texto legal. Sem contar, ainda, que muitos
livros de doutrina passam ao largo daquelas questões mais tortuosas, sem mostrar
caminhos possíveis ou interpretações divergentes, de modo a permitir ao estudante
uma reflexão de onde possa extrair suas próprias conclusões.
Por esta razão, não se pode afastar a crítica - no seu sentido filosófico
mais amplo, de exame de valor - quando se lança um olhar sobre a atuação dos
operadores do Direito, pois são eles importantes elementos na crise do Direito.
Não basta que uma Constituição seja elaborada; é preciso um corpo de
juristas e de juízes que, redimensionando os seus papéis, tornem efetivos os direitos
individuais e sociais que estão gravados na Constituição.
38
Um dos pontos cruciais do que se denomina a crise do Direito reside no
ensino jurídico, formador, afinal, não só do advogado, do jurista como do juiz. O
ensino jurídico se constitui, na expressiva maioria dos casos, na repetição a crítica
do conhecimento jurídico, sem uma reflexão mais profunda sobre os institutos e
suas origens.
Por sua vez, o ensino realizado de forma compartimentada dificulta,
quando não impede, a compreensão do ordenamento jurídico como um sistema
integrado, em que muitos princípios são gerais e comuns a todos os ramos do
direito, e como este sistema jurídico se relaciona com a Constituição que lhe confere
a razão de ser.
E mais: muitas das vezes o ensino do Direito Constitucional tem
importância curricular relativa e é feito de forma isolada, sem que se estabeleçam os
vínculos e os liames integradores com os demais campos da ciência jurídica,
impedindo a plena percepção do sistema jurídico e a estreita relação que deve
necessariamente existir entre os princípios constitucionais e as normas de direito
comum.
Vale registrar, ainda, que a contínua e profusa produção de textos
jurídicos, a já famosa “fúria legiferante”, visando, em alguns casos, alterar o texto
constitucional, constitui outro fator que dificulta a percepção do sistema jurídico e a
compreensão do conjunto de regras e princípios constitucionais.
Assim, é possível que escape ao entendimento de boa parte dos
estudiosos do Direito a compreensão de que no Estado Democrático de Direito que
se estabeleceu no bojo da Constituição de 1988, a realização do Direito se encontre
muito mais na transformação das estruturas econômicas e sociais, visando à
dignidade do cidadão e aos direitos sociais da coletividade, do que no precedente
modelo liberal individualista.
De acordo com esta nova concepção, vale registrar um voto inspirado na
moderna função social do Direito, proferido em julgamento havido no Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Trata-se do voto do Desembargador Sylvio Capanema de Souza no
julgamento em que se decidia a questão da inconstitucionalidade da Lei nº 3339/99,
que concedeu gratuidade de transporte para escolares, deficientes e idosos em
ônibus intermunicipais, em face do art. 112, § 2º da Constituição do Estado do Rio
de Janeiro.
39
Em posição isolada, votando pela improcedência do pedido, o eminente
Desembargador
desconstruiu
minuciosa
e
fundamentadamente
a
alegada
inconstitucionalidade formal, demonstrando que a questão seria de natureza política,
estando sua origem na omissão do poder público no cumprimento do seu papel
político, quando “mais uma vez se joga sobre os ombros do Poder Judiciário o custo
político de decisões que não são jurídicas, atirando-o contra a opinião pública.”
Concluindo o seu voto, o ilustre Desembargador ressaltou a supremacia
do interesse social, “o novo tempo que vivemos, em que o Direito é impregnado por
uma forte consciência de sua função social.” E mais:
Lutamos muito para aposentar o velho modelo individualista, do
século XIX, por um novo sistema, em que a liberdade de contratar se
exerce nos limites e em razão da função social do contrato. E isto
significa colocar o contrato não apenas a serviço dos contratantes,
promovendo-lhes o enriquecimento, mas também a serviço da
sociedade, como um todo, tornando-o um instrumento da construção
da dignidade do homem e de uma sociedade mais justa e igualitária.
Diante do exemplo acima, é possível afirmar que está na ação renovadora
e modernizante dos operadores do Direito, em particular dos que têm a árdua tarefa
de dizer o Direito, bem como de todos os que atuam no processo de elaboração das
normas, a possibilidade de concretização do texto constitucional e de seu
compromisso com a transformação social, de acordo com o paradigma do Estado
Democrático de Direito.
4 A CRISE DA JUSTIÇA
Os cidadãos hoje vivem um absoluto descrédito no que concerne ao
direito, às instituições (tribunais) e ao estado da justiça.
Atualmente, o grande problema da justiça resulta de uma crise de valores
(insegurança dos valores tradicionais e não fixação de novos valores) bem como
uma crise do Estado com uma crescente desvalorização da importância e do
prestígio devido às instituições tradicionais do estado de direito, como os tribunais,
em contraste com o crescente poder social da mídia, dos mais variados grupos de
pressão, dos movimentos sociais.
Por outro lado, constata-se no direito uma crise geral que decorre da
expansão de conceitos ainda não suficientemente sedimentados, em detrimento das
concepções clássicas em matéria de interpretação, integração e aplicação da lei,
fundadas nos valores da certeza e segurança, gerando situações de incerteza
perante textos legais e decisões judiciais.
Uma das características da sociedade moderna é a coexistência de
variadas esferas com os seus diferentes objetivos, regras, processos e valores, em
que cada uma valoriza aspectos particulares e cultiva a sua própria visão de
sociedade ideal. A esta diversidade corresponderá sempre uma multiplicidade de
justiças.
Para John Rawls (1993), a sociedade bem ordenada é aquela concebida
para promover o bem de seus membros e que é regulada de forma efetiva por uma
concepção pública de justiça, sabendo que os outros também os aceitam, e as
instituições sociais básicas satisfazem esses princípios, sendo tal fato conhecido. Os
Princípios de Justiça são aqueles que estabelecem critérios para determinar direitos
e deveres às instituições básicas da sociedade (Justiça Comutativa ou Retributiva) e
definem a distribuição apropriada dos benefícios e dos custos da cooperação social
(Justiça Distributiva).
Toda regra jurídica resulta de uma opção entre vários caminhos
possíveis. O jurídico é, antes de tudo, político, porque fruto de uma tomada de
posição diante do fato social, ou seja, de uma resolução (REALE, 1990, p. 557).
41
Por outro lado, o conceito de política está estritamente vinculado ao
conceito de poder. A tomada de decisão que caracteriza a norma jurídica assume
natureza peculiar, à medida que implica a afirmação de padrões obrigatórios de
conduta (BOBBIO, 1994, p. 954).
O legislador, ao longo do tempo, vem buscando solucionar problemas
metodológicos
de
aplicação
do
direito,
esquecendo-se
da
sociedade
e,
repentinamente, vê-se surpreendido pelas suas transformações.
Surge, então, a necessidade de um novo olhar sobre a justiça. O futuro
não está em formas de proliferação teórica, mas num diálogo entre o conhecimento
científico e o conhecimento empírico.
4.1 A MOROSIDADE
O processo é o instrumento previsto na Constituição para a proteção e
para a realização do direito violado ou ameaçado de violação, residindo aqui a sua
natureza instrumental e a preocupação com sua efetividade.
Para a ampla realização do processo não se deve perder de vista a
necessidade da mais pronta e célere solução dos conflitos, sob pena de
enfraquecimento do sistema, já que o tempo é inimigo da efetividade da função
pacificadora.
Para a efetividade do processo, isto é, para que se obtenha a completa
consecução de sua finalidade oficial de excluir conflitos e realizar a justiça, é
necessário superar os óbices que ameaçam a boa qualidade de seu produto final, ou
seja, a sentença (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2003, p. 35).
Desta forma, de nada adianta um processo que se caracterize por uma
justiça tardia ou que apresente procedimentos ou institutos que, na prática, não
sejam capazes de garantir de forma eficaz a proteção dos direitos.
O problema da morosidade processual é tão antigo quanto o surgimento
do próprio processo. Outrossim, para que se concretize o princípio da efetividade do
processo é essencial que o processo se desenvolva de forma célere, enquanto a
concretização do princípio da segurança jurídica pode ser incompatível com a
celeridade.
42
Desta forma, uma vez configurado o conflito entre os referidos princípios,
torna-se necessário o recurso de normas harmonizadoras, sendo essencial que se
aplique o princípio da proporcionalidade como forma de harmonizar possível conflito
entre os direitos fundamentais (a efetividade e a segurança jurídica), e como forma
de evitar o excesso.
Todavia, deve-se destacar que a morosidade da Justiça não constitui uma
questão nova e pontual, decorrendo de uma estrutura orgânico-administrativa
anacrônica e regulamentada por procedimentos que não acompanharam e não se
adequaram às transformações levadas a termo pela sociedade.
Várias são as causas que concorrem para a morosidade da justiça.
Destacaremos apenas algumas.
4.1.1 Incremento das demandas
Alguns estudiosos sobre o tema indicam o aumento populacional, a
conscientização dos cidadãos sobre seus direitos, o destaque dos direitos e
garantias individuais no texto constitucional, a evolução tecnológica da sociedade
atual, a migração do contingente populacional do campo para a cidade em
conseqüência ao processo de industrialização do país, sobretudo, na década de
1980, tudo isto concorrendo para a procura maior da justiça, sendo ela depositária
da solução dos conflitos que se acumulam dia-a-dia.
4.1.2 A precária estrutura do Poder Judiciário
O Judiciário não se encontrava e ainda não se encontra preparado para
solucionar tantos conflitos que lhe são endereçados a cada dia. Não se aparelhou.
Não evoluiu. Sabidamente, a dinâmica da vida em sociedade é muito rápida, sendo
necessário que as leis a acompanhem, até para que possam se legitimar.
O Estado reserva para si a prestação jurisdicional, todavia tem se
apresentado incapaz de acompanhar a velocidade dos acontecimentos e
compatibilizar a lei com a realidade social.
De acordo com Dallari:
43
[...] em muitos lugares há juízes trabalhando em condições
incompatíveis com a responsabilidade social da magistratura. A
deficiência material vai desde as instalações físicas precárias até as
obsoletas organizações dos feitos: o arcaico papelório dos autos, os
fichários datilografados ou até manuscritos, os inúmeros vaivens dos
autos, numa infindável prática burocrática de acúmulo de
documentos. (1996, p. 156-157)
Com a introdução da informática na sociedade atual, não mais se justifica
o comportamento do poder público, no sentido de insistir em perpetuar uma
estrutura
totalmente
desatualizada
e
incapaz
de
atender
prontamente
o
jurisdicionado.
Os recursos humanos apresentam-se como um segundo ponto na lista
dos problemas da Justiça Brasileira. A quantidade insuficiente de juízes, funcionários
e auxiliares da justiça, não consegue dar vazão ao fluxo crescente de feitos.
Faz-se necessário o aumento do quadro de juízes, tanto quanto sua
efetiva preparação para o enfrentamento de novos desafios. Sem uma reciclagem,
tanto dos servidores da escala superior quanto da inferior, far-se-á impossível
alcançar uma qualidade que satisfaça aos anseios da sociedade.
4.1.3 O sistema legislativo processual
A produção de leis no Brasil é um exagero, gerando um emaranhado de
normas, principalmente processuais e com isso prejudicando sobremaneira a
agilidade na prestação jurisdicional. Diante disso, operar essa rede de regras
transforma-se em uma tarefa árdua que dificulta a solução rápida e efetiva dos
litígios, concorrendo para manter o sofrimento dos usuários do serviço jurisdicional.
Essa situação gera descrença no Poder Judiciário, fazendo com que o
mesmo apareça sendo o único culpado pela morosidade.
Considere-se ainda a absurda sobrecarga dos Tribunais Superiores,
agravada pelo ultrapassado e imoral foro privilegiado, objeto recente de críticas da
Associação dos Magistrados Brasileiros.
4.1.4 O poder público contribui para a morosidade
Cumpre destacar que um dos grandes responsáveis pelo volume absurdo
de processos, um dos grandes responsáveis pela morosidade, é o próprio Estado.
44
Um dos pontos mais flagrantes está no descumprimento de dispositivos
constitucionais e legais pelos agentes políticos na qualidade de representantes dos
entes públicos, exigindo que o particular recorra ao Judiciário para ver respeitados
seus direitos.
As “campeãs’ do número de ações ajuizadas são as execuções fiscais,
que se arrastam por vários anos até porque seu objetivo maior, qual seja, a
satisfação de um crédito do Estado, quase nunca chega a se concretizar.
A grande dificuldade do Poder Legislativo para votar as reformas
processuais, já inadiáveis, tem contribuído para o emperramento do sistema jurídico,
pois, a cada dia, se reconhece a necessidade de reformas que eliminem a
multiplicidade de recursos, usados na maioria das vezes, com nítido cunho
protelatório, em matérias com decisões há muito consolidadas pelos Tribunais.
5 O ACESSO À JUSTIÇA
Barbosa Moreira (1991), ao dissertar sobre a função social do processo
civil, asseverou que hoje há, basicamente, duas preocupações principais na
aplicação do ordenamento jurídico: uma que diz respeito à eliminação de toda e
qualquer distinção entre os homens, que tenha por base o sexo, o poder aquisitivo, o
grupo ético e os demais elementos de segregação dos seres humanos; e outra, que
objetiva assegurar a primazia dos interesses da coletividade sobre os estritamente
individuais.
O acesso à justiça é exercício da cidadania. Um Estado, que tem por
fundamento a cidadania, há de estabelecer mecanismos de isonomia material no
processo para os despossuídos, para que a desproporção de poder econômico em
relação à parte contrária seja equalizada.
Segundo Mauro Capelletti (apud DINAMARCO, 1987, p. 274), o
movimento pelo acesso à justiça constitui um aspecto central do moderno Estado
Social, ou welfare State.
Nos países ocidentais, esse movimento tem transparecido em três fases
[ou ondas], iniciadas em 1965: a primeira onda constituiu a assistência jurídica
[superação dos obstáculos decorrentes da pobreza]; a segunda diz respeito às
reformas necessárias para a legitimação à tutela dos interesses difusos,
especialmente os referentes aos consumidores e os pertinentes à higidez ambiental;
e a terceira onda traduz-se em múltiplas tentativas com vistas à obtenção de fins
diversos, entre os quais: a) procedimentos mais acessíveis, simples e racionais,
mais econômicos, eficientes e adequados à solução de certos tipos de conflitos; b)
promoção de uma espécie de justiça coexistencial, baseada na conciliação e no
critério de equidade social distributiva; c) criação de formas de justiça mais acessível
e participativa, atraindo para ela membros dos grupos sociais e buscando a
superação da excessiva burocratização.
Além disso, a socialização dos caminhos que levam aos tribunais constitui
um meio eficaz de resguardo dos direitos subjetivos e de controle dos desmandos
dos agentes estatais. Assim, podemos afirmar que o caminho que vem sendo
traçado pela doutrina bem como pela legislação, é sempre norteado pela intenção
46
de resguardar os direitos dos mais carentes, prerrogativas estas que não podem ser
prejudicadas pela falta de recursos financeiros.
Fazendo uma visita instigante a este panorama dos “novos direitos” e do
acesso à justiça, Boaventura de Sousa Santos revelou o seguinte:
Foi, no entanto, no pós guerra que esta questão explodiu. Por um
lado, a consagração constitucional de novos direitos econômicos e
sociais e sua expansão paralela à do Estado-Providência
transformou o direito ao acesso efetivo à justiça num direito
charneira, um direito cuja denegação acarretaria a todos os demais.
Uma vez destituídos de mecanismos que fizessem impor o seu
respeito, os novos direitos sociais e econômicos passariam a meras
declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores. Daí a
constatação de que a organização da justiça civil e em particular a
tramitação processual não poderiam ser reduzidas à sua dimensão
ética, socialmente neutra, como eram comum serem concebidas pela
teoria processualista, devendo investigar-se as funções sociais por
elas desempenhadas e em particular o modo como as opções
técnicas no seu seio veiculavam opções a favor ou contra interesses
sociais divergentes ou mesmo antagônicos (interesses de patrões ou
de operários, de senhorios ou de inquilinos, de rendeiros ou de
proprietários fundiários, de consumidores ou de produtores, de
homens ou de mulheres, de pais ou de filhos, de camponeses ou de
citadinos, etc). (SANTOS, 1986, p. 125)
5.1 BARREIRAS DO ACESSO À JUSTIÇA
Considerando as diversidades sócio-econômico-sociais que permeiam o
tecido social, é inerente à idéia de sociedade a existência de estamentos, mormente
nas capitalistas, onde há a conjuntural bipolarização entre os donos dos meios de
produção e o trabalho assalariado.
Neste cenário, a acessibilidade econômica à Justiça deve estar
correlacionada à efetividade da isonomia substancial, a fim de garantir esteio
democrático ao exercício da jurisdição.
Em corolário ao primeiro aspecto, grassa a problemática da acessibilidade
técnica, de vez que o Estado deve prover meios para que a defesa do interesse dos
menos abastados seja qualitativamente eficiente, como forma de realização do
acesso material à jurisdição, não meramente retórico, demagógico, formal.
Ainda que se considerem transpostas ou, num realismo jurídico,
minoradas as barreiras pré-faladas, há que se considerar os obstáculos sócioculturais.
47
Consoante observa Boaventura Souza Santos:
[...] estudos revelam que a distância dos cidadãos em relação à
administração da justiça é tanto maior quanto mais baixo é estado
social a que pertencem e que essa distância tem como causas
próximas não apenas fatores econômicos, mas também fatores
sociais e culturais, ainda que uns e outros possam estar mais ou
menos remotamente relacionados com as desigualdades
econômicas. (...) os cidadãos de menores recursos tendem a
conhecer pior os seus direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em
reconhecer um problema que os afeta como sendo um problema
jurídico.(...) em segundo lugar, mesmo reconhecendo o problema
como jurídico, como violação de um direito, é necessário que a
pessoa se disponha a interpor a ação. Os dados mostram que os
indivíduos das classes mais baixas hesitam muito mais que os outros
em recorrer aos tribunais (...) (1996, p. 48)
Hodiernamente, os atores sociais têm reclamado da eficiência das
estruturas estatais, o que perpassa inexoravelmente pelo uso racional deste
arcabouço, espectro não muito difundido, porque é mais raso e imediato desnudarse da co-responsabilidade no agravamento da crise institucional.
Contudo, a autocrítica desponta necessária como fator eficiente à
superação do status quo, vez que a racionalidade dos meios de acesso à jurisdição
demandará, paulatinamente, uma estrutura mais enxuta e eficaz.
5.2 AS ONDAS RENOVATÓRIAS DE ACESSO À JUSTIÇA
Mauro Cappelletti (1988), um dos grandes reformistas do processo civil
italiano e de diversos países traz como um dos mais importantes avanços, a
introdução da oralidade, que segundo ele, é conditio sine qua non para o caráter
imediato da relação entre as partes e o juiz, possibilitando “a concentração do
processo em uma ou poucas audiências.”
Chiovenda (apud CAPPELLETTI, 1988), afirma que no processo civil
moderno às provas “devem ser submetidas à valoração judicial em relação imediata
entre o juiz e as principais fontes de informação sobre os fatos da causa”.
De certo a apresentação oral das provas, permite ao juiz uma maior ter
uma maior sensibilidade para valorar todos os elementos e indícios, inclusive de
caráter subjetivo com relação às testemunhas, se assemelhando um pouco a
aplicação do princípio da verdade real, aplicado no processo penal.
48
Mauro Cappelletti (1988) apontou três ondas renovatórias para o acesso à
Justiça.
A primeira, a assistência jurídica gratuita, tem um destinatário imediato: os
pobres, justamente aqueles que mais carecem de favorecimentos legais para
litigarem em parelhas condições com litigantes mais afortunados.
Cappelletti (1988) estudou, em suma, dois modelos de assistência
judiciária gratuita, destacando virtudes e vicissitudes em ambos e, ao fim, sugeriu
uma terceira via que nasça da fusão destes dois modelos.
O sistema judicare foi implementado com mais rigor nos anos 70 na
França, Inglaterra, Holanda e Alemanha Ocidental. Consiste na modalidade de
prestação de assistência pelo Estado na qual, advogados particulares são
remunerados pelo Estado para atenderem aos mais carentes. O escopo era conferir
ao litigante mais pobre a mesma assistência judiciária obtida por aquele que pode
pagar a um advogado (CAPELLETTI, 1988).
Em alguns países, como a Inglaterra, nos primórdios de implementação
de tais programas houve inclusive a razoável preocupação de dar ao litigante pobre
a oportunidade de escolher seu advogado na lista de causídicos que haviam aderido
a esta iniciativa estatal. A não-imposição de um advogado ao mais pobre
proporciona mais intimidade e confiança na relação entre cliente e causídico, algo
primordial na busca de mecanismos que facilitem a inclusão social daqueles
ressentidos em buscar o amparo jurisdicional.
Contando com pessoas de sua confiança, é óbvio que os mais carentes
terão menos pudores em relação aos ambientes hostis da Justiça convencional e à
lógica nem sempre inteligível da burocracia judiciária.
Não obstante tais avanços, o sistema judicare não passa incólume de
críticas. Se, por um lado, desfaz a barreira do custo, por outro giro, aponta-se que
fez pouco para ir à raiz dos problemas, ou seja, realmente atacar as barreiras que
dificultam o acesso do mais carente.
O pobre precisa, além do advogado, de alguém que o auxilie até a
descobrir as possibilidades que tem para demandar, posto ser carente, também, de
conhecimentos jurídicos.
Assim sendo, o habitual é que os mais pobres se utilizem, em regra, do
sistema judicare apenas para demandas comuns nas searas tradicionais do Direito
49
de Família ou do Direito Penal, não reivindicando seus novos direitos, por exemplo,
na seara consumerista e ambiental (CAPELLETTI, 1988).
Além disto, o sistema judicare não está aparelhado para ações coletivas
em favor dos pobres, cingindo-se apenas a demandas individuais, o que faz com
que o sistema judicare não afaste o fosso entre pobres e ricos.
O segundo modelo de assistência judiciária gratuita objeto de conjecturas
é o sistema de advogados remunerados pelos cofres públicos. Neste modelo o
grande exemplo são os escritórios de vizinhança implementados nos EUA nos anos
60. Os mais carentes são atendidos por advogados pagos pelo governo e
encarregados de promover os interesses dos pobres, não só individualmente, mas
também enquanto classe, com o uso freqüente de casos-teste e atividades de lobby
dos interesses dos mais pobres junto às mais altas instâncias judiciais. Os
escritórios de vizinhança, localizados em comunidades pobres, são pequenos e
acolhedores, contando com advogados trabalhando em equipes. Este trabalho nesta
conjuntura pode fazer com que os advogados conheçam melhor os problemas
típicos dos pobres, bem como se presta a conferir às pessoas mais consciência de
seus direitos, sem a frieza e a estranheza que normalmente permeiam o acesso do
pobre a um advogado (CAPELLETTI, 1988).
Apesar das benesses advindas pelo aprimoramento da assistência
judiciária gratuita, o acesso à justiça não se restringe a esta onda. É necessário que
haja um grande número de advogados dispostos a exercer trabalhos nesta natureza,
um número que pode até exceder a oferta, especialmente em países em
desenvolvimento. Em função disso, ocorre a obrigatoriedade de que existam
grandes dotações orçamentárias para tais programas e isto nem sempre tem se
mostrado uma das prioridades dos orçamentos estatais.
Em especial, no Estado do Rio de Janeiro, o grande papel que vêm
desempenhando a Defensoria Pública, principalmente em ações contra o próprio
Estado, com ênfase na última década, em garantir a entrega de medicamentos ao
combate de doenças crônicas e pacientes transplantados.
Nesse tipo de demanda, já foram expedidos diversos mandados de prisão
aos secretários de saúde e até do governador.
A segunda onda renovatória diz respeito à representação em juízo de
direitos difusos e coletivos. O processo antes era visto apenas como um assunto
entre duas partes, sem destacados espaços para inserção de coletividades e grupos
50
grandiosos em discussões judiciais. Isto, em verdade, nada mais é do que o reflexo,
no Direito Processual, do individualismo como marca registrada de concepções
liberais nas ciências jurídicas (CAPELLETTI, 1988).
Com efeito, a substituição processual permitindo que um ente, em nome
próprio, represente em juízo os direitos de grandes massas, gera uma autêntica
revolução no direito processual, fazendo com que o processo tradicional, antes
refratário à defesa de direitos coletivos e difusos, abra espaço para uma nova ordem
de tutela dos direitos das massas.
Com isto, por óbvio, as normas acerca de legitimidade, procedimento e
atuação dos juízes, que não abarcavam as demandas de interesses difusos e
coletivos, tiveram que sofrer radical transformação.
Como nem todos os titulares de interesses difusos e coletivos podem
estar em juízo, é preciso que haja um representante adequado para agir em
benefício da coletividade. Da mesma forma, para ser efetiva, a decisão judicial deve
obrigar todos os membros do grupo, ainda que não tenham tido a oportunidade de
ser ouvidos em juízo. Desta forma, a visão individualista do devido processo legal
está cedendo lugar a uma concepção coletiva.
A terceira onda renovatória faz alusão ao novo enfoque do acesso à
Justiça e tem, em verdade, um alcance mais amplo do que apenas o enfoque na
assistência judiciária e na tutela de interesses difusos, até porque engloba
perspectivas das duas primeiras ondas renovatórias e procura aprimorá-las
(CAPELLETTI, 1988).
É preciso, em um primeiro instante, centrar atenção no conjunto geral de
instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e
mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.
Desta forma, é preciso meditar sobre o sistema judiciário e é
indispensável pensar em um extenso rol de reformas. Tais reformas devem alterar
procedimentos, legislações substantivas e a própria estrutura dos Tribunais.
Cabe advertir que esta onda renovatória caracteriza-se como algo
fundamental na adaptação do Direito Processual aos novos tipos de litígios e à
inumerável diversidade de tipos de demandas.
Um processo nunca é totalmente igual ao outro, de maneira que as
soluções dadas para um litígio podem ser completamente inócuas para outro.
Alguns processos têm na sua natureza a peculiaridade de exigirem soluções
51
rápidas, sob pena de perecimento do direito e perda do objeto, ao passo que outras
ações só podem comportar decisões escorreitas, exigindo maior primor na dilação
probatória.
As partes em litígio também devem ser levadas em consideração. Elas
podem ter relacionamentos prolongados e complexos ou apenas contatos eventuais.
Aparece, portanto, a necessidade de aprimorar a mediação para preservar
relacionamentos respeitáveis.
Importante ainda ressaltar que merece devida atenção a observação no
que tange às diferenças de poder de barganha e à experiência em litígios entre as
partes. O litigante habitual, economicamente mais poderoso e socialmente mais
influente, leva incontáveis vantagens sobre a outra parte. Possui, por exemplo, mais
capacidade de reconhecer um direito, custear pequenas causas, encaminhar casosteste com o escopo de criar precedentes favoráveis, controlar o cumprimento de leis
e até fazer lobby para alterar legislações que não lhe sejam favoráveis
(CAPELLETTI, 1988).
Cappelletti não deixou suas ponderações adstritas à Justiça convencional
e também defendeu o incentivo de mecanismos privados e informais de solução de
litígios.
5.3 JUSTIÇA COEXISTENCIAL
Mauro Capelletti (1988) fala sobre uma justiça coexistencial no lugar de
uma justiça contenciosa. Os meios alternativos de solução de conflitos - Justiça
Coexistencial - olham para o futuro, para a preservação da relação entre as partes
envolvidas no conflito, enquanto a atividade jurisdicional do Estado (Justiça
Contenciosa) olha para o passado, na maioria dos casos, pondo fim à relação
existente entre as partes envolvidas no conflito.
Outrossim, pode-se afirmar que a justiça coexistencial é uma justiça
negociada pelas partes enquanto a justiça contenciosa é uma justiça imposta pelo
Estado, implicando, desta forma, dois modelos de decisão, sendo que a primeira,
encontrada na Justiça Tradicional, pressupõe uma “negociação entre as partes”
enquanto a segunda pressupõe uma decisão imposta às partes.
52
Cappelletti (1988) reconheceu os obstáculos, as limitações e os fracassos
da demasiada concentração de trabalho na Justiça convencional e admitiu
expressamente que sejam criados métodos alternativos e instâncias formais para a
resolução de litígios.
Nas palavras de Cappelletti:
Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o
sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de
julgamento.A sobrecarga dos tribunais e as despesas
excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente
benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas. Ademais,
parece que tais soluções são mais facilmente aceitas do que
decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo
já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo
dirigido para a conciliação- ao contrário do processo judicial, que
geralmente declara uma parte ' vencedora' e outra 'vencida'- ofereça
a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam
examinadas e restaurado um relacionamento complexo e demorado.
(1988, p. 83-84)
Cappelletti (1988) focou seu trabalho no sentido de um esforço de criar
sociedades mais justas e igualitárias e centrou as atenções sobre as pessoas
comuns - aquelas que se encontravam tradicionalmente isoladas e impotentes ao
enfrentar organizações fortes e burocracias governamentais.
Outra digna preocupação de Cappelletti é com a quebra de formalismos
que se postam como óbice ao acesso à justiça.
Neste sentido, defendeu, por exemplo, que a acessibilidade deve ser
promovida por mudanças que tornem os tribunais mais próximos das pessoas
comuns. Para começar, seria conveniente até tornar o Judiciário tão acessível
fisicamente quanto possível, mantendo-o, por exemplo, permanentemente aberto à
noite, de maneira que as pessoas que trabalham durante o dia não sejam inibidas
pela necessidade de faltar ao serviço (CAPPELLETTI, 1988, p. 102).
Assim como defendeu a quebra de exacerbados formalismos, Cappelletti
também rejeitou o inverso, isto é, a total anomia e a total anarquia. Importante nesta
exposição é estar a par do seguinte:
A dispensa das formalidades técnicas, todavia, não irá assegurar
automaticamente a qualidade de decisão do tribunal. Antes de mais
nada, as pessoas devem ser capazes de planejar seu
comportamento de acordo com os dispositivos legais e invocar a lei,
se trazidos ao tribunal. É claramente impossível desprezar por
completo as normas legais. Além disso, existe o perigo de que um
53
relaxamento dos padrões substantivos permita decisões
contraditórias à lei em prejuízo de novos direitos (freqüentemente
técnicos). (CAPPELLETTI, 1988, p. 112)
Mister frisar que Cappelletti teve exata percepção da nem sempre
razoável complexidade dos códigos normativos da jurisdição estatal e da
necessidade de simplificá-los. Neste sentido, cabe trazer à discussão o seguinte
trecho:
Nosso Direito é freqüentemente complicado e, se não em todas, pelo
menos na maior parte das áreas, ainda permanecerá assim.
Precisamos reconhecer, porém, que ainda subsistem amplos setores
nos quais a simplificação é tanto desejável quanto possível. Se a lei
é mais compreensível, ela se torna mais acessível às pessoas
comuns. (CAPPELLETTI, 1988, p. 156)
A discussão acerca do acesso à Justiça e o recurso aos ensinamentos de
Cappelletti (1988) nos permitem observar os desvios de rumos da jurisdição estatal,
apontar seus subterfúgios, criticar com virulência as manipulações e elitismos, e têm
como razão maior a defesa de um acesso à Justiça que atenda aos desejos
populares e aproxime o Judiciário da realidade social.
Tal a visão de Cappelletti na raiz de seu trabalho.
Consentâneo a tal diretriz, urge vislumbrar as vias informais de jurisdição
como alternativas viáveis, levando em conta inclusive a maior facilidade do cidadão
na autogestão de suas demandas. Acredita-se, pois, que é na junção dessas duas
dinâmicas que reside o acesso à Justiça. Só uma atitude em bloco poderá
efetivamente mudar a sociedade.
6 O ACESSO À JUSTIÇA E A REALIDADE BRASILEIRA
A questão do acesso à justiça e conseqüentemente da efetividade do
processo - até porque, de nada adianta facilitar o acesso se não se facilitar à
efetividade da prestação jurisdicional – deve ser abrangida necessariamente pelo
manto dos Direitos Humanos.
As Constituições Brasileiras, de uma forma geral, sempre fizeram inserir
em seus preceitos o princípio da inafastabilidade, prometendo assistência judiciária
e jurídica, inclusive gratuita, aos pobres.
Sem embargo, ao mesmo tempo em que o constituinte promete não
suprimir da apreciação judicial lesão ou ameaça a direito, acenando com a garantia
da
assistência
jurídica
gratuita
aos
necessitados,
na
prática,
o
Estado
sistematicamente tem editado normas que criam exigências completamente
descabidas como condição de acesso à justiça, inclusive ao Judiciário
e que
terminam por dificultar, e até mesmo impedir, o livre acesso à jurisdição.
Além dessa inaceitável contradição, não têm sido proporcionadas aos
órgãos encarregados de prestar a jurisdição as indispensáveis condições para que a
prometida e integral assistência jurídica possa ser concretizada.
O efeito nefasto dessa situação é gerar, na sociedade, perene estado de
tensão e litigiosidade. Descrentes nas instituições estatais, as camadas mais pobres
tendem a abandonar o aparato estatal para resolução de seus conflitos e partir para
medidas de auto-tutela nem sempre razoáveis.
É preciso, pois, estudar o acesso à Justiça partindo da constatação de
que o sistema judicial brasileiro não se encontra estruturado para garantir os direitos
previstos na normativa constitucional. Também deve nortear esta pesquisa um olhar
atento para peculiaridades no desenvolvimento dos estudos sobre acesso à Justiça
no Brasil.
Há motivações particularmente diversas do receituário universal para o
acesso. Sobre essa questão, assim comentou Eliane Botelho Junqueira:
Os motivos para o despertar do interesse brasileiro no início dos
anos 80 para esta temática, portanto, devem ser procurados não
neste movimento internacional de ampliação do acesso à Justiça,
mas sim internamente, no processo político e social de abertura
55
política e, em particular, na emergência do movimento social que
então se inicia. Invertendo o caminho clássico da conquista de
direitos descrito por Marshall, o caso brasileiro não acompanha o
processo analisado por Cappelletti e Garth, a partir da metáfora das
três ´ondas’ do ‘acess to justice movement’. Ainda que durante os
anos 80 o Brasil, tanto em termos da produção acadêmica, como em
termos das mudanças jurídicas, também participe da discussão
sobre direitos coletivos e sobre a informalização das agências de
resolução de conflitos, aqui estas discussões são provocadas não
pela crise do Estado de bem-estar social, como acontecia nos países
centrais, mas sim pela exclusão da grande maioria da população de
direitos sociais básicos, entre os quais o direito à moradia e à saúde.
(2007, p. 2)
No Brasil, vastas camadas populacionais vêm sendo segregadas da
Justiça convencional.
De acordo com Alcio Manoel de Sousa Figueiredo:
A propósito, o sistema judicial brasileiro não se encontra estruturado
para garantir os direitos expressos na Constituição, em decorrência
de inúmeros fatores e obstáculos limitantes para o acesso à justiça,
tais como: (i) fatores econômicos: custas judiciais e custas periciais
elevadas para a produção de provas; (ii) fatores sociais: duração
excessiva do processo, falta de advogados, juízes e promotores; (iii)
fatores culturais: desconhecimento do direito; analfabetismo;
ausência de políticas para disseminação do direito; (iv) fatores
psicológicos: recusa de envolvimento com a justiça; medo do Poder
Judiciário; solução dos conflitos por conta própria; (v) fatores legaislegislação com excesso de recursos e chicanas protelatórias;
lentidão na outorga da prestação jurisdicional. (2001, p. 1)
O verdadeiro acesso exige efetiva tutela de qualquer direito, isento de
restrições de qualquer ordem, seja econômica, social, cultural. Além disso, o bom
acesso independe da classe social do jurisdicionado, algo que evita, por
conseguinte, uma indesejável elitização do ordenamento jurídico.
Nesse sentido, se manifesta Kazuo Watanabe:
(...) o acesso à Justiça não se limita a possibilitar o acesso aos
tribunais, mas de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa, a saber:
(i) o direito à informação; (ii) o direito à adequação entre a ordem
jurídica e a realidade socioeconômica do país; (iii) o direito ao acesso
a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes
inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo da
realização da ordem jurídica justa; (iv) o direito a preordenação dos
instrumentos processuais capazes de promover a objetiva tutela dos
direitos; (v) o direito à remoção dos obstáculos que se anteponham
ao acesso efetivo a uma justiça que tenha tais características. (1998,
p. 128)
56
Assim sendo, fica óbvio que medidas produtivas para maximização do
acesso à Justiça não são apenas de ordem jurídica. A solução de vários males não
está somente em alterações na legislação substancial, nos procedimentos e na
estrutura operacional do Poder Judiciário. A mudança de mentalidade dos
operadores jurídicos também é fundamental.
Também contribui para a perda de credibilidade do Poder Judiciário a
postura fria e mecanicista de muitos “aplicadores de Direito”, padecendo, muitas
vezes, de terrível ausência de sensibilidade social.
Nas palavras de Francisco Lima Filho:
Tudo isso, a meu sentir leva, na prática, a uma negação da aplicação
do princípio do livre acesso à justiça, pois não se pode dizer que este
seja concretizado com o simples movimentar a jurisdição, se no
campo da realidade a decisão, quando proferida após vários anos de
desgastes para as partes e despesas para o contribuinte, não
consegue fazer justiça a quem realmente precisa. (2000, p. 34)
6.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
Fazemos essa abordagem, para mostrar que, a questão processual que
abrange tanto o acesso à justiça, como também a efetividade da prestação
jurisdicional, é acima de tudo uma questão de direitos humanos, e com essa
magnitude deve ser abordada.
A evolução do sistema processual brasileiro, como não podia deixar de
ser, está intimamente ligada a evolução política, econômica e social de nossa pátria.
Para entendermos porque chegamos a tais inovações se faz relevante um breve
apanhado histórico.
Prestigiado na Constituição da República, como princípio fundamental, o
acesso à justiça e, mais do que isso, o acesso à efetividade de um direito, é
verdadeiro elemento da cidadania.
Analisaremos de forma breve a evolução dos direitos fundamentais no
Brasil, com seus aspectos jurídicos e sociais.
Pouco a pouco a sociedade se transforma, e como sempre o fato social
antecede o fato jurídico. Grande avanço se deu após a revolução francesa, quando
57
se passou a limitar os poderes do Estado, em busca do fortalecimento do indivíduo
perante o Estado.
Ao menos, em tese, estava assegurada a igualdade entre os indivíduos,
era preciso agora assegurar a igualdade de acesso à justiça.
Nos séculos seguintes, o Judiciário passou por grandes transformações,
principalmente no período contemporâneo.
Quanto aos aspectos jurídicos, vemos que, influenciado de forma lenta e
tardia pelas “novas idéias” vindas da Europa, principalmente pós-revolução francesa,
inglesa e americana, o Brasil apenas respirou os primeiros ares de mudança com a
Inconfidência Mineira no final do século XVIII.
A proclamação da república em 1822 não conseguiu trazer mudanças
significativas. A Constituição de 1824 apresentou alguns avanços inspirados no
modelo francês de 1791 no tocante aos direitos fundamentais, quais sejam:
- Liberdade de imprensa – art. 179, nº 4;
- Liberdade religiosa – art. 179, nº 5;
- Inviolabilidade de domicílio – art. 179, nº 7;
- Garantia de socorro público – art. 179, nº 31;
- Instrução primária gratuita – art. 179 nº 32.
A Constituição de 1934 introduziu como novidade no nosso cenário o
título IV – Da ordem Econômica e Social, com ênfase na fixação de um salário
mínimo e proteção ao sindicalismo, instituindo a justiça do trabalho com a
participação de representantes dos empregados e empregadores.
Com relação às garantias e direitos individuais, cria a ação popular, a
assistência judiciária para os necessitados e a isenção dos emolumentos e taxas.
Na prática a assistência judiciária só veio em 1950 com a lei 1.060 e com a criação
do cargo de defensor público em 1954 em São Paulo e 1962 no Rio de Janeiro.
Em 1937 a Constituição do Estado Novo trouxe retrocessos que foram
suprimidos com a Constituição de 1946. Novamente retroagimos com a Constituição
de 67 concentrando muito poder na figura do presidente, chegando ao ápice com o
Ato Institucional nº 5 de 13 de dezembro de 1968.
A partir da Carta 69 principalmente após o fim do governo Médici,
voltamos a ter um Estado menos ditador culminando com a revogação das medidas
de exceção através da edição da Emenda Constitucional nº 11 de 13 de outubro de
58
1978, da lei da anistia (lei 6683) de 1979, o movimento “diretas já” e a Carta de
1988.
No tocante aos aspectos sociais, definitivamente o século XX foi o século
das transformações industriais, tecnológicas e sociais. A revolução dos meios de
comunicação, permitindo um maior intercâmbio entre os povos acelerou o processo
de transformação sócio-cultural das nações.
Cresce em todo o mundo os movimentos de luta pela igualdade social e
cidadania plena. No Brasil não foi diferente, influenciado pelos movimentos europeus
e americanos, iniciam-se os movimentos de base, principalmente a partir da década
de 70.
Papel fundamental teve a Igreja Católica que nos anos 70, em plena
ditadura militar, conseguiu desenvolver comunidades de base:
- Comunidades Eclesiais de Base – CEB´s - anos 70;
- Comissão Pastoral da Terra – anos 70;
- Pastoral Operária – 1975.
Esses movimentos influenciaram a formação de associações tais como, o
Movimento do Custo de Vida em 1973, as associações de moradores e mais
recentemente, as associações de proteção e defesa do consumidor.
A crescente transformação social dos últimos anos, uma verdadeira
metamorfose sócio-cultural, levou a uma visão interdisciplinar sobre os direitos
fundamentais e sociais, com a participação de diversos segmentos da sociedade
civil.
Na década de 80 surgiram os movimentos sociais tais como:
- Central Única dos Trabalhadores;
- Movimento dos Trabalhadores Rurais sem Terra;
- Movimentos ecológicos;
- As primeiras ONG´s.
A demanda por mudanças sociais e pelo cumprimento dos deveres
básicos do Estado exigia um Judiciário mais atuante e acessível, com importante e
imprescindível papel do Ministério Público e da Defensoria.
Embora, na atualidade, haja uma abundância normativa protetiva dos
direitos humanos e fundamentais vemos, até com certa normalidade, sua não
observância.
59
Tal ocorrência é generalizada em quase todo o mundo, e atemo-nos
apenas ao mundo ocidental. Nos países desenvolvidos há disparidade entre a
norma protetiva e sua aplicação é menor do que nos países em desenvolvimento ou
sub-desenvolvidos.
No caso brasileiro encontramos várias especificidades, dentre elas a
dimensão quase continental do nosso país, e a forte concentração de renda,
causando bolsões de miséria inadmissíveis.
O modelo sócio-político e econômico introduzido pós-revolução de 1964
trouxe grande avanço para a industria e siderurgia nacional, grandes obras foram
realizadas. Porém, o problema mais que centenário da concentração de renda e da
pobreza foram agravados.
Destacamos como uma das grandes causas a o aumento descontrolado
da população e o êxodo rural. O Brasil nunca teve uma política de controle de
natalidade, até porque, a igreja católica sempre se mostrou contra a qualquer
proposta governamental neste sentido. Segundo dados divulgados há alguns anos
pela imprensa carioca, a população brasileira crescia a cada período de 10 anos, do
mesmo número da população Paraguai, ou seja, a cada 10 anos o Brasil, incorpora
um Paraguai.
Não há modelo econômico que consiga atender tal demanda, o que
aumenta ainda mais a população desempregada, aumentando ainda mais o
mercado informal.
O fato é que a Constituição de 1988, chamada também de constituição
social, ou constituição cidadã, trouxe grandes avanços para os direitos humanos
individuais e sociais. Temas antes sem importância ganharam status constitucional.
Torna-se importante ainda ter em vista que todo e qualquer sistema
jurídico está determinado pelo tempo. A historicidade é marca indelével do Direito.
Entender a defasagem de efetividade do processo estatal brasileiro é compreender
as razões históricas para isto. É preciso, pois, repensar a tradição normativa pátria,
reinterpretar as fontes do passado segundo um viés crítico dialético.
Exige-se, neste processo, segundo a lição de César Trípoli (1936, p.12)
um “exame crítico das legislações passadas com o fim de expor as suas sucessivas
transformações, salientando os modos por que estas se verificaram, de acordo com
as mudanças da consciência, das condições e necessidades sociais”.
Segundo Antônio Carlos Wolkmer:
60
O caráter mutável, imperfeito e relativo da experiência humana
permite proceder múltiplas interpretações dessa historicidade. Daí a
formulação de uma História oficial, descritiva e personalizada do
passado, e que serve para justificar a totalidade do presente, ora da
elaboração de uma História subjacente, diferenciada e
problematizante que serve para modificar/recriar a realidade vigente”
(....) a História convencional parte de uma perspectiva de cima, ou
seja, tem destacado a obra dos ‘grandes homens, estadistas,
generais ou ocasionalmente eclesiásticos. Ao resto da humanidade
foi destinado um papel secundário no drama da história. Trata-se
agora de recuperar a experiência história das bases, das pessoas
comuns e das mentalidades coletivas que aspiram por rupturas
sociais. (2003, p. 12)
6.1.1 O mito da neutralidade
A herança do actio no sistema processual pátrio justifica a grande
dificuldade que magistrados, parcela da doutrina e até mesmo a legislação
processual, antes de vigorosas reformas processuais nos anos 90 do século XX,
têm para acatar efeitos mandamentais e executivos nas sentenças.
A pobreza metodológica da classificação de sentenças em um sistema
trinário de sentenças constitutivas, declaratórias e constitutivas, é outro consectário
lamentável deste espólio romanístico.
Categórico neste sentido foi Liebman (1980, p. 35) ao dizer que “não é
função do juiz expedir ordens às partes, e sim unicamente declarar qual é a situação
existente entre elas segundo o direito vigente”.
Antes da Revolução Francesa, os postos judiciários eram considerados
como propriedade que podiam ser compradas, vendidas e herdadas. O próprio
Montesquieu herdou tal cargo, conservou-o durante dez anos e vendeu.
Os juízes constituíam um grupo aristocrático que apoiava a aristocracia
contra os campesinos e as classes médias e trabalhadores urbanos, e contra a
centralização do poder central em Paris. Com a chegada da Revolução, caiu a
aristocracia e com ela caiu a aristocracia das togas (MERRYMAN, 1989).
Assim sendo, os juízes que estavam atrelados às concepções de poder
do Ancien Regime na França representavam no imaginário político dos
revolucionários uma “ameaça” à implementação do novo regime pela Revolução.
61
Impossível neste contexto os juízes não serem vistos com acentuada
“desconfiança”. A reação natural diante de tal temor era limitar o exercício da
atividade dos magistrados.
Por óbvio, a tripartição de poderes serviu também como teoria para
esconder o viés ideológico do novel regime. Os Poderes Executivo e Legislativo
foram priorizados, ao passo que o Poder Judiciário teve sua atividade notoriamente
limitada. A mentalidade vigente no Código Napoleônico e a Escola de Exegese
constituem marcos firmes de tal empreitada (MERRYMAN, 1989).
Não que o Judiciário não tenha suas vicissitudes nos tempos
contemporâneos, mas muito da ausência de credibilidade das instituições judiciais
vem desse juízo retrógrado, de limitação e perene desconfiança em relação ao papel
dos juízes. Manter o juiz despido de maiores poderes e restringi-lo a interpretações
literais, presas unicamente às palavras já contidas no texto da lei, é reflexo desse
posicionamento.
O juiz então apenas reproduz, sem opção crítica, o direito previsto na lei,
partindo da concepção incompleta de que a lei é a única e inexpugnável fonte do
Direito. Por óbvio, a atividade interpretativa deste estilo de magistrado funda-se em
uma acepção jurídica do método cartesiano racionalista, qual seja, o raciocínio
formal no qual a premissa maior, a lei, redunda necessariamente em uma premissa
menor, o fato narrado no processado. De construções como esta, nascem máximas
como “o que não está nos autos não está no mundo”. Moacir Amaral dos Santos
(1985, p. 1) reforçou esta tradição ao afirmar que “o juiz não cria a norma a ser
aplicada, mas extrai do ordenamento jurídico onde ela se encontra em estado
latente”.
Todavia, o que se observa é que concepções como essa fomentam um
distanciamento firme entre o universo jurídico e o campo social. Interpretar é
reconstruir o próprio sentido, sem o que, se corre o risco de realizar uma
idiossincrasia despersonalizada e inoperante do ponto de vista da sociedade
(SOUZA, 2007).
Nas palavras de Cappelletti:
a idade dos sonhos dogmáticos acabou. A nossa modernidade está
na consciência de que o processo, como o direito em geral, é um
instrumento da vida real e, como tal deve ser tratado e vivido. (1991,
p. 87)
62
O processo é dialético, em dinâmico movimento, sempre contraditório.
Deve ser adequado às pretensões do direito material, até porque o processo, na
perspectiva instrumentalista mais precisa, é apenas um caminho para a realização
do Direito, não o objeto central da jornada. O processo deve dar a quem tem um
direito tudo aquilo que tem lídimo direito de obter, ou seja, tentar chegar ao mesmo
resultado prático que seria obtido se espontaneamente fossem seguidos os
preceitos legais.
Conforme acentua Cândido Rangel Dinamarco (1987, p. 88), “onde for
possível produzir precisamente a mesma situação que existiria se a lei não fosse
descumprida, que sejam proferidas decisões neste sentido e não outras meramente
paliativas”.
Não permite sempre um esclarecimento áureo e irrefutável, mas sim
pretensões de certezas subjetivas, restritas aos liames do princípio da persuasão
racional do juiz e a necessidade do magistrado motivar seu convencimento
(CALAMANDREI, 1954, p. 164).
Em rápida síntese, percebemos que a conclusão desse quadro nefasto de
influências
conservadoras
no
direito
processual
tende
a
produzir
como
conseqüências:
- O juiz não deve influenciar as opções políticas do Legislativo e do
Executivo;
- O juiz só deve se ater em seus julgados em declarar “a vontade da lei”;
- A classificação trinária das sentenças em constitutiva, declaratória e
condenatória retira o poder de imperium do juiz;
- O processo procura, sem êxito e de forma obtusa, a “verdade” absoluta.
6.1.2 Os custos do processo
Os estudiosos do acesso à Justiça no ordenamento pátrio identificam o
artigo 5, XXX, da CF/88, como o grande marco constitucional desse anseio.
De fato, a idéia de que qualquer pessoa, mediante lesão ou simples
ameaça de lesão ao direito, pode provocar a atuação do Judiciário, é merecedora de
designações sempre elogiosas. Problemático, no entanto, é transpor o plano
normativo para a realidade.
63
O acesso à Justiça configura-se como direito fundamental para que os
demais direitos possam ser reivindicados. Combina, pois, com a mentalidade
instrumentalista que orienta o Direito Processual contemporâneo.
Assim sendo, tendo em vista o acesso à Justiça como grande instrumento
de efetivação da ordem jurídica substancial e não como um fim em si mesmo, é
razoável dizer que ele se torna uma falsa garantia e foge de sua verdadeira função
quando se mostra panfletário, meramente ideológico e disponível no plano concreto
apenas para aqueles que possam pagar pela “Justiça”.
Em que pese a gratuidade judicial estar constitucionalmente prevista e
minuciosamente tratada na Lei 1060/50, o fato é que ainda existem muitos excluídos
dos serviços judiciais em função da pobreza, situação que joga por terra o princípio
da igualdade e torna ilusória a pretensão de pleno acesso.
Tendo em mente que o Poder Judiciário exerce prestação pública de
caráter essencial, esta deve sempre estar disponível a todos e o exagero nas custas
e despesas processuais deve ser uma barreira a ser suplantada.
Outro tema merecedor de questionamentos é a assistência judiciária
gratuita. Não obstante sua importância, sendo reconhecida por Cappelletti como a
primeira onda renovatória do acesso à Justiça, é importante destacar que a questão
da Assistência Judiciária no Brasil ganha contornos de complexidade quando
consideramos o fato de que vivemos em uma Federação repleta de Estados, com
legislações nem sempre coincidentes e nuances sócio-culturais que causam
grandes discrepâncias.
Por outro lado, conforme já se observou anteriormente, acesso não se
reduz ao simples direito de ajuizar ações. Se uma ação é ajuizada, mas o direito
invocado não é tutelado com celeridade, eficiência e sem grandes custos para
aquele que o invoca, o mais correto é dizer que não existiu um efetivo acesso à
Justiça.
Nesta ordem de pensar, há íntima combinação entre acesso à justiça,
tempestividade da resposta jurisdicional e mitigação dos custos processuais.
64
6.2 O DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO
De início, faremos uma breve abordagem histórica da evolução do direito
processual, para que possamos compreender o porquê do surgimento da
necessidade da modernização do processo civil, em especial, da criação de novos
mecanismos que nos são apresentados.
Na verdade, veremos que alguns dos “novos” mecanismos são mero
aperfeiçoamento dos já existentes, como por exemplo, pequenas alterações
legislativas nas normas processuais vigentes e outros, de fato são novidades, como
a criação de procedimentos especiais, como a Lei 9.099/95.
Como primeiro tópico deste breve estudo, temos a “terceira onda”,
denominação dada a terceira fase de estudos do insigne processualista italiano
Mauro Cappelletti, jurista que revolucionou o modo de pensar o processo civil, não
só na Itália como no mundo.
Neste particular, fizemos uma sintetizada explanação das “ondas” de
Cappelletti, dando maior ênfase à 3a onda.
Já quanto ao segundo e terceiro tópicos, preferimos trazer comentários
críticos sobre as principais alterações, visto que, ao nos depararmos sobre este
tema contagiante, vimos que seria impossível abordarmos todas as “reformas” que
foram introduzidas no direito processual civil brasileiro.
E mais uma vez este cativante tema, que é o acesso à justiça e a
efetividade do processo, ou seja, o norte que devemos seguir e perseguir, nos faz
pensar como é necessário um processo legislativo rápido e eficiente, para dar vazão
as necessárias reformas que alvejamos.
Nas décadas de 70 e 80 diversos processualistas em todo o mundo
pensavam em soluções para um Judiciário acessível e célere, que tivesse condições
de dar resposta rápida aos anseios da comunidade, seja em conflitos entre
particulares ou entre o particular e o Estado.
No tocante ao Brasil é mister destacar o ilustre professor e processualista
José Carlos Barbosa Moreira, que esteve à frente do Instituto Ibero-americano de
Direito Processual por vários anos.
Diversos congressos nacionais e internacionais discutiram um efetivo
acesso à justiça:
65
- Justiça de fisionomia humana – Bélgica – 1977;
- Proteção judicial efetiva – Alemanha – 1983;
- Tendências em matéria de execução – Suécia – 1985;
- Justiça e Eficiência – Holanda – 1987;
- Proteção judicial dos direitos humanos – Itália – 1988;
- XI jornadas ibero-americanas de Dir. Processual – Brasil –1988.
Neste último evento, realizado em maio de 1988 no Rio Palace Hotel no
Rio de Janeiro, cabe destacar a presença do processualista italiano Mauro Capeletti,
precursor de novas idéias.
Como resultado desta nova consciência dos direitos individuais, sociais e
coletivos foram editadas novas legislações, das quais destacamos:
- Lei 6983/81 – Política Nacional do Meio Ambiente – legitimação do
Ministério Público;
- Lei 7019/82 – criou o procedimento de arrolamento de bens em partilha
amigável;
- Conselhos de Conciliação – criados pela Associação dos Magistrados
do Rio Grande do Sul;
- Ministério da Desburocratização;
- Lei 7244/84 – Juizados de Pequenas Causas;
- Lei 7347/85 – Ação Civil Pública;
- CRFB 1988;
- Lei 8078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor;
- Reforma do CPC em 1994;
- Lei 8906/94 – Estatuto da OAB;
- Lei 9099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais;
- Lei 10259/01 – Juizados Especiais Federais;
- Lei 10.352/01 - Altera o CPC – Recursos e Reexame necessário;
- Lei 10.358/01 – Altera o CPC - Processo de Conhecimento;
- Lei 10.444/02 – Altera o CPC – Processo de Execução;
- Lei 11.232/05 - Altera o CPC - Processos de Conhecimento e Execução;
- Lei 11.277/06 – Altera o CPC – Introduz o art. 285-A.
- Lei 11.280/06 – Altera o CPC;
- Lei 11.382/06 - Altera o CPC - Processos de Conhecimento e Execução;
- Lei 11.419/06 – Altera o CPC – Informatização do Processo Judicial.
66
Quanto a CRFB vale destacar de início, a própria definição do Estado
brasileiro como “Estado Democrático de Direito”, ressaltando que antes de um
Estado de Direito o constituinte quis realçar o Estado Democrático. E a previsão no
art. 98, I da criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
7 OS CAMINHOS DA REFORMA
Definitivamente, entender acesso à Justiça como mero acesso aos
Tribunais não é uma assertiva aceitável nos tempos contemporâneos.
A morosidade, a ineficiência, a seletividade e a displicência da jurisdição
estatal fazem com que a busca por mudanças severas na jurisdição oficial e a
adoção mais rica de alternativas informais extra-estatais também se revelem
urgentes.
É preciso mudar hábitos. Vícios que se tornaram comuns na prestação
jurisdicional tradicional precisam ser combatidos. A habitualidade destas mazelas
não pode se confundir com perpetuidade e excessiva complacência diante da falta
de apreço a mandamentos de eficiência, urbanismo e senso crítico que devem
orientar a atividade dos atores jurídicos.
Além deste aprimoramento da jurisdição estatal, é preciso reconhecer a
sobrecarga que lhe é lançada e estimular a ação de instituições judiciais mais aptas
à conciliação e mediação.
7.1 MODERNIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
A adoção de mecanismos mais plurais de administração da Justiça não
significa que a jurisdição estatal convencional deva ser deixada em segundo plano e
abandonada com seus vícios de ineficiência, burocracia e elitismo.
O que se deve almejar é um sistema integrado de resolução de conflitos,
no qual todas as vias, inclusive a estatal, funcionem bem. Logo, o ideal de uma
Justiça estatal que efetivamente promova o acesso à Justiça ainda merece
pausadas reflexões.
É necessário criar alternativas que sejam capazes de aumentar a
eficiência e transparência da máquina judiciária estatal. Uma das vertentes desta
busca está focada na implementação de programas de informatização judiciária.
Com isto, pretende-se simplificar e poupar trabalho da jurisdição estatal, bem como
torná-la apta a ter processos mais sofisticados de publicidade de seus atos.
68
Nesse sentido, tem-se a promulgação da Lei n° 11.419 de 19 de
dezembro de 2006 que alterou o Código de Processo Civil dispondo sobre a
informatização do processo judicial.
De acordo com o art.1° da referida lei, o uso de meio eletrônico na
tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças
processuais será admitido, considerando-se:
§ 2º (...)
I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de
documentos e arquivos digitais;
II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância
com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede
mundial de computadores;
III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação
inequívoca do signatário:
a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por
Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;
b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme
disciplinado pelos órgãos respectivos. (BRASIL, Lei 11.419/2006)
De acordo com o Art. 4° da lei, os tribunais poderão criar Diário da Justiça
eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para
publicação de atos judiciais e administrativos próprios e dos órgãos a eles
subordinados, bem como comunicações em geral.
Os órgãos do Poder Judiciário poderão desenvolver sistemas eletrônicos
de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente
digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computadores e acesso por
meio de redes internas e externas (Art. 8°).
O magistrado poderá determinar que sejam realizados por meio eletrônico
a exibição e o envio de dados e de documentos necessários à instrução do processo
(Art.13°).
Desta maneira, o deslocamento aos ambientes forenses poderão, no
futuro, ser limitados tão somente a atos presenciais, tais quais inspeções e
audiências. Com isso, libertar-se-iam funcionários judiciais de atos repetitivos, dando
a estes mais tempo para o exercício de outras tarefas laborais.
69
7.2 A PROPOSTA DE DESJURIDIFICAÇÃO E INFORMALIZAÇÃO
Conforme já fartamente exposto, a jurisdição estatal não consegue
apresentar respostas para todos os reclamos das complexas e beligerantes
sociedades hodiernas. A “judicialização” da vida em sociedade é um processo que
deve ser modelado por iniciativas estatais e da sociedade civil para que não haja
estrangulamento total do Estado e perda de credibilidade irrecuperável do Direito.
Para tanto, imprescindível pensar em tendências de desjuridificação,
desregulação estatal, informalização e desjudicialização da resolução de litígios.
A desjuridificação importa em baixa mais ou menos considerável da
pressão jurídica estatal sobre determinados fatos. Ela propicia às partes envolvidas
a regulação dos seus interesses próprios, o que não significa acabar com a atuação
do Estado na defesa dos direitos e no controle social, mas sim, reduzir os focos de
conflito presentes no modelo jurídico clássico, ou seja, a atuação das partes na
regulação dos seus interesses não é ilimitada - é preciso regular o seu exercício. Daí
a importância do papel do Estado como centralizador das condições de convivência
social, produzindo normas e aplicando-as com exclusividade (MAXWELL; MORRIS,
2001, p. 55).
A desjuridificação se coloca contra um modelo de justiça em que todos os
conflitos, independentemente de sua natureza, pública ou privada, individual ou
coletiva, devem ser solucionados exclusivamente pelo órgão estatal, que detém a
competência exclusiva para resolvê-los.
O centro do problema não está em criar ou extinguir tribunais estatais,
mas, certamente, na judicialização de tudo, ou seja, grande parte dos
acontecimentos da vida social passaram a ser acontecimentos jurídicos, protegidos
por leis passíveis de serem impostas com o emprego da força. Assim, nada mais
natural, que os conflitos de interesse sejam jurisdicializados.
Melhor que criar tribunais para solucionar conflitos será, sem dúvida,
eliminá-los ou evitá-los mediante uma atuação construtiva de todos os seus atores,
num ambiente aberto e propício a um diálogo. Desta maneira, os profissionais não
podem limitar-se mais a aplicar técnicas, uma vez que seu trabalho específico passa
a consistir em enquadrar problemas, interpretá-los e defini-los. Não se trata, assim,
de uma atividade meramente técnica, mas de ativa construção de marcos de
70
interpretação, que envolvem valores e pontos de vista, surgindo a mediação como
alternativa a uma boa política de pacificação social e distribuição de justiça.
Coligada com a desjuridificação, firma-se a deslegalização, que
representa um questionamento possível da inflação legislativa e a tendência
diametralmente oposta de perda de eficácia do Direito.
O excesso de leis faz com que a legislação fique casuística, frívola,
efêmera, perdendo as características tradicionais de generalidade, abstração e
durabilidade. Com isto, seria razoável pensar em redução do espectro de
intervenção da lei na regulação dos comportamentos e, assim, abandonar, de uma
vez por todas, os mitos da completude do Direito e sua psicótica onipresença em
todas as manifestações do homem.
O “não direito” estatal não representa, necessariamente, anomia, caos e
anarquia.
A informalização da Justiça simboliza o acatamento de espaços
jurisdicionais
alternativos,
e
o
desenvolvimento
produtivo
de
mecanismos
consensuais de justiça em espaços comunitários.
Atrelada à informalização, cresce a desjuridificação, isto é, a adesão a
meios informais de solução de controvérsias, sem o recurso recorrente a
mecanismos e a atores jurídicos institucionalizados, bem como a transferência,
quando possível, de competências da esfera estatal para instâncias não estatais.
Os Tribunais precisam perder a quase “exclusividade” da resolução de
litígios. Neste sentido, novamente se traz à colação de João Pedroso, Catarina
Trincão e João Paulo Dias:
A pedra de toque de um novo modelo de administração da justiça é,
assim, a conseqüente criação de um sistema integrado de resolução
de litígios que assente na promoção do acesso ao direito pelos
cidadãos e permita vencer as barreiras sociais, econômicas e
culturas que obstem à sua resolução. Assim, o acesso à justiça deve
ser entendido como o acesso à entidade (ou terceiro) que os
litigantes considerem mais legítima e adequada para a resolução do
seu litígio e defesa dos seus direitos. Ora, esse terceiro tanto pode
ser o tribunal como qualquer instância que cumpra essa finalidade. A
questão fundamental é que a terceira parte escolhida pelo cidadão
para resolver o seu litígio não lhe seja imposta, mesmo que
sutilmente, pelas estruturas sociais, mas corresponda, pelo contrário,
ao meio mais acessível, próximo, rápido e eficiente de tutela dos
seus direitos. (2001, p. 42)
71
Por meio da desjuridificação e da informalização, os conflitos de
interesses são resolvidos com desapego da velha fórmula ganhar-perder, e ainda,
sem os inevitáveis desgastes emocionais causados pelos processos judiciais,
porque os envolvidos podem dialogar diretamente e, dessa forma, encontrar uma
resposta adequada para aquele caso.
7.3 ALTERNATIVAS
7.3.1 Os juizados especiais
No art. 98, I, da CF/88, despontam os Juizados Especiais como iniciativa
estatal para a pronta solução de causas cíveis de menor complexidade e infrações
penais de menor potencial ofensivo. Trata-se de uma elogiável resposta ao clamor
por uma justiça mais célere e menos custosa ao jurisdicionado.
As inovações trazidas pela Lei 9.099/95 foram de grande importância na
busca do pleno acesso à justiça. Destacamos a possibilidade da parte, comparecer
ao juizado sem advogado, nas causas cujo valor não exceda o teto de 40 salários.
Com a edição da Lei dos Juizados Especiais Federais, que
estabeleceu o limite de 60 salários, este passou também a ser o limite para a Justiça
Estadual.
Os Juizados Especiais foram disseminados com profusão nas várias
Comarcas Estaduais e seções federais da jurisdição pátria. A grande procura por
tais Juizados e a facilidade de acesso dos cidadãos mais leigos demonstram o
acerto na escolha de tal empreitada como via de auxílio ao pleno acesso à Justiça.
Contudo, ainda há necessidade de que os Juizados superem fronteiras e consigam
alcançar rincões e guetos nos quais, a Justiça convencional ainda está distante dos
cidadãos miseráveis.
Segundo José Murilo de Carvalho:
(...) um dos poucos esforços para tornar a Justiça acessível aos
pobres foi a criação dos Juizados de Pequenas Causas (...) Se estes
Juizados fossem disseminados pelas periferias das grandes cidades
e pelas zonas rurais, poderiam ter um efeito revolucionário: pela
primeira vez, na história do país, os pobres teriam acesso à Justiça.
O fato de se limitarem a pequenas causas não impediria a
72
transmissão da mensagem de que a justiça é para todos e de que o
cidadão tem direito à sua proteção. (1993, p. 220-221)
A surpresa ficou por parte do próprio judiciário, que esperava uma
redução dos feitos ajuizados no procedimento comum ordinário, devido uma
possível migração destes, para os juizados, ocorre que não houve migração.
Com o advento da lei 9099, o que se percebeu foi uma nova demanda por
justiça, ou seja, o número de ações ajuizadas não diminuiu e se verificou uma
verdadeira avalanche de causas nos juizados.
Em nosso Estado pode se verificar que a celeridade, um dos princípios
informativos dos juizados, foi atingida em cheio, sendo audiências marcadas com
prazo de mais de 9 (nove) meses.
Nestes nove anos de vigência notamos que havia uma demanda
reprimida por justiça. A maioria da população não tinha acesso à justiça por diversos
fatores:
- Financeiros;
- Culturais;
- Morosidade (falta de efetividade);
- Descrédito.
Em grande parte, a Lei 8.078/90 deu grande ajuda nesta direção. A
criação por parte do Executivo dos órgãos de proteção e defesa do consumidor PROCON´S, começou a despertar uma consciência mais cidadã nos indivíduos.
Quanto à cidadania, cabe colocar aqui o pensamento moderno do Prof.
Vicente de Paula Barreto que diz:
A marca diferenciadora do conceito moderno de cidadania encontrase patente nos três momentos de afirmação dos conjuntos de
direitos. Todos esses direitos foram reconhecidos em função da
participação de diferentes grupos sociais face ao status quo.
Afirmam-se quando os componentes de segmentos sociais uniram
forças políticas, sociais e econômicas diante do poder. Nasceram,
esses direitos, não por benesses das elites dominantes, mas em
virtude de reivindicações claramente definidas e duramente
conquistas.
O Ministério Público tem papel primordial na defesa dos interesses
difusos e coletivos.
73
A justiça começa a deixar de ser elitista para se tornar mais democrática.
Prevalece a demanda pela classe média, porém, tem-se verificado um aumento
crescente da demanda por parte das classes mais pobres.
Para isso, é de suma importância o fortalecimento da Defensoria Pública,
pois não podemos esquecer os 39 milhões de miseráveis, que muito antes de querer
litigar, precisam não morrer de fome.
A Emenda Constitucional 45/04 aditou na Constituição da república a
possibilidade dos Tribunais Regionais Federais instituírem a justiça itinerante, com a
realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites
territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e
comunitários (CF/88, art. 107, §2º), bem como autorizou o funcionamento
descentralizado, constituindo-se Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno
acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo (CF/88, art. 107,
§3º). Tal prerrogativa também é assegurada aos Tribunais Estaduais (CF/88, art.
125, §§ 6º e 7º).
A velha Justiça convencional vem sendo crucificada pela sociedade em
razão de seus velhos esquemas de hermetismo, formalismo e distanciamento.
Os Juizados Especiais podem, se bem conduzidos, corrigidos os defeitos,
com a manutenção do espírito democrático renovador de sua instauração e maior
atenção estatal, representar um sinal de que há saída para o resgate da
credibilidade do Judiciário.
Nas palavras de Kazuo Watanabe:
O Juizado Especial de Pequenas Causas atende, em suma, ao justo
anseio de todo cidadão ser ouvido em seus problemas jurídicos. É a
Justiça do cidadão comum, que é lesado nas compras que faz, nos
serviços que contrata, nos acidentes que sofre, enfim do cidadão que
se vê envolvido em conflitos de pequena expressão econômica, que
ocorrem diariamente aos milhares, sem que saiba a quem recorrer
para solucioná-los de forma pronta, eficaz e sem muito gasto. (1985,
p. 7)
Todavia, na atualidade observa-se que, se a capacidade dos Juizados
Especiais não for efetivamente ampliada, a morosidade, mal crônico da Justiça
convencional, também se tornará padrão comum dos Juizados.
Uma questão a ser destacada é a falta de treinamento dos conciliadores e
dos juízes. É necessária a criação de uma nova cultura institucional, menos radicada
na adjudicação e mais fincada na mediação e conciliação. O predomínio da lógica
74
formal em um ambiente no qual deveriam viger padrões informais é um perigo
concreto (PEDROSO, 2001).
Uma das conseqüências graves desse quadro é o fato de que muitos
acordos obtidos no Juizado são simplesmente inexeqüíveis, formulados com
cláusulas vagas, ambíguas e contraditórias.
Além disto, alguns acordos não levam em conta a real capacidade de
cumprimento do avençado pelas partes, as quais, motivadas por fatores culturais ou
econômicos, tendem a firmar o acordo sem qualquer intenção mais firme de dar
concretude ao tabulado, apenas com a intenção de resolver temporariamente um
problema e não sair derrotada em uma sentença judicial.
O resultado é que muitos processos que alcançam acordo retornam ao
Juizado para execução justamente for falta de cumprimento (PEDROSO, 2001, p.
94).
Outrossim, os temerários processos de burocratização, institucionalização
excessiva, elitismo e afastamento do cidadão comum, mazelas tão comuns no
acesso à Jurisdição convencional, podem também contaminar o Juizado se não
houver razoável reflexão dos atores envolvidos.
7.3.2 Os princípios fundamentais da Lei no 9.099/95
A Lei nº. 9.099/95 surge no ordenamento jurídico brasileiro em
cumprimento ao art. 98, inciso I, da Constituição da república, no sentido de adequar
o processo penal à linha ideológica internacional do direito penal mínimo,
principalmente quanto à Declaração Universal dos Direitos Humanos e ao Pacto de
San Jose da Costa Rica.
A Lei nº. 9.099/95 alterou significativamente a persecução penal,
implantando uma etapa pré-processual, em que se dá maior ênfase ao consenso,
para a solução dos conflitos de menor potencial ofensivo.
O art. 62 estabelece os princípios aplicáveis no procedimento para a
solução dos delitos de competência do Juizado Especial Criminal:
Art. 62 - O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos
critérios da oralidade, informalidade, economia processual e
celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos
sofridos pela vítima e a aplicação de pena não restritiva de liberdade.
(BRASIL, Lei 9.099/95)
75
A oralidade tem por objetivo a valoração da palavra para dispensar a
excessiva juntada de termos e outros instrumentos formalizadores do processo
penal.
Ocorre, então, maior concentração dos elementos necessários para a
composição da lide, mediante o consenso, e não pela juntada excessiva de peças
escritas aos autos, para a formação da convicção do juiz, principalmente quando a
lei dá maior ênfase à composição dos danos e à aplicação imediata de penas não
aflitivas, que possibilitam a extinção da punibilidade.
A simplicidade e a informalidade são fundamentais no modelo dos
Juizados para arredar-se a complexidade e as dificuldades comuns nos processos
ordinários para a obtenção dos resultados preconizados pela Lei.
Outrossim, enfatiza-se a necessidade de se abreviar o lapso de tempo
entre a prática da infração e a efetiva resposta jurisdicional, instituindo o legislador
uma ampliação dos horários da Justiça, que poderá realizar-se em horário noturno e
em qualquer dia da semana (art. 64), permitindo o requerimento de atos em outras
comarcas por qualquer meio hábil de comunicação (art. 65, § 2°), instituindo a
redução dos atos escritos (art. 65, § 3°), dispensando o inquérito policial (art. 69 basta Termo Circunstanciado), apregoando a impossibilidade de adiamento de
qualquer ato (art. 80), entre outras inovações.
Desta forma, se o processo for efetivamente oral, simples e informal, já se
terá obtido a celeridade, uma vez que a lentidão da Justiça deriva, sobretudo, da
adoção de procedimentos escritos, complicados e excessivamente formalistas em
um mundo que prima por simplicidade e rapidez.
A conciliação representa um dos métodos mais racionais para a obtenção
de um resultado justo, e isto ocorre devido ao fato de serem os próprios contendores
os responsáveis pela solução do conflito, isto é, as partes excluem a necessidade de
o Estado-Juiz impor uma decisão ex vi legis para compor a lide.
A conciliação possui um papel central na Lei dos Juizados, possibilitando
a composição dos danos decorrentes da infração penal, evitando, sempre que
possível, a aplicação da punição prevista na lei.
Um dos principais objetivos da Lei dos Juizados é o encaminhamento das
partes a uma composição recíproca, ou seja, permitir que as próprias partes
envolvidas no conflito, por meio de um conciliador (art. 73), estipulem as cláusulas
que entenderem convenientes e suficientes para uma vida harmoniosa.
76
7.3.3 A conciliação no direito processual penal brasileiro
No âmbito penal, a conciliação consiste num processo em que as partes
num conflito nascido de uma infração penal buscam, com a intervenção de um
terceiro, uma solução livremente negociada. A mediação propiciará a conciliação
entre a vítima e o autor da infração e a reparação, livremente consentida por ambas
as partes, do dano causado.
Ainda assim, podemos entender por conciliação uma forma de abordar os
conflitos de maneira não adversarial, sustentada pela intervenção de um terceiro
imparcial que colabora com as partes, para que elas, inter-atuando, descubram por
si mesmas, pela palavra e pela comunicação, os caminhos de transformação de
seus desacertos (WARAT,1999, p. 120).
Por outro lado, a conciliação surge como uma resposta aos problemas da
realidade social atual de crescentes os litígios, e de igual forma, às críticas ao
judiciário por sua ineficiência frente à impossibilidade de resposta adequada a tempo
e modo aos conflitos que lhe são apresentados. Nesse quadro, a conciliação
aparece como oportunidade de desafogo a essa demanda de ações.
Não se pode ignorar, também, que o custo da mediação mostra-se
imensamente inferior ao de um processo judicial com toda sua estrutura.
Além disso, a conciliação produz efeitos positivos quer na vítima, quer no
criminoso uma vez que, por meio da conciliação, é dada à vítima a oportunidade de
poder exprimir-se em face de seu agressor, de ser escutada por ele e de ver
ressarcidos os danos morais e materiais produzidos pelo crime. Por seu lado, o
criminoso encontra na conciliação uma oportunidade de restaurar laços de
vinculação social, com o exame e a reflexão da sua conduta e da reparação dos
danos que o encontro e o confronto com a vítima propiciam.
A conciliação atenua a “estigmatização” da vítima e do criminoso,
conseqüência característica dos processos penais convencionais, uma vez que
possibilita a ambas as partes regularizar ativamente seu conflito mediante um novo
esquema, não como sujeitos de um processo penal formal, mas como participantes
de uma instância informal de auto-ajustamento do conflito.
Segundo Airton Zanatta (2001), foi com o Anteprojeto do Código de
Processo Penal, publicado no Diário Oficial da União de 27 de maio de 1981, que
77
começou a se abrir espaço para a negociação no Direito Penal brasileiro. Previa-se,
no seu artigo 84, uma espécie de transação penal, se o crime perseguido fosse
apenado com multa, prisão simples ou detenção, dispositivo que, no entanto, foi
abolido quando transformado no Projeto de Lei n.º 1655/83.
Foi na Constituição da república que se dispôs expressamente sobre a
possibilidade de conciliação em sede de juízo criminal, a qual se consolidou com a
implementação dos Juizados Penais Especiais.
Art. 98 - A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados
criarão:
I – Juizados especiais, providos de juizes togados, ou togados e
leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução
de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de
menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação
e o julgamento dos recursos por turmas de juízes de primeiro grau.
(BRASIL, CF/88)
A tendência rumo à revitalização das vias conciliativas leva a uma
reflexão sobre a função do juiz, que deixaria de ser um simples solucionador da
controvérsia, em seu papel de ditar o direito, para assumir as vestes de um
verdadeiro mediador de conflitos. Outra tendência que marcou os trabalhos de
elaboração da lei diz respeito à preocupação com a vítima, até então pouco
valorizada, senão esquecida pelo sistema processual penal (GRINOVER, 1999, p.
29).
A preocupação central já não é só a decisão do caso, senão a busca de
solução para o conflito. A vítima passa a ter um papel importante tendo o novo
sistema se preocupado com a reparação dos danos (GRINOVER, 1999, p. 30).
7.3.4 Meios extra-estatais de resolução de conflitos
De acordo com o já anteriormente destacado, o Estado não pode ser
considerado o único e central regulador das atividades sociais, exigindo-se, por
conseguinte, maior participação da população em procedimentos de auto-regulação.
Descentralização, diversidade, autogestão, informalidade, todos estes
termos soam como ótimas palavras para quem esteja nas trincheiras da proliferação
dos espaços políticos e no abalo dos modelos culturais do racionalismo liberal.
78
A partir da década de 1990, temos experimentado diversas e pontuais
alterações legislativas a fim de agilizar o processo.
Embora sob fortes críticas, foi publicada em 24 de setembro de 1996 - a
Lei da Arbitragem. E o que parecia ser a solução para desafogar o judiciário e
realizar uma justiça célere, após 11 anos pouco ou nada mudou.
Muito utilizada no exterior, especialmente nos Estados Unidos, a Lei aqui
no Brasil não emplacou.
Aqui, na maioria das vezes, a lei da Arbitragem é utilizada mais por
pessoas jurídicas, em questão de maior complexidade e geralmente onde envolvem
questões de grandes empresas, inclusive multinacionais.
A efetividade da prestação jurisdicional deve ser entendida em seu
sentido mais amplo, a partir da facilidade de acesso à justiça até a efetiva entrega da
prestação jurisdicional.
O uso da jurisdição como mecanismo de pacificação social deve sair do
plano simbólico e atingir robustez. É importante pensar em mecanismos amistosos
de resolução de conflitos não como mera técnica, mas sim como efetivo instrumento
para reabilitar diálogos rompidos e incutir na sociedade a idéia de que Justiça é
muito mais uma construção do que uma imposição.
Nos últimos tempos, observa-se no Brasil a edição de leis que permitem a
composição amigável de situações sociais por meio dos serviços extrajudiciais,
buscando com isso possibilitar, por meio do uso da via extrajudicial, o desafogo do
Poder Judiciário, deixando para esse Poder somente os casos em que haja litígio e
conseqüentemente a intervenção do Estado-Juiz.
A possibilidade da solução de conflitos aparentes, pela via do acordo, traz
importante exercício da cidadania e respeito às relações sociais, gerando com essa
mudança de comportamento uma verdadeira revolução cultural, em médio prazo.
7.3.5 As Comissões de Conciliação Prévia no Direito do Trabalho
Papel primordial teve o Direito do Trabalho, que influenciado pelo
marxismo inovou pela possibilidade de mediação e conciliação, visando à proteção
do trabalhador, com a inversão do ônus da prova e a defesa de direitos coletivos.
As Comissões de Conciliação Prévia foram criadas pela Lei n°
9.958/2000, tendo como objetivos a prevenção e a solução extrajudicial de conflitos.
79
As comissões são instituídas no âmbito do sindicato, tendo a sua
constituição e funcionamento definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho
(Artigo 625, C), ou ainda, no âmbito das empresas ou grupo de empresas,
destinando-se a conciliar conflitos envolvendo os respectivos empregados e
empregadores (Artigo 625,.A).
No caso das comissões instituídas nos sindicatos, as mesmas conciliarão
exclusivamente conflitos que envolvam trabalhadores pertencentes à categoria
profissional e à base territorial das entidades sindicais que as tiverem instituído.
A instalação da sessão de conciliação pressupõe a existência de conflito
trabalhista, não se admitindo a utilização da Comissão de Conciliação Prévia como
órgão de assistência e homologação de rescisão contratual.
A submissão de demanda de natureza trabalhista à Comissão de
Conciliação Prévia é obrigatória quando houver Comissão instituída no âmbito da
empresa ou do sindicato da categoria, na localidade da prestação de serviços do
trabalhador (Artigo 625, D).
A Comissão deverá comunicar, à Seção ou ao Setor de Relações do
Trabalho das Delegacias Regionais do Trabalho do Ministério do Trabalho e
Emprego, a instituição, o local de funcionamento, a composição e o início das
atividades.
A forma de custeio da Comissão será regulada no ato de sua instituição,
em função da previsão de custos, observados os princípios da razoabilidade e da
gratuidade ao trabalhador. A Comissão não pode constituir fonte de renda para as
entidades sindicais.
Os membros da Comissão não podem perceber qualquer remuneração
ou gratificação com base nos acordos firmados. O custeio da Comissão de empresa
ou empresas é de exclusiva responsabilidade dessas.
Considerações gerais (Portaria n.º 329/02 – Ministério do Trabalho): a) a
Comissão tem natureza privada e não integra o Poder Judiciário; b) o serviço é
gratuito para o trabalhador; c) a tentativa de conciliação é obrigatória, mas o acordo
é facultativo; d) o não-comparecimento do representante da empresa ou a falta de
acordo implica tão-somente a frustração da tentativa de conciliação e viabiliza o
acesso à Justiça do Trabalho; e) as partes podem ser acompanhadas de pessoa de
sua confiança; f) o acordo firmado possui eficácia liberatória geral, exceto quanto às
parcelas expressamente ressalvadas; g) podem ser feitas ressalvas no termo de
80
conciliação de modo a garantir direitos que não tenham sido objeto do acordo; h) o
termo de acordo constitui título executivo extrajudicial, sujeito, no caso de
descumprimento, à execução na Justiça do Trabalho; i) as partes podem ser
atendidas
em
separado
pelos
respectivos
membros
representantes
para
esclarecimentos necessários, assegurando-se a transparência do processo de
conciliação.
8 A COMPOSIÇÃO AMIGAVEL, AUTONOMIA PRIVADA E DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
A tentativa de composição amigável das lides não constitui nenhuma
novidade em nosso ordenamento jurídico, podendo ser encontrada desde a época
em que vigiam as Ordenações Filipinas, em seu Livro III, Título XX, § 1º, in verbis:
E no começo da demanda dirá o juiz para ambas as partes que,
antes que façam despesas, e se sigam entre elles os odios e
dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por
seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre he
duvidoso.
Outrossim, prevista em diversos dispositivos legais da atualidade, a
composição amigável não se afigura somente como um método para solucionar
rapidamente o conflito de modo a diminuir a estatística judiciária e com isso
possibilitar o ingresso e a apreciação de novas demandas por parte do Poder
Judiciário. Ela é uma alternativa de enfrentamento do número crescente de
ajuizamento de ações, que exigem tempo e pessoal e, além disso, uma solução
adequada para a obtenção da paz social.
Consolida-se com isso uma posição firme perante os juristas que, na
mesma direção da tendência mundial, buscam a garantia e a efetividade do pleno
acesso à justiça como direito fundamental, por meio de um processo ágil e
funcionalmente coerente com o seu objetivo de obtenção de paz social, o que, sem
dúvida, vai ao encontro das alternativas de conciliação.
8.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PRINCÍPIO DA
AUTONOMIA PRIVADA
A dignidade do ser humano representa um valor que excede o patrimônio
e que traz consigo a idéia de algo apropriado ou adequado à condição de homem. É
um conceito que foi sendo elaborado no decorrer da história e chega ao início do
século XXI repleto de si mesmo como um valor supremo, construído pela razão
jurídica.
82
A dignidade é qualidade intrínseca da pessoa humana, algo que
simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável. Trata de elemento que
qualifica a pessoa.
A Constituição da república de 1988 estabeleceu em seu artigo 1º, III um
princípio fundamental do Estado Brasileiro: o denominado princípio da dignidade da
pessoa humana. O Estado passa, então, a existir em função das pessoas e não
essas em função do Estado.
Neste sentido, leciona Vicenzo Scalisi:
[...] a pessoa que a Constituição eleva de vértice do ordenamento,
não é mais o sujeito de direito codificado, formalista e abstrato,
apreciável somente em termos patrimoniais e mais propriamente
econômico produtivos, mas sim o sujeito histórico real, considerado
na multiplicidade de suas variadas e diversas necessidades,
interesses,
exigências,
qualidades
individuais,
condições
econômicas, posições sociais e, enquanto tal, devendo ser
considerado como portador de valores de valores essenciais e
fundamentais instâncias de promoção e desenvolvimento da pessoa.
(apud NEVARES, 2002, p. 295)
A dignidade diz respeito a um postulado que orienta o ordenamento
positivo. Não pode ser compreendida como simples norma, mas sim como
delineador do Direito e das relações jurídicas. A dignidade humana constitui valor
unificador de todos os direitos fundamentais e tem ainda função legitimadora do
reconhecimento de direitos fundamentais implícitos (NEVARES, 2002, p.298).
O respeito pela dignidade humana pode ser tido como princípio geral de
direito comum dos povos civilizados. As codificações atuais têm inserido,
sistematicamente, a pessoa como portadora de vontade abstrata.
A tendência contemporânea do direito privado é a orientação que
acompanha a teoria dos direitos da personalidade, que garante a proteção da
integridade física e moral da pessoa humana e proclama sua primazia.
Deste modo, as relações privatistas possuem de forma direta a influência
do princípio da dignidade da pessoa humana, de vez que as normas de direito
privado não podem contrariar o conteúdo nuclear dos direitos fundamentais. Tratase do que a doutrina alemã designa por Ausstrahlungswirkung, isto é, “efeito
irradiante”: os direitos fundamentais se irradiam nas relações privadas.
A codificação civil liberal tinha a propriedade como valor necessário à
realização da pessoa e em torno dela se encontravam os demais interesses
83
privados. A prevalência do patrimônio, como valor individual a ser tutelado nos
códigos, sobre a pessoa humana, passou a figurar no pólo de relação jurídica como
sujeito abstraído de sua realidade.
Esta ênfase no patrimônio encontra-se em retrocesso e é incompatível
com realidade atual. Tem-se, contemporaneamente na doutrina, a denominada
repersonalização do direito. Isto é, a valorização da pessoa e promoção de sua
dignidade.
A repersonalização traz o ser humano como centro do Direito, passando o
patrimônio ao papel de coadjuvante. O personalismo coloca o ser humano no núcleo
do sistema jurídico e retira do patrimônio a posição de bem a ser primordialmente
tutelado (FACHIN, 2003).
Outro ponto relevante a ser destacado como fundamento das novas
tendências a serem apresentadas é o princípio da autonomia privada.
A autonomia privada é o poder jurídico dos particulares de regularem,
pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo
o seu conteúdo e a respectiva disciplina jurídica.
Perlingieri (2002, p. 17) assevera que, embora não seja de simples
conceituação, a autonomia privada pode ser compreendida como “o poder
reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indivíduo ou a um grupo,
de determinar vicissitudes jurídicas como conseqüência de comportamentos
livremente assumidos.”
Já para Luigi Ferri (1969, p. 301), autonomia privada possui o mesmo
conceito de poder de disposição.
Pode-se afirmar que a autonomia privada não se confunde com a
autonomia vontade.
Neste sentido, afirma Francisco Amaral dos Santos Neto:
Por muitos considerado como sinônimo de autonomia da vontade,
com ela, a meu ver, não se confunde, pois a expressão "autonomia
da vontade" tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto
"autonomia privada" significa o poder particular de criar relações
jurídicas de que se participa. Assim, é o poder que nós, particulares,
temos, de regular juridicamente as nossas relações, dando-lhes
conteúdo e eficácia juridicamente reconhecidos. (2007, p. 2)
Tarcísio B. Wichrowski (2002) apresenta algumas distinções entre os dois
institutos. A autonomia da vontade, para o autor, é a faculdade de as pessoas se
84
comprometerem por atos jurídicos resultantes do livre acordo de vontades, sem que
tenham necessariamente de se revestir de qualquer tipo de formalidade. A forma
requisitada pela lei refere-se ao ato jurídico em si mesmo e não à expressão da
vontade, que é soberana, pelo direito natural e patrimonial.
Já o princípio da autonomia privada ou poder de disposição resulta ser
esse direito objetivo reconhecido aos particulares de criarem normas jurídicas, autoregulamentando os seus interesses, respeitados os princípios da ordem pública e
bons costumes (SANTOS, 2001, p. 7).
A autonomia privada é um dos princípios fundamentais do sistema de
Direito Privado. Isto porque acolhe a existência de um âmbito particular de atuação
do sujeito. É parte do princípio de autodeterminação dos homens, é manifestação da
subjetividade, o princípio dos tempos modernos que reconhece a liberdade individual
e a autonomia do agir (SANTOS, 2001, p. 8).
Dentro das hodiernas perspectivas do Direito Civil, a autonomia privada
torna-se assunto significativo. É preciso analisá-la à luz da dignidade da pessoa
humana e considerá-la inserida na nova concepção do Direito. Neste, as estruturas
jurídicas relacionam-se intimamente com a sua função social e o eixo fundamental
do Direito se dá com realização dos interesses da pessoa humana.
Para Francisco Amaral:
Entende-se como ordem pública conjunto de normas jurídicas que
regulam e protegem os interesses fundamentais da sociedade e do
Estado, e as que, no Direito privado, estabelecem as bases jurídicas
fundamentais da ordem econômica ;e bons costumes como conjunto
de regras morais que formam a mentalidade de um povo e que se
exprimem em princípios jurídicos como o da lealdade. (2001, p. 10)
O século XXI exige conhecimento e, principalmente, reflexão sobre o que
cada um de nós pode fazer pela sua casa, por si mesmo, pela sua faculdade e pelo
País.
Com a crescente liberdade e a importância da vontade na gênese das
relações jurídicas na sociedade contemporânea, de natureza pluralista, complexa e
dominada pelo conhecimento tecnológico e pela mundialização da economia, não há
razões para não se considerar a autonomia privada como fonte de Direito,
observadas as limitações legais que buscam assegurar o valor da justiça e da
igualdade. Retoma-se assim o valor integral da pessoa humana e do personalismo
ético.
85
Por tudo isso, a autonomia privada requer enfoque contemporâneo e
pode contribuir – analisada com olhar humanista – para as transformações jurídicas
necessárias.
8.2 A MEDIAÇÃO COMO NOVA POSSIBILIDADE
A mediação poder ser percebida como possibilidade concretizadora do
princípio da dignidade da pessoa. Isto porque considera os aspectos legais e
emocionais dos conflitos, individualiza o caso e facilita a comunicação entre as
partes e, ainda, transforma adversários em cooperadores, por meio de técnicas
específicas.
Neste instituto, nem partes ou juristas trabalham sob a lógica do litígio. Ao
contrário, de forma digna, tratam dos sentimentos humanos. O enfoque da mediação
não é o acordo, mas a busca da solução do dilema, investigando-se o passado para
atingir o futuro, produz nas partes uma alteração de visão e de paradigmas,
restabelecendo vínculos. Assim, conflitos que resultavam em anos de discórdias e
rompimentos de relacionamentos são restaurados.
Enfim, a mediação representa, nas palavras de Águida Arruda Barbosa
(2001, p. 46) um alto grau de aprimoramento no “Atendimento a pessoas em
sofrimento, exercido por operadores do direito dedicados a um conhecimento
interdisciplinar, colocado à disposição das partes, com efeitos sobre outros
profissionais envolvidos nas lides”.
Longe de almejar ser substituto do judiciário, fornecer soluções rápidas ao
conflito, a mediação é uma mudança paradigmática que humaniza vínculos. Para
tanto, urgem alterações na cultura e mentalidade da sociedade, cuja tradição
encontra-se alicerçada nos litígios e na transferência do conflito, fundada no
pensamento paternalista: o Estado como solucionador principal dos conflitos
individuais.
A mediação mostra o conflito como um confronto construtivo a ser
gerenciado. É aquela que intenta interpretar o sentido da disputa a partir do lugar do
outro, isto é: chegar ao lugar secreto da parte para descobrir os efeitos internos que
afetam a todos, inclusive a si mesmo.
86
Com a mediação, fala-se de uma possibilidade de transformação do
problema através do olhar ao outro. Com isso, tem-se a valorização do indivíduo,
supostamente combatente, em detrimento do excessivo privilégio outorgado aos
modos de dizer o Direito no litígio. A mediação busca não somente chegar ao acordo
mas, sim, restaurar a comunicação perdida, uma vez que as relações humanas
podem ser mantidas.
A mediação pode ocorrer tanto no interior de um processo judicial
(endoprocessual)
como fora dele (extraprocessual), caracterizando-se pela
observância dos seguintes princípios (SERPA, 1999, p.165): a) Voluntariedade, que
implica a aceitação por livre iniciativa ou aceitação das partes. Significa a disposição
de cooperação para o objetivo da mediação; b) Não adversariedade, que significa a
não competição das partes, as quais não objetivam ganhar ou perder, mas
solucionar o problema; c) Intervenção neutra de terceiro, ou seja, uma terceira parte,
catalisadora das soluções; d) Neutralidade, significando a não-interferência no
mérito das questões; e) Imparcialidade, isto é, ausência de favoritismo ou
preconceito com relação a palavras, ações ou aparência, significando, por parte do
mediador, um compromisso de ajuda a todas as partes e na manutenção desta
imparcialidade no levantamento de questões, ao considerar temas como realidade,
justiça, eqüidade e viabilidade de opções propostas para acordo; f) Autoridade das
partes, sendo o poder de decisão sobre as questões em disputa, já que são elas as
responsáveis pelos resultados e pelo próprio andamento do processo; g)
Flexibilidade do processo, significando que a mediação não é um processo rígido,
uma vez que não está restrita à aplicação de normas genéricas e pré-estabelecidas
e sua estruturação depende, basicamente, das partes e dos procedimentos por elas
próprias escolhidas; h) Informalidade, que se caracteriza pela ausência de estrutura
e inexistência de conformidade a qualquer norma substantiva ou de procedimento; i)
Privacidade, em que a vontade das partes se manifesta de maneira autônoma,
baseada em interesses privados, no âmbito privado; j) Consensualidade, no sentido
de não haver uma decisão imposta às partes. Leva-se em consideração o resultado
de deliberação das partes e dessa vontade é que se extrairá a sujeição ao acordo
daí surgido e, por fim, k) Confidencialidade, que é um dos princípios norteadores da
mediação. As informações são restritas ao âmbito das partes e do interventor. Salvo
restritas eventualidades, nada pode ser utilizado em juízo ou ter publicidade.
9 MUDANÇAS LEGISLATIVAS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS
EXTRAJUDICIAIS
O
Legislador
infraconstitucional
tem
realizado,
com
freqüência,
modificações na legislação processual e o Código de Processo Civil tem sido alvo de
tantas alterações que nem mesmo os operadores do Direito - Juízes, Promotores e
Advogados - as têm acompanhado devidamente.
De acordo com o já anteriormente destacado, o estudo do direito de
acesso à Justiça pressupõe que se reflita, inclusive, acerca do papel desempenhado
pelo Processo Civil contemporâneo no atendimento das novas demandas e
necessidades, a fim de possibilitar a prestação jurisdicional efetiva.
Na reforma do Judiciário, a Emenda Constitucional nº 45, de 2004 incluiu
o inciso LXXVIII do art. 5º na Constituição da república, prevendo que “a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, positivando, entre nós, o
princípio da razoável duração dos processos e da celeridade processual.
É exatamente nesse sentido que o acesso à Justiça está intrinsecamente
relacionado ao direito fundamental do cidadão à prestação jurisdicional em um prazo
razoável. Com efeito, a tempestividade da tutela jurisdicional tem como pressuposto
a mudança do paradigma conceitual do acesso à Justiça, o que inclui a adaptação
não só do processo, mas de toda a ciência jurídica às novas características e aos
desafios da sociedade contemporânea (WATANABE, 1988, p. 128).
Diante disso, as alterações que estão sendo realizadas no Código de
Processo Civil têm por escopo, exatamente, dar eficácia ao princípio constitucional
da celeridade, tornando o instrumento judicial um mecanismo rápido para a solução
dos conflitos.
Pode-se dizer que “(...) a urgência se tornou o registro temporal corrente
da produção jurídica contemporânea” (FARIA, 2004, p. 361).
Os fundamentos dessa conjuntura encontram-se tanto em argumentos
tradicionais, como em novos motivos. Entre aqueles, inclui-se a proteção da ordem
pública, a continuidade dos serviços públicos e a legítima defesa estatal,
88
vislumbrando-se, aí, a possibilidade de um perigo iminente, a ameaça de um
prejuízo de difícil reparação, os quais impõem uma medida de caráter urgente.
Para tornar o instrumento judicial célere, é necessário concentrar a
atividade do Juiz, afastando do Poder Judiciário questões de menor importância, nas
quais inexistam conflitos entre os interessados. Desse modo, evitar-se-á a
intervenção judicial em situações nas quais ela, a rigor, não é necessária. A
legislação processual precisa ser adequada a essa realidade (HERTEL, 2007).
Dessa forma, é preciso buscar mecanismos que garantam ao cidadão a
prestação de uma tutela jurisdicional efetiva, atendendo ao direito fundamental de
acesso à Justiça. Nesse contexto, o prazo razoável da prestação da tutela exerce
papel fundamental, sendo pressuposto da satisfação das demandas decorrentes das
transformações do mundo atual.
A efetividade das garantias constitucionais, por sua vez, somente se
tornará
possível
com
a
uma
interpretação
autêntica
do
Processo
Civil
contemporâneo, de forma a ver-se o litígio resolvido de forma eficaz no tempo
adequado.
No ano de 2004, a Lei Federal nº 10.931 introduziu o novo regime da
retificação do registro imobiliário, que alterou substancialmente o sistema vigente até
então, criando a possibilidade da retificação administrativa do registro, processada
diretamente pelo Oficial Registrador. Mas adiante, no ano de 2007, a Lei Federal n°
11441/07 trouxe uma mudança significativa no sistema de inventários, partilhas,
separação e divórcio consensuais, desde que sem partes incapazes, inclusive filhos
menores de 18 anos ou interditados.
Pretende-se, com isso, reduzir a intervenção judicial em situações
secundárias, liberando-se, desse modo, o Juiz para atuar em questões que,
efetivamente, demandam a sua intervenção (HERTEL, 2007).
Em ambas as leis, tem-se a possibilidade de substituição do
procedimento judicial pelo administrativo. O Estado viu no notariado uma forma de
garantir a paz social e a realização voluntária do direito.
89
9.1 O NOVO REGIME DE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO IMOBILIÁRIO
A Lei n.º 10.931/04 ampliou os poderes do Oficial do Registro de Imóveis,
elencando hipóteses em que o mesmo poderá atuar "de ofício", de forma a
simplificar o sistema.
O Oficial do Registro de Imóveis tem, agora, uma função mais atuante na
retificação,
presidindo
o
procedimento
administrativo,
determinando
o
seu
processamento, indeferindo-o, exigindo a realização de diligências e, ainda,
notificando os interessados e acolhendo ou não o pedido.
9.1.1 O registro de imóveis
O direito das coisas tem fundamento constitucional, estando o direito de
propriedade mencionado e reconhecido de forma expressa na Constituição da
República, em seu artigo 5º, inciso XXII. Como se sabe, o direito, por excelência,
visa regulamentar as relações entre pessoas, para possibilitar o convívio social,
estabelecendo vínculos e relações jurídicas.
Assim, numa relação de direito obrigacional (contratual), uma dívida em
(mútuo), por exemplo, existem dois sujeitos (credor e devedor), ligados por um
vínculo jurídico (prestação). No direito das coisas, esta relação jurídica se apresenta
de forma diversa, pois se estabelece uma relação de forma direta e imediata entre o
titular do direito e a coisa, sendo que todas as demais pessoas devem observar e
respeitar tal relação jurídica (sujeito passivo universal - indeterminado) (LISBOA,
2004).
Ademais, a temática do direito dos direitos reais é de primordial
importância no estudo do direito. Desde os primórdios da civilização, quando
abandonamos o estágio de barbárie, experimentando certo progresso espiritual e
material, o direito de propriedade e sua regulação passou a servir, enquanto
instrumento por excelência de circulação de riquezas, como a justa medida dos
interesses contrapostos.
Neste ramo do direito civil, há alguns princípios fundamentais que acabam
por determinar sua feição e suas características. Os direitos reais são
90
obrigatoriamente definidos em lei (numerus clausus - número fechado), não sendo
dada aos indivíduos a possibilidade de “inventar” (criar) direitos reais.
Contudo, um dos problemas que se enfrentava era justamente tentar
conjugar duas situações, quais sejam, o caráter absoluto do direito real do titular em
relação à coisa e a proteção a direitos de outras pessoas, dos chamados terceiros
de boa-fé. Para evitar estes conflitos, imprescindível seria levar ao conhecimento de
todos a existência do direito real; pois somente assim se consagraria o caráter
absoluto dos direitos reais com segurança jurídica.
Em função disso é que foi também consagrada como princípio do direito
das coisas a publicidade. Sem a publicidade, o direito perde a sua eficácia, deixa de
ser oponível em face de todos (erga omnes), só produzindo efeito entre os
envolvidos.
É justamente para assegurar a publicidade dos direitos reais e de outros
direitos que surgiram os registros públicos. Os registros são um meio de publicidade,
para garantia dos direitos em relação aos seus titulares e em face de terceiros,
visam outorgar segurança aos negócios jurídicos, prevenindo fraudes (SERPA
LOPES, 2004).
Neste sentido, dispõe o artigo 1227 do Código Civil:
Art. 1.227 - Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou
transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no
Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (artigos 1.245 a
1.247), salvo os casos expressos neste Código. (BRASIL, CC/2002)
Outrossim, o registro público imobiliário trata do registro dos direitos reais
imobiliários, abarcando desde o maior deles, a propriedade, aos demais direitos
reais previstos em lei, como o usufruto e a hipoteca. Dispondo o artigo 1225 do
Código Civil:
Art. 1.225 - São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese. (BRASIL, CC/2002)
91
A Lei dos Registros Públicos complementa os dispositivos do Código
Civil, por meio do estabelecimento de princípios informadores do sistema registral
imobiliário e, ainda, por meio da disciplina sobre a forma e o procedimento
necessários para o registro dos direitos reais.
Os direitos reais se submetem ao registro público imobiliário, quando
versarem sobre a coisa imóvel ou a lei assim dispuser. Nesses termos, registro
público imobiliário é a inscrição formal realizada por instrumento público junto ao
cartório de registro imobiliário sobre algum dado à propriedade de um bem (LISBOA,
2004, p. 285).
O registro imobiliário é regulado pela Lei n° 6.015, de 31 de dezembro de
1973, a qual, por sua vez sofreu várias alterações desde a sua promulgação,
estando sua atividade subordinada às Normas de Serviços Extrajudiciais, tendo
como função principal o registro dos títulos, entre os quais os judiciais, que
formalizam a aquisição ou oneração da propriedade imóvel ou direito a ela
correspondente, bem como alterações que afetam a conformação de tais direitos,
objetivando sempre a segurança das pessoas e das relações jurídicas entre elas
estabelecidas.
O direito de propriedade é o mais importante e sólido de todos direitos
subjetivos, estando mencionado e reconhecido de forma expressa na Constituição
da República, em seu artigo 5º, inciso XXII, havendo princípios fundamentais que
acabam por determinar sua feição e suas características (LISBOA, 2004, p.286).
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - é garantido o direito de propriedade. (BRASIL, CF/88)
Outrossim, alguns negócios jurídicos não são hábeis para transferir o
domínio do bem imóvel, sendo imprescindível o registro do título translativo na
circunscrição imobiliária competente, dentre eles, compra e venda, troca, dação em
pagamento, doação, transação que verse sobre imóvel.
Enquanto formalidades, para a validade do ato (ou negócio) jurídico, elas
podem ser: a) essenciais, de eficácia inter partes, de natureza constitutiva e
indispensável para a aquisição ou à subsistência do direito, b) meramente
publicitária, ou seja, para mera oponibilidade de terceiros, de eficácia erga omnes, c)
92
cautelar, em que as partes se acautelam atribuindo ao negócio jurídico a garantia de
autenticidade e maior segurança (LISBOA, 2004, p.287).
Conforme o disposto no Artigo 236 da CF, os serviços notariais e de
registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
Art. 236 - Os serviços notariais e de registro são exercidos em
caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil
e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e
definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de
emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e
de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer
serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de
remoção, por mais de seis meses. (BRASIL, CF/88)
Regulamentado pela Lei Federal nº 8.935/94, o titular do serviço passou a
ser reconhecido como Delegado do Poder Público, denominado Notário ou Tabelião
e Oficial Registrador, sendo os serviços divididos em: a) Notário ou Tabelião de
Notas, cuja função primordial, dotado de fé pública conferida pelo Estado, é traduzir
a vontade bilateral ou unilateral de contratantes na transmissão de bens imóveis,
declarações de atos, testamentos, procurações, dando-lhe forma jurídica de acordo
com a legislação vigente. Evita a simulação, coação ou fraude.
Além disso, reconhece assinaturas e autentica cópias de documentos e
dá certidão dos atos e termos dos quais tenha a guarda; b) Tabelião de Protestos de
Letras e Títulos; c) Registrador ou Oficial de Registros: dividindo-se em: Registrador
Civil de Pessoas Naturais; Registrador Civil de Pessoa Jurídica; Registro de Títulos
e Documentos; Registro de Imóveis (SERRA LOPES, 2004, p.27).
9.1.2 Os efeitos do registro público de imóveis
Nas palavras de Serpa Lopes (2004, p. 27-28), o registro público
imobiliário possui os seguintes efeitos:
a) a publicidade, que viabiliza o acesso à informação sobre os dados
cadastrais do imóvel, sua titularidade e filiação imobiliária. O princípio da publicidade
confere uma maior segurança às relações jurídicas, que possibilita inclusive ao
titular do bem oferecer oposição perante terceiros. A informação registradora é
93
fundamental, consistindo na razão de ser do Registro como instituição. No Brasil os
registros são públicos, significando que se encontram abertos a qualquer pessoa
interessada em conhecer a situação registradora dos bens ou as pessoas, cuja
informação é fornecida por meio de certificados que possuem o caráter de
documentos públicos, ou seja, qualquer pessoa pode requerer certidão de registro
imobiliário sem ter que informar motivo ou o interesse do pedido.
b) a continuidade, mantendo-se a segurança nas transmissões de
imóveis, a fim de que o titular de um direito real inerente a algum imóvel possa
tornar-se seguro de que a sua titularidade advém de uma filiação regular do imóvel.
Assim o adquirente de um imóvel vendido por terceiro cujo nome ali não
se acha registrado não pode obter o registro do bem em seu nome. Somente quem
registra é dono.
c) a vinculatividade, porque o registro público é o único caminho possível
para se obter a transmissão de um imóvel.
d) a retificação, sujeitando-se o registro às alterações pertinentes
solicitadas pelos interessados e,
e) a especialidade, devendo o imóvel ser perfeitamente caracterizado no
registro.
Por fim, os registros públicos trazem a segurança necessária que o Direito
espera e necessita para estabilidade das relações jurídicas, segurança essa que até
justifica o emprego de formalismo moderado.
9.2 A RETIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA
A retificação administrativa pode ocorrer:
a) por iniciativa do próprio Oficial do Registro (de ofício) (Artigo 213, I, "a"
e "e"):
Art. 213 - O oficial retificará o registro ou a averbação:
I - de ofício ou a requerimento do interessado nos casos de:
a) omissão ou erro cometido na transposição de qualquer elemento do
título;
(...)
e) alteração ou inserção que resulte de mero cálculo matemático feito a
partir das medidas perimetrais constantes do registro;
(...) (BRASIL, Lei 6.015/73)
94
b) a requerimento do interessado, com ou sem notificação de terceiros,
com ou sem decisão judicial (unilateral) (Artigo 213, I, "a" a "g" e II):
Art. 213 - O oficial retificará o registro ou a averbação:
I - de ofício ou a requerimento do interessado nos casos de:
a) omissão ou erro cometido na transposição de qualquer elemento
do título;
b) indicação ou atualização de confrontação;
c) alteração de denominação de logradouro público, comprovada por
documento oficial;
d) retificação que vise a indicação de rumos, ângulos de deflexão ou
inserção de coordenadas georeferenciadas, em que não haja
alteração das medidas perimetrais;
e) alteração ou inserção que resulte de mero cálculo matemático feito
a partir das medidas perimetrais constantes do registro;
f) reprodução de descrição de linha divisória de imóvel confrontante
que já tenha sido objeto de retificação;
g) inserção ou modificação dos dados de qualificação pessoal das
partes, comprovada por documentos oficiais, ou mediante despacho
judicial quando houver necessidade de produção de outras provas;
II - a requerimento do interessado, no caso de inserção ou alteração
de medida perimetral de que resulte, ou não, alteração de área,
instruído com planta e memorial descritivo assinado por profissional
legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade
técnica no competente Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura - CREA, bem assim pelos confrontantes. (BRASIL, Lei
6.015/73)
c) a requerimento dos confrontantes (Artigo 213, II, in fine):
Art. 213 - O oficial retificará o registro ou a averbação:
(...)
II - a requerimento do interessado, no caso de inserção ou alteração
de medida perimetral de que resulte, ou não, alteração de área,
instruído com planta e memorial descritivo assinado por profissional
legalmente habilitado, com prova de anotação de responsabilidade
técnica no competente Conselho Regional de Engenharia e
Arquitetura - CREA, bem assim pelos confrontantes. (BRASIL, Lei
6.015/73)
As alterações "de ofício" devem ocorrer por meio de averbação,
acompanhada das justificativas dos fatos e, caso seja necessário, dando-se ciência
ao interessado para eventual recurso.
Nas hipóteses em que o pedido de retificação do registro tiver por
finalidade apenas a adequação do título às reais dimensões do terreno ou ainda à
situação fática, sem que haja prejuízo dos confrontantes, ou ainda nas hipóteses em
que o registro não exprime a exata adequação do título com o imóvel, é possível a
retificação por via administrativa, contudo, no caso de haver impugnação
95
fundamentada e a mesma não implicar questionamento acerca do direito de
propriedade, o Oficial enviará os autos ao Juiz Corregedor, o qual, por sua vez,
poderá decidir de plano ou por meio de instrução sumária ou, ainda, poderá remeter
as partes às vias ordinárias nas hipóteses em que for questionado direito de
propriedade (Art. 213, § 6º).
(...)
§ 6o - Havendo impugnação e se as partes não tiverem formalizado
transação amigável para solucioná-la, o oficial remeterá o processo
ao juiz competente, que decidirá de plano ou após instrução sumária,
salvo se a controvérsia versar sobre o direito de propriedade de
alguma das partes, hipótese em que remeterá o interessado para as
vias ordinárias. (BRASIL, Lei 6.015/73)
A retificação administrativa unilateral ocorre nas hipóteses em que não
ocorrer qualquer risco de prejuízo a terceiros, sendo hipóteses nas quais o
interessado pode requerer a retificação do registro, sendo ainda um dos exemplos
mais comuns desse tipo de retificação os erros materiais, tais como erro na menção
do nome do adquirente ou de seu estado civil.
Nas hipóteses em que o registro não exprimir a verdade, o interessado
pode requerer retificação ou o próprio Oficial do Cartório promoverá a correção, para
ajustá-lo à realidade fática. Acerca do assunto, corrobora Macedo de Campos:
[...] em virtude da importância de que se reveste o registro na
legislação pátria, ele deverá ser fiel, exato, preciso, não podendo
conter erros ou falhas que desnaturem nem lhe diminuam o valor
probante. Mas, como a falibilidade humana e, eventualmente, a máfé são elementos que raramente deixam de se fazer presentes, há
necessidade de disposição legal tendente a resguardar as situações
decorrentes daqueles aspectos negativos da vida social. (apud
CENEVIVA, 2005, p. 449)
9.3 LEI DO DIVÓRCIO, SEPARAÇÃO, PARTILHA E INVENTÁRIOS
ADMINISTRATIVOS
A Lei n° 11.441/07 traz uma mudança significativa no sistema de
inventários, partilhas, separação e divórcio consensuais, desde que sem partes
incapazes, inclusive filhos menores de 18 anos ou interditados.
Art. 982 do CPC - Havendo testamento ou interessado incapaz,
proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e
96
concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura
pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
(...)
Art. 1124 – A do CPC - A separação consensual e o divórcio
consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e
observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser
realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão
alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de
seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se
deu o casamento.
Outrossim, a Lei n° 11.441/07 mantém a obrigatoriedade de se ter um
advogado assistindo, assessorando as partes, mesmo sem ter bens a partilhar.
Art.982 do CPC
(...)
Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se
todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado
comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e
assinatura constarão do ato notarial.
Art.1124-A do CPC
(...)
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes
estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada
um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
A presença do advogado atende ao disposto no art. 133 da Constituição
da república, que esclarece ser o advogado indispensável à administração da
justiça.
Assim sendo, o inventário, a separação e o divórcio, que durante tantos
anos demandaram para sua realização a manifestação de um Magistrado, podem,
agora, nos casos previstos em Lei, ser realizados por meio de mera escritura
pública, a ser lavrada pelo Tabelião. Afastou-se, portanto, a necessidade de, nos
casos previstos em Lei, haver pronunciamento jurisdicional para que seja realizado o
inventário ou mesmo a dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo matrimonial.
Anteriormente, mesmo não havendo lide, ou seja, conflito de interesses
intersubjetivo, ex vi legis, o inventário, a separação e o divórcio deveriam
necessariamente ser realizados pela via judicial. É bem verdade que esses casos
eram considerados como de jurisdição voluntária, até mesmo por inexistir lide, mas o
que se quer realmente destacar é que a participação do juiz era inafastável
(HERTEL, 2007).
97
Aponta o ilustre Valestan Milhomem Costa, a importância da Lei
11.441/07 e como a edição da mesma está em perfeita sintonia com a sociedade
moderna, que pede uma justiça mais célere e menos burocrática.
A Lei nº 11.441/07, que passou a permitir o inventário, a separação e
o divórcio administrativos, é a demonstração inconteste do bomsenso daqueles que vêm conduzindo a reforma do Judiciário,
demonstrando um sério compromisso com a desburocratização, com
a celeridade, com a efetividade e com a segurança jurídica,
princípios cogentes em toda sociedade moderna comprometida com
o desenvolvimento sustentável, com a defesa de suas instituições,
com a economia popular e com o fortalecimento do crédito, cuja
principal garantia ainda é imobiliária.
Já era tempo de dispensar a tutela judicial para as sucessões sem
testamento, quando os interessados, sendo maiores e capazes,
estão de pleno acordo quanto à partilha dos bens, pois a função de
aquilatar se o quinhão concreto não fere o quinhão abstrato
contemplado na lei, observando-se a devida vocação hereditária, e
de fiscalizar o recolhimento da contribuição tributária correspondente
ao valor dos bens, pode perfeitamente ser desempenhada por um
tabelião, profissional do direito dotado de fé pública, sobretudo
quando as partes contam com a assistência de advogado. (COSTA,
2007)
9.3.1 Considerações sobre a família
A família passou a ter proteção especial a partir da Constituição, tendo
por base o principio da defesa da dignidade humana, bem como a garantia de
realização dos potenciais do indivíduo, reconhecendo como entidades familiares a
união estável e a família monoparental.
A Constituição de 1988 equiparou os direitos do homem e da mulher na
sociedade conjugal, vigorando atualmente um sistema em que as decisões devem
ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher (ou conviventes), não se
fazendo distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo.
Em face das transformações vivenciadas pela sociedade brasileira nas
últimas décadas, o novo Código Civil inovou sobre a matéria, buscando, embora
ainda de forma incompleta, regular de maneira mais eficaz e adequada as relações
familiares, sobretudo, a partir do reconhecimento da função social da família como
instrumento fundamental para o desenvolvimento da sociedade.
98
9.3.2 O divórcio, separação e partilha de bens
As Constituições brasileiras anteriores a 1988 somente se referiam à
família como entidade familiar oriunda do casamento. Não faziam menção à união
estável, como se esta não passasse de pura imaginação novelesca, sem existência
real. O constituinte de 1988 não considerou família apenas a comunidade formada
entre marido e mulher e seus descendentes, mas também a união estável, sem
vínculo matrimonial, entre homem e mulher e seus descendentes.
No início era proibido qualquer tipo de separação ou divórcio;
posteriormente foi possível a separação legal. A separação legal extinguia a
obrigação de coabitação, mas não a sociedade conjugal. A Lei n° 6515/77 ampliou
as possibilidades de extinção do casamento por fatores diversos do adultério e da
morte por meio da introdução das normas referentes ao divórcio. O divórcio era
somente possível uma única vez.
A Constituição de 1988 aboliu a restrição, passando então a ser possível
casar e divorciar quantas vezes quiser, tendo sido ainda criado o divórcio direto, o
qual, depois de dois anos de separação de fato, pode ser solicitado judicialmente e
agora, administrativamente.
Até o advento da Lei n° 11.441/07 a abertura de procedimento judicial é
necessária para a dissolução da sociedade conjugal. No caso de separação
consensual, competia aos cônjuges apresentar petição contendo os requisitos do
art. 1.121 do CPC, entre eles a descrição de todos os bens do casal, embora a
partilha possa se efetivar após a homologação da separação. De qualquer forma,
como os bens ficam pormenorizadamente descritos na petição inicial, a questão
patrimonial não oferecia, como regra, problemas graves. O mesmo se dizia em
relação ao divórcio consensual. Se os cônjuges já se encontravam separados de
fato há mais de dois anos, bastava requerer a homologação do divórcio, elaborando
petição inicial segundo o disposto no art. 40, § 2º, da Lei do Divórcio.
Conforme já observado, com a Lei n° 11.441/07, a separação consensual
e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e
observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha
dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada
99
pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se
deu o casamento.
Em geral não haverá necessidade de audiência, nem de conciliação.
Todavia, para realização da separação ou do divórcio pela via administrativa, o
Legislador exigiu o preenchimento de alguns requisitos. O primeiro deles é que os
interessados estejam de comum acordo quanto às condições da dissolução, ou seja,
somente admite-se a utilização da via administrativa quando a dissolução for
consensual. Qualquer divergência entre os cônjuges obstará a utilização da via
administrativa, ou seja, quando os cônjuges litigam, há a necessidade de recorrer a
via judicial (HERTEL, 2007).
Outro requisito é que os cônjuges não tenham filhos menores ou
incapazes. Havendo filhos, salvo se todos capazes, a dissolução por meio da via
administrativa é vedada. Note-se que, mesmo que um filho seja maior, mas sendo
ele incapaz, por qualquer outro motivo, não haverá possibilidade de ser realizada a
dissolução administrativa do enlace matrimonial (HERTEL, 2007).
Na escritura pública de separação ou de divórcio consensuais, deverão
constar algumas disposições. A primeira delas é a relativa à descrição e à partilha
dos bens comuns. Por outras palavras: os interessados deverão anuir quanto à
partilha dos bens.
Da mesma forma, na escritura de dissolução deverá constar disposição
sobre a pensão alimentícia. Essa cláusula deverá ser bem detalhada para evitar
estorvos no futuro. O valor da pensão alimentícia, a forma de atualização, a data de
seu vencimento, o termo ad quem deverão constar no instrumento público.
Destaque-se, ainda, que, na escritura de dissolução, não poderá constar
disposição no sentido da renúncia aos alimentos. Se os interessados entenderem
que os alimentos são prescindíveis, deverá ser inserida disposição no sentido de
seu não-exercício. Tal conclusão decorre do art. 1707 do Código Civil (HERTEL,
2007).
Uma vez lavrada a escritura pública, não haverá necessidade de
homologação judicial. Ademais, a escritura pública constituirá título hábil para o
registro civil e para o imobiliário, conforme previsto no art. 1124-A, § 1º do CPC.
Realizada a separação consensual por meio de escritura pública e
decorrido o prazo para ser requerido o divórcio, poderão os interessados, por meio
de outra escritura pública, comparecer perante o Tabelião para realização do
100
divórcio administrativo. Embora a lei não discipline expressamente essa situação –
isto é, de conversão da separação em divórcio por meio de escritura pública– nada
obsta a sua realização. Se a finalidade da Lei n. 11.441/07 é reduzir a atividade
jurisdicional de somenos importância, outra interpretação não deve preponderar
(HERTEL, 2007).
A morte de um dos cônjuges acarreta a dissolução da sociedade conjugal
e, conseqüentemente, a extinção do regime de bens. Na dissolução da sociedade
conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de
conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na
forma estabelecida no Código Civil.
Essa verificação dar-se-á, como regra, nos autos do processo de
inventário ou arrolamento, conforme veremos a seguir.
9.3.3 Inventário
O direito sucessório regula a passagem do patrimônio, composto de bens,
direitos e obrigações, de alguém que morre, àqueles que, pela lei ou disposição
testamentária, são os seus sucessores.
A sucessão é a substituição da pessoa física ou da pessoa jurídica por
outra, que assume todos os direitos e obrigações do substituído ou sucedido, pelos
modos aquisitivos existentes. Sucessão vem do latim, sucedere, que significa uns
depois dos outros. A sucessão trata do instituto da transmissão, mais
especificamente da transmissão causa mortis.
A herança é a universalidade ou totalidade dos direitos e obrigações
abstratamente considerados que integram o patrimônio deixado pelo sucedido, em
face da sua morte, suscetíveis de transmissão aos seus respectivos herdeiros
(LISBOA, 2004, p. 215).
O direito à sucessão é garantia constitucional. O ato de suceder é direito
da personalidade. A qualidade de sucessor é inegociável. Não obstante, pode ser
negociado o direito de receber, efetivamente, a herança.
A sucessão pode ser classificada em legal ou testamentária. A sucessão
legal é aquela que decorre de lei, na qual o sucessor é chamado de herdeiro e a
sucessão testamentária é aquela que decorre de declaração unilateral de vontade
101
do de cujus, na qual o sucessor pode ser designado como herdeiro e legatário,
conforme o caso.
O inventário é instituto que visa descrever, avaliar e liquidar todos os bens
do de cujus. O requisito fundamental do inventário é a existência de patrimônio. Em
relação ao inventário, dispunha o art. 982 do CPC, na redação anterior à reforma,
que "proceder-se-á ao inventário judicial, ainda que todas as partes sejam capazes".
Agora, no que consiste ao inventário administrativo, basta que se faça em escritura
pública no Cartório de Notas e leve a registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Nesse caso, os interessados deverão comparecer ao cartório e solicitar a confecção
do instrumento público, contemplando a divisão do acervo.
Um outro ponto a ser destacado é a possibilidade de se realizar inventário
negativo. Não há previsão em nosso ordenamento jurídico, embora admitido pela
doutrina e jurisprudência, do denominado inventário negativo, que visa a declaração
da inexistência de bens a serem partilhados. A finalidade do inventário negativo é
constatar a inexistência de bens para a não-caracterização do previsto pelo artigo
1.523, inciso I, do Código Civil, a fim de fazer a prova a que se refere o parágrafo
único do mesmo dispositivo. Há, portanto, o interesse na declaração de inexistência
de bens para que o processo de habilitação de casamento tenha curso regular, sem
a incidência de qualquer sanção aos noivos que vierem a se casar.
Também passa a ser possível o inventário abreviado, comum nas
hipóteses em que o de cujus deixa pequenos valores na conta bancária e sem
dependentes.
Em todas as hipóteses não pode haver incapaz como herdeiro.
Na
hipótese de valores em conta corrente em nome do de cujus e sem outros bens
(inventário abreviado), se todos herdeiros forem maiores e constarem em
documento previdenciário como dependentes, a própria instituição bancária poderá
efetuar o pagamento .
Com certeza os procedimentos trazidos por esta lei são de aplicação
imediata e trarão em curto espaço de tempo um grande alívio aos cidadãos, além de
evitar que um enorme número de ações cheguem ao Poder Judiciário.
De acordo com citação feita por Flávia Pereira Hill e Humberto Dalla
Bernardina de Pinho, em recente artigo, ainda a ser publicado e entitulado
“Inventário judicial ou extrajudicial; separação e divórcio consensuais por escritura
pública - primeiras reflexões sobre a Lei nº 11.441/07.” - a nova lei trouxe grande
102
avanço com vistas a garantia da celeridade, prestigiando ainda sim a segurança
jurídica, pois tem como operadores tabeliães e advogados.
Vale destacar que a rapidez no estabelecimento das relações sociais
na modernidade fez surgir na sociedade o anseio de que os órgãos
públicos acompanhem essa evolução e apresentem soluções
satisfatórias a esse respeito.
Esse clamor reflete-se na própria elaboração da Emenda
Constitucional no 45/2004, que garante a duração razoável do
processo. Sob esse aspecto, forçoso reconhecer que a Lei no
11.441/07 encontra-se no mesmo compasso de tal anseio social,
surgindo a celeridade como um importante avanço trazido pela
norma.
De fato, verifica-se, desde já, verdadeira euforia em toda a
comunidade, em razão da edição da Lei Federal no 11.441/07. A
possibilidade de se promover inventários, partilhas, divórcios e
separações em cartório, a princípio com a mesma facilidade com que
se lavra uma escritura, despertou inegável interesse na sociedade,
fazendo com que o assunto rapidamente ganhasse espaço junto aos
diferentes meios de comunicação.
E ainda nos trazem a informação que, segundo o Ministério da Justiça,
150 (cento e cinqüenta mil) processos deixarão de ser ajuizados por ano, em virtude
da nova Lei.
10 O SERVIÇO NOTARIAL E REGISTRAL
10.1 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS
A profissão de notário é uma das mais antigas do mundo, tendo se
ajustado, como as demais, às diferentes necessidades de cada momento histórico.
A necessidade de relatar oficialmente e registrar os acontecimentos é verificada
desde o início das civilizações, sendo por isso que desde o século XV, nas
navegações que resultaram no descobrimento da América, a presença do tabelião
era uma constante, o qual, sempre de posse de um diário de bordo, registrava as
novas terras descobertas, as mercadorias e fretes, incubindo-lhe ainda a função de
autorizar a entrada e saída de mercadorias, adquirindo as provisões quando
necessário (SALLES, 1974, p.07).
Na sociedade egípcia as terras pertenciam ao Faraó, considerado um
verdadeiro Deus, que desempenhava as funções de chefe militar, magistrado
supremo e comandante único do Estado, o qual controlava todas as atividades
econômicas, regulamentando o comércio, recolhendo taxas e impostos e
responsabilizando-se pela organização das obras públicas e do trabalho coletivo
(SIQUEIRA, 2000, p.51).
Nesse contexto, os escribas, hoje denominados tabeliães ou notários,
faziam parte da alta cúpula do poder central, funcionando como seus verdadeiros
representantes. Possuíam o conhecimento da escrita e da contabilidade, registrando
as arrecadações e os impostos. Por serem pessoas da confiança do Faraó, viviam
nos palácios reais, onde registravam os atos de conquistas, derrotas, colheitas,
acordos políticos, enfim, o escriba era o encarregado de redigir os atos jurídicos
para o monarca, bem como de todos os instrumentos particulares daquela
sociedade. Recebia educação especial e gozava de grande prestígio. Não era,
contudo, detentor de fé pública, havendo, portanto, necessidade da homologação
por uma autoridade superior, dos documentos por ele redigidos (BRANDELLI, 1998,
p. 26-27).
Na Grécia, a função era exercida por oficiais públicos denominados
mnemons de reconhecida importância. Esses funcionários assemelhavam-se aos
104
notários, conforme se deduz da análise etmológica da palavra mnemons (pessoas
encarregadas de dar aos contratos seu testemunho qualificado).
O povo romano que, a princípio, dispensava o documento escrito,
confiando na palavra do cidadão, também sentiu a necessidade de registrar e
guardar os atos originados da palavra.
Surgiram então os notarii, os argentarii, os tabularii e os tabelliones. Os
notarii assemelhavam-se ao moderno taquígrafo e usavam em suas anotações
iniciais das palavras e abreviaturas. Como herança, deixaram apenas, o nome atual
da categoria: notários (BRANDELLI, 1998, p. 29).
Os argentarii, com função semelhante ao banqueiro, providenciavam os
empréstimos de dinheiro, bem como elaboravam e redigiam o contrato entre as
partes, registrando-o em livro próprio.
Os tabularii eram empregados fiscais, competindo-lhes a direção do
censo, a escrituração e guarda de registros imobiliários, o registro dos nascimentos,
os inventários das coisas públicas e privadas, entre outras atribuições.
Os tabelliones romanos, na verdade, foram os precursores do notário
moderno, pois a eles competiam, a pedido dos interessados, lavrar contratos e
testamentos, assessorando as partes e conservando os documentos redigidos.
A transformação da atividade notarial em profissão regulamentada devese a Justiniano I, Imperador Bizantino, unificador do Império Romano Cristão. A
partir de Leão VI exigiu-se do notário, além de qualidades de homem probo e perito
na “arte de dizer e escrever”, o conhecimento do direito e das regras estabelecidas
pelos manuais (BRANDELLI, 1998, p. 29).
10.2 OS SERVIÇOS NOTARIAIS NO BRASIL
É inegável a influência portuguesa no notariado brasileiro desde as
grandes navegações e a descoberta do Brasil (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p.
57).
Quando Cabral aportou em terras brasileiras, trazia consigo o escrivão e
notário Afonso Furtado, que, segundo Eduardo Bueno (1998, p. 114), foi o primeiro
tabelião português a pisar no solo do Brasil, contrariando, assim, o fato afirmado por
105
renomeados historiadores, para quem Pero Vaz de Caminha teria cumprido essa
missão.
No Brasil, após o descobrimento, as Ordenações Portuguesas passaram
a viger na colônia, por meio de editos do Rei de Portugal. Dessa forma, inicialmente,
o direito português foi simplesmente trasladado para o Brasil.
Cabia à Coroa prover os cargos de tabelião, o que se dava por meio da
doação de um direito vitalício. Esses cargos e outros eram doados, visando
assegurar a lealdade dos súditos ou como recompensa por serviços prestados à
Coroa. Assim não se exigia dos candidatos qualquer qualificação profissional ou
qualidades pessoais de caráter ou de idoneidade moral.
As Ordenações Portuguesas colocavam em prática um sistema jurídico
nada adaptado ao Brasil colônia, definindo rigidamente as atribuições dos tabeliães.
Com a implantação de 15 Capitanias Hereditárias, cujos direitos e privilégios eram
legitimados pela Coroa, cada capitania era submetida ao regime jurídico implantado
pelo seu donatário. Os cargos e as funções eram distribuídos e exercidos por mera
liberalidade dos donatários ou por sua arbitrariedade (BUENO, 1998, p.116).
Nessas condições, a instituição notarial brasileira seguia de forma
desorganizada, sem a mesma evolução experimentada pelo Velho Mundo. No
começo do século XVIII, o desenvolvimento brasileiro exigiu modificações em sua
estrutura administrativa, principalmente na administração da Justiça.
Em 11 de outubro de 1827, foi enfim elaborada uma lei na tentativa de
regular o provimento dos ofícios da justiça e fazenda. Nessa lei ficou proibida a
transmissão a título de propriedade aos herdeiros dos tabeliães. Os cargos
continuaram, porém, sendo vitalícios, sem exigência da formação jurídica necessária
(SIQUEIRA, 2000, p. 51).
Enquanto o notariado dos países de língua espanhola da América Latina
seguiu o modelo adotado na Espanha, onde o notariado desenvolveu-se como
organização independente, no Brasil, a partir de um determinado momento de nossa
história, a instituição perdeu a independência que marcara seu nascimento, para se
tornar um serviço subordinado ao Poder Judiciário, na condição de uma serventia
judicial.
Como narra Ovídio A. Baptista da Silva:
106
O notariado brasileiro, disciplinado até então pelas Ordenações
Filipinas, com o Decreto de 2 de outubro de 1851, que dispôs sobre o
regulamento geral das correições, passou a ser fiscalizado pelo
Poder Judiciário, e a partir daí inseriu-se como uma mera
dependência na hierarquia do Poder Judiciário, assumindo o caráter
de um serviço auxiliar, embora suas funções nada tenham em
comum com as atribuições peculiares a esse Poder. (1997, p. 35)
A exata catalogação da atividade notarial e registral, dentro do sistema
jurídico pátrio, somente passou a receber o exame necessário após a nova Carta
Federal, sendo que até então estava inserida como serviço auxiliar do Poder
Judiciário.
O termo “Cartório” foi substituído pela expressão Serviço Notarial e
Registral, segundo o art. 236 da Constituição da república, promulgada em 5 de
outubro de 1988. Todavia, o termo “Cartório” ainda continua ainda sendo bastante
utilizado.
O artigo 236 da Constituição da república dispõe que "os serviços
notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público". Outrossim, a delegação para o exercício da atividade notarial e de registro
depende dos seguintes requisitos:
Art. 14 (...)
I - habilitação em concurso público de provas e títulos;
II - nacionalidade brasileira;
III - capacidade civil;
IV - quitação com as obrigações eleitorais e militares;
V- diploma de bacharel em direito;
VI- verificação de conduta condigna para o exercício da profissão.
(BRASIL, Lei 8.935/94)
Os Cartórios são serventias que têm por finalidade garantir a publicidade,
autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.
O art. 1º da Lei 8.935/94, assim se expressa: “Serviços notariais e de
registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a
publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos” (CENEVIVA,
2005, p. 22).
Por meio do registro público de títulos, documentos e outros papéis fazem
prova das obrigações, documentos, conferindo-lhes autenticidade e autoridade de
prova, com presunção de veracidade, significando ainda que o ato (ou negócio)
107
jurídico está revestido das formalidades legais ou das solenidades exigidas para que
possa surtir sua eficácia jurídica.
10.3 SERVIÇOS NOTARIAIS E TUTELA ADMINISTRATIVA DOS DIREITOS
SUBJETIVOS PRIVADOS
Tutela jurisdicional é a que o Estado exerce nas relações intersubjetivas
litigiosas para dar a cada um o que é seu, mediante a aplicação do direito objetivo. É
a tutela exercida, como o nome está indicando, pela função jurisdicional, sendo a
tutela administrativa dos direitos subjetivos privados aquela que o Estado exerce
para resguardar o exercício e gozo de determinados direitos subjetivos.
A tutela administrativa, por sua vez, é uma tutela que o Estado exerce,
preventiva e constitutivamente, no campo dos direitos subjetivos privados. Exerce
preventivamente
para
garantir o
uso e
gozo desse
direito
subjetivo, e
constitutivamente, porque é com a intervenção estatal que se forma o negócio
jurídico provindo do exercício desse direito subjetivo que o Estado tutela. Ora, a
função notarial se inscreve justamente nessa tutela administrativa de interesses
privados.
O notário é órgão dessa tutela administrativa. De maneira que, é um
órgão estranho à organização judiciária. A função pública de tutela administrativa
dos direitos subjetivos privados, que o tabelião exerce, não emana do Poder
Judiciário, não se relaciona com o Poder Judiciário. O tabelião, quando exerce suas
funções, não está auxiliando atividade jurisdicional; ele não faz em função da
autoridade jurisdicional, de juízes e tribunais, ele exerce suas funções tutelando
administrativamente direitos privados, como órgãos dessa tutela administrativa.
O tabelião não é órgão auxiliar da tutela jurisdicional, da tutela que o
Estado exerce para compor relações intersubjetivas litigiosas; ele é órgão da tutela
administrativa que o Estado exerce para garantir o exercício e gozo de direitos
subjetivos e compor negócios jurídicos de direito privado.
Como se disse, a tutela administrativa dos direitos privados é exercida
pela atividade notarial e também pela jurisdição voluntária, mas a isto ela não está
circunscrita.
administrativa.
Existe diferença substancial entre tutela jurisdicional e tutela
108
A função notarial insere-se na atividade administrativa do Estado de tutela
dos direitos subjetivos. Essa atividade não é só exercida com o seu poder
certificante, mas é também uma atividade que o notário exerce na formação do
contrato, na formação do negócio jurídico, na autenticação da declaração de
vontade.
Introduzida pela Lei 8.935/94 a Ata Notarial, ainda pouco difundida e
utilizada entre nós, a Ata Notarial de certo representa um dos mais importantes
meios de prevenção de litígios.
Na Ata Notarial, o tabelião autentica, relata, ou seja, descreve um fato,
usando de sua fé pública, o fato é revestido pelo mando da presunção de
veracidade.
Nos últimos anos, vem crescendo o interesse do cidadão por esse
serviço notarial. Sobretudo com o advento da rede mundial de computadores - a
internet. Nesse segmento a Ata Notarial vem sendo utilizada para perpetuar um fato,
que em questão de instantes, pode não mais existir no mundo digital.
Neste sentido Ângelo Volpi Neto, autor do livro "Comércio Eletrônico Direito e Segurança", afirma:
As atas notariais são, dessa forma, um poderoso instrumento para fazer-se
prova pré-constituída de lesões, e até crimes, pois nesses casos, sendo o
fato público, por estar na internet, não estará o notário a transpor seus
limites legais. Aliás, como via de regra, ocorre justamente a ilegalidade do
conteúdo de um site, que justifica a solicitação da ata pelo cliente. O que o
notário não pode e não deve fazer, é emitir juízo acerca do conteúdo da ata,
mas sendo o fato público, mesmo que flagrantemente ilegal, pode o notário
constatá-lo por Ata como é o caso da internet. (2007)
10.4 DO TABELIONATO DE PROTESTO
Não podemos também deixar de lembrar da Lei 9.492/97 que trata do
protesto de títulos e outros documentos de dívida. É notória a sobrecarga de
trabalho nas Varas Fazendárias, onde o ente federativo busca cobrar seus créditos.
Em especial, temos a questão dos “outros documentos de dívida” (art. 1º. da Lei
9.492/97) como a Certidão da Dívida Ativa, onde já acompanhamos, no Estado do
Rio de Janeiro, algumas prefeituras protestando suas certidões da dívida ativa, com
bom resultado de retorno.
109
A possibilidade de se protestar qualquer documento de dívida, traz para o
serviço extrajudicial, diversos “documento” que antes não poderiam ser objeto de
apontamento. Como diz André Gomes Netto:
A inserção dos documentos de dívida no rol dos títulos protestáveis,
data máxima vênia aos que compreendem contrariamente,
possibilitou o alcance de todas as situações jurídicas originadas em
documentos que representem dívida em dinheiro, como faturas de
prestação de qualquer tipo de serviço, inclusive os de caráter público,
os contratos escolares, os de financiamento, os de transporte, os de
buffet, os de honorários de médicos ou de qualquer outro
profissional. (2006, p. 7)
Aí inclui-se o protesto de sentença judicial, com fins de alcançar o efeito
da publicidade específica, anotando-se o nome do devedor no banco de dados dos
sistemas de créditos, compelindo assim, o devedor em cumprir com sua obrigação.
Neste sentido, nos traz André Gomes Netto, teor da decisão em agravo
de instrumento nº. AI – 141910-9 – de Colombo Vara Cível – Paraná, da qual
transcrevemos o treco abaixo:
O que a lei define é o objetivo “formal e solene” que marca a
inadimplência e o descumprimento de obrigação. Poder-se-ia dizer, e
se diz, que já havendo execução aparelhada não teria sentido o ato
de protesto. Não consigo divisar óbice para se adotar a dupla via. É
opção do credor, em especial quando o devedor estaria insolvente. O
protesto gera publicidade. Pode, é verdade, servir de
constrangimento. Mas criado pela devedora. O sistema creditício
será alimentado com a notícia da inadimplência, cuja publicidade a
execução não gera. (2006, p. 12)
10.5 RESPONSABILIDADE DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES
A função notarial é acauteladora, preventiva de litígios, servindo, ainda,
como fundamentação para decisões judiciais. O notário é um instrumento a serviço
da justiça e sua atuação imparcial e equilibrada permite a composição de conflitos,
não sendo um mero elaborador de instrumento preparatório para futuros processos,
sendo antes, um elo, um mediador entre o público e o privado.
Para Vasconcelos e Cruz:
(...) o Notário é um jurista-documentador, pois presta um serviço
fundamental à administração da justiça, pela fé pública que envolve
seu labor, tanto em relação à eficácia probatória como à força
110
executiva, alcançando sua plenitude via sentença judicial. (2000, p.
60)
Inegavelmente, o notário exerce função pública. Todavia, não se trata de
mais um componente da máquina do Estado, pois não integra a organização
administrativa estatal, nem a direta, nem a indireta, muito se aproximando dos
profissionais liberais.
Contudo, o notário e o registador diferem das profissões liberais, em que
pese as semelhanças, da mesma forma que a função notarial diferencia-se do
funcionalismo público. A profissão de notário é pública, mas de exercício privado,
limitada pelas proibições e incompatibilidade, bem como sujeita a severas
responsabilidades (ABALDE, 2003, p. 52).
Os notários e registradores poderão delegar autoridade e competência
aos seus prepostos, mas jamais delegarão responsabilidade, é o que determina o
art. 22 da Lei 8.935 que regulamentou o art. 236 da Constituição da república de
1988:
Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e
seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da
serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de
dolo ou culpa dos prepostos. (CENEVIVA, 2005, p.145)
Por outro lado, o art. 37, parágrafo 6º, da Constituição Brasileira,
estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa (OLIVEIRA, 2004, p. 53).
Diante do exposto, se o escrevente praticar um ato ilícito, que venha
causar prejuízos financeiros ou morais a terceiros, os oficiais responderão pelos atos
praticados pelos seus agentes.
O insigne professor Jairo Vasconcelos do Carmo trata, de forma brilhante
o tema da responsabilidade civil, fazendo um arrazoado histórico-jurídico, onde em
apertada síntese chega-se as conclusões abaixo.
Até a Constituição de 1969, o Estado respondia, pois os titulares dos
cartórios judiciais e extrajudiciais eram agentes ou servidores públicos.
Após a Constituição de 1998, as atividades notariais e registrais
passaram a ser privadas, ou seja, continua sendo um serviço público, porém,
111
exercido por particular, o qual recebe delegação do poder concedente, após
aprovação em concurso público de provas e títulos.
Gozam de independência, funcional e administrativa, sendo fiscalizados
pelo Poder Judiciário.
Trata-se então de responsabilidade civil objetiva do delegatário, podendo,
regressar contra seu preposto, em caso de culpa ou dolo, aplicando-se, em total
sintonia os artigos 22 da Lei 8.935/94 e 37, § 6º, da Constituição da República.
Porém, a questão não simples como parece, e Vasconcelos do Carmo,
diz:
... Malgrado, subsiste a responsabilidade do Estado em três
hipóteses, a saber: a) no caso dos cartórios oficializados, segundo
ressalva do art. 32 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, ocorrendo danos aos usuários ou terceiros, aplicar-se-á
o preceito do art. 37, § 6º da Constituição, c/c 22, parágrafo único, do
Código do Consumidor; b) no caso de danos decorrentes da
fiscalização judiciária, provado o nexo causal, podendo configurar-se
nesta espécie, por exceção, a solidariedade do titular de cartório
privativo; c) no caso de cartórios vagos, a que falte substituto, tendo
a Fiscalização Judiciária designado um responsável, ou ainda nos
períodos de intervenção disciplinar. (apud GONÇALVES, 2006, p.
98)
10.6 PUBLICIDADE E AUTENTICIDADE
Este ato constitui numa das principais atividades atribuída aos serviços
notariais. A terminologia publicidade abrange vários significados, todavia sua
essência está em divulgar ato ou fato público ou privado.
A publicidade, além de ser um dos fundamentos e da razão de ser do
próprio registro, constitui, ainda, regra de funcionamento do registro público. O
registro possibilita a indicação, a quem interessar possa, do lugar correto onde se
poderão encontrar as informações necessárias sobre a situação de uma
determinada propriedade imóvel (BALBINO FILHO, 2001, p. 9).
A publicidade é a alma dos Registros Públicos. Qualquer cidadão poderá
requerer, por escrito ou verbalmente, informações sobre o que ocorre na Serventia,
em relação ao interessado, aos proprietários e aos seus direitos e obrigações sobre
os bens imóveis ali registrados. (OLIVEIRA, 2004, p. 359).
112
De acordo com o Art.16 da Lei de Registros Públicos, os oficiais e os
encarregados das repartições em que se façam os registros são obrigados: “1º) a
lavrar certidão do que lhes for requerido; 2º) a fornecer às partes as informações
solicitadas”.
Ademais, o art. 17 da Lei de Registros Públicos é expresso em colocar
que qualquer pessoa pode requerer ao Oficial certidão dos registros ali existentes. É
relevante notar que, ao contrário do que ocorre na Alemanha (publicidade limitada),
não é necessário que o interessado justifique o pedido de certidão.
“Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar
ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido”.
A autenticidade é a confirmação da autoridade, no que diz respeito à
coisa, documento ou declaração de verdadeiro, estabelecendo a empatia relativa de
veracidade. “Autenticidade é qualidade do que é confirmado por ato de autoridade,
de coisa, documento ou declaração verdadeiros”. (CENEVIVA, 2005, p. 26)
Sobre a autenticidade o insigne professor Nicolau Balbino Filho destaca
que para Orlando Gomes:
quanto à autenticidade do contexto de um contrato escrito, presumese a lei em relação aos signatários. A presunção é júris tantum. O
instrumento pode ser autenticado pelo reconhecimento das firmas,
por tabelião, reforçando-se a autenticidade das declarações
mediante sua transcrição no registro público. (BALBINO FILHO,
2001, p. 11)
10.7 SEGURANÇA E EFICÁCIA
Pode-se dizer que a segurança é o resultado de empatia de veracidade
atestado pelo tabelião em conseqüência da idealização de modelo inflexível de
controles existentes no ambiente registral.
Segundo Walter Ceneviva:
a facilidade de acesso é completada pelo requisito da segurança
para o arquivamento de livros e documentos. Segurança tem, aqui,
significado de meios físicos e pessoais aptos a evitar os danos
materiais que possam, segundo previsibilidade normal, atingir livros e
documentos, sobretudo por água, fogo ou ação criminosa. (2005, p.
35)
113
De acordo com a Lei 8.935/94, “eficácia,, no art. 1º, significa a aptidão de
produzir efeitos jurídicos, calcada na segurança dos assentos, na autenticidade dos
negócios e declarações para eles transpostos” (CENEVIVA, 2005, p.27)
10.8 FÉ PÚBLICA
Juridicamente, pode-se entender que a fé pública é uma necessidade que
temos de que os fatos nos quais se fundam nossos direitos sejam tidos como
verdadeiros. Então, o objetivo principal da fé pública é atender essa necessidade
social para que tenhamos como certo, em determinado momento, fatos e atos
jurídicos da administração, da justiça e dos particulares.
De acordo com César e Pedrotti:
(...) a fé pública constitui pressuposto da ordem jurídica. No dia-a-dia
dos contratos privados o instrumento público está acima de toda e
qualquer suspeita infundada. Os atos jurídicos notariais têm o
encargo de superar essas suspeitas e tranqüilizar a sociedade.
(1999, p. 18)
A fé pública notarial não se confunde com a fé pública decorrente da
atividade administrativa do Estado, pois aquela é da responsabilidade exclusiva do
signatário, enquanto esta origina-se diretamente do próprio Estado.
O
notário,
assim como
o
registrador,
recebera
a
incumbência
constitucional do Poder Público a fim de garantir a publicidade, autenticidade,
segurança e eficácia dos atos jurídicos, para os quais sua intervenção é necessária
por expresso preceito legal ou por simples solicitação das partes que desejam o
beneplácito da fé pública.
De um modo geral, o agente público, quando no exercício de suas
funções, pratica seus atos em nome do Estado, daí porque tais atos são
acobertados pelo manto da fé pública. Contudo, o delegado notarial não exerce
cargo público, em que pese respeitadas autoridades lutarem para que esse seja o
enquadramento legal desses profissionais. Não obstante o exercício profissional em
caráter privado, o ato praticado pelo tabelião reveste-se de fé pública,
correspondendo à especial confiança atribuída por lei ao que por ele é declarado no
exercício de suas funções, fazendo com que o seu testemunho goze da presunção
114
de veracidade. É relativa a presunção, porquanto, havendo prova em contrário, é
revisto o ato jurídico.
Luciana Rodrigues Antunes, aponta a importância da fé pública notarial,
como meio de prevenção de litígios ou até mesmo como prova pré-constituída para
fins de futura notificação extrajudicial ou, restando-se infrutífera, para proposição de
ação judicial.
A fé pública além de exigir pessoa autorizada a praticar a função
notarial, requer o atendimento aos requisitos formais exigidos em
cada ato notarial, para que seja assegurada.
O serviço prestado pelos notários, tendo a finalidade de segurança
jurídica de seus atos, se perfaz através de sua fé pública, como
forma de dar eficácia à vontade das partes, que buscam uma
maneira mais ágil e eficaz de justiça, de forma a prevenir a
instauração de um processo judicial, para garantir a tutela de seus
direitos subjetivos. (2007)
10.9 DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO
O Poder Público pode realizar seus serviços por meio dos órgãos da
Administração direta, das entidades autárquicas, empresas públicas, sociedades de
economia mista e fundações instituídas e mantidas por ele, integrantes da
Administração indireta; por meio de entes paraestatais de cooperação que não
compõem a Administração direta nem a indireta, que são os serviços sociais
autônomos
e
outros,
bem
como
por
empresas
privadas
e
particulares
individualmente (concessionários, permissionários e autorizatários), ou, mediante
outorga de serviço público a delegatários, como é o caso dos serviços prestados
pelos notários.
A outorga do Poder Público dos serviços notariais e de registro decorre do
art. 236, da Constituição da república de 1988, que transferiu ao particular a
titularidade dos serviços em espeque, tratando-se de forma especial de delegação,
diferentemente da simples concessão, permissão e autorização de serviço público.
O artigo 3º da Lei 8.935/94, que regulamentou referido dispositivo
constitucional, por seu turno, define notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou
registrador, como profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado
o exercício da atividade notarial e de registro.
115
Art. 3º - Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são
profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o
exercício da atividade notarial e de registro. (BRASIL, Lei 8935/94)
A fiscalização dos atos notariais e de registro é realizada pelo Poder
Judiciário (artigo 37 da Lei 8.935/94), que exerce função totalmente atípica ou
anômala, isto é, de caráter administrativo (CENEVIVA, 2005, p. 193).
Art. 37 - A fiscalização judiciária dos atos notariais e de registro,
mencionados nos artes. 6.º a 13, será exercida pelo juízo
competente, assim definido na órbita estadual e do Distrito Federal,
sempre que necessário, ou mediante representação de qualquer
interessado, quando da inobservância de obrigação legal por parte
de notário ou de oficial de registro, ou de seus prepostos. (BRASIL,
Lei 8935/94)
10.10 FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA
Cabe também, destacar que o notário e o registrador são verdadeiros
fiscais de tributos, sem nenhum ônus para a Administração Pública. Não só o código
Tributário Nacional em seu artigo 134 inciso VI, mais, diversas normas de todas as
espécies, desde o INSS até o INCRA, entre outras, dispõem que cabe ao tabelião e
ao registrador a verificação da arrecadação tributária devida pelo fato gerador
perpetrado no negócio ou ato jurídico lavrado ou praticado.
11 A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E A FUNÇÃO NOTARIAL
11.1 A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
O conceito de administrar a justiça tem sido historicamente o monopólio
do Estado, que, de algum modo, restringiu a capacidade de as partes resolverem
seus próprios conflitos. A sociedade se despojou da disposição de solucionar seus
desacordos e forjou-se uma cultura litigiosa e paternalista.
O abandono desta mentalidade ‘paternalista’ se faz urgente. Para isto, é
preciso o desenvolvimento de um novo pensar. A preservação de vínculos e a
possibilidade de solução de conflito pelo próprio indivíduo encontram-se presentes
nesta nova razão e pressupõem a modificação de uma lógica conflitante a uma
lógica consensual.
Primeiramente, requer-se uma transformação relacional – a comunicação
faz-se imprescindível à solução do conflito. No entanto, atualmente, como já visto,
numa disputa judicial, as partes, além de lançarem ao Estado a responsabilidade de
decisão, delegam aos advogados o confronto pessoal com o outro.
Esta delegação, muitas vezes, dificulta a comunicação entre as partes e o
término definitivo do conflito. Pode-se observar que a parte contrária é vista como
adversária, contra a qual se aplicam táticas de conquistas. Edifica-se, então, a
impossibilidade de acordo, cabendo apenas uma solução advinda do magistrado.
Os juízes, repletos e sobrecarregados de inúmeros processos, não
conseguem analisar mais profundamente cada caso, no sentido de buscar
restabelecer a comunicação ou manter vínculos necessários. Os processos são
lentos e desgastantes, e o judiciário carece de juízes com formação humanista.
Não
obstante
esta
realidade do
compreendem as benesses de
quadro
jurisdicional,
um acordo. Todavia,
os juízes
ocorre que
muitos
desconhecem as formas mais adequadas para o trato de pessoas em sofrimento,
bem como desconhecem que o indivíduo litigante encontra-se em situação de
estresse altíssimo, e por que não, em confusão mental. Esta realidade muitas vezes
impede que a parte compreenda a linguagem empregada pela autoridade judicial, o
117
que resulta na infrutífera tentativa de acordo, conforme ensina Águida Arruda
Barbosa (2001).
Uma grande questão paradigmática dos operadores do direito é a
seguinte: compreender que o papel atribuído aos mesmos não se refere a resolver
problemas das partes. Ao contrário, cabe aos operadores promover aos conflitantes
a responsabilidade pela autoria de suas próprias vidas.
A despeito da realidade do quadro apresentado, o sistema judiciário em si
mesmo não pode ser tido como grande responsável. Isto porque assegura valores
imprescindíveis ao Estado Democrático de Direito e ao homem. O sistema judiciário
atual é imperioso e relevante à realidade social. Um tanto irreal seria vislumbrar a
sociedade sem esta estrutura. Neste sentido, confirma Faria:
No mundo vivido do direito não há possibilidade de se operar
exclusivamente com o consenso espontâneo – como a título de
exemplo, por meio de estruturas judiciais de caráter meramente
conciliatório. Dito de outro modo: não há como se furtar tanto à
fixação de alguns parâmetros normativos quanto à tomada de
decisões. No entanto, o problema da decidibilidade normativa, não
pode continuar como sendo concebido e tratado nos termos estritos
da tradicional concepção legalista de ‘soberania estatal’. (2004, p.
136)
Em face
dos
apontamentos
jurídico-sociais
narrados,
é
preciso
reconhecer a forte carência de um modelo de acesso à justiça que permita o
desenvolvimento deste retorno de “auto-resolução”.
11.2 A FUNÇÃO NOTARIAL E OS PROCEDIMENTOS EXTRAJUDICIAIS
O notariado é um mecanismo de intervenção no direito privado para
assegurar a realização normal e espontânea do direito. Busca o cumprimento do
ordenamento jurídico voluntariamente, evitando por conseguinte a ocorrência de
litígio.
O indivíduo deve ter a faculdade de seguir voluntariamente os preceitos
normativos-jurídicos, alcançando sem coação as conseqüências daí resultantes, em
benefício da própria paz social. Impossível concebermos uma sociedade baseada no
conflito com âncora no direito desobedecido e sempre aplicado por juízes.
O exercício da função notarial tem como marca a boa-fé. Toda obra do
notariado está marcada por este princípio de fundamental importância nas relações
118
sociais, servindo como sopro vital para a liberdade, a verdade e a justiça, valores
que imprimem às relações jurídicas o selo definitivo de autenticidade e de legalidade
(DEIMUNDO, 1989, p. 28).
A função do notariado é preventiva em contraposição à do juiz, pois
facilita, abrevia e reduz os litígios, proporcionando segurança jurídica ao cidadão.
O tabelião realiza uma atividade de natureza cautelar, recepcionando ou
não a vontade dos que procuram seu ofício, aos quais deve explicar as
conseqüências jurídicas de seus atos, bem como a extensão de seus direitos, daí a
necessidade de o notário ser um jurista.Muito embora a atividade notarial recaia
sobre atos e fatos relacionados com o direito privado, e ainda que se traduza na
defesa dos interesses privados, atende muito mais ao interesse coletivo e social de
afirmar o império do Direito e ao garantir a sua realização espontânea. Muito
contribui para a pacificação social e para a prevenção de litígio, assegurando a
legalidade e a prova autêntica dos atos e fatos oriundos das relações privadas.
O notário age, na maioria das vezes, como mediador ou consultor jurídico
das partes, presidindo os atos que realiza e efetuando verdadeira polícia jurídica de
tais atos, contribuindo consideravelmente para a manutenção da ordem social.
O papel do notário não é de simples autenticador, como muitos
erroneamente crêem, mas sim de presidir o desenvolvimento das transações.
O notário molda juridicamente os negócios privados, a fim de adequá-los
ao sistema jurídico vigente, prevenindo vícios futuros bem como que lides se
instaurem sobre a questão. Nota-se que sua atividade busca prevenir os riscos que
a incerteza jurídica possa acarretar a seus clientes, sendo, pois, importante
instrumento de pacificação social, ou, como diria Deimundo (1989, p.32), o notariado
está intimamente ligado à paz entre os homens.
12 CONCLUSÃO
As significativas transformações pelas quais vem passando a sociedade
nos últimos tempos geraram certa disfunção e uma busca por novas concepções,
valores e paradigmas.
Semelhantemente no Direito, enquanto ciência social, os dogmas que
outrora foram suficientes, hoje, não mais o são. O arcabouço jurídico tradicional –
patriarcal e individualista – não corresponde aos anseios e necessidades da vida
contemporânea, nem mais conseguiu fornecer soluções aos problemas emergentes.
Este desarranjo jurídico produziu um repensar dos padrões. O direito é uma ciência
que, mais que qualquer outra, está em constante evolução, razão pela qual nunca se
pode dizer que esta ou aquela discussão está definitivamente superada.
Como vimos as alterações do Código de Processo Civil, visam a
efetividade e a tempestividade da tutela jurisdicional, obrigando ao rápido
cumprimento das sentenças mandamentais e provimentos judiciais em geral.
Não cumprir uma sentença mandamental importa em desobediência e de
tal forma em uma sanção imposta pelo Estado-juiz.
Dinamarco, esclareça a abrangência das decisões mandamentais e
afirma:
São também mandamentais e estão incluídas no inc. V as decisões
interlocutórias, diferentes da sentença, com que o juiz ordene um
fazer, uma abstenção ou uma entrega – o que se dá, v.g., nas
medidas incidentes concedidas no processo, em antecipação a uma
sentença mandamental. (2000, p. 65)
Muito já se fez para aperfeiçoar os procedimentos processuais, visando
a efetividade da tutela jurisdicional, mas infelizmente, esse muito ainda é pouco.
A grande contribuição que os juristas que participaram das Comissões
de Reforma do Código de Processo Civil, foi a de exatamente tratar esse tema de
grande importância de forma permanente. Cumpre destacar o Ministro do Superior
Tribunal de Justiça Sálvio de Figueiredo que adotou esta causa quase como uma
questão pessoal.
120
De certo, toda a alteração legislativa que vise a agilização do processo
terá pouca efetividade se, por outro lado, não modernizarmos a estrutura do Poder
Judiciário, que necessita principalmente de recursos humanos em todos os níveis.
Não há dúvidas de que se encontra esgotada a capacidade do Estado de
distribuir justiça e de aplicar o direito, patente a desatualização do sistema jurídico
processual e uma profunda ineficiência e insuficiência do próprio Estado. Neste
sentido, os meios extrajudiciais de solução de conflitos respondem à necessidade de
celeridade, simplicidade e agilidade nas decisões de conflitos, fulcrados antes de
tudo em um princípio de eficiência.
Diante disso, o Direito tem vislumbrado paradigmas contemporâneos que
buscam atender à realidade social, tais como a dignidade da pessoa humana, a
função social, o afeto, dentre muitos outros. Almeja-se um Direito mais conectado
com a pessoa e não no indivíduo sujeito de direitos.
De acordo com Cappelletti, uma Justiça que não cumpre sua função
dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível, o que
vale dizer, uma autêntica denegação de Justiça (CAPELLETTI, 1988, p.20).
De acordo com Ada Pelegrini Grinover, a crise da Justiça, representada
principalmente por sua inacessibilidade, morosidade e custo, põe imediatamente em
realce o primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliação extrajudicial: o da
racionalização na distribuição da Justiça, com a subseqüente desobstrução dos
tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos
institucionalizados de conciliação, ainda que facultativos (GRINOVER, 1998, p. 282).
Tais mecanismos colocam-se ao lado do tradicional processo judicial,
enquanto opção que tem como objetivo desafogar os tribunais e reduzir os custos e
a demora dos procedimentos. É preciso que se superem certos paradigmas e
conceitos já ultrapassados, que não mais se prestam a colaborar na solução dos
conflitos surgidos no seio da sociedade contemporânea, cada vez mais complexa e
mutante. Nesse diapasão, o atual Direito Processual Civil deve, igualmente, ser
repensado e reestruturado, de maneira que possa vir a proteger o direito material
veiculado de forma adequada, garantindo a sua realização.
Diante disso, o fluxo de demandas para o judiciário, que desemboca nos
escaninhos de juízes, poderá ser aliviado. Estes poderão receber, classificados
dentro do grande contingente de ações, apenas os casos que, realmente,
demandarem decisão judicial para resolução.
121
Como vimos não na ceara do Direito de Família, podem os serviços
extrajudiciais contribuir para uma sociedade mais justa e mais consciente da
importância de participar de forma mais ativa no contexto social. Realçando assim o
espírito de cidadania que deve estar sempre presente dentro de todos nós.
Com relação ao divórcio, tramitam na Câmara dos Deputados dois
projetos de lei, PL-3442/97 e PL-625/99 que objetivam diminuir o interstício de 2
anos para 1 ano, na hipótese de divórcio direto após a separação de fato.
Mais recentemente existe uma proposta legislativa, ainda em fase de
ante-projeto, que acaba com a necessidade de qualquer prazo. Ou seja, as partes
vão poder comparecer nos cartórios (quando presentes os requisitos legais) ou no
judiciário e fazer logo o divórcio, sem a necessidade de prévia separação de fato ou
judicial.
Ademais, a própria lei 11.441/07, já nasce com restrições que não são
compatíveis com objetivo que visa a alcançar, devendo o quanto antes sofrer já uma
alteração.
Consabido é que, a exigência da intervenção do Ministério Público nas
ações que envolvam menores ou incapazes, é pela necessidade da tutela dos
interesses dessas pessoas.
Porém, a lei 11.441/07 não previu, mas é possível que, um ex-casal, já
separado de fato, ou judicialmente, possa, fazer a conversão em divórcio, mesmo
tendo filhos menores ou incapazes, desde que a escritura verse apenas sobre a
alteração do estado civil, não adentrando em nada com relação aos menores ou
incapazes. Para isso, é necessária uma autorização judicial, que o Tabelião pode
solicitar ao magistrado com base em requerimento dos interessados.
Ademais, no Estado do Rio de Janeiro, 30% (trinta por cento) do valor
total dos emolumentos são destinados aos fundos do Tribunal de Justiça (20%), da
Defensoria Pública (5%) e da Procuradoria do Estado (5%).
Esses dois últimos recentes. Quanto ao FETJ, este vem sendo utilizado
para construção e modernização de fóruns em todo o Estado, bem como, em
equipamentos de informática. Com efeito, nos últimos anos, encontramos em quase
a totalidade das comarcas do interior, fóruns modernos e totalmente informatizados.
Tendo em vista a amplitude e complexidade do tema, o presente trabalho
não teve como meta o esgotamento do assunto, mas tão-somente uma tentativa de
122
abordar a questão a partir de alguns parâmetros escolhidos, sem deixar de
reconhecer a existência de inúmeras outras possibilidades de análise do mesmo.
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14 ANEXOS
130
ANEXO A - LEI 10.931 / 2004
LEI 10.931 / 2004
Dispõe sobre o patrimônio de afetação de
incorporações imobiliárias, Letra de Crédito
Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de
Crédito Bancário, altera o Decreto-Lei no 911, de 1o
de outubro de 1969, as Leis no 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, no 4.728, de 14 de julho de
1965, e no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e dá
outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
.....
Art. 59. A Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar com as
seguintes alterações:
"Art. 167. ..............................................................................
..............................................................................................
II - ........................................................................................
..............................................................................................
21) da cessão de crédito imobiliário." (NR)
"Art. 212. Se o registro ou a averbação for omissa, imprecisa ou não exprimir a
verdade, a retificação será feita pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, a
requerimento do interessado, por meio do procedimento administrativo previsto no
art. 213, facultado ao interessado requerer a retificação por meio de procedimento
judicial.
Parágrafo único. A opção pelo procedimento administrativo previsto no art. 213 não
exclui a prestação jurisdicional, a requerimento da parte prejudicada.
Art. 213. O oficial retificará o registro ou a averbação:
I - de ofício ou a requerimento do interessado nos casos de:
131
a) omissão ou erro cometido na transposição de qualquer elemento do título;
b) indicação ou atualização de confrontação;
c) alteração de denominação de logradouro público, comprovada por documento
oficial;
d) retificação que vise a indicação de rumos, ângulos de deflexão ou inserção de
coordenadas georeferenciadas, em que não haja alteração das medidas perimetrais;
e) alteração ou inserção que resulte de mero cálculo matemático feito a partir das
medidas perimetrais constantes do registro;
f) reprodução de descrição de linha divisória de imóvel confrontante que já tenha
sido objeto de retificação;
g) inserção ou modificação dos dados de qualificação pessoal das partes,
comprovada por documentos oficiais, ou mediante despacho judicial quando houver
necessidade de produção de outras provas;
II - a requerimento do interessado, no caso de inserção ou alteração de medida
perimetral de que resulte, ou não, alteração de área, instruído com planta e
memorial descritivo assinado por profissional legalmente habilitado, com prova de
anotação de responsabilidade técnica no competente Conselho Regional de
Engenharia e Arquitetura - CREA, bem assim pelos confrontantes.
§ 1o Uma vez atendidos os requisitos de que trata o caput do art. 225, o oficial
averbará a retificação.
§ 2o Se a planta não contiver a assinatura de algum confrontante, este será
notificado pelo Oficial de Registro de Imóveis competente, a requerimento do
interessado, para se manifestar em quinze dias, promovendo-se a notificação
pessoalmente ou pelo correio, com aviso de recebimento, ou, ainda, por solicitação
do Oficial de Registro de Imóveis, pelo Oficial de Registro de Títulos e Documentos
da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la.
§ 3o A notificação será dirigida ao endereço do confrontante constante do Registro
de Imóveis, podendo ser dirigida ao próprio imóvel contíguo ou àquele fornecido pelo
requerente; não sendo encontrado o confrontante ou estando em lugar incerto e não
sabido, tal fato será certificado pelo oficial encarregado da diligência, promovendose a notificação do confrontante mediante edital, com o mesmo prazo fixado no § 2o,
publicado por duas vezes em jornal local de grande circulação.
§ 4o Presumir-se-á a anuência do confrontante que deixar de apresentar
impugnação no prazo da notificação.
§ 5o Findo o prazo sem impugnação, o oficial averbará a retificação requerida; se
houver impugnação fundamentada por parte de algum confrontante, o oficial intimará
o requerente e o profissional que houver assinado a planta e o memorial a fim de
que, no prazo de cinco dias, se manifestem sobre a impugnação.
132
§ 6o Havendo impugnação e se as partes não tiverem formalizado transação
amigável para solucioná-la, o oficial remeterá o processo ao juiz competente, que
decidirá de plano ou após instrução sumária, salvo se a controvérsia versar sobre o
direito de propriedade de alguma das partes, hipótese em que remeterá o
interessado para as vias ordinárias.
§ 7o Pelo mesmo procedimento previsto neste artigo poderão ser apurados os
remanescentes de áreas parcialmente alienadas, caso em que serão considerados
como confrontantes tão-somente os confinantes das áreas remanescentes.
§ 8o As áreas públicas poderão ser demarcadas ou ter seus registros retificados pelo
mesmo procedimento previsto neste artigo, desde que constem do registro ou sejam
logradouros devidamente averbados.
§ 9o Independentemente de retificação, dois ou mais confrontantes poderão, por
meio de escritura pública, alterar ou estabelecer as divisas entre si e, se houver
transferência de área, com o recolhimento do devido imposto de transmissão e
desde que preservadas, se rural o imóvel, a fração mínima de parcelamento e,
quando urbano, a legislação urbanística.
§ 10. Entendem-se como confrontantes não só os proprietários dos imóveis
contíguos, mas, também, seus eventuais ocupantes; o condomínio geral, de que
tratam os arts. 1.314 e seguintes do Código Civil, será representado por qualquer
dos condôminos e o condomínio edilício, de que tratam os arts. 1.331 e seguintes do
Código Civil, será representado, conforme o caso, pelo síndico ou pela Comissão de
Representantes.
§ 11. Independe de retificação:
I - a regularização fundiária de interesse social realizada em Zonas Especiais de
Interesse Social, nos termos da Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001, promovida
por Município ou pelo Distrito Federal, quando os lotes já estiverem cadastrados
individualmente ou com lançamento fiscal há mais de vinte anos;
II - a adequação da descrição de imóvel rural às exigências dos arts. 176, §§ 3o e 4o,
e 225, § 3o, desta Lei.
§ 12. Poderá o oficial realizar diligências no imóvel para a constatação de sua
situação em face dos confrontantes e localização na quadra.
§ 13. Não havendo dúvida quanto à identificação do imóvel, o título anterior à
retificação poderá ser levado a registro desde que requerido pelo adquirente,
promovendo-se o registro em conformidade com a nova descrição.
§ 14. Verificado a qualquer tempo não serem verdadeiros os fatos constantes do
memorial descritivo, responderão os requerentes e o profissional que o elaborou
pelos prejuízos causados, independentemente das sanções disciplinares e penais.
§ 15. Não são devidos custas ou emolumentos notariais ou de registro decorrentes
de regularização fundiária de interesse social a cargo da administração pública.
133
Art. 214. .........................................................................
§ 1o A nulidade será decretada depois de ouvidos os atingidos.
§ 2o Da decisão tomada no caso do § 1o caberá apelação ou agravo conforme o
caso.
§ 3o Se o juiz entender que a superveniência de novos registros poderá causar
danos de difícil reparação poderá determinar de ofício, a qualquer momento, ainda
que sem oitiva das partes, o bloqueio da matrícula do imóvel.
§ 4o Bloqueada a matrícula, o oficial não poderá mais nela praticar qualquer ato,
salvo com autorização judicial, permitindo-se, todavia, aos interessados a
prenotação de seus títulos, que ficarão com o prazo prorrogado até a solução do
bloqueio.
§ 5o A nulidade não será decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver
preenchido as condições de usucapião do imóvel." (NR)
........
Art. 66. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Revogações
Art. 67. Ficam revogadas as Medidas Provisórias nos 2.160-25, de 23 de agosto
de 2001, 2.221, de 4 de setembro de 2001, e 2.223, de 4 de setembro de 2001, e os
arts. 66 e 66-A da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965.
Brasília, 2 de agosto de 2004; 183o da Independência e 116o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Márcio Thomaz Bastos
Antonio Palocci Filho
Marina Silva
Olívio de Oliveira Dutra
José Dirceu de Oliveira e Silva
Álvaro Augusto Ribeiro Costa
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 3.8.2004
134
ANEXO B - PROJETO DE LEI 4.725/04 E EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS QUE
ORIGINOU A LEI 11.441/07
Projeto de Lei 4.725/04 e exposição de motivos que originou a Lei 11.441/07
Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11
de janeiro de 1973 - Código de Processo
Civil, possibilitando a realização de
inventário, partilha, separação consensual
e
divórcio
consensual
por
via
administrativa.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1o Os arts. 982 e 983 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de
Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao
inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o
inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para
o registro imobiliário.” (NR)
“Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de sessenta
dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos doze meses subseqüentes,
podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.” (NR)
Art. 2o Ficam acrescidos à Lei no 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil, os arts.
982-A e 1.124-A, este último na Seção III do Capítulo III do Livro IV:
“Art. 982-A.
O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes
interessadas estiverem assistidas por advogado comum, ou advogados de cada
uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.” (NR)
135
“Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos
menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos
prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as
disposições relativas à descrição e partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia
e, ainda, ao acordo dos cônjuges quanto à retomada pela mulher de seu nome de
solteira ou à manutenção do nome adotado quando do casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o
registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum, ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e
assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem
pobres sob as penas da Lei.” (NR)
Art. 3o Esta Lei entra em vigor noventa dias após a data de sua publicação.
EM No 183
Excelentíssimo Senhor Presidente da República,
Submeto à consideração de Vossa Excelência o anexo projeto de lei
que “Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de
Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação
consensual e divórcio consensual por via administrativa”.
2.
Sob a perspectiva das diretrizes estabelecidas para a reforma da
Justiça faz-se necessária a alteração do sistema processual brasileiro, com o
escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional,
sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa.
136
3.
De há muito surgem propostas e sugestões, nos mais variados âmbitos
e setores, de reforma do processo civil. Manifestações de entidades representativas,
como o Instituto de Direito Processual Brasileiro, a Associação dos Magistrados
Brasileiros, a Associação dos Juizes Federais do Brasil, de órgãos do Poder
Judiciário, do Poder Legislativo e do próprio Poder Executivo são acordes em
afirmar a necessidade de alteração de dispositivos do Código de Processo Civil e da
Lei de Juizados Especiais, para conferir eficiência à tramitação de feitos e evitar a
morosidade que atualmente caracteriza a atividade em questão.
4.
A proposta prevê a possibilidade de realização de inventário e partilha
por escritura pública, nos casos em que somente existam interessados capazes e
concordes. Dispõe, ainda, a faculdade de adoção do procedimento citado em casos
de separação consensual e de divórcio consensual, quando não houver filhos
menores do casal.
5.
Entendo não existir nenhum motivo razoável de ordem jurídica, de
ordem lógica ou de ordem prática que indique a necessidade de que atos de
disposição de bens, realizados entre pessoas capazes - tais como os supracitados,
devam ser necessariamente processados em juízo, ainda mais onerando os
interessados e agravando o acúmulo de serviço perante as repartições forenses.
6.
Estas, Senhor Presidente, as razões que me levam a submeter a
anexa proposta ao elevado descortino de Vossa Excelência, acreditando que, se
aceita, estará contribuindo para a efetivação das medidas que se fazem necessárias
para conferir celeridade ao ritos do processo civil.
Respeitosamente,
MÁRCIO THOMAZ BASTOS
Ministro de Estado da Justiça
137
ANEXO C - RESOLUÇÃO Nº 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA
RESOLUÇÃO Nº 35, DE 24 DE ABRIL DE 2007
Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.
A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas
atribuições constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto no art. 19, I, do
Regimento Interno deste Conselho, e
Considerando que a aplicação da Lei nº 11.441/2007 tem gerado muitas
divergências;
Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos
os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário;
Considerando a necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à aplicação
da Lei nº 11.441/2007 em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar
conflitos;
Considerando as sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos
Estados e do Distrito Federal em reunião promovida pela Corregedoria Nacional de
Justiça;
Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil;
138
RESOLVE:
SEÇÃO I
DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL
Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a
escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código
de Processo Civil.
Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial;
podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou
a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.
Art. 3º As escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio
consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o
registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem
como para promoção de todos os atos necessários à materialização das
transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial,
Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas,
etc.)
Art. 4º O valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada
e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no
parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.169/2000, observando-se, quanto a sua
fixação, as regras previstas no art. 2º da citada lei.
Art. 5º É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do
negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei nº 10.169, de 2000,
art. 3º, inciso II).
139
Art. 6º A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de
inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.
Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a
simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com
os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.
Art. 8º É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do
defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas
constando seu nome e registro na OAB.
Art. 9º É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão
comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se
as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o
tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua
falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.
Art. 10. É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei n°
11.441/2007 no Livro "E" de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais,
entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas
adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas
escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem
ônus para o interessado.
SEÇÃO II
DISPOSIÇÕES REFERENTES AO INVENTÁRIO E À PARTILHA
Art 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e
partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento
140
de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem
prevista no art. 990 do Código de Processo Civil.
Art. 12. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciais com viúvo(a) ou herdeiro(s)
capazes, inclusive por emancipação, representado(s) por procuração formalizada
por instrumento público com poderes especiais, vedada a acumulação de funções
de mandatário e de assistente das partes.
Art. 13. A escritura pública pode ser retificada desde que haja o consentimento de
todos os interessados. Os erros materiais poderão ser corrigidos, de ofício ou
mediante requerimento de qualquer das partes, ou de seu procurador, por
averbação à margem do ato notarial ou, não havendo espaço, por escrituração
própria lançada no livro das escrituras públicas e anotação remissiva.
Art. 14. Para as verbas previstas na Lei n° 6.858/80, é também admissível a
escritura pública de inventário e partilha.
Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da
escritura.
Art. 16. É possível a promoção de inventário extrajudicial por cessionário de direitos
hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os
herdeiros estejam presentes e concordes.
Art. 17. Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecer ao ato de lavratura da
escritura pública de inventário e partilha quando houver renúncia ou algum tipo de
partilha que importe em transmissão, exceto se o casamento se der sob o regime da
separação absoluta.
Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito à sucessão é parte, observada a
necessidade de ação judicial se o autor da herança não deixar outro sucessor ou
141
não houver consenso de todos os herdeiros, inclusive quanto ao reconhecimento da
união estável.
Art. 19. A meação de companheiro(a) pode ser reconhecida na escritura pública,
desde que todos os herdeiros e interessados na herança, absolutamente capazes,
estejam de acordo.
Art. 20. As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e
qualificados (nacionalidade; profissão; idade; estado civil; regime de bens; data do
casamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do
documento de identidade; número de inscrição no CPF/MF; domicílio e residência).
Art. 21. A escritura pública de inventário e partilha conterá a qualificação completa
do autor da herança; o regime de bens do casamento; pacto antenupcial e seu
registro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceu o autor da herança; data
da expedição da certidão de óbito; livro, folha, número do termo e unidade de
serviço em que consta o registro do óbito; e a menção ou declaração dos herdeiros
de que o autor da herança não deixou testamento e outros herdeiros, sob as penas
da lei.
Art. 22. Na lavratura da escritura deverão ser apresentados os seguintes
documentos: a) certidão de óbito do autor da herança; b) documento de identidade
oficial e CPF das partes e do autor da herança; c) certidão comprobatória do vínculo
de parentesco dos herdeiros; d) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e
dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certidão de propriedade de
bens imóveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessários à comprovação
da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; g) certidão negativa de
tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural
a ser partilhado.
Art. 23. Os documentos apresentados no ato da lavratura da escritura devem ser
142
originais ou em cópias autenticadas, salvo os de identidade das partes, que sempre
serão originais.
Art. 24. A escritura pública deverá fazer menção aos documentos apresentados.
Art. 25. É admissível a sobrepartilha por escritura pública, ainda que referente a
inventário e partilha judiciais já findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz,
fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do processo judicial.
Art. 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança,
não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens.
Art. 27. A existência de credores do espólio não impedirá a realização do inventário
e partilha, ou adjudicação, por escritura pública.
Art. 28. É admissível inventário negativo por escritura pública.
Art. 29. É vedada a lavratura de escritura pública de inventário e partilha referente a
bens localizados no exterior.
Art. 30. Aplica-se a Lei n.º 11.441/07 aos casos de óbitos ocorridos antes de sua
vigência.
Art. 31. A escritura pública de inventário e partilha pode ser lavrada a qualquer
tempo, cabendo ao tabelião fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme
previsão em legislação tributária estadual e distrital específicas.
Art. 32. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se
houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de
vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito.
143
SEÇÃO III
DISPOSIÇÕES COMUNS À SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS
Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio
consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de
identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de
nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente
capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles
relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens
móveis e direitos, se houver.
Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que
não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando
seus nomes e as datas de nascimento.
Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das
conseqüências da separação e do divórcio, firmes no propósito de pôr fim à
sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com
recusa de reconciliação.
Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura
pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s)
ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que
por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais
e prazo de validade de trinta dias.
Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do
patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do
casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.
144
Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio
individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum,
deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.
Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á
conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber.
Art. 40. O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será
apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a
averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do
Ministério Público.
Art. 41. Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de
separação, restabelecimento da sociedade conjugal ou divórcio consensuais, o
Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará
a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de
outra,
comunicará
ao
Oficial
competente
para
a
necessária
anotação.
Art. 42. Não há sigilo nas escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.
Art. 43. Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a
necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de
casamento, para a averbação devida.
Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das
cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio
consensuais.
Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcio consensuais, quanto ao ajuste
do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do
145
interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com
assistência de advogado.
Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se
houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas
sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito.
SEÇÃO IV
DISPOSIÇÕES REFERENTES À SEPARAÇÃO CONSENSUAL
Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura pública de separação consensual:
a) um ano de casamento; b) manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios
em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as
cláusulas ajustadas; c) ausência de filhos menores não emancipados ou incapazes
do casal; e d) assistência das partes por advogado, que poderá ser comum.
Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura
pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e
suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação
da separação no assento de casamento.
Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião
deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de
apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a
averbação devida; b) anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de
separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra,
comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente;
e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.
Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabelecida com modificações.
146
Art. 51. A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá
ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser
simultâneas.
SEÇÃO V
DISPOSIÇÕES REFERENTES AO DIVÓRCIO CONSENSUAL
Art. 52. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto
como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a
apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da
averbação da separação no assento de casamento.
Art. 53. A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento
do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se
o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação,
se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria
escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a
respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido.
Art. 54. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Ministra Ellen Gracie
Presidente
147
ANEXO D - RESOLUÇÃO Nº 118/2007
Resolução Nº 118/2007
O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, no uso das
atribuições que lhe são conferidas pelo art. 54, V, da Lei nº 8.906/94, tendo em vista
as disposições da Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, e considerando o decidido
nos autos da Proposição nº 2007.31.00203-01, RESOLVE:
Art. 1º Nos termos do disposto na Lei nº 11.441, de 04.01.2007, é indispensável à
intervenção de advogado nos casos de inventários, partilhas, separações e divórcios
por meio de escritura pública, devendo constar do ato notarial o nome, o número de
identidade e a assinatura dos profissionais. § 1º Para viabilizar o exercício
profissional, prestando assessoria às partes, o advogado deve estar regulamente
inscrito perante a Ordem dos Advogados do Brasil. § 2º Constitui infração disciplinar
valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber,
angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros, e assinar qualquer
escrito para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado,
sendo vedada a atuação de advogado que esteja direta ou indiretamente vinculado
ao cartório respectivo, ou a serviço deste, e lícita a advocacia em causa própria.
Art. 2º Os Conselhos da OAB ou as Subseções poderão, de ofício ou por
provocação de qualquer interessado, na forma do disposto no art. 50 da Lei nº
8.906, de 04.07.1994, requisitar cópia de documentos a qualquer tabelionato, com a
finalidade de exercer as atividades de fiscalização do cumprimento deste
Provimento.
Art. 3º As Seccionais e Subseções divulgarão a mudança do regime jurídico
instituído pela lei citada, sublinhando a necessidade da assistência de advogado
para a validade e eficácia do ato, podendo, para tanto, reivindicar as Corregedorias
148
competentes que determinem a afixação, no interior dos Tabelionatos, de cartazes
informativos sobre a assessoria que deve ser prestada por profissionais da
advocacia, ficando proibida a indicação ou recomendação de nomes e a publicidade
específica de advogados nos recintos dos serviços delegados.
Art. 4º Os Conselhos Seccionais deverão adaptar suas tabelas de honorários,
imediatamente, prevendo as atividades extrajudiciais tratadas neste Provimento.
Art. 5º Os Conselhos Seccionais poderão realizar interlocuções com os Colégios
Notariais, a fim de viabilizar, em conjunto, a divulgação do regime jurídico instituído
pela lei citada.
Art. 6º Este Provimento entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 7 de maio de 2007.
Cezar Britto
Presidente
Lúcio Flávio Joichi Sunakozawa
Relator
(DJ, 20.06.2007, p. 844, S.1)
149
ANEXO E - ÍNTEGRA DA RESOLUÇÃO nº 344
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RESOLUÇÃO N° 344, DE 25 DE MAIO DE 2007
Regulamenta o meio eletrônico de tramitação de
processos judiciais, comunicação de atos e transmissão
de peças processuais no Supremo Tribunal Federal (eSTF) e dá outras providências.
A PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no uso das atribuições que
lhe confere o inc. XVII do art. 13 e o inc. I do art. 363 do Regimento Interno, e tendo
em vista o disposto no art. 18 da Lei nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006, bem
como o decidido na Sessão Administrativa de 14de maio de 2007,
R E S O L V E:
Do e-STF
Art. 1º Fica instituído o e-STF, meio eletrônico de tramitação de processos judiciais,
comunicação de atos e transmissão de peças processuais, nos termos da Lei nº.
11.419, de 19 de dezembro de 2006, e desta Resolução.
Art. 2º No processo eletrônico deverá ser utilizado exclusivamente programa de
computador (software) do sistema denominado e-STF, aprovado na Sessão
Administrativa realizada em 14 de maio de 2007.
Parágrafo único. A Presidência autorizará qualquer alteração ou atualização no eSTF, ad referendum do Tribunal.
150
Art. 3º Os atos e peças processuais atinentes ao e-STF serão protocolados
eletronicamente, via rede mundial de computadores, disponibilizando-se os meios
necessários à sua prática nas dependências do Supremo Tribunal Federal e nos
órgãos judiciais de origem.
§ 1º A autenticidade dos atos e peças processuais deverá ser garantida por sistema
de segurança eletrônica.
§ 2º Recebidos fisicamente os atos e peças processuais, os originais ficarão
disponíveis por 30 (trinta) dias, contados do término do prazo para a argüição de
falsidade ou do despacho do(a) Relator(a), nos casos em que se dispensa a
intimação.
§ 3º Findo o prazo previsto no parágrafo anterior, os originais serão destruídos, sem
prejuízo do direito à parte de retirar o recibo eletrônico de protocolo na rede mundial
de computadores ou na Seção de Protocolo de Petições do Tribunal.
§
4º
Os
atos,
petições
e
recursos
protocolados
eletronicamente
serão
disponibilizados no e-STF somente após o(a) Relator(a) determinar a sua juntada.
Art. 4º O e-STF será acessível aos usuários credenciados.
Parágrafo único. São usuários internos do sistema os Ministros e os servidores do
Supremo Tribunal Federal, e usuários externos os procuradores e representantes
das partes com capacidade postulatória.
Art. 5º O usuário externo será previamente credenciado no Supremo Tribunal
Federal ou nos órgãos judiciais de origem, integrantes do sistema, devendo
comparecer para o registro da sua senha pessoal munido da identificação
profissional.
§ 1º O credenciamento é ato pessoal, direto, intransferível e indelegável.
§ 2º O credenciamento importará na aceitação e cumprimento dos termos legais e
regulamentares que disciplinam o e-STF.
151
§ 3º Fica garantido à parte o direito de consulta aos autos, mediante adequada
identificação presencial.
§ 4º O credenciamento é válido para o Supremo Tribunal Federal e para o órgão
judicial de origem.
§ 5º A identificação do usuário no e-STF vincula-se à natureza da atividade a ser
desenvolvida.
§ 6º O descredenciamento do usuário externo será feito por solicitação expressa no
Supremo Tribunal Federal ou no órgão judicial de origem.
Art. 6º As intimações serão feitas por meio eletrônico no e-STF aos que se
credenciarem, na forma do art. 5º desta Resolução, dispensando-se a sua
publicação no órgão oficial, incluído o eletrônico.
§ 1º Considerar-se-á intimado o usuário no dia em que ele efetivar a consulta
eletrônica ao teor da decisão, ficando automaticamente certificado nos autos a sua
realização.
§ 2º Não havendo expediente forense na data da consulta, considera-se feita a
intimação no primeiro dia útil seguinte.
§ 3º Não sendo feita a consulta pelo usuário no prazo de até dez dias contados da
data da disponibilização da decisão, considera-se feita a intimação no décimo dia,
salvo a hipótese prevista no § 2º deste artigo.
§ 4º Será comunicado o envio da intimação e o início automático do prazo
processual, nos termos do art. 184 do Código de Processo Civil, ao endereço
eletrônico indicado pelo credenciado.
§ 5º Nos casos urgentes ou quando se evidenciar tentativa de burla ao sistema, a
intimação será realizada por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme
determinado pelo(a) Relator(a).
152
§ 6º Se a parte não tiver procurador credenciado, a intimação eletrônica será
realizada no mesmo dia da publicação do ato judicial no Diário de Justiça eletrônico,
independentemente da consulta referida no § 1º deste artigo.
§ 7º As intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão
consideradas pessoais para todos os efeitos legais.
Art. 7º Os atos gerados no e-STF serão registrados com a identificação do usuário, a
data e o horário de sua realização.
Art. 8º Os atos processuais praticados por usuários externos consideramse
realizados no dia e na hora de sua transmissão no e-STF, devendo ser fornecido
recibo eletrônico de protocolo.
§ 1º A petição enviada para atender prazo processual relativo ao e-STF será
considerada tempestiva quando transmitida até as vinte e quatro horas do seu último
dia, considerada a hora legal de Brasília.
§ 2º No caso do § 1º, se o sistema se tornar indisponível por motivo técnico o prazo
fica automaticamente prorrogado para o primeiro dia útil seguinte à solução do
problema.
§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, os períodos em que o e-STF ficar inacessível
para o usuário externo serão registrados e disponibilizados no sistema com as
seguintes informações:
I – data e hora de início;
II – data e hora de término;
III – serviços que ficaram indisponíveis;
IV – o tempo total da inacessibilidade.
Art. 9º O e-STF será acessível ao usuário externo credenciado, ininterruptamente,
ficando disponível para a prática de atos processuais, diariamente, das seis às vinte
e quatro horas, ressalvados os períodos de manutenção do sistema.
153
Art. 10. Ficam suspensos, no e-STF, os prazos processuais no recesso forense do
Supremo Tribunal Federal, sendo permitido aos usuários, mesmo nesse período, o
encaminhamento de petições e a movimentação de processos.
Parágrafo único. Os pedidos decorrentes dos atos praticados no período previsto no
caput serão apreciados após seu término, ressalvados os casos de urgência.
Art. 11. É livre a consulta pública aos processos eletrônicos pela rede mundial de
computadores, sem prejuízo do atendimento na Secretaria Judiciária do Tribunal.
Art. 12. A assinatura dos documentos pelos Ministros poderá ser feita de forma
digital.
Do Recurso Extraordinário eletrônico
Art. 13. Admitido o Recurso Extraordinário será ele digitalizado e transmitido ao
Supremo Tribunal Federal, obrigatoriamente, via e-STF, nos termos desta
Resolução.
Parágrafo único. A Presidência, por conveniência do serviço, poderá limitar, total ou
parcialmente, a transmissão de Recurso Extraordinário via e-STF segundo critérios
objetivos previamente estabelecidos pelo Tribunal.
Art. 14. A qualificação das partes e de seus procuradores e demais dados
necessários serão feitos pelo órgão judicial de origem antes da transmissão
eletrônica dos autos.
Parágrafo único. A exatidão das informações transmitidas é da exclusiva
responsabilidade do órgão judicial de origem.
Art. 15. O Recurso Extraordinário ingressará no e-STF instruído com as seguintes
peças, segundo o que couber no caso:
I – decisões proferidas em primeira instância;
II – recursos para a segunda instância;
III – decisões proferidas em segunda instância;
154
IV – recursos para os tribunais superiores;
V – decisões proferidas nos tribunais superiores;
VI – certidão de intimação da decisão recorrida;
VII – Recurso Extraordinário;
VIII – contra-razões ao Recurso Extraordinário ou certidão de sua não apresentação;
IX
–
procurações
outorgadas
aos
advogados
das
partes
e
respectivos
substabelecimentos.
§ 1º Os autos originariamente eletrônicos ingressarão no e-STF em sua
integralidade.
§ 2º O(A) Relator(a) poderá:
I - requisitar a transmissão de outras peças ou a remessa dos autos físicos;
II – determinar a exclusão de peças indevidamente juntadas aos autos.
§ 3º As peças processuais e petições eletrônicas enviadas deverão ser gravadas em
formato compatível com o e-STF.
§ 4º Os documentos, cuja digitalização seja tecnicamente inviável em razão do
grande volume ou por motivo de ilegibilidade, deverão ser apresentados ao cartório
ou à secretaria no prazo de até 10 (dez) dias contados do envio de comunicado
eletrônico do fato à parte interessada, sendo eles devolvidos após o trânsito em
julgado da decisão.
Art. 16 Os autos físicos permanecerão no órgão judicial de origem até o trânsito em
julgado do Recurso Extraordinário eletrônico.
Parágrafo único. Transitado em julgado o Recurso Extraordinário eletrônico, os
autos virtuais serão transmitidos à origem para fins de impressão e juntada aos
autos físicos.
155
Disposições Finais e Transitórias
Art. 17. As rotinas para geração de relatórios estatísticos serão disponibilizadas pela
Secretaria de Tecnologia da Informação à Secretaria Judiciária, aos Gabinetes dos
Ministros e a outras unidades, a critério da Presidência do Supremo Tribunal
Federal.
Art. 18. A implementação do e-STF terá uma fase experimental.
§ 1º Na fase prevista no caput deste artigo, o Recurso Extraordinário eletrônico
limitar-se-á a processos cíveis, que não tramitem em segredo de justiça.
§ 2º Os órgãos judiciais que participarem da fase experimental da implementação do
sistema previsto nesta Resolução poderão selecionar os processos a serem
transmitidos para o e-STF, comunicando, formalmente, os critérios objetivos da
escolha ao Supremo Tribunal Federal.
Art. 19. O Recurso Extraordinário em tramitação na data de início de vigência desta
Resolução continuará em autos físicos.
Art. 20. Pendente de julgamento recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, o
Recurso Extraordinário eletrônico aguardará o trânsito em julgado da decisão ali
proferida e a remessa dos autos físicos ao Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. Os atos processuais praticados no Superior Tribunal de Justiça
serão digitalizados pela Seção de Protocolo de Processos do Supremo Tribunal
Federal e juntados no Recurso Extraordinário eletrônico, retornando os autos físicos
ao órgão judicial de origem, nos termos do art. 16 desta Resolução.
Art. 21. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Ministra Ellen Gracie
156
ANEXO F - NOTÍCIA SOBRE O INÍCIO DA TRAMITAÇÃO DOS PRIMEIROS
PROCESSOS ELETRÔNICOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STF
INICIA
HOJE
A
TRAMITAÇÃO
DOS
PRIMEIROS
PROCESSOS
ELETRÔNICOS
Em solenidade marcada para hoje (21), às 18h, o STF lança oficialmente o processo
eletrônico no tribunal (e-STF), com a distribuição das primeiras ações em meio
digital. Ao todo, serão 22 recursos extraordinários, enviados ao Supremo pelo TRF
da 1ª Região e pelo TJ do Espírito Santo.
Instituído pela Resolução nº 344, o e-STF regulamenta o meio eletrônico de
tramitação de processos judiciais, além da comunicação de atos e transmissão de
peças processuais. A resolução cumpre o disposto na Lei nº 11.419/06, que
estabelece que “o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, da
comunicação de atos e na transmissão de peças processuais será admitido nos
termos desta lei”, aplicável, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista,
bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição.
O recurso extraordinário é a primeira classe processual a circular em meio eletrônico
no STF.
Inicialmente, a tramitação será restrita entre o Supremo e o TST, os Tribunais de
Justiça dos Estados de Sergipe e Espírito Santo e o TRF da 1ª Região.
Os tribunais deverão remeter os processos digitalizados por meio de um sistema
integrado, via web. Os REs serão recebidos por um repositório de dados, sendo
remetidos para o setor de autuação e, em seguida, distribuídos aos ministros. Para
isso, foi criado também o sistema e-GAB, responsável pela movimentação dos
processos nos gabinetes.
157
A versão eletrônica significa celeridade e economia – no ano passado, por exemplo,
foram gastas 680 toneladas de papéis em recursos. A previsão é que o tempo gasto
com o RE seja reduzido em cinco vezes. A adaptação ao novo modelo, no entanto,
deverá acontecer a longo prazo – a expectativa é de que a substituição ocorra
completamente dentro de dois a cinco anos.
158
ANEXO G – NOTÍCIAS
Divórcio em cartório desafoga trabalho na Justiça
Publicado em: 21/06/2007
A lei 11.441/07 que autorizou, desde janeiro, as separações e os divórcios em
consenso nos próprios cartórios já surtiu reflexo positivo na Justiça, que teve queda
na demanda neste tipo de processos. Em Campinas a queda é de 50%, em Ribeirão
Preto, 22% e em Araraquara, 6%.
Em relação aos cartórios, segundo dados do Colégio Notarial do Brasil, o
crescimento da procura pelos serviços chegou a 500% nos primeiros meses deste
ano.
Em média, um processo de divórcio com consenso custa R$ 218, mas pode variar
se tiver partilha de bens. Quem não tem condições de pagar pode pedir isenção, se
comprovar carência. O divórcio em cartório necessita ainda um advogado. Quem
não pode contratar tem a opção de usar o serviço da Defensoria Pública.
Condição
As separações e divórcios só não podem ser feitos em cartórios se envolverem
menores ou incapazes.
EPTV Campinas
Notificação pessoal de mutuário sobre leilão do imóvel é obrigatória
Publicado em: 19/06/2007
É obrigatória a notificação pessoal do mutuário do dia, hora e local do leilão do
imóvel hipotecado objeto de execução extrajudicial (cobrança). Com essa conclusão,
o ministro Aldir Passarinho Junior, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), negou
159
seguimento ao recurso da Caixa Econômica Federal (CEF) contra a mutuária Diva
Moura, do Estado do Ceará.
A decisão do ministro segue entendimento firmado pelo STJ. Dessa forma, fica
mantido o julgamento do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região que
considerou nula a execução promovida pela CEF por falta de notificação da
mutuária.
O processo teve início quando a Caixa Econômica foi à Justiça contra o casal Edilva
e José Oliveira. A CEF queria de volta o apartamento supostamente ocupado pelo
casal, na cidade de Fortaleza, Ceará, ou o pagamento de aluguel pelos ocupantes.
Para a instituição, o imóvel estaria ocupado ilegalmente.
Durante a análise da ação, foi constatado que o imóvel estava ocupado por Diva
Moura. Ela passou, então, a responder ao processo no lugar do casal Oliveira. O
juízo de primeiro grau reconheceu, em tutela antecipada (liminar), o direito da
instituição federal. A sentença determinou à Diva Moura o pagamento de um aluguel
à CEF até o julgamento final da ação sobre o imóvel.
O advogado de Diva Moura apelou e teve seu pedido aceito pelo TRF da 5ª Região.
O Tribunal entendeu ser nula a execução judicial promovida pela CEF por falta de
provas da intimação pessoal da mutuária, como determina o Decreto-lei 70/66. “A
falta de chamamento ao processo representa, em sua máxima expressão, violação
do princípio do contraditório e do devido processo legal”, concluiu o TRF.
A instituição federal recorreu ao STJ reiterando suas alegações de que o imóvel
estaria ocupado ilegalmente. A CEF também manteve o pedido de imediata
desocupação ou de pagamento de aluguel pelos ocupantes.
O ministro Aldir Passarinho Junior negou seguimento ao recurso mantendo a
decisão do TRF. O relator destacou entendimento firmado pelo STJ de que “é
imprescindível a notificação pessoal do mutuário do dia, hora e local do leilão do
imóvel hipotecado, no âmbito da execução extrajudicial”.
Site do STJ
160
Nova legislação traz aumento de divórcios
Publicado em: 18/06/2007
A lei que aprovou o divórcio no Brasil completou ontem 30 anos. Se três décadas
representam maturidade, neste caso ela vem carregada de prestígio.
Uma legislação que entrou em vigor no início deste ano permite que os interessados
possam se divorciar mediante simples comparecimento a um cartório - até então, era
obrigatório recorrer à Justiça.
O resultado é uma corrida aos tabelionatos por parte de casais insatisfeitos no
casamento. Não há uma estatística global, mas levantamento realizado em Novo
Hamburgo (sede do Colégio Notarial do Brasil) indica que cresceu em 30% de
janeiro para fevereiro o número de divórcios realizados nos cartórios da cidade.
- Há uma demanda reprimida de casais que aguardavam há anos para oficializar seu
rompimento - informa Flávio Bueno Fischer, titular do 1º Tabelionato de Novo
Hamburgo e presidente do Colégio Notarial do Brasil.
Fischer acredita que fenômeno semelhante esteja acontecendo nos 8 mil cartórios
brasileiros, 400 dos quais situados no Rio Grande do Sul.
Na cidade de São Paulo, a mudança na legislação resultou em 99 procedimentos
em janeiro e 571 em abril, um aumento de 476%. Sete em cada 10 se referem a
separações ou divórcios (o restante é de inventários ou partilhas, abrangidos
também pela nova lei).
Um dos gaúchos que aproveitou a nova brecha legal é o analista de sistemas Paulo
Chagas, 39 anos. Separado há quatro anos, após 11anos de casamento, ele adiava
a formalização do divórcio.
Temia uma infindável e custosa tramitação jurídica. Avisado pelo dono de um
cartório, compareceu ao 1º Tabelionato de Novo Hamburgo e em pouco mais de
uma hora saiu com papéis prontos.
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- Achei uma barbada - resume.
Quem pode sair perdendo com a nova lei são os advogados. Ainda é obrigatória a
sua presença na hora de assinar divórcios em cartórios, mas o processo é bem mais
rápido. A tendência, neste caso, é que seus honorários sejam menores.
No cartório. A Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, permite que divórcios,
separações, inventários e partilhas de bens em que não haja conflito entre as partes
possam ser realizados administrativamente, sem a presença de um juiz. Antes era
obrigatório recorrer ao Poder Judiciário.> O divórcio só ocorrerá para casais que já
estejam separados há mais de um ano, o que deve ser provado por escritura pública
ou sentença judicial.> O divórcio deve ser consensual. Em caso de litígio, só pode
ocorrer no Poder Judiciário.> É obrigatória a presença de advogado, para auxiliar
ambas as partes.
Zero Hora – RS
Separação e divórcio sem burocracia nos cartórios
Publicado em: 02/07/2007
Processos de separação e divórcios já podem durar menos de uma semana nos
cartórios, de acordo com uma resolução do Ministério da Justiça. A lei que autoriza
que os cartórios prestem esses serviços existe desde janeiro, mas faltavam detalhes
para tornar os processos mais eficazes.
Na opinião do diretor administrativo do Sindicato dos Registradores e Notários do
Espírito Santo (Sinoreg-ES), Hugo Antônio Ronconi, a resolução esclareceu dúvidas.
"Mesmo com a separação lavrada no cartório, diversas instituições como bancos,
Detran e Junta Comercial, ainda estavam exigindo dos casais um alvará judicial para
executar a transferência dos bens", esclareceu Ronconi.
Agora, com resolução 35, a escritura lavrada em cartório é suficiente para garantir
aos casais a transferência dos bens, sem precisar recorrer ao Judiciário.
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Além das separações e divórcios consensuais, os cartórios também foram
autorizados a fazer inventários, com direito até a requerer, junto aos bancos, os
valores dos investimentos a serem divididos entre os herdeiros.
Para Ronconi, além de diminuir a quantidade de processos judiciais, a medida vai
diminuir a burocracia - um processo de separação pode ficar cerca de um ano
tramitando na Justiça -e o valor das ações.
Mas, para ter acesso a qualquer um desses serviços, é necessário contratar um
advogado, que não pode ser indicado pelo cartório e pode atender a ambas as
partes.
"Depois de contratado o advogado, o casal nem precisa comparecer ao cartório,
basta expedir uma procuração específica, definindo o acordo feito entre os
cônjuges".
Quem recebe até três salários mínimos pode recorrer à defensoria pública para
acompanhar o divórcio. Nesse caso, o casal fica isento de todas as taxas do
cartório.
OS NÚMEROS
4.824 - Essa é a quantidade de divórcios que foram realizados na Justiça do Estado
em 2005, segundo dados do IBGE
2.223 - É o total de separações e divórcios realizados só em cartórios no Estado, no
primeiro trimestre deste ano. Na Grande Vitória, foram 1.030, sendo 701 gratuitos
Como funciona
De acordo com a lei 11.441, os cartórios estão aptos a realizar inventários,
separações e divórcios, desde que de comum acordo e não envolvam filhos
menores ou incapazes
É necessário contratar um advogado ou requerer um defensor público
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Quem não tiver direito à isenção das taxas, terá que arcar com R$ 64,51 para a
escritura, mais R$ 12,20 para emissão da certidão e mais R$ 64,10 para a
averbação do processo. As taxas de avaliação e partilha de bens não estão inclusas
A averbação deve ser feita no cartório do registro casamento, por isso, é melhor
iniciar o processo no mesmo local para agilizar
Ao contrário dos processos tradicionais, que podem durar um ano, se não houver
bens a partilhar, o processo pode terminar em menos de uma semana. Em caso de
partilha, pode chegar a um mês
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