PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA
GABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ RICARDO PORTO
ACÓRDÃO
APELAÇÃO CINTEL N° 200.2011.020242-7/001 — Capital.
Relator
: Dr. Marcos William de Oliveira, Juiz Convocado em Substituição ao Des.
José Ricardo Porto.
Apelante
: Luzivânia da Silva Galdino.
Advogadas : Julianna Erika Pessoa de Araújo e outra.
Apelado
: Município de João Pessoa, rep. por seu Prefeito.
Procurador : José Vandalberto de Carvalho.
APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. AGENTE
COMUNITÁRIO DE SAÚDE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO,
ADMINISTRATIVO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. COBRANÇA DE VERBAS
TRABALHISTAS. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTÉ.
IRRESIGNAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. DIREITO , À
PERCEPÇÃO DE VERBAS ANTERIORES À EDIÇÃO DA LEI
MUNICIPAL N.° 11.045/2007. PREVISÃO DE REGIME CELETISTÁ.
INCOMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DAS PARCELÁS
POSTERIORES À VIGÊNCIA DESSE DIPLOMA LEGAL.
PRESCRIÇÃO DE PARTE DOS PLEITOS. ADICIONAL
INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DE PERÍCIA, .
EXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO LOCAL. PROVIMENTO PARCIA1L
DO APELO.
- A partir da vigência da Lei Municipal n.° 11.045, de 20 de junho de 2007, os
Agentes Comunitários de Saúde do Município de João Pessoa passaram, por
expressa disposição legal (§3.° do art.5.°), a se vincular ao regime celetista, não
podendo a Justiça Comum analisar os pleitos trabalhistas posteriores à edição
dessa norma.
- Não comprovando ter adimplido as parcelas trabalhistas a que faz jus ,
suplicante, apesar de deter os documentos públicos capazes de infirmar,' a
pretensão autoral, a edilidade municipal deve ser condenada a seu pagameni ,
sob pena de enriquecimento indevido.
- A Administração Pública está vinculada ao principio da legalidade, segundo o
qual o gestor só pode fazer o que a lei autoriza. Desse modo, existindo
disposição legal, bem como laudo técnico que reconhece o desempenho
de
atividade insalutifera, é de se deferir o pagamento do benefício correspondenté.
- O FGTS pode ser sacado na ocorrência do término do contrato por prazo
determinado (Lei n.° 8.036, de 11 de maio de 1990).
CL
o
2
VISTOS, relatados e discutidos estes autos.
AC O RDAa Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado da Paraíba, à unanimidade, prover parcialmente o recurso.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Luzivânia da Silva Galdino
desafiando sentença lançada pelo Juiz de Direito da 6.a Vara da Fazenda Pública da Capital,
nos autos da Reclamação Trabalhista movida contra o Município de João Pessoa, julgou
improcedente o pedido exordial.
A demanda fora proposta, em síntese, objetivando a retificação da CTPS, com
admissão em 04 de novembro de 1998; a implantação do adicional de insalubridade em grau médiC;
o pagamento desse beneficio no percentual de 20% (últimos 60 meses); a percepção de depósitos do
FGTS (no período de 04/11/1998 a março de 2008), pagamento de 13.° salário e férias, dos últimâ,s
cinco anos, e terço de férias (em pecúnia, de três anos), totalizando R$ 13.847,06 (treze mil
oitocentos e quarenta e sete reais e seis centavos).
Após o julgamento de improcedência (fls. 171/175), a autora recorre, às
fls.176/183, sustentando que foi contratada em janeiro de 2004, por meio de processo seletivo, não
havendo que se falar em aplicabilidade do art. 37, §2.°, da Constituição Federal.
Narra que a Lei n.° 11.350/2006 permite a admissão de agentes comunitários de
saúde por meio de simples seleção, sem as formalidades de um concurso público, pugnando, assim,
pela reforma do decisum de primeiro grau.
Contrarrazões recursais, pela parte adversa, às fls. 186/195.
Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça ofertou cota, sem
manifestação meritória (fls. 203/204).
Às fls. 206/208, foi suscitado um conflito de competência, cujo resultado
declarou competente, para a solução do feito, o Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, fl.' .
213/215.
É o breve relatório.
VOTO — Dr. Marcos William de Oliveira
O recurso merece ser parcialmente provido.
Inicialmente, importa ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu,
neste processo, que, tendo a autora sido contratada para atender a excepcional interesse público,' a
competência para o julgamento seria desta Corte, por se tratar de relação de natureza administrativâ.
Incumbe esclarecer que, a partir da vigência da Lei Municipal n.° 11.045, de 29
de junho de 2007, os Agentes Comunitários de Saúde passaram, por expressa disposição legal (§P
do art.5.°), a se vincular ao regime celetista, não podendo a Justiça Comum analisar os pleitos
trabalhistas posteriores à edição dessa norma.
Ap. n°200.2011.020242-7/001
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,
Com efeito, o Município de João Pessoa criou o emprego público de Agente
Comunitário de Saúde — ACS, e Agente em Saúde Ambiental- ASA, prevendo o seguinte, em sju
art. 5• 0, §3.°:
Art. 5• 0 — A investidura no emprego de Agente Comunitário de Saúde e de
Agente de Saúde Ambiental depende de aprovação em Processo Seletivo
Público, de provas de acordo com a complexidade de suas atribuiçõesHe
requisitos específicos para o exercício das atividades, atendendo os princípio s
da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, e será composto de
três etapas:(..)
§ 3•0 A aprovação no Curso de Formação Profissional — Qualificação Básica,
do Processo Seletivo, implica na mudança automática da contratação, pár
prazo determinado, em contratação por prazo indeterminado, de acordo com
,
o regime jurídico celetista, com os devidos registros no Contrato de Trabalho
e na Carteira de Trabalho e Previdência Social, caracterizando a investidura
em emprego público.
No caso, a demandante postulou verbas desde o início da contratação, que se
deu em 04/11/1998, porém somente em 08/06/2010 ingressou com reclamação trabalhista, ou sej,
deve ser reconhecida a prescrição relativa ao período anterior a 08/06/2005, salvo quanto ao FGTS,
cuja prescrição é trintenária.
Deve ser afastado também o período constituído após a submissão dos ACS ao
regime celetista, por absoluta incompetência deste juízo.
Ressalte-se que, no caso concreto, por conta da impossibilidade desta justiça
comum julgar os direitos trabalhistas dos servidores regidos pela CLT, bem como ante
reconhecimento da prescrição quinquenal, será reconhecido apenas parte da pretensão autora l!,
ou seja, o período anterior a 20/06/2007 até 08/06/2005, ressalvadas, como já explicado, ás
parcelas do FGTS.
Desse modo, a apelante faz jus às parcelas de 13.° e de férias de 2005,
proporcionais, ou seja( 6/12) e 2006, integrais, bem como aos 1/3 de férias do período de 2006/2007
e ao FGTS, entre 04/11/1998 até a vigência da Lei n.° 11.045/2007.
É que a edilidade não comprovou ter adimplido as parcelas trabalhistas a que
faz jus à suplicante, apesar de deter os documentos públicos capazes de infirmar a pretensão autora i.
Ressalte-se, por oportuno, que o FGTS pode ser sacado na ocorrência áo
término do contrato por prazo determinado (Lei n.° 8.036, de 11 de maio de 1990).
Em função do regime celetista, adotado na Lei n.° 11.045/2007, as verbas dos
terços de férias, dos períodos de 2007/2008 e 2008/2009, bem como o 13.° e as férias posteriores a
20/06/2007, e ainda eventual saldo de FGTS, devem ser pleiteadas na justiça obreira.
Também é de se reconhecer, em favor da apelante, o adicional de insalubridade,
uma vez que havia previsão na Lei Municipal n.° 1.522, de 04 de janeiro de 1991 (que dispunha
sobre a concessão de gratificação de insalubridade e por trabalho ou substâncias radioativas), bein
como porque ficara provado o exercício da atividade profissional em condições propícias a ló
recebimento desse benefício, através de perícia, às fls. 69/71.
Ap. n°200.2011.020242-7/001
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O artigo 1.°, § 3.°, da Lei n.° 1.522/91 dispõe:
" Os servidores do Município de João Pessoa, com atuação na área de
saúde, passam a fazer jus a Gratificaçã o por insalubridade
e por trabalhas
com Raios X ou substâncias radioativas, concedida na forma, valor e critéri' s
desta Lei.
§3.° — O valor da Gratificação é de 20%(vinte por cento) e 30%(trinta por
cento), respectivamente para os cargos definidos nos itens 1 e II do Art. 21°
desta Lei, calculado sobre os vencimentos do servidor."
Por sua vez, ficou atestado que a atividade desenvolvida pela autora implica no
direito à percepção do adicional em grau médio, 20% (vinte por cento). Vejamos:
U
na avaliação qualitativa realizada na perícia técnica, podemos concluir que
devido a possibilidade de exposição aos riscos biológicos, onde a
probabilidade de transmissão está diretamente relacionada à duração eira
intensidade da exposição com as doenças infectocontagiosas, verifica-se qág
as atividades desenvolvidas pela Reclamante, Sra. Luzivânia da Silv al
Galdino como Agente Comunitário de Saúde caracterizam-se como
insalubr e
em grau médio, o que lhe assegura a percepção de adicional de 20% (vinte
por cento) conforme Norma Regulamentadora NR 15 — anexo 14 — Agentes
Biológicos. "(ti. 71)
Portanto, existindo normal local, assegurando a percepção do adicional de
insalubridade aos servidores do Município de João Pessoa, e estando comprovado o exercício des ila
atividade, outro caminho não resta a trilhar, senão o seu reconhecimento, no período de
08/06/2005 a 20/06/2007.
A nossa Corte de Justiça comunga desse entendimento:
APELAÇÃO.
RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA.
COMPETÊNCI.'d
DECLINADA. DEVER DE ANÁLISE DA JUSTIÇA ESTADUAL. COBRANÇ.
)1 4
DE FGTS, INSALUBRIDADE E TERÇO DE FÉRIAS. FUNDO D rÉ
GARANTIA. SERVIDORA CONTRATADA. AGENTE DE SAÚDE. CARÁTER
EXCEPCIONAL E TEMPORÁRIO. COBRANÇA DE VERBA DE NATUREZI4
TRABALHISTA. NÃO CABIMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADÊ.
PERÍCIA. DEVER DE PAGAMENTO EM GRAU MÉDIO. TERÇO DE
FÉRIAS. VERBAS SALARIAIS PRETÉRITAS. PROVAS SATISFATÓRIA.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA PELO ENTE MUNICIPAL
MUDANÇA DO DECISUM PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. contrato temporário CF, art.37, IX submete o servidor a um regime especiai,
mas de natureza administrativa, de forma que o seu desvirtuamento pode
ensejar a nulidade do vínculo jurídico, mas não o submete ao regime da
Consolidação das Leis do Trabalho. - Justa a percepção de adicional de
insalubridade no percentual de 20 por cento vinte por cento, quando
natureza do trabalho desenvolvido no cargo de agente comunitário de saúde
é compatível coro o grau médio de insalubridade, corroborada em perícia
técnica realizada. - Hão de se ter por verídicas as alegações dispostas ná
exordial, quando o direito da parte autora se encontra devidamentÉ'
demonstrado, não restando elidida pelo ente municipal a presunção de
Ap. n°200.2011.020242-7/001
o
veracidade, apresentando provas que modificasse ou extinguisse o direito do
promovente de receber verbas pretéritas não pagas.
(TJPB - Acórdão do processo n°20020110252034001 - Órgão (Quarta Câmara Cível) - Relator
Desembargador Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho - j. Em 06/03/2012).
AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO
APELATORIO. GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. DESCABIMENTO.
IRRESIGNAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PREVISÃO LEGAL EM NORMA
FEDERAL. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO O
LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE LEI LOCAL REFERENTE
AOS CRITÉRIOS E ATIVIDADE PARA O RECEBIMENTO DA
GRATIFICAÇÃO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. JURISPRUDÊNCIã
DOMINANTE. Manutenção da decisão monocrática. Desprovimento á
ci?
recurso. A constituição federal não vedou o recebimento de adicional è
insalubridade a servidor público, contudo, para a sua concessão, exige-e
legislação própria do ente federado respectivo. (TJPB; AGInt-AC 024.2009.0021809/001; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel. Juiz Conv. Aluizio Bezerra Filho; DJPB
03/09/2012; Pág. 7)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO CONTRA
DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR DA APELAÇÃO CÍVEL
REMESSA OFICIAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECURS
RECEBIDO COMO AGRAVO INTERNO. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. DIREITO CONDICIONADO À NORMATIZAÇÃO PELO
MUNICÍPIO AGRAVADO (ENTE POLÍTICO COMPETENTE). PRETENSÃ
I
JURÍDICA ALICERÇADA APENAS NA LEGISLAÇÃO TRABALHIST
AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO ADICIONAL DÊ
INSALUBRIDADE EM SEDE DE LEI MUNICIPAL. PRETENSÃO NÃO
AMPARADA EM LEGISLAÇÃO MUNICIPAL, MAS NA LEGISLAÇÃO
TRABALHISTA. PRETENSÃO JURÍDICA DENEGADA. DECISÃO
MONOCRÁTICA PROFERIDA COM ACERTO. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO. "Admitem-se como agravo regimental embargos Cie
declaração opostos a decisão monocrática proferida pelo relator do feito
Tribunal, em nome dos princípios da economia processual e da fungibilidadell.
" (STJ: EDcl no Ag 1161292/SP). Antes da EC n. 19/1998, as norma sl
constitucionais que previam o recebimento de adicional de insalubridade pelá
servidor público (art. 39, 55' 20, c/c art. 7°, XXIII) somente possuíam eficáciá
plena após a devida e completa regulamentação do referido direito pelo entle
federado competente, conforme se depreende do julgado proferido no Recursá
Extraordinário n°. 169173. Por conseguinte, o direito ao adicional dei
insalubridade do servidor público, mesmo quando possuía assento
constitucional, somente era devido após regulamentação pelo poder públic
competente. "Por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociailis
integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis 4
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quand9
dependem de Lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivo
constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá
de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competên4
dos mencionados entes públicos que constituem a federação. " (STF: RE
169173). O adicional de insalubridade somente será devido após express ni
regulamentação pelo ente político competente, bem como na forma por es&
Ap. no 2002011.020242-7/001
5
legalmente estabelecida. Afinal, o Supremo Tribunal Federal já decidiu qUe
"não pode o Judiciário estabelecer percentual de incidência do adicional de
insalubridade ou substituir a base de cálculo de vantagem de servidor públicb
ou de empregado. " (STF: RE 561869). lnexistindo fundamentos hábeis p
infirmar as razões da decisão monocrática, a qual foi proferida com amparo
na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o agravo interno merece
desprovimento, mantendo-se a decisão impugnada em todos os seus termoi.
(TJPB; EDcl-AGInt-AC-ROf 046.2011.000654-4/001; Terceira Câmara Especializada Cívá;
Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos; DJPB 14/09/2012; Pág. 13)
Ante o exposto, provejo parcialmente o recurso para condenar o Município
de João Pessoa a pagar . à suplicante as parcelas de 13.° e das férias de 2005, proporcionais, ou
seja, (6/12) e 2006, integrais; bem como os 1/3 de férias dos períodos de 2006/2007; o adicional
de insalubridade (entre 08/06/2005 a 20/06/2007), no percentual de 20"/0(vinte por cento) sobre
o salário mínimo, com reflexos nas parcelas de férias com 1/3 e o FGTS do período anterior a
20/06/2007.
-
Retifique-se a autuação, uma vez que houve equívoco ao discriminar a 4 a
Vara da Fazenda Pública ao invés da 6.' Vara.
É como voto.
Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Leandro dos Santos.
Participaram do julgamento, além do relator, o Exmo. Dr. Marcos William de Oliveira (Juiz
convocado em para substituir o Exmo. Des. José Ricardo Porto) Des. Leandro dos Santos e ia
Exma. Dra. Vanda Elizabeth Marinho (Juíza convocada para substituir o Exmo. Des. José bi
Lorenzo Serpa).
Presente à sessão a Procuradora de Justiça Dra. Janete Maria Ismael da
Costa Macedo.
•
Sala de Sessões da Primeira Câmara Cível "Desembargador Mário Moam
Porto" do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, em João Pessoa, 12 de março de 201
(data do julgamento).
João Pe
Dr.
REL
arço de 2013.
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JUIZ CONVOCADO
307/305
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