12ª Vara do Trabalho de Campinas
VISTOS, ETC.
Autos nº 0055800-54.2009.5.15.0131
Profiro a seguinte
SE N T E N Ç A
SINDICATO
DOS
EMPREGADOS
EM
ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE
CAMPINAS, qualificado nos autos, propôs a presente reclamação
trabalhista em 15.04.2009, pleiteando os títulos que elenca em
exordial, acrescidos de juros, correção monetária. Juntou documentos.
Indeferida antecipação dos efeitos da tutela, folha 58.
Inconciliados em audiência, folhas 63/64, sendo então
determinada a realização de perícia em razão do pedido do adicional
de insalubridade.
Respondendo, o polo passivo negou a procedência da
ação em si. Juntou documentos.
Réplica em audiência, folha 63.
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Parecer do assistente técnico da reclamada a folhas
194/306.
Laudo pericial judicial a folhas 310/395, manifestação
do autor a folhas 401/407, complementação do laudo a folhas 422/430.
Manifestações das partes a folhas 432/434 e 435/436.
Em sessão instrutória, folhas 443/444, foi juntado
parecer de assistente técnico do autor, com determinação para novo
encaminhamento ao perito do juízo, que veio aos autos nos termos de
folhas 472/475, e encerramento da instrução processual como
requerido pelas partes.
É o relatório.
DE CI D O
FU N D A M E N T A Ç Ã O
DO MÉRITO
Na inicial o Sindicato reclamante alega que a partir de
dezembro/2008 a reclamada surpimiu o adicional de insalubridade dos
empregados, mantendo o pagamento deste adicional aleatoriamente a
apenas alguns deles, e em valor arbitrado pela empresa. Formula
pedido para pagamento do adicional de insalubridade aos substituídos,
calculado sobre o salário base de cada um ou sobre o salário
profissional previsto em normas coletivas, bem como os reflexos
respectivos, parcelas vencidas e vincendas.
Em contestação o Hospital reclamado alega que deixou
de pagar o adicional de insalubridade a alguns funcionários pela
constatação de não se caracterizar que suas atividades são insalubres,
juntando documentos, inclusive os que se encontram em volume
apartado, PCMSO e PPRA, e alega ainda que o adicional em questão
não possui natureza salarial, não sendo devido quando cessam as
condições insalubres.
O laudo pericial judicial foi conclusivo no sentido de
que:
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1) as funções de Diretora Administrativa, Assistente de
Diretoria, Auxiliar Administrativo, Auxiliar Administrativo do
Faturamento, Faturista C, Faturista Senior, Faturista Junior, Faturista
Pleno, Assistente de RH, Analista de RH, Técnico de Enfermagem,
Enfermeira/ADM, Rouparia, Coordenador de Manutenção,
Farmacêutica, Coordenadora de Farmácia, Coordenadora Comercial,
Comprador e Técnico em Segurança do Trabalho não são funções
desenvolvidas em condições insalubres, conforme a Portaria 3.214/78;
2) as funções de Recepcionista, Recepcionista do
Ambulatório, Recepção do Laboratório, Recepcionista do Raio-X,
Recepcionista do PA, Faturamento de Radiologia, Encarregada de
Hotelaria e Auxiliar de Enfermagem, são funções desenvolvidas em
condições insalubres, em grau médio, conforme a Portaria 3.214/78
(anexo 14 da NR 15, trabalhos e operações em contato permanente
com pacientes, animais ou com materiais infecto-contagiantes, em
Hospitais, serviços de emergência, enfermaria, ambulatórios, posto de
vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde
humana – aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os
pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses
pacientes, não previamente esterilizados);
3) a função de telefonista é função desenvolvida em
condição insalubre, em grau médio, conforme Portaria 3.214/78
(anexo 13 da NR 15);
4) as funções de Encarregado de Manutenção, Oficial
de Manutenção e Auxiliar de Manutenção, são funções desenvolvidas
em condições insalubres, em grau médio, conforme Portaria 3.214/78
(anexo 13 da NR 15, emprego de produtos contendo hidrocarbonetos
aromáticos como solventes ou em limpeza de peças) e em grau
máximo (anexo 14 da NR 15, trabalhos ou operações em contato
permanente com esgotos, galerias e tanques);
5) as funções de Coordenadora de Enfermagem e
Coordenadora de Nutrição, são funções desenvolvidas em condições
insalubres em grau máximo conforme Portaria 3.214/78 (anexo 14 da
NR 15, trabalhos ou operações em contato permanente com pacientes
em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de
seu uso, não previamente esterilizados).
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Contudo verifico que, muito embora a perícia tenha
vistoriado cada setor da reclamada, conforme descrito no próprio
laudo, não devem ser acolhidas as conclusões apresentadas pelo perito
porque não apontada a insalubridade para cada função em relação ao
setor onde labora o empregado.
Por exemplo, na análise referente à Coordenadora de
Enfermagem (enfermagem infantil e adulto), folhas 345/348, há
descrição das atividades realizadas e há indicação de que há, no setor,
empregados na função de técnicos de enfermagem, enfermeiros e
administrativos, folha 346, porém a insalubridade foi apontada apenas
para a Coordenadora, não há inclusão dos técnicos de enfermagem
deste setor nas conclusões apresentadas, apenas há a indicação dos
técnicos de enfermagem que não laboram em condições de
insalubridade, no setor de Auditoria.
Para estes profissionais técnicos de enfermagem, que
ora tomo como exemplo, o próprio assistente técnico da reclamada
apontou que há insalubridade, quando laboram nos setores descritos a
folha 198.
Ainda com relação ao parecer do assistente técnico da
reclamada, muito embora apontando para a existência de insalubridade
em diversas funções, folhas 198/200, não especifica o grau, de modo
que não atinge o fim para a solução da lide.
De outra parte, o parecer do assistente técnico do
Sindicato autor, juntado em audiência, concluiu pela existência da
insalubridade, em grau médio, para as funções analisadas em relação
ao setor onde labora cada profissional, folhas 464/467.
E se verificadas as funções/setores para as quais o
parecer apresentado pelo Sindicato autor aponta que há insalubridade
em grau médio (folhas 464/467), em comparação com as
funções/setores nas quais o parecer apresentado pela própria
reclamada também aponta a existência de insalubridade, embora sem
especificar o grau (folhas 198/200), não se vê discrepância tão
significativa entre as conclusões dos profissionais técnicos nomeados
pelas partes.
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Assim sendo, neste caso acolho o documento
apresentado pelo Sindicato autor, com a insalubridade em grau médio
para as funções/setores conforme descrição a folhas 464/467.
Quanto à base de cálculo, o adicional de insalubridade
será calculado com base no salário-mínimo legal federal vigente mês a
mês, e não com base em qualquer outro valor, conforme abaixo
fundamentado, motivo pelo qual não há de se falar em reflexos em
descanso semanal remunerado, pois que no cálculo do salário mínimo
legal mensal já se encontra integrado o montante devido de descanso
semanal remunerado.
Considerando a r. Decisão do Excelso Supremo
Tribunal Federal havida em 05/10/2009, em liminar na Reclamação
9108, divulgada no DJE em 13/10/2009 e abaixo transcrita, fixo o
salário mínimo federal como base de cálculo para o adicional de
insalubridade.
“DECISÃO: Vistos, etc. Trata-se de reclamação constitucional,
aparelhada com pedido de medida liminar, proposta por Alpha Engenharia Ltda
contra ato do Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Candeias/BA. Ato consubstanciado
em sentença que julgou parcialmente procedente a Reclamação Trabalhista nº
00315-2009-122-05-00-1. 2. Argui a autora violação à Súmula Vinculante nº 4
deste Supremo Tribunal Federal (“Salvo nos casos previstos na Constituição, o
salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de
vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão
judicial”). Isto porque o Juízo reclamado haveria substituído o salário mínimo pelo
salário contratual do empregado como base de cálculo do adicional de
insalubridade. Daí requerer a concessão de liminar para suspender os efeitos da
sentença, no que tange à base de cálculo do referido adicional. 3. Feito esse
aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo-o, pontuo, de saída, que o
poder de cautela dos magistrados é exercido num juízo provisório em que se
mesclam num mesmo tom a urgência da decisão e a impossibilidade de
aprofundamento analítico do caso. Se se prefere, impõe-se aos magistrados
condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos
da plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni juris) e do perigo da demora na
prestação jurisdicional (periculum in mora), perceptíveis de plano. Requisitos a ser
aferidos primo oculi, portanto. Não sendo de se exigir, do julgador, uma
aprofundada incursão no mérito do pedido ou na dissecação dos fatos que a este
dão suporte, senão incorrendo em antecipação do próprio conteúdo da decisão
definitiva. 4. No caso, tenho como presentes os requisitos necessários à concessão
da medida liminar. É que a autoridade reclamada parece, de fato, haver substituído
o parâmetro legal para o cálculo do adicional de insalubridade. Pelo que se observa
da sentença reclamada, o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Candeias/BA entendeu
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inconstitucional o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, que se referia ao
salário mínimo como base de cálculo do referido adicional, nos termos da Súmula
Vinculante nº 4 deste Supremo Tribunal Federal. Sucede que, em face do vácuo
legislativo (vácuo também verificado por esta nossa Corte ao editar a súmula
vinculante), o reclamado parece haver adotado justamente a providência vedada
pela parte final da Súmula Vinculante nº 4. Em outras palavras, o Juízo reclamado
substituiu, por decisão judicial, a base de cálculo legalmente definida para o
adicional de insalubridade. E o fato é que este Supremo Tribunal Federal, diante da
mesma questão, sumulou que, embora inconstitucional a utilização do salário
mínimo como base de cálculo de vantagem de empregado, essa utilização deve
persistir enquanto não houver alteração legislativa. (grifei) 5. Ante o exposto,
defiro a medida liminar para suspender, quanto ao adicional de insalubridade, os
efeitos da sentença reclamada. 7. Solicitem-se informações ao reclamado. Após,
dê-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República. Comunique-se. Publiquese. Brasília, 05 de outubro de 2009. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator”.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.
SALÁRIO MÍNIMO. INCONSTITUCIONALIDADE. MODIFICAÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - Tendo em vista a
impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de
reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao
salário mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei
que discipline o assunto. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (AI
714188 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma,
julgado em 02/12/2010, DJe-020 DIVULG 31-01-2011 PUBLIC 01-02-2011
EMENT VOL-02454-08 PP-01943).
Destarte, são procedentes os pedidos do Sindicato autor
no sentido de condenar a reclamada a efetuar o pagamento do
adicional de insalubridade em grau médio, para os substituídos que
laborem nas funções/setores descritos a folhas 464/467, a ser calculado
sobre o salário mínimo federal vigente mês a mês, desde
dezembro/2008 até a efetiva inclusão em folha de pagamento, parcelas
vencidas e vincendas, inclusive com reflexos em férias, terço a mais
incidente, gratificações natalinas e depósitos do FGTS.
Após o trânsito em julgado desta Sentença, a reclamada
terá o prazo de trinta dias, contados a partir de intimação a ser
expedida para tanto, para comprovar nos autos a efetiva inclusão, em
folha de pagamento dos substituídos, do adicional de insalubridade
deferido nos termos acima, comprovando também as inclusões em
folha já efetivadas anteriormente como delarado em audiência, folha
444, sob pena de multa que fixo em R$ 1.000,00 por dia de atraso,
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limitada a trinta dias de multa.
Honorários periciais definitivos do perito subscritor do
laudo de folhas 310/395 a cargo da reclamada, no montante de R$
5.000,00, corrigidos monetariamente e com aplicação de juros somente
a partir desta prolação, já compensados valores depositados a título de
honorários periciais prévios depositados pela reclamada, folha 176,
que deverão ser liberados ao perito após o trânsito em julgado desta
Sentença. E mais, o depósito de folha 179 deverá ser liberado para o
Sindicato depositante, também após o trânsito em julgado desta
Sentença.
DA JUSTIÇA GRATUITA
Indefiro os benefícios da assistência judiciária gratuita
ao Sindicato autor, eis que não demonstrado nos autos a situação
financeira que impossibilita o pagamento de eventuais custas ou
despesas que venha a ter nesta ação.
DI S P O S I T I V O
À luz de todo o expendido, no mérito julgo
PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por
SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS
DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE CAMPINAS face a CENTRO
HOSPITALAR VALINHOS E VINHEDO – SERVIÇOS
MÉDICOS S/S LTDA, para condená-la nos seguintes títulos,
conforme fundamentação:
1) a efetuar o pagamento de adicional de insalubridade
em grau médio para os substituídos que laborem nas funções/setores
descritos a folhas 464/467, a ser calculado sobre o salário mínimo
federal vigente mês a mês, desde dezembro/2008 até a efetiva inclusão
em folha de pagamento, parcelas vencidas e vincendas, inclusive com
reflexos em férias, terço a mais incidente, gratificações natalinas e
depósitos do FGTS.
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Após o trânsito em julgado desta Sentença, a reclamada
terá o prazo de trinta dias, contados a partir de intimação a ser
expedida para tanto, para comprovar nos autos a efetiva inclusão em
folha de pagamento de seus empregados do adicional de insalubridade
deferido nos termos acima, comprovando também as inclusões em
folha já efetivadas anteriormente como delarado em audiência, folha
444, sob pena de multa que fixo em R$ 1.000,00 por dia de atraso,
limitada a trinta dias de multa.
Honorários periciais definitivos do perito subscritor do
laudo de folhas 310/395 a cargo da reclamada, no montante de R$
5.000,00, corrigidos monetariamente e com aplicação de juros somente
a partir desta prolação, já compensados valores depositados a título de
honorários periciais prévios depositados pela reclamada, folha 176,
que deverão ser liberados ao perito após o trânsito em julgado desta
Sentença. E mais, o depósito de folha 179 deverá ser liberado para o
Sindicato autor, também após o trânsito em julgado desta Sentença.
Não há, por ora, ofícios a serem expedidos.
Desnecessária a expedição de ofício ao INSS (à
UNIÃO), eis que a UNIÃO será oportunamente intimada para
manifestação.
Assim como é desnecessária a expedição de ofício ao
gestor do FGTS face ao recolhimento obrigatório na conta vinculada
como adiante especificado.
O montante devido será calculado em liquidação de
sentença, observada a evolução salarial, mês a mês (salvo quanto ao
que já deferido de forma líquida).
E mais, ressalvo que sobre todo e qualquer título acima
deferido enquanto reflexos sobre “férias”, e seu terço constitucional,
NÃO incidem depósitos do FGTS quando tais “férias” e o terço
constitucional respectivo se tratarem de férias indenizadas de período
do vínculo de emprego; incidindo depósitos do FGTS, então, somente
quando estas “férias” e seu terço constitucional tiverem sido gozadas.
Serão compensados os valores pagos a igual título, a
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fim de se evitar enriquecimento sem causa do(s) sujeito(s) do polo
ativo. E mais, assevero que antes da incidência de juros, mas após a
incidência de correção monetária sobre o respectivo título devido, é
que se dará a compensação nos termos acima consignados.
Os valores devidos de depósitos do FGTS, serão
depositados em conta vinculada dos substituídos (através dos
programas GFIP/SEFIP e Conectividade Social da Caixa Econômica
Federal – e não mediante simples guia de recolhimento judicial-, posto
que assim haverá o cálculo e a inserção automática pelos programas
dos valores legalmente devidos de multas em benefício do Fundo, e
que não são revertidos em favor do reclamante, daí o porquê de haver
a necessidade de comprovação nestes autos, nos termos do artigo 26,
parágrafo único da Lei 8.036/90, sob pena de expedição de ofício ao
gestor do FGTS informando tal fato para fins deste aplicar as
penalidades cabíveis).
A fim de não haver dúvidas para fins de incidência de
previdência social e imposto de renda, consto a declaração do
entendimento geral deste Magistrado no sentido de que possuem
natureza salarial para os efeitos de liquidação de sentença nestes autos
os seguintes títulos oriundos da prestação laboral durante a execução
do contrato de trabalho (caso obviamente já constem do Dispositivo, e
sem prejuízo de outros títulos a que condenado o polo passivo, mas
que por ventura não se encontrem especificados no seguinte rol
exemplificativo): saldo salarial, horas extras com seu adicional e seus
reflexos (salvo os reflexos especificados em Sentença face a quaisquer
dos demais títulos que abaixo são especificados como de natureza
indenizatória), horas noturnas com seu adicional e seus reflexos (salvo
os reflexos especificados em Sentença face a quaisquer dos demais
títulos que abaixo são especificados como de natureza indenizatória),
intervalos não gozados com base no artigo 71 da CLT e seus reflexos
(salvo os reflexos especificados em Sentença face a quaisquer dos
demais títulos que abaixo são especificados como de natureza
indenizatória), reflexos e valores devidos a título de gratificação
natalina, reflexos e valores devidos a título de férias trabalhadas e seu
terço constitucional, reflexos e valores devidos a título de aviso prévio
trabalhado.
Ainda com relação aos termos do parágrafo 3º do artigo
832 da CLT, especifico o entendimento geral deste Magistrado quanto
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ao fato de que somente não haverá incidência de contribuições
previdenciárias e fiscais sobre as parcelas já constantes do Dispositivo
de Sentença equivalentes a (ou seja, aqui o rol é taxativo quanto ao
que possui natureza indenizatória, sendo que em não constando dele é
porque possui natureza salarial):
1) FGTS e sua multa de 40% respectiva,
2) sobre valores devidos a título de danos materiais por
redução da capacidade laboral em caso de lesão oriunda de
acidente/doença do trabalho,
3) sobre juros de mora face aos títulos de natureza
indenizatória,
4) sobre multa deferida em Sentença por
descumprimento de obrigação de fazer determinada em momento
processual anterior à prolação de sentença,
5) sobre multa determinada em Sentença por má fé
processual,
6) sobre multa oriunda de cláusula penal pactuada em
acordo descumprido em sede de execução,
7) sobre os títulos elencados no parágrafo 9º do artigo
28 da Lei nº 8.212/91, inclusive com a redação dada pela legislação
posterior,
8) sobre quaisquer valores e reflexos a título de férias
indenizadas e seu abono acrescidos do terço constitucional (conforme
Jurisprudência). Sendo que no caso de condenação em férias dobradas
e seu terço constitucional somente não haverá incidência de
contribuições previdenciárias e fiscais sobre o todo caso nenhum gozo
respectivo tenha havido. Ou seja, obviamente não incidirão sobre as
diferenças não quitadas da dobra face ao valores parciais já pagos
(quando assim ocorreu), mas que são insuficientes para fins de
quitação integral porque o gozo das férias se deu fora do prazo legal
previsto conforme artigos 134 e 137, ambos da CLT . E, ainda,
9) sobre indenização substitutiva de cesta básica,
10) sobre indenização substitutiva de vale transporte
não concedido oportunamente,
11) sobre indenização por danos morais,
12) sobre valores deferidos a título de auxílio moradia,
13) sobre auxílio, ticket ou vale refeição,
14) sobre devolução de valores gastos com exame
demissional,
15) sobre devolução de valores gastos com reforma e
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melhoria de residência cedida pelo empregador,
16) sobre devolução de quantias descontadas a título de
contribuição assistencial e de contribuição confederativa,
17) sobre multas deferidas com base em instrumento
coletivo de trabalho,
18)sobre valores pagos a título de indenização de
período de garantia de emprego convertido em pecúnia (seja porque
motivo for) e sobre respectivos reflexos e títulos de tal período de
garantia de emprego,
19) e sobre reflexos e valores devidos a título de aviso
prévio indenizado (posto que este é pago na ausência de trabalho, e
visa indenizar o tempo não oferecido ao reclamante para busca de
nova colocação laboral ainda durante a vigência do vínculo de
emprego, e, portanto, não o considero como equiparado a “tempo de
serviço”). Ou seja, face aos demais títulos não constantes dos limites
acima haverá incidência de contribuições previdenciárias e fiscais
(não precisando constar de rol taxativo porque as linhas gerais para
a interpretação aqui estão declaradas, adotando-se o entendimento
de que todo e qualquer título não especificado em Sentença como de
natureza indenizatória é porque possui natureza salarial), ainda que
a (s) parte (s) façam constar de eventual acordo o fato de que
possuiriam natureza indenizatória.
Em havendo parcelas a serem deduzidas para efeito de
recolhimentos de imposto de renda, estas o serão a cargo do(s)
sujeito(s) do polo ativo, e efetuadas pelo polo passivo, do “quantum
debeatur” no momento da disponibilização destes créditos, e mediante
comprovação nos autos do valor recolhido. E mais, os valores a serem
descontados a título de imposto de renda o serão por ocasião do
efetivo pagamento (momento da disponibilização do crédito), cuja
base de cálculo espelhará os rendimentos tributáveis desmembrados
dos rendimentos de tributação exclusiva, estes relacionados à
Gratificação de Natal e Férias, consoante disposto no artigo 625 e
inciso III, do artigo 638, ambos do Decreto 3000/99, não incidindo,
porém, imposto de renda sobre os juros moratórios por força da OJ n.
400 da SDI 1 do Colendo TST.
O cálculo do imposto de renda observará os parâmetros
do artigo 44 da Lei 12.350/10, inclusive quanto às verbas tributáveis e
as de tributações exclusivas, salientando que não há incidência sobre
os juros de mora, nos termos da OJ nº 400 da SDI-1 do C. TST que
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prevê:
“Os juros de mora decorrentes do inadimplemento de
obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo
do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da
obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art.
404 do Código Civil de 2002 aos juros de mora”
E nesse sentido encontra-se pacificada a questão no C.
TST, não se falando em violação ao Decreto nº 3.000/99, posto que os
valores recebidos a título de juros de mora, na vigência do Código
Civil de 2002, têm natureza jurídica indenizatória.
Ainda para efeito de apuração do imposto de renda nos
casos envolvendo rendimentos recebidos acumuladamente, as contas
de liquidação atenderão ao disposto no artigo 12 – A da Lei n.
7.713/88 e nas Instruções Normativas RFB nº 1.127/11, em particular
o seu anexo único, nº 1.145/11, nº 1.170/11, nº 1.261/12, E
SEGUINTES, momento em que os rendimentos de tributação
exclusiva, tais como férias e gratificação natalina constarão
desmembrados dos demais. A inobservância desta medida sujeitará a
parte que deu causa assumir os honorários decorrentes da convocação
de perícia para tal mister.
Juros e correção monetária na forma da lei (a qual não
prevê a aplicação de “juros SELIC”, ou dos termos dos artigos 404 e
406 do Código Civil, quando da liquidação de sentença nesta Justiça
Especializada face aos valores devidos exclusivamente ao polo ativo,
mas tão somente a aplicação de 1% de juros mês a mês a partir do dia
da propositura da ação, e não capitalizados, mais a correção monetária
como segue), ou seja, obedecendo-se ao disposto no artigo 39, § 1o.,
da Lei 8.177/91, combinado com o artigo 459 e parágrafo único da
CLT. E mais, o cálculo dos valores devidos deve levar em conta o
mês subsequente ao trabalhado, pois que somente a partir de então
passou a ser exigível o crédito do respectivo trabalhador, e constitui-se
em mora o(s) devedor(es). Sendo que o cálculo ocorrerá sobre o total
bruto, e não sobre o líquido, por falta de previsão legal em contrário.
É consignado, ainda, o fato de que por não deterem a
natureza de crédito trabalhista, não se aplicam às contribuições
previdenciárias os juros previstos no art. 39 da Lei 8.177/91. Ou
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melhor, em conformidade com a Lei nº 11.941/2009, e seu artigo 89,
§4º, é devida a aplicação da taxa SELIC somente para a correção das
contribuições previdenciárias.
E mais, quando da liquidação de sentença, a fim de que
se proceda à execução, as partes discriminarão o montante a ser
recolhido a título de contribuições previdenciárias devidas tanto pelo
polo ativo, como pelo polo passivo desta Ação, em sintonia à
Orientação Jurisprudencial 363 da SDI -1 do Colendo TST, MÊS A
MÊS SOBRE OS VALORES SALARIAIS AINDA A SEREM
PAGOS (observando-se face aos valores a serem descontados do polo
ativo o limite máximo do salário de contribuição MÊS A MÊS quanto
aos títulos deferidos nesta sentença, a fim de que não haja
recolhimento a maior. Sendo que perante tais valores legalmente serão
efetuados descontos dos créditos do polo ativo quanto aos montantes
devidos por este a título de contribuições previdenciárias. Assevero
que tal determinação se dá frente ao conceito inserido na Constituição
Federal, através da Emenda Constitucional nº 20/98, através da qual
passou a viger como princípio de direito previdenciário o chamado
“tempo de contribuição”, o qual determina como base de cálculo dos
benefícios os recolhimentos previdenciários efetuados, indo, portanto,
além do princípio de fato gerador quanto a recolhimentos do momento
da disponibilização do crédito).
Nos termos do artigo 43 da Lei n. 8.212/91 (com a
redação data pela Lei n. 8.620/93), combinado com o artigo 879 da
CLT, caso não haja discriminação dos títulos pagos em eventual
acordo será reconhecido o fato de que o total acordado possuirá
natureza salarial e sobre este dar-se-á a incidência dos recolhimentos
previdenciários e fiscais pertinentes, devendo o polo passivo
comprová-los.
Do fato gerador dos recolhimentos previdenciários
Entendo que nos termos do artigo 195, I, "a", da CF a
contribuição previdenciária tem por fato gerador a existência de
parcelas pagas ou creditadas pelo empregador, uma vez que é a efetiva
disponibilidade econômica ao trabalhador o momento propício à
retenção da referida contribuição.
Feita a ressalva acima, acompanho o entendimento da
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1ª Câmara da 1ª Turma do E. TRT da 15ª Região no sentido de que o
fato gerador se dá com a prestação do serviço, conforme preceitua o §
2º, do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, sendo que a configuração da mora
e a caracterização do fato gerador das contribuições previdenciárias se
perfazem em momentos distintos, segundo diferentes critérios
positivados pelo ordenamento.
Para maior clareza, transcrevo fundamentos expostos
pelo Exmo. Desembargador Claudinei Zapata Marques, nos autos do
RO 0092300-28.2009.5.15.0032, julgado pela 1ª Câmara em
06/09/2010:
“Considerando que tempus regit actum, e dadas as consecutivas
alterações promovidas nos dispositivos acima, inicialmente pela Medida Provisória
449, de 3/12/1998 e, posteriormente, pela Lei 11.941, de 27/5/2009, três situações
distintas se vislumbram:
Até 2/12/2008, vigia a redação do artigo 43 conferida pela Lei
8.620, de 5/1/1993, que acrescentou-lhe o parágrafo único, in verbis:
“Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que
não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição
previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença
ou sobre o valor do acordo homologado.”
Note-se que não havia referência explícita a prazo para
recolhimento, prevalecendo, então o quanto disposto no artigo 276 do Decreto
Regulamentador:
"Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos
sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das
importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao
da liquidação da sentença.” (g. n.)
A partir de 3/12/2008, com a vigência da MP 449, nova redação
foi conferida ao artigo 43 retromencionado, explicitando-se as condições para
apuração e recolhimento das contribuições previdenciárias acessórias às decisões
trabalhistas, e que determinava, em seu parágrafo terceiro:
"As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com
referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas,
limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios
vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o
recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte
ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo.” (g. n.)
Tal redação vigeu até 27/05/2009, quando nova alteração foi
promovida no dispositivo legal (desta feita pela Lei 11.941/2009), cujo parágrafo
terceiro passou a vigorar com a seguinte redação:
“As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com
referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas,
limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios
vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o
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recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos
encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse
último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no
acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma
delas.” (g. n.)
Assim, passou-se a aplicar às contribuições em tela o prazo
previsto no artigo 880 da CLT, o qual determina o pagamento dos créditos
trabalhistas liquidados em quarenta e oito horas.”
E, ainda, será observada a atual redação do artigo 43 da
Lei nº 8.212/91, sendo aplicáveis juros e multa moratória sobre as
contribuições previdenciárias somente se não forem quitadas no prazo
previsto para pagamento do crédito do reclamante.
Na inexistência de comprovação de recolhimentos
previdenciários dar-se-á a execução pelos respectivos valores.
O INSS (a UNIÃO) será intimado nestes próprios
autos, na fase de liquidação de sentença.
Quanto aos descontos legais a serem efetuados, e acima
especificados, tratam-se de obrigação que vai além dos limites
processuais, consubstanciando-se em obrigação do cidadão, decorrente
de lei (à qual todos estão sujeitos), e que, se descumprida, trará
prejuízos aos Cofres Públicos, o que não pode ser admitido, eis que a
cidadania estabelece-se não só através de direitos, mas, também, de
obrigações.
Argumente-se, ainda, que os créditos trabalhistas não
estão todos isentos de tributação, gerando receitas em favor da
Previdência Social e da Receita Federal (IRRF), fugindo, assim, do
poder de disposição das partes, eis que o prejuízo da sonegação de tais
recolhimentos é totalmente do Erário.
Em apoio a todo o expendido, leia-se a Ementa abaixo:
“Contribuições
Previdenciárias
e
Fiscais”
Procedimento a ser adotado pelo Juízo Trabalhista. Por imposição
legal, a autoridade judiciária trabalhista está compelida a autorizar a
retenção dos descontos relativos à contribuição previdenciária (Lei n.
8.212/91, artigo 43) e ao Imposto de Renda (Lei n. 8.541/92, artigo
46). Tratam-se de descontos compulsórios incidentes sobre as parcelas
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de natureza remuneratória, efetuáveis no momento em que o crédito se
torna disponível ao reclamante, independentemente de autorização
prévia na fase cognitiva, devendo o Juízo da Execução adotar as
medidas que entender necessárias para a retenção das contribuições
inadimplidas, sob pena de descumprir mandamento de ordem pública
e, ainda, compactuar com a sonegação”. (TRT - PR, AP - 0962/93, Ac.
2ª T. n. 01612, in DJPR, n. 4.087, folha 191, de 04.02.94).
Após o trânsito em julgado, e após a liquidação de
sentença, serão aplicados os termos do artigo 475 – J do CPC, cuja
multa de 10% não incide sobre os juros de quaisquer dos títulos.
Outros parâmetros da execução serão oportunamente
especificados, não havendo necessidade desde já quanto a qualquer
um.
Custas pela reclamada no valor de R$ 1.000,00,
atualizadas, sobre o valor de R$ 50.000,00, ora arbitrado para a
condenação, sob pena de execução.
Intimem-se as partes. Nada mais.
Campinas, 12 de setembro de 2.013.
ANDRÉ AUGUSTO ULPIANO RIZZARDO
Juiz do Trabalho Titular
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