UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO LATU SENSU
AVISO PRÉVIO E SUA APLICAÇÃO NA PRÁTICA
CONTRATUAL
ALESSANDRA DA SILVA GARCIA DANTAS (Turma K045)
Orientação: Denise Guimarães
Rio de Janeiro
ANO 2007
AVISO PRÉVIO E SUA APLICAÇÃO NA PRÁTICA
CONTRATUAL
Trabalho monográfico apresentado
no Curso de Graduação em
bacharelado
em
DIREITO
DO
TRABALHO como requisito parcial
para a sua conclusão.
Agradecimentos
Aos amigos Sérgio, Vanda, Elcy e
Luzimar, que me apoiaram a
continuar esse árduo caminho e
perseguir o sonho almejado.
Aos colegas de classe pela amizade
e companheirismo.
Aos mestres da UCAM que
tornaram possível essa
especialização, compartilhando
seus preciosos conhecimentos.
3
Dedicatória
Aos meus pais e familiares, que sempre presentes, me
encorajando a continuar o caminho percorrido, com
muito amor e carinho, me alentando nas horas difíceis.
Muito obrigada.
4
RESUMO
O presente trabalho, intitulado “Aviso Prévio”, consiste num breve
estudo sobre o aviso prévio cuja origem não veio do Direito do
Trabalho, mas, sim do art. 81 do Código Comercial de 1850 e do art.
1221 do Código Civil de 1916. O presente trabalho inicia com uma
breve caracterização da relação de emprego e seus sujeitos, para
então caracterizar o aviso prévio, sua origem, natureza jurídica,
cabimento, formas e efeitos.
SUMÁRIO
INTODUÇÃO.................................................................................................................. 8
1. RELAÇÕES DE TRABALHO .................................................................................. 10
2. AVISO PRÉVIO – Conceito .................................................................................... 16
3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL ................................................................ 20
4. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA .................................................................................. 25
5. CARACTERISTICAS ............................................................................................. 29
6.CABIMENTO ........................................................................................................... 49
7. DURAÇÃO................................................................................................................ 64
CONCLUSÃO ............................................................................................................... 77
REFERENCIAS.............................................................................................................. 82
6
INTRODUÇÃO
Desde os primórdios da humanidade até a época atual o trabalho tem sido
condição sine qua non para a sobrevivência e para o crescimento moral, espiritual,
religioso, intelectual, cultural, científico e material do homem.
Assim, o trabalho é um fato que está na base de qualquer organização social
e precisa ser tratado integralmente como tal, nos seus valores subjetivos e objetivos,
intrínsecos e extrínsecos, individual ou coletivo, privado ou social, humano e
religioso, e não no seu valor meramente ou predominantemente econômico.
Ao longo dos séculos XIX e XX, o Direito do Trabalho tornou-se um dos
instrumentos mais amplos, genéricos e disseminados na sociedade, quer do ponto
de vista social, quer do ponto de vista econômico, de distribuição de renda no
sistema capitalista.
Desenvolvido com objetivos paradoxais, possui como uma de suas funções
mais relevantes a busca pela melhoria nas condições de trabalho em favor dos
empregados, além de ser um
mecanismo racional e eficaz sob a ótica dos
interesses estritamente econômicos do sistema.
O empregado, parte hipossuficiente na relação empregatícia, estava envolto
numa redoma protetiva composta por princípios, regras e institutos jurídicos
específicos, todos essencialmente teleológicos ou finalísticos.
Outrossim, embora protegido o empregado apresenta deveres decorrentes do
contrato de trabalho, cujas obrigações são determinadas por lei e decorrentes do
vínculo empregatício, podendo, o mesmo ser despedido pela prática de falta
ensejadora de uma justa causa, sofrendo com isso importantes efeitos no contrato
de emprego.
O presente trabalho, sem pretender esgotar a matéria, procurará apresentar
uma pesquisa a fim de compreender o aviso prévio enquanto direito adquirido do
trabalhador, sendo grande a discussão acerca do tema, sobretudo neste momento
7
econômico, que substitui o trabalho pelo capital, gerando grandes controvérsias
doutrinária e jurisprudencial.
1. AS RELAÇÕES DE TRABALHO
A relação de trabalho é o liame que se forma entre prestador e tomador do
trabalho. A relação de emprego, por sua vez, tem substância mais restrita, sendo o
vínculo que nasce entre empregado e empregador, dentro do contrato de emprego,
onde o elemento subordinação realça sobranceiro.
A natureza da relação de emprego é contratual, eis que decorrente do acordo
de vontades, o empregado querendo trabalhar e o empregador aceitando essa
prestação de mão-de-obra1.
Outrossim, o ato do empregado não debater, em regra, as cláusulas
contratuais não descaracteriza a contratualidade dessa espécie de relação.
Contudo, a relação de emprego tem especificidade própria. É consensual, ou
seja, depende do consenso das partes; é de trato sucessivo, pois sua execução é
continuada no tempo; é sinalagmática, havendo obrigações recíprocas entre as
partes; é onerosa, impondo obrigação do pagamento de remuneração para o
trabalhador e; é comutativa, sendo que as obrigações se equivalem, ou seja, o
salário contratado remunera a quantidade de trabalho contratada.
1.1. A caracterização da relação de emprego
Todos os humanos que trabalham são trabalhadores. Trabalhador, portanto, é
o gênero. O Direito do Trabalho, contudo, não se aplica a todas as pessoas que
trabalham, mas a uma espécie de trabalhador denominado empregado. O
trabalhador empregado é regido pela legislação trabalhista, basicamente a CLT.
Diversos são os critérios por meio dos quais se caracteriza relação de
emprego. Na doutrina, encontra-se a dependência como traço específico dessa
1
GODINHO DELGADO, Maurício. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, Ltr, 2003.
8
relação. Essa dependência é vislumbrada sobre várias óticas: “hierárquica”,
“econômica”, “técnica” e “social”.
A dependência que dá o contorno da figura do empregado é a hierárquica ou
jurídica, quer dizer, aquele estado de sujeição em que se coloca o trabalhador,
obrigando-se a cumprir ordens emanadas do empregador. Os sujeitos da relação de
emprego são o empregado e o empregador.
1.2. O Empregado
A CLT, em seu art. 3º, dispõe que “considera-se empregado toda pessoa
física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário”.
Além disso, alguns doutrinadores ainda
acrescentam a esse conceito outro requisito: a prestação pessoal do serviço.
Desta forma, pode-se definir o empregado como sendo a pessoa física que
presta
pessoalmente
assalariados2.
a
Podendo
outrem
ser
serviços
destacados
não
como
eventuais,
elementos
subordinados
e
essenciais:
a)
pessoalidade; b) habitualidade; c) subordinação; d) salário e; e) pessoa física.
Ademais, os cinco elementos acima enumerados representam requisitos
indispensáveis para que um indivíduo que realize um determinado trabalho venha a
ser enquadrado como empregado.
O empregado será sempre uma pessoa física ou natural, não havendo
possibilidade, tendo em vista a natureza personalíssima das obrigações assumidas,
a admissão de hipóteses de empregado pessoa jurídica. Outrossim, a legislação
trabalhista protege a pessoa física, ou seja o ser humano que trabalha, sendo os
serviços prestados por pessoa jurídica regulados pela legislação civil.
2
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 23. Ed. rev. e atual, São Paulo,
Ltr, 2005, p.154.
9
O empregado é um trabalhador não eventual, que presta continuamente seus
serviços, sendo necessário que haja habitualidade na prestação laboral, uma vez
que o contrato de trabalho consiste em uma prestação sucessiva, não se exaurindo
numa única prestação. Assim, no caso dos serviços prestados pelo trabalhador
serem eventuais, este não será considerado empregado, porém um trabalhador
eventual, não sendo alcançado desta forma pelos direitos estabelecidos na CLT.
A continuidade não significa, necessariamente, trabalho diário. É bem
verdade que na maioria das vezes a prestação dos serviços pelo empregado é feita
diariamente, mas não há essa necessidade para caracterizar a relação de emprego.
A continuidade pode ser caracterizada, por exemplo, pela prestação de serviços de
um profissional duas ou três vezes por semana, desde que nos mesmos dias e
horário.
Por outro lado, no caso de couber ao próprio trabalhador a definição dos dias
e horários nos quais prestará os serviços, ou ainda definir a periodicidade da
prestação, de acordo com a sua conveniência ou possibilidade, ficará então
descaracterizada a continuidade3.
O empregado consiste em um trabalhador cuja atividade é realizada sob
dependência de outrem, para quem esta se dirige, significando então que o
empregado é dirigido por outrem, tendo em vista que a subordinação o coloca em
uma situação de sujeição em relação ao empregador. Na hipótese dos serviços
executados não serem subordinados, o trabalhador não será então empregado,
sendo considerado um trabalhador autônomo, não sendo então regido pela CLT.
Outrossim, é o empregado um trabalhador assalariado, isto é, recebe uma
retribuição pelo serviço que presta4. No caso dos serviços serem prestados de forma
gratuita, em virtude da sua própria natureza (trabalho voluntário, atividade de
finalidade assistencial, cívica, trabalho religioso, etc.) a relação de emprego não
estará configurada.
A gratuidade, contudo, deve estar vinculada à natureza do serviço prestado,
não devendo ser confundida com a prestação gratuita de serviços de natureza
3
4
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. Cit., p.156.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. Cit., p.101.
10
eminentemente onerosa, hipótese na qual, sendo provada pelo trabalhador, restará
caracterizado o contrato tácito de trabalho.
O empregado é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços ao
empregador. O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa,
razão porque é considerado intuitu personae. Assim, o empregador tem o direito de
contar com a execução dos serviços por determinada e específica pessoa e não por
outra qualquer.
Não pode o empregado fazer-se substituir por outra pessoa sem o
consentimento do empregador.
1.3. O Empregador
A CLT dispõe que “considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige
a prestação pessoal de serviços” (art. 2º).
A empresa é freqüentemente definida como sendo uma atividade organizada
tendo por objetivo a produção ou circulação de bens ou serviços que tem como
destino o mercado, objetivando lucro. Empresa é de uma universalidade de bens
corpóreos e incorpóreos, materiais e imateriais, organizados, para atingir um fim
econômico.
No campo trabalhista, a CLT estabelece de forma expressa a exigência de
que a empresa assuma os riscos do negócio. Desta forma, a empresa deverá
assumir todos os resultados do empreendimento, sendo estes
positivos ou
negativos, não podendo ainda transferir os resultados negativos ao empregado.
Não é elemento essencial da definição de empregador a pessoalidade.
Apesar desse requisito ser imprescindível para a conceituação de empregado, não o
é para a de empregador. Assim poderá ser o empregador ser normalmente
substituído na direção ou comando dos negócios, sem que venham a ser afetadas
em qualquer aspecto as relações de emprego existentes com os trabalhadores da
empresa. O empregado, ao contrário não pode se fazer substituir livremente.
11
Assim sendo, os elementos essenciais da definição de empregador consistem
em: assumir os riscos da atividade econômica; admitir e assalariar, poder de direção.
O poder de direção do empregador se manifesta em três vertentes: o poder
de organização; o poder de controle e o poder disciplinar5.
6
Sérgio Pinto Martins , acrescenta que o poder de organização abrange também o poder
regulamentar do empregador, por intermédio do qual este pode ditar um regulamento interno na empresa
7
e determinar sua estrutura jurídica. Para Octavio Bueno Magano , o regulamento da empresa consiste no
conjunto sistemático de normas escritas, estabelecidas pelo empresário, com ou sem a participação dos
trabalhadores, para reger a conduta das pessoas no âmbito da empresa
Primeiramente nos socorremos da origem etimológica da expressão aviso
prévio. No dicionário Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa (FERREIRA,
1996, p. 208) a palavra aviso tem, como significado:
2. AVISO PRÉVIO - Conceito
1. Ato ou efeito de avisar. 2. Notícia, informação, comunicação. 3. Documento
pelo qual alguém é informado de alguma coisa.
Em análise etimológica, de Catharino (CATHARINO apud PINTO, 1985, p.
40): “Aviso, substantivo comum masculino, notícia, advertência, participação, nova,
novidade, etc.; ação e efeito de avisar”.
Já, a palavra “prévio”, tem origem no latim praeviu, cujo significado é o que se
faz ou diz antes de outra coisa.
No Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa (FERREIRA, 1996, p.
1391):
1. Que se faz ou diz antes de outra coisa. 2. Dito ou feito de antemão;
anterior; antecipado.
5
NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. Cit., p. 355
MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do trabalho, São Paulo, Atlas, 2001,p.181.
7
MAGANO, Octavio Bueno, Do poder diretivo na empresa, São Paulo,LTr,
6
1982, p.103.
12
Prosseguindo na análise etimológica de Catharino (CATHARINO apud
PINTO, 1985, p. 40):
Previ, adjetivo, antes de outra coisa, antecipado, preliminar; feito ou dito com
antecipação; do latim proevius. Pré, prefixo que denota precedência ou preferência;
antes, antecipadamente, com preferência; forma latina proe.
Desta forma, o primeiro elemento para formação do conceito do instituto
corresponde à análise etimológica de que o aviso prévio é uma comunicação que se
faz anteriormente à realização de um determinado ato ou fato.
Antes de passarmos à análise jurídica do conceito, interessante notar que o
instituto do aviso prévio é de uso tão corrente no dia-a-dia do cidadão brasileiro que
mereceu verbete próprio do Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa
(FERREIRA, 1996, p. 208):
Aviso Prévio. 1. Comunicação do empregador ao empregado, ou vice
versa, pela qual um faz saber ao outro a rescisão do respectivo contrato de
trabalho dentro de determinado período. 2. Quantia que o empregador,
quando ele é ele a rescindir o contrato de trabalho, paga ao empregado.
No direito do trabalho, o aviso prévio comunica, com antecedência, a rescisão
ou denúncia do contrato havido entre as partes, como ensina Süssekind:
Ele corresponde, no Direito do Trabalho, à comunicação que um contratante
faz a outro de que resolveu denunciar o contrato que os vincula (SUSSEKIND, 2001,
p. 152).
Para Pedro Proscursin:
É a comunicação do empregador ao empregado, ou vice-versa, pelo qual um
faz saber ao outro a rescisão do respectivo contrato de trabalho dentro de
determinado tempo (PROSCURSIN, 1999, p. 1.477).
Segundo Amauri Mascaro Nascimento:
Aviso prévio é a denúncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando
fixar o seu termo final (NASCIMENTO, 1981, p.54).
Para Mozart Victor Russomano:
13
O aviso prévio é a notificação que uma parte faz a outra de que, após certo
tempo, está rescindido o contrato de trabalho (RUSSOMANO, 1998, p. 142).
Para Eduardo Gabriel Saad:
É ele definido como a comunicação que o empregado faz ao empregador, ou
vice-versa, de que, ao cabo de certo lapso de tempo, deixe de cumprir as obrigações
assumidas no contrato de trabalho (SAAD, 2000, p. 294).
Para Délio Maranhão (1993, p. 581) Instituições:
[...] a declaração de vontade pela qual exercem as partes o direito
potestativo da resilição do contrato de trabalho por tempo indeterminado, é
de natureza receptícia, decorrendo daí a necessidade de um aviso ao outro
contratante e do decurso de um certo lapso de tempo entre a declaração e
a extinção do contrato.
Para Amador Paes de Almeida:
O aviso prévio é inquestionavelmente, uma notificação que uma das partes do
contrato de trabalho faz à outra, dando-lhe ciência da rescisão do pacto laboral
(ALMEIDA, 2004, p. 248).
Para nós, na elaboração de um conceito ideal para o instituto, é fundamental
a resposta a três questões essenciais: (a) qual o significado da palavra aviso? ; (b)
porque ele é prévio? ; (c) o aviso é prévio a qual fato?.
Em resposta a estas questões, a doutrina é unânime em nomear como aviso
a comunicação entre os sujeitos da relação laboral. O aviso é prévio porque
antecede a um acontecimento futuro, ou seja, os efeitos definitivos somente se
efetivarão em data posterior, sendo este fato futuro a rescisão contratual.
Ressalte-se ser inerente ao conceito do instituto sua bilateralidade e
reciprocidade, isto é, ambas as partes estão sujeitas a aplicabilidade do instituto,
como lembra Amauri Mascaro Nascimento:
A reciprocidade em matéria de pré-aviso constitui a essência deste; o que
quer dizer que tanto tem direito o trabalhador de receber a denúncia
antecipada do contrato de trabalho por parte do seu empregador como este
de seu trabalhador, com o fim de procurar um substituto sem quebra da
produção (NASCIMENTO, 1981, p. 54).
14
Note-se que a disparidade das conseqüências e efeitos do aviso prévio, não
afasta de sua essência a bilateralidade e a reciprocidade, mas também, não significa
identidade de conseqüências, em razão da “desigualdade natural entre empregado e
empregador” (NASCIMENTO, 1989, p. 191).
Assim, extraímos como sendo o conceito de aviso prévio, no âmbito do Direito
do Trabalho, a comunicação de uma parte a outra, de que em data futura, será
rescindido o contrato de trabalho havido entre elas.
3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL
Na análise da evolução histórica do instituto do aviso prévio no Brasil,
utilizaremos, por considerá-la a mais correta, a divisão entre concepção clássica e
concepção contemporânea, proposta por Renato Rua de Almeida (1992 p. 1199).
Esta orientação aponta, claramente, o momento em que acontece a ruptura
da isonomia do tratamento entre empregado e empregador, demonstrando,
inequivocamente, ser o aviso prévio instrumento de proteção contra a despedida
arbitrária ou sem justa causa.
3.1 Concepção Clássica
No início as partes eram livres para pactuar da forma como melhor lhes
conviesse, como forma de expressão da liberdade contratual:
A concepção clássica traz, como uma de suas conseqüências, a idéia de que
há uma igualdade formal entre as partes contratantes (NASCIMENTO, 1989, p. 190).
Em relato histórico, Renato Rua de Almeida ilustra que:
Como não existia nenhuma limitação, as partes eram livres para celebrar o
contrato, fixar o seu prazo de duração, estabelecer seu conteúdo e definir suas
formas de extinção (ALMEIDA, 1992, p. 1199).
15
Assim, as partes estavam livres para pactuar da forma como bem
entendessem, não havendo qualquer espécie de limitação à rescisão.
Contudo, prossegue Renato Rua de Almeida (1992, p. 1199), "a liberdade
contratual deveria ser protegida contra a duração perpétua”.
Assim a origem do aviso prévio se relaciona com a manutenção da liberdade
contratual das partes, liberdade, inclusive para rescindir o contrato de forma justa.
Na lição de Renato Rua de Almeida:
Na sua origem, o aviso prévio foi por excelência um instrumento de garantia
da liberdade contratual, com manifestação igual e recíproca do empregado e
empregador (ALMEIDA, 1992, p.1200).
Essa característica implicava na igualdade e reciprocidade rescisória, típica
do contrato civil:
Nesse caso, o empregado e empregador, encontrando-se numa posição de
paridade e resultante de uma simetria, devem ter o mesmo tipo de tratamento
jurídico na rescisão do contrato de trabalho (NASCIMENTO, 1989, p. 190).
Prossegue Amauri Mascaro Nascimento:
Segue-se que a rescisão contratual deve oferecer a ambos idênticas
oportunidades e dificuldades (NASCIMENTO, 1989, p. 190).
José Augusto Rodrigues Pinto (1985, p. 39), ao apresentar a visão de
Catharino sobre o aviso prévio indica que o “costume de avisar previamente o fim da
relação de trabalho vem das regras das corporações, na Idade Média”.
A pequena ressalva que se faz, relativa evolução natural nas relações diz
respeito a estas mesmas corporações de ofício, como relata Sérgio Pinto Martins:
Nas corporações de ofício, o companheiro não poderia abandonar o trabalho
sem conceder aviso prévio ao mestre; porém, não havia a mesma reciprocidade do
mestre ao companheiro (MARTINS, 2004, p. 404).
16
O Código Comercial Brasileiro de 1850, no seu art. 81, dispunha:
Art. 81. Não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o
preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo
por acabado, avisando a outra da sua resolução com l (um) mês de
antecipação. Os agentes despedidos terão o direito ao salário
correspondente a esse mês, mas o proponente não será obrigado a
conservá-los no seu serviço.
O Código Civil de 1916, no seu art. 1221 dispõe:
Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza
do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio mediante
prévio aviso, pode rescindir o contrato.
Parágrafo Único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de l (um) mês,
ou mais;
II - com antecipação de 4 (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou
quinzena;
III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.
Estes dispositivos legais, baseados na igualdade e reciprocidade, originaram
a chamada “Teoria Civilista Tradicional do Direito de Resilição Unilateral do Contrato
de Trabalho por Prazo Indeterminado”. Na lição de Renato Rua de Almeida:
É o que se convencionou chamar de teoria civilista tradicional do direito de
resilição unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado porque
se baseava na liberdade contratual, tendo como seus corolários a
igualdade e reciprocidade, existentes no contrato civil (ALMEIDA, 1992, p.
1199).
Na sempre precisa lição de Renato Rua de Almeida, aprendemos que, na
concepção clássica do aviso prévio, este se confundia com a própria liberdade
contratual, de forma isonômica e recíproca.
Assim, tanto o empregado, como empregador possuíam os mesmos direitos e
obrigações, estando sujeitos aos mesmos critérios e regras de aviso prévio.
17
3.2 Concepção Contemporânea
Na fase intervencionista do Estado, na última metade do século passado o
aviso prévio passa a ser uma "limitação ao direito potestativo" das partes e em
especial do empregador.
A Consolidação das Leis do Trabalho estabeleceu definitivamente o aviso
prévio conforme os parâmetros trabalhistas de reciprocidade e simetria jurídica da
época, regulando a matéria do art. 487 ao art. 491 pondo, definitivamente, fim ao
período civilista do instituto.
Assim a finalidade moderna do aviso prévio é de evitar ou minorar os efeitos
da ruptura brusca e súbita do contrato.
Com o advento da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, o aviso
prévio mereceu status de garantia constitucional.
Adotamos a tese de que o aviso prévio, como forma de proteção do
empregado quanto à despedida arbitrária ou sem justa causa, passou a ser,
conjuntamente com as demais garantias constitucionais, um limitador ao poder de
despedir do empregador:
O aviso prévio compõe, com a indenização compensatória da despedida e
o FGTS, o sistema de proteção ao emprego, já que a Constituição só
cogita da estabilidade para situações presumivelmente transitórias
(SUSSEKIND, 2001, p. 152).
No mesmo sentido Renato Rua de Almeida.
Como corolário do princípio da proteção da relação de emprego contra a
despedida arbitrária, a Constituição de 1.988 estabeleceu no inciso XXI do
art. 7º o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo
de trinta dias (ALMEIDA, 1992, p. 1.201).
Para Octávio Bueno Magano e Estêvão Mallet:
O aviso prévio constitui extensão do contrato de trabalho. Normalmente
este deveria terminar com a simples manifestação de vontade do
empregador. O aviso prévio impede que isto aconteça e, se o empregador
18
não quiser manter o empregado pelo prazo respectivo, terá que indenizá-lo
(MAGANO; MALLET, 1993, p. 143).
Contemporaneamente rompe-se a igualdade absoluta e simétrica do aviso
prévio.
Renato Rua de Almeida (1992, p. 1201) enfatiza que o constituinte quis
garantir a liberdade de trabalho. O aviso "deixa de ser um direito recíproco e
absolutamente igual", quando a iniciativa de ruptura é do trabalhador. O empregador
tem limitação no direito de despedir e obrigação de avisar com um prazo maior.
O inciso XXI, do art. 7º da Constituição Federal de 1988, diz expressamente:
"aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei".
Independentemente da análise que será realizada no decorrer deste trabalho,
antes da Constituição Federal de 1988, qualquer que fosse o tempo de serviço do
empregado, o aviso prévio era igual a todo trabalhador.
Essa discussão teve relevo no Poder Constituinte, que idealizava certa
proporcionalidade do tempo de aviso com relação ao tempo de serviço.
Não se chegou, durante o processo legislativo, a consenso quanto ao prazo e
as regras para determinação da proporcionalidade, pelo que, mais uma vez, o
Constituinte se socorreu da regulamentação futura da Norma para não exaurir o
debate em momento político tão intenso.
4. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
Neste tópico analisaremos a evolução legislativa do instituto no que tange,
especificamente, à relação de emprego.
A primeira menção ao aviso prévio e a relação de emprego se deu através do
Decreto 16.107 de 30 de julho de 1923 que estabelecia regras para a locação de
serviços domésticos, restritas ao Distrito Federal.
19
O relato de Evaristo de Moraes Filho, aponta que o referido Decreto somente
teve importância histórica, não havendo qualquer aplicação jurídica.
A Lei 62 de 5 de junho de 1935, pela primeira vez, tratou especificamente do
aviso prévio na relação de emprego:
Art. 6º O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador, com o prazo
mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do
aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do
duodecimo do total das commissões percebidas nos ultimos doze meses
de serviço.
Paragrapho unico. O empregador ou seu representante é obrigado a
fornecer imediatamente ao empregado que tiver feito o aviso prévio de que
trata este artigo, por escrito, uma declaração de haver recebido essa
comunicação.
A primeira disposição legal estava longe do ideal, mas refletia o momento
histórico das relações de emprego.
Destaque-se que o referido parágrafo 6º dispõe, exclusivamente, do aviso
prévio devido pelo empregado ao empregador, não estabelecendo qualquer
obrigação em sentido contrário.
Rodrigues Pinto (1985, p. 40), relata o inconformismo de Catharino com o
texto legal, indicando, ainda, que o sistema era estranhíssimo para uma legislação
com a pretensão de dar proteção ao economicamente fraco:
Catharino observou que a regulamentação se fez ‘de modo incompleto e
infeliz’, por sua regulamentação unilateral e canhestra.
A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº
5.452, de 1º de maio de 1943, originariamente possuía o seguinte texto:
Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que rescindir o contrato
deverá avisar a outra de sua resolução, com antecedência mínima de:
I – três dias, se o empregado receber diariamente, o seu salário;
II – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
20
III – trinta dias, nos demais casos.
§1º - A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida, sempre,
a integração desse período no tempo de serviço.
§2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o
direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
§3º - Em se tratando de salário pago na base da tarefa, o cálculo, para
efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos
últimos doze meses de serviço.
Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do
aviso, e se a rescisão tiver sido promovido pelo empregador, será reduzido
de duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Art. 489 – Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de
expirado o prazo, mas, se o notificante reconsiderar o ato, antes de seu
termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.
Parágrafo Único – Caso seja aceita a reconsideração, ou continuando a
prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar,
como se o aviso prévio não tivesse sido dado.
Art. 490. O empregado que durante o prazo do aviso prévio dado ao
empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato,
sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do
referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida.
Art. 491. O empregado que durante o prazo do aviso prévio, cometer
qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão,
perde o direito ao restante do respectivo prazo.
A Lei n.º 1.530 de 26 de dezembro de 1951, idealizada por Segadas Viana,
alterou o artigo 487 da CLT:
Art 1º Os arts. ... (vetado), 132, letra b , 142, parágrafo único, 486 e 487,
incisos I e II, do Decreto-lei número 5.452, de 1 de maio de 1943, passam a
ter a seguinte redação:
(...)
Art. 487. ........................................ ......................................
I) oito dias, se o pagamento fôr efetuado por semana ou tempo inferior;
II) trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham
mais de doze meses de serviço na emprêsa".
21
(...)
Art 3º Esta Lei entrará em vigor na data da sua publicação, revogadas as
disposições em contrário.
Rio de Janeiro, 26 de dezembro de 1951; 130º da Independência e 63º da
República.
GETÚLIO VARGAS
Segadas Viana
A Lei n.º 5.889, de 8 de junho de 1973, deu especial tratamento aos
empregados rurais:
Art 15. Durante o prazo do aviso prévio, se a rescisão tiver sido promovida
pelo empregador, o empregado rural terá direito a um dia por semana, sem prejuízo
do salário integral, para procurar outro trabalho.
A Lei n.º 7.093 de 25 de abril de 1.983, instituiu a possibilidade de opção pelo
empregado entre a redução da jornada de trabalho diária, ou a liberação da última
semana na hipótese do aviso prévio trabalhado:
Art. 488 .............................................................................
Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2
(duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao
serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do
inciso I, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso Il do art. 487
desta Consolidação.
A Lei n.º 7.108 de 5 de julho de 1983 regulamentou a obrigatoriedade de
concessão de aviso prévio na despedida indireta:
Art. 487 - ..............................................
4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta.
Importante destacar que o dispositivo de lei é frontalmente contrário a
orientação sumulada do Tribunal Superior do Trabalho à época, que estabelecia:
Nº 31 Aviso prévio - É incabível o aviso prévio na despedida indireta.
22
Por fim, a Lei n.º 10.218 de 11 de abril de 2001, exteriorizando o
entendimento jurisprudencial majoritário, incluiu os parágrafos 5º e 6º ao artigo 487:
Art.487.......................................
“§ 5° O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio
indenizado.”
“§ 6° O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso
prévio, beneficia o empregado pré - avisado da despedida, mesmo que
tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período
do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.
(AC).
O §5º representa o entendimento consubstanciado do Enunciado n.º 94 do
Tribunal Superior do Trabalho:
Nº 94 Horas extras - O valor das horas extraordinárias habituais integra o
aviso prévio indenizado.
O §6º, por seu turno, foi inspirado no Enunciado n.º 5 do Tribunal Superior do
Trabalho:
Nº 5 Reajustamento salarial - O reajustamento salarial coletivo,
determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado
da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários
correspondentes ao período do aviso, que integra o seu tempo de serviço
para todos os efeitos legais.
Estes Enunciados foram cancelados pela Resolução 121/2003 de 22 de
novembro de 2003, já o Enunciado 31 foi cancelado pela Resolução 31/2994 de 12
de maio de 1994.
23
5. CARACTERISTICAS
5.1 Das Fontes
O aviso prévio pode, ainda, ter sua classificação relacionada quanto a fonte
de direito da qual emana o instituto.
Para este fim, por considerar a mais correta, adotaremos para este trabalho a
classificação das fontes sugerida por Mozart Victor Russomano (1990, p. 584), a
saber: a) convencional; b) consuetudinária; c) contratual; e d) legal.
Entende-se por convencional quando o aviso prévio é instituído e regulado
por meio de instrumentos coletivos, acordos ou convenções.
Será considerado como tendo fonte consuetudinária, o aviso prévio praticado
em decorrência dos usos e costumes.
A fonte será contratual quanto o aviso prévio restar pactuado mediante
contrato entre as partes.
Terá fonte legal quando suas condições e regras forem estipuladas mediante
lei.
Mozart Victor Russomano (1990, p. 584) relata a existência de uma corrente,
cujo maior expoente é Hirose Pimpão, que defende ser legal a fonte do aviso prévio
no direito brasileiro.
Esta corrente fundamenta seu entendimento com base na contraposição ao
sistema legislativo de outros países, como, por exemplo, da França, onde
teoricamente seria adotada a fonte convencional.
Russomano discorda deste posicionamento, alegando, primeiramente que
mesmo no Direito do Trabalho francês algumas profissões possuem aviso prévio
mínimo legal, a exemplo dos jornalistas. Em segundo lugar diz que, no estado
moderno, todas as fontes se entrelaçam, garantindo a lei apenas o mínimo. Nas
palavras de Mozart Victor Russomano:
24
Não se pode, portanto, classificar rigidamente, como legal, convencional,
contratual ou consuetudinário o sistema de um país moderno quanto ao aviso prévio,
pelo entrosamento de todas essas fontes jurídicas, na formação do Direito do
Trabalho, inclusive relativamente ao instituto estudado (RUSSOMANO, 1990, p.
584).
Parece-nos ser a melhor interpretação a de Russomano, uma vez que no
direito pátrio, a Constituição Federal de 1988, e o art. 487 e seguintes da
Consolidação das Leis do Trabalho estabelecem, apenas, requisitos mínimos
a serem observados.
Note-se que o inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal estabelece que os
trinta dias são o prazo mínimo a ser observado, facultando, ante ao disposto no art.
444 da Consolidação das Leis do Trabalho, as partes a possibilidade de celebração
de contrato prevendo um prazo maior.
Da mesma forma, ao reconhecer as Convenções e Acordos Coletivos, a
Constituição Federal legitima as partes a celebrarem instrumento coletivo prevendo
um maior prazo de aviso prévio.
Estes fundamentos, ao nosso ver, autorizam ao interprete validar o sistema
de fontes sugerido por Russomano, admitindo-se a classificação das fontes do aviso
prévio no Direito do Trabalho brasileiro como convencional, consuetudinárias,
contratual e legal.
5.2 Da Natureza Jurídica
O aviso prévio é um instituto multidimensional, como bem assevera Maurício
Godinho Delgado:
Efetivamente, a natureza jurídica do pré-aviso, no ramo justrabalhista, é
tridimensional, uma vez que ele cumpre as três citadas funções: declaração de
vontade resilitória, com sua comunicação a parte contrária; prazo para a efetiva
terminação do vínculo, que se integra ao contrato para todos os fins legais;
pagamento do respectivo período de aviso, seja através de trabalho e
25
correspondente retribuição salarial, seja através de sua indenização (DELGADO,
2002, p. 1149).
Da mesma forma entende Amauri Mascaro Nascimento:
Aviso prévio é instituto que comporta três acepções, já que significa a
comunicação que a parte que quiser imotivadamente rescindir o contrato deve à
outra, o tempo que vai desde a comunicação até o desligamento do empregado e o
pagamento efetuado em função desse tempo (NASCIMENTO, 1989, p. 189).
Assim, a analise da natureza jurídica do aviso prévio, necessariamente, deve
observar três aspectos distintos: a) comunicação; b) prazo e c) valor.
a) Comunicação
A Doutrina majoritária entende que uma das faces do aviso prévio possui
natureza jurídica de obrigação de fazer, qual seja, comunicar a outra parte
antecipadamente da resilição, sob pena de pagamento de indenização.
Um adepto desta corrente é Pedro Proscursin:
O aviso prévio é uma obrigação legal consagrada nos contratos em geral de
prazo
indeterminado.
Trata-se
de
uma
limitação
à
liberdade
contratual
(PROSCURSIN, 1999, p. 1478).
Neste sentido, Antônio Carlos A. de Oliveira (1991. p. 424), argumenta que
caso não fosse considerado como sendo uma obrigação não haveria como se
imputar uma indenização pelo ato ilícito:
Imputa-lhe um pagamento que representa uma punição pelo cometimento do
ilícito, uma vez que a sua conduta de não preavisar é exatamente contrária a
conduta que consiste em preavisar e que constitui o dever jurídico oriundo do fato da
resilição unilateral sem justa causa.
26
Outra corrente doutrinária entende ser o aviso prévio um direito potestativo,
contra o qual a outra parte não pode ser insurgir. Nesta linha, a lição de Sérgio Pinto
Martins:
O aviso prévio é um direito potestativo, a que a outra parte não pode se opor.
Daí advém que o aviso prévio é unilateral, independendo da aceitação da parte
contrária. Com o aviso prévio, portanto, é criada uma nova situação jurídica em
relação ao contrato de trabalho, ou seja: há a rescisão do pacto laboral (MARTINS,
2004, p. 405).
Neste passo, cabe uma reflexão interessante. Se considerarmos o aviso
prévio como um direito potestativo, assim considerado aquele que a outra parte não
pode se opor, teríamos um direito potestativo (aviso prévio) limitando o direito
potestativo da parte de rescindir o contrato de trabalho.
Adelmo de Almeida Cabral, citando Cesarino Júnior, defende a tese de que o
aviso prévio tem natureza jurídica de condição resolutiva:
Quanto à natureza jurídica o aviso prévio é uma condição resolutiva. De fato,
pelo Código Civil, art. 119: ‘Se for resolutiva a condição, enquanto ela não se
realizar, vigorará o ato jurídico, podendo exercer-se desde o momento deste o direito
por ele estabelecido; mas, verificada a condição, para todos os efeitos, se extingue o
direito a que ela se opõe’. Assim, concedido o aviso prévio e transcorrido o seu
prazo, cessam as obrigações e deveres inerentes aos objetos do contrato de
trabalho (CABRAL, 1998, p. 17).
Assim, nos parece a melhor orientação aquela de que o aviso prévio é uma
obrigação de fazer consistente da comunicação. Nas palavras de Pedro Paulo
Teixeira Manus:
Por força de lei, destina-se o aviso prévio à comunicação, nos contratos sem
prazo, à outra parte, da intenção de romper o contrato de trabalho, sem que para
tanto tenha havido justa causa (MANUS, 2005, p. 173).
A mesma linha segue Amador Paes de Almeida:
27
O aviso prévio é, inquestionavelmente, uma notificação que uma das partes
do contrato de trabalho faz à outra, dando-lhe ciência da rescisão do pacto laboral. É
portanto, uma comunicação em que se dá ciência a outrem do fim de um contrato de
trabalho, por prazo indeterminado.
No sistema legislativo brasileiro, o aviso prévio é uma obrigação legal, de
ordem pública, imperativa e impostergável, por isso que a própria Constituição
Federal estabelece sua obrigatoriedade (art. 7º, XXI) (ALMEIDA, 2003, p. 248).
Prosseguindo na lição de Pedro Paulo Teixeira Manus:
E tal se dá porque o aviso prévio nada mais é do que a comunicação de que o
contrato se findará daqui a 30 dias (MANUS, 2005, p. 174).
O mesmo entendimento é externado na doutrina de Francisco Antônio de
Oliveira:
Concedido o aviso prévio, o ato se formaliza com a comunicação do
empregado ou empregador. Firmada a bilateralidade, o aviso prévio somente poderá
perder o seu efeito rescisório em havendo concordância das partes envolvidas
(empregado e empregador) (OLIVEIRA, 1996, p. 516).
Para Carlos Henrique Bezerra Leite:
Consiste ele numa comunicação que é dada por um dos sujeitos da relação
de emprego, dando-lhe ciência de que o contrato será extinto no prazo assinalado
(LEITE, 1997, p. 89).
Para Mozart Victor Russomano:
Desde logo, acentuamos bem que o aviso prévio é uma notificação. Por isso,
constitui obrigação de fazer para o pre-avisante (RUSSOMANO, 1995, p. 143).
Concluindo seu raciocínio Mozart Victor Russomano se posiciona da seguinte
forma:
Fixado
com
nitidez
esse
ponto,
que,
em
certa
época,
era,
surpreendentemente, considerado tranqüilo no direito nacional e que muito depois
28
foi posto em seus devidos termos, podemos acentuar por outro lado, que o aviso
prévio é um instituto bilateral, no sentido de que, em relação a ele, as obrigações do
trabalhador e do empresário são absolutamente as mesmas, o que raramente ocorre
no Direito do Trabalho, pela circunstância de que suas normas têm por finalidade
proteger o empregado (RUSSOMANO, 1995, p. 144).
Octávio Bueno Magano e Estêvão Mallet se posicionam da mesma forma:
Pré-aviso é o prazo que deve preceder a rescisão unilateral do contrato de
trabalho de termo final indeterminado e cuja não concessão gera obrigação de
indenizar (MAGANO; MALLET, 1993, p. 142).
Recebida a comunicação pela outra parte, parte da doutrina entende que
modifica-se sua natureza jurídica, pois, segundo Mozart Victor Russomano, o aviso
prévio tem o condão de transformar o contrato a prazo indeterminado em contrato
por prazo determinado, com data certa e fatal de encerramento:
O aviso prévio, portanto, transforma o prazo indeterminado de vigência do
contrato individual de trabalho em um prazo certo, fatal (RUSSOMANO, 1990, p.
584).
Na mesma linha é o entendimento de Süssekind, para quem o aviso prévio
também possui a finalidade de transformar o contrato a prazo indeterminado, em um
contrato por prazo determinado:
Escreve Jan Vincent que o "principal efeito da declaração é transformar em
contrato a termo a convenção feita sem prazo de modo que, decorrido o período do
aviso, ela termina automaticamente” (SUSSEKIND, 2000, p. 619).
Contudo, esta posição não é unânime, encontrando divergência na doutrina
de Catharino (CATHARINO apud PINTO, 1985, p. 42):
Apesar das opiniões de Otto Gierke e de Francisco Carnlelutti, sábios juristas,
o “aviso prévio” não transforma o contrato por tempo indeterminado em por tempo
determinado.
Prosegue Catharino:
29
A aludida transformação não se dá: 1º) o aviso prévio está diretamente
vinculado à resilição unilateral sem “justa causa”, espécie de determinação da
relação de emprego por tempo indeterminado; 2º) um tipo de contrato não pode ser
convertido em outro, ou seja, sofrer uma mudança de qualificação, por ato unilateral
de um ou outro(s) contratante(s); 3º) se isso ocorresse, sendo o aviso imperativo,
todo contrato de emprego resilido “sem justa causa” seria por tempo determinado;
4º) se operada a mutação pelo aviso, também se estaria negando a resilição
unilateral: o contrato terminaria por extinção, esvaindo-se ainda mais a distinção do
contrato de emprego quanto à duração.
Neste ponto nos parece melhor a interpretação de Catharino, principalmente
em face de seu irrefutável quarto argumento.
Superadas estas discussões acessórias, no que diz respeito obrigação da
comunicação do aviso prévio, Süssekind, conclusivamente, equaciona a questão, e
estabelece uma natureza jurídica complexa, enumerando que o mesmo possui
natureza potestativa e receptiva:
A natureza potestativa e receptiva do direito exercido com o aviso prévio,
como pondera DÉLIO MARANHÃO, exige o decurso de um tempo entre a
notificação e o efeito extintivo da declaração de vontade (SUSSEKIND, 2001, p.
153).
b) Prazo
Durante o prazo do aviso prévio, o contrato de trabalho estará em plena
vigência, mantendo-se as obrigações e preservando sua natureza jurídica.
A Doutrina não apresenta qualquer divergência neste tópico, e unanimemente
reconhece sua natureza jurídica. Nas palavras de Magano:
Contudo, a alusão a prazo põe melhor em relevo o aspecto social do préaviso e que consiste em evitar fique o empregado sem meios de sustento e sofra,
por outro lado, a produção, quebra na sua continuidade (MAGANO, 1981, p. 289).
30
c) Valor
Este é o ponto que apresenta a maior divergência doutrinária.
Não há divergência para a hipótese em que o aviso prévio é regularmente
concedido, e o empregado, por sua vez, trabalha normalmente no período
assinalado, o chamado aviso prévio trabalhado.
Neste caso, a natureza jurídica da importância paga é salarial.
Segundo Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro:
No caso do artigo declinado, a natureza jurídica do aviso prévio é tipicamente
salarial. A matéria, aliás, é pacifica entre os estudiosos de direito.
É salarial a natureza jurídica do pré-aviso quando concedido em tempo
porque a obrigação de fazer imposta pelo ordenamento jurídico, além de ser
cumprida naturalmente pelos contratantes, em nada afeta a relação empregatícia,
que continua incólume (RIBEIRO, 1995, p. 86).
Maurício Godinho Delgado possui a mesma opinião:
O pagamento do aviso prévio prestado em trabalho tem natureza nitidamente
salarial: o período de seu cumprimento é retribuído por meio de salário, o que lhe
confere esse inequívoco caráter (DELGADO, 2002, p. 1149).
Para o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula:
Se o aviso prévio foi dado ou recebido pelo empregado, que no curso do
mesmo trabalhou normalmente, indiscutivelmente há pagamento de salário pela
prestação de serviços (PAULA, 1986, p. 46).
A discussão se apresenta na hipótese em que o empregador deixa de pré
avisar o empregado, ou o dispensa do seu cumprimento, o chamado aviso prévio
indenizado.
A este respeito existem duas correntes doutrinárias.
31
A primeira entende ser indenizatória a natureza da verba. Para eles, o
raciocínio de que a concessão do aviso prévio é uma obrigação de fazer, implica na
conseqüente indenização na hipótese de sua não concessão, como ensina Octávio
Bueno Magano:
Pré-aviso é o prazo que deve preceder a rescisão unilateral do contrato de
trabalho de termo final indeterminado e cuja não concessão gera a obrigação de
indenizar (MAGANO, 1981, p. 289).
Para Irany Ferrari:
Diga-se, desde logo, que a interpretação de que o pagamento dessa
indenização tem natureza salarial, fere frontalmente o disposto no art. 457, da CLT,
ao conceituar a remuneração devida ao empregado como o salário pago
diretamente pelo empregador, a titulo de contraprestação de serviço. É certo ainda
que o salário indicado nesse dispositivo é simples referencial indenizatório
(FERRARI, 2000, p. 111).
Em outro artigo, o mesmo Irany Ferrary discorre:
A correspondência aos salários é meramente um referencial, um parâmetro,
para que não se discutisse, interminavelmente, caso a caso, quais as perdas e
danos causados pela ruptura contratual unilateral por parte do empregador.
Esse dispositivo da CLT porem, a nosso ver, não retira do aviso prévio pago
em dinheiro sua real e legitima natureza indenizatória, pelo simples fato de que não
se trata de remuneração contraprestativa de trabalho, mas, apenas, substitutiva ou
ressarcitoria (FERRARI, 1990, p. 1937).
Idêntico tratamento terá a dispensa do cumprimento do aviso prévio, uma vez
que a importância será paga pela não concessão do aviso no tempo devido, como
nos ensina Arnaldo Süssekind, e a circunstância do pagamento antecipado do aviso
prévio não altera a natureza jurídica do instituto:
A circunstância de ser pago antecipadamente não lhe altera a natureza
jurídica (SUSSEKIND, 2001, p. 153).
32
Na mesma linha Zangrando:
A natureza jurídica do aviso prévio, quando pago, a rigor, seria indenizatória
(ZANGRANDO, 2003, p. 546).
Em sua tese de mestrado, Flávio Bellini de Oliveira Salles, aponta que esta
interpretação encontra amparo, também, no Direito Estrangeiro:
Franco
Guidotti
informa
que,
de
conformidade
com
a
orientação
jurisprudencial italiana, perfeitamente ajustável ao direito positivo brasileiro,
‘entende-se que a indenização substitutiva constitui um ressarcimento do dano
decorrente da falta de aviso prévio e que, portanto, a relação permanece na sua
existência jurídica até o termo do aviso, embora sem prestação por parte do
empregador (SALLES, 1998, p. 145).
A segunda corrente entende ser salarial a natureza da verba, utilizando a
leitura do §1º do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho para indicar outra
direção:
§1º - A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida, sempre, a
integração desse período no tempo de serviço.
Para eles, o texto legal é claro, e expresso, ao determinar que, mesmo para o
chamado aviso prévio indenizado, a verba paga é salário, e o prazo integra o tempo
de serviço para todos os efeitos.
Catharino entende possuir natureza salarial:
Os adeptos da teoria da indenização são desligados da lei brasileira, e se
fincam numa premissa radical e exagerada; sem trabalho não há salário ou
remuneração, quando a verdade é bem outra, por força, inclusive, da socialização
de seu conceito, sendo cada vez mais numerosos aos casos de redução executiva
contratual de salário sem trabalho (CATHARINO apud PINTO, 1985, p. 43).
Prossegue Catharino:
33
A conveniência recíproca é o principal fator da substituição do tempo de aviso
por dinheiro, prevista na própria lei, ao contrario do determinado sobre férias. Ora, a
substituição, favorecendo ao empregado, não tem natureza indenizatória. Seria
autentico absurdo admitir-se indenização sem ocorrência de dano e de valor superior
a prejuízo.
Pedro Paulo Teixeira Manus, expressa o mesmo entendimento:
Diga-se, por derradeiro, apesar das opiniões em contrario, tanto o aviso
prévio cumprido quanto aquele pago tem natureza salarial, por força do citado § 1º
do art. 487 da CLT, sofrendo todas as incidências e descontos a que se sujeita o
salário (MANUS, 2005, p. 175).
A
jurisprudência
indica
ser
correta
esta
segunda
interpretação,
fundamentando-se na orientação do Enunciado n.º 305 do Tribunal Superior do
Trabalho:
FGTS SOBRE O AVISO PRÉVIO. O aviso-prévio, mesmo que indenizado não
perde seu caráter eminentemente salarial. Como conseqüência, deve mencionada
verba sofrer a incidência do FGTS, nos termos do que prevê a Súmula 305 do C.
TST. (TRT-PR-RO 1.379-92 - Ac.2ª T 6.238-93 - Rel.Juiz Lauremi Camaroski - TRT
18-06-1993).
5.3 Da Finalidade
Nos capítulos iniciais deste trabalho buscamos examinar a origem e evolução
do instituto do aviso prévio, identificando que o mesmo surgiu, inicialmente, como
forma de garantir a liberdade contratual das partes contra a duração infinita de um
contrato.
Ao analisarmos a evolução histórica do aviso prévio no Brasil constatamos
que com a modernização das relações laborais o instituto passou a ter grande
importância como forma de proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária ou
sem justa causa.
Neste capitulo tentaremos identificar qual a finalidade social do aviso prévio, e
quais os interesses e bens juridicamente tutelados por esta garantia constitucional.
34
Na lição de Russomano (1990, p. 584), o aviso prévio significa para o
empregado que deve procurar outro empregador, e esse outro empregado.
Para Pedro Proscursin, citando Brun e Gallant:
Brun e Gallant, também, encaram a finalidade do aviso como tempo suficiente
para procurar novo emprego e evitar perturbação na marcha das atividades da
empresa (BRUN; GALLANT apud PROSCURSIN, 1999, p. 1478).
Para Mozart Victor Russomano:
Devemos considerar que duas são as finalidades do aviso prévio: para o
trabalhador dispensado, a obtenção de novo emprego; para o empresário, a
contratação de substituto para o trabalhador. E vamos além, afirmando que essas
duas finalidades coexistem sempre, isto é, perduram nos avisos prévios concedidos
pelo trabalhador ou pelo empresário, pois o próprio pre-avisante pode ser levado a
fazer a notificação antes de haver obtido novo emprego ou outro trabalhador,
conforme o caso (RUSSOMANO, 1995, p. 145).
Prossegue Russomano:
Como vimos, o aviso tem duas finalidades: defender a produção e salvar o
trabalhador do desemprego (RUSSOMANO, 1990, p. 585).
Para Carlos Henrique da Silva Zangrando:
A finalidade do aviso prévio é evitar a brusca interrupção da prestação laboral
que, notadamente, causaria grave perigo de dano econômico a ambas as partes
contratantes (ZANGRANDO, 2003, p. 546).
Para Eduardo Gabriel Saad:
Tem esse instituto a finalidade de dar ao empregado tempo e oportunidade
para buscar novo emprego (SAAD, 2000, p. 295).
Assim, em uma visão objetiva, o empregado teria um prazo para obter novo
emprego, e o empregador um prazo para sair em busca de um substituto para o
empregado demissionário.
35
Francisco Antônio de Oliveira identifica um enfoque de maior importância ao
aspecto relativo ao empregado:
O instituto do aviso prévio (art. 81 do C. Comercial e art. 1.221 do C. Civil)
tem finalidade preventiva ou indenizatória (OLIVERIA, 1996, p. 515).
Continuando seu raciocínio Francisco Antônio de Oliveira estabelece que:
Para que possa obter o sustento próprio e de seus familiares (OLIVERIA,
1996, p. 515).
Não é outro o entendimento de Octávio Bueno Magano, citando Fernando
Perez-Espinosa:
Com a exigência do aviso prévio, intenta-se estabelecer um ponto de
equilíbrio ou combinar o exercício do direito de extinção ad nutum dos contratos e os
prejuízos que sua falta poderia ocasionar ao outro contratante, notadamente, o
trabalhador, com perda busca do emprego (ESPINOSA apud MAGANO, 1981, p.
290).
Na mesma linha, Irany Ferrari:
Como se sabe, a finalidade do Aviso-Prévio não é outra se não a de evitar a
surpresa da ruptura, de modo a causar dano à parte contrária (FERRARI, 2000, p.
635).
Não resta dúvida que, apesar de ser um instituto aplicável às duas partes
contratantes e objetivar uma rescisão menos brusca do contrato de trabalho, a
principal finalidade do aviso prévio, numa concepção contemporânea de direito
moderno, é a de proteger o empregado dos efeitos de uma rescisão brusca,
garantindo-lhe um “fôlego” para buscar nova colocação.
5.4 Da Forma
A lei brasileira seja a Constituição Federal, seja a Consolidação das Leis do
Trabalho, não traz qualquer regra específica sobre a forma de realização do aviso
prévio.
36
Assim a doutrina majoritária entende ser facultada a parte denunciante à
utilização de qualquer forma de comunicação do aviso prévio.
Para Mozart Victor Russomano:
No direito brasileiro, o aviso prévio pode ser dado de qualquer modo. Não há
exigência de forma. O empregador pode, por exemplo, dar o aviso mediante edital
afixado na entrada do estabelecimento ou por intermédio de superiores imediatos do
trabalhador; por escrito, mediante recibo ou independentemente de recibo; etc. O
essencial é que a parte contrária fique perfeitamente ciente da resolução
(RUSSOMANO, 1998, p. 142).
Para Sérgio Pinto Martins:
A lei não estabelece a forma como o aviso prévio deve ser concedido. Admitese que o aviso prévio possa ser concedido verbalmente, pois até mesmo o contrato
de trabalho pode ser feito dessa forma. Se a parte reconhece que o aviso prévio foi
concedido, ainda que verbalmente, será plenamente válido (MARTINS, 2004, p.
407).
Para Amauri Mascaro Nascimento:
Não há forma prevista em lei para o aviso prévio. Trata-se portanto de ato
informal, com o que será verbal ou escrito. É praxe a carta de aviso prévio
(NASCIMENTO, 2005, p.540).
Contudo, conforme acima alertado por Amauri Mascaro Nascimento, a cautela
sugere que o aviso prévio seja comunicado através de documento escrito, como
orienta José Serson:
Se não há falta grave, tanto o empregado deve dar aviso prévio à empresa,
como esta àquele, por escrito, em duas vias, dando a outra parte recibo na segunda
via (SERSON, 1997, p. 78).
A mesma advertência faz Zangrando:
37
O aviso prévio não obedece a nenhuma formalidade especial, podendo até
ser verbal, embora seja extremamente aconselhável a utilização da forma escrita
(ZANGRANDO, 2003, p. 547).
A mesma sugestão faz Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro:
Nossa posição é que: mesmo existindo essa liberdade de forma tanto do
aviso quanto da reconsideração, o ideal é que apenas o aviso seja dado por escrito,
porque mais importante, garantindo a ambas as partes maior cautela e segurança
nas suas relações jurídicas (RIBEIRO, 1995, 82).
No mesmo sentido Eduardo Gabriel Saad:
Todavia, temos como certo que o mais prudente é realizar o ato por escrito,
com exigência de recibo da comunicação. Desse modo, o empregador ou
empregado, conforme o caso, terão seus direitos defendidos com mais facilidade
(SAAD, 2000, p. 295).
Esta advertência deve ainda ser mais considerada quando se trata de
empregado menor, como bem observa Amador Paes de Almeida:
No caso do empregado menor, para as leis trabalhistas de 16 a 18 anos, a lei
não estabelece qualquer restrição ao pedido de demissão. Contudo, ainda assim,
entendemos conveniente que seu aviso prévio tenha ciência de seu responsável
legal, normalmente o pai ou a mãe. Assim, em principio, o aviso prévio firmado pelo
menor é válido, só não o sendo o recibo de quitação, que deve, necessariamente,
contar com a assistência de seus responsáveis legais, tal como dispõe o art. 439 da
CLT (ALMEIDA, 2003, p. 251).
CABIMENTO
Neste capítulo, adotaremos a orientação de Catharino (CATHARINO apud
PINTO, 1985, p. 43), que, com precisão, indicou os elementos a serem analisados
para apuração do cabimento do aviso prévio:
Assim, apontou Catharino, com exatidão, os três elementos congregacionais
e fundamentais para a constituição desse cabimento: “1º - espécie do contrato
38
individual de trabalho – “não havendo prazo estipulado”; 2º - ausência de causa –
“sem justo motivo”: 3º - vontade de rescindir – “a parte que quiser rescindir o
contrato.
Analisaremos
a
hipótese
de
cabimento
nos
contratos
por
prazo
indeterminado, nos contratos por prazo determinado e, em razão da grande
controvérsia jurisprudencial, especificamente os contratos de experiência.
Por não existir controvérsia jurisprudencial quanto à vontade e quanto à
rescisão justificada por só uma das partes, analisaremos neste capítulo,
exclusivamente, o cabimento do aviso prévio na culpa recíproca pela rescisão
contratual.
6.1 Nos Contratos por Prazo Indeterminado
O artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece a regra de
cabimento do aviso prévio:
Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que rescindir o contrato
deverá avisar a outra de sua resolução, com antecedência mínima de:
Da leitura do referido artigo, de pronto, se constata que a regra geral de
incidência do instituto de refere aos contratos sem prazo estipulado, ou contratos por
prazo indeterminado.
Como já dito anteriormente neste trabalho, nas palavras de Magano (1981, p.
289), “o pré-aviso só é cabível nos contratos de prazo indeterminado, porque, nos de
prazo determinado, nenhuma das partes é colhida de surpresa, no que concerne ao
seu termo final”.
A interpretação do artigo é pacífica, e não traz maiores controvérsias quanto a
sua aplicação.
Neste passo, cabe pequena ressalva quanto à aplicação do instituto em
contratos regidos por regulamentação própria, como por exemplo os trabalhadores
rurais.
39
A análise do instituto do aviso prévio e o trabalho rural escapam ao objeto do
presente, mas, visando apresentar panorama exemplificativo, constatamos que o
empregado rural também terá direito ao aviso prévio, com as peculiaridades
necessárias da atividade.
Sendo assim, não se aplica ao trabalhador rural o disposto nos artigos 487 e
seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, e sim a Lei n.º 5.889 de oito de
junho de 1973:
EMENTA:
EMPREGADO RURAL. AVISO PRÉVIO. INAPLICABILIDADE DO ART. 488
DA CLT. O empregado rural está sujeito a legislação própria específica e que prevê
concessão de aviso prévio diferenciado dos trabalhadores celetistas. Assim,
conforme Lei nº 5.889/73, art. 15, no caso de aviso prévio deverá haver ausência
num dia por semana (e não a redução de duas horas diárias ou de sete dias corridos
conforme previsão do parágrafo único do artigo 488 da CLT - lei genérica). (TRT 15º
Reg., .Decisão 015333/2003-PATR do Processo 00409-2002-104-15-00-8 ROPS ,
Juiz(a): Luiz Roberto Nunes, publicado em 06/06/2003).
Outra espécie de contrato de trabalho por prazo indeterminado em que não se
aplica o disposto nos artigos 487 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho,
mas em razão de expressa exclusão legal, é a atividade de Mãe Social, instituída
pela Lei n.º 7.644 de dezoito de dezembro de 1987.
A referida Lei estabeleceu, em seu artigo 19, quais os direitos trabalhistas
assegurados à Mãe Social, não fazendo qualquer menção ao aviso prévio. Sob esta
questão, assim se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho:
EMENTA
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. MÃE CRECHEIRA. FEBEM.
1. A prestação de serviços nos moldes da Lei nº 7644/87, consistente no
atendimento de crianças da comunidade, gera vínculo empregatício entre as partes.
A expressa e restritiva indicação, na referida lei, de quais os dispositivos celetistas
40
aplicáveis à espécie (artigos 5º e 19) apenas indica a existência de contrato especial
de emprego.
2. Tratando-se de contrato de trabalho especial, a empregada somente se
beneficia dos direitos assegurados em lei, taxativamente. Assim, não faz jus a mãe
crecheira a aviso prévio e horas extras.
3. Embargos conhecidos e parcialmente providos para restringir a
condenação ao pagamento das verbas previstas no artigo 5º da Lei nº
7644/87. (TRT 4º Reg., Proc: ERR n. 402216, ano: 1997, Relator Ministro
João Oreste Dalazen, DJ data 15-03-2002).
Encontram-se incluídos da regra geral do artigo 487 e seguintes da
Consolidação das Leis do Trabalho, também os empregados domésticos.
A Constituição Federal de 1988, no Parágrafo Único de seu artigo 7º,
contemplou os empregados domésticos com o direito ao instituto:
Art. 7º (omissis)
(...)
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
(...)
Parágrafo Único – São assegurados à categoria dos empregados domésticos
os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem
como a sua integração à previdência social.
Assim, no silêncio da Lei n.º 5.859 de 11 de setembro de 1972, e do Decreto
n.º 71.885 de 9 de março de 1973, aplicam-se aos empregados
domésticos o disposto no artigo 487 e seguintes da Consolidação das Leis do
Trabalho.
41
Por fim, cabe uma reflexão. Se considerarmos como a finalidade do aviso
prévio a de objetivar uma rescisão menos brusca do contrato de trabalho, e numa
concepção contemporânea de direito moderno, de proteger o empregado dos efeitos
de uma rescisão brusca, a rescisão contratual seguida de imediata nova
contratação, não deveria dar ensejo ao aviso prévio.
Esta situação é extremamente comum na substituição de prestadores de
serviços que reaproveitam parte dos empregados da empresa substituída, e em
alguns casos de privatização e licitações.
O Judiciário já se manifestou a respeito:
EMENTA:
AVISO PRÉVIO. DESCABIMENTO.“A determinação precisa do fim a que
responde o pré-aviso é de suma importância na interpretação das regras que o
disciplinam” (Orlando Gomes e Elson Gottschalk). Assim, objetivando o aviso prévio,
em relação ao empregado, a sua proteção em face de uma brusca ruptura do
contrato de trabalho, concedendo-lhe certo período de tempo para a busca de nova
colocação profissional, não há falar-se em tal direito quando existe a imediata
absorção pela empresa ganhadora da licitação. Recurso conhecido e a que se
empresta parcial provimento. (TRT-ROPS: 3964/02, Ac. 1ª T, Rel. Juiz Ricardo
Alencar, publicação DJ: 06.12.02).
Ousamos discordar da posição adotado pelo acórdão supra citado.
A lei estabelece a garantia do aviso prévio para todos os contratos sem prazo
estipulado, desde que a rescisão ocorra sem motivo justificado.
Ora, se a Lei garante, preenchidos os requisitos, o direito de forma
incondicionada, não poderia o interprete fazê-lo.
5.2 Nos Contratos por Prazo Determinado
Neste item, analisaremos um ponto altamente controvertido: a aplicação do
instituto nos contratos por Prazo Determinado.
42
De início, afastaremos a incidência do instituto nos contratos de trabalho
temporários urbanos, uma vez que os mesmos, a exemplo da Mãe Social citada
anteriormente, possuem regramento próprio. Neste sentido é a jurisprdência
pacífica:
EMENTA:
TRABALHO TEMPORÁRIO – PAGAMENTO DO AVISO PRÉVIO –
INDEVIDO. Os trabalhadores temporários urbanos reconhecidos no direito positivo
brasileiro são aqueles regidos pela Lei nº 6.019/1974, a qual prevê indenização
específica para o caso de dispensa sem justa causa ou término normal do contrato
(art. 12, letra "f"), sendo, portanto, inaplicável a tais trabalhadores o aviso prévio.
(TRT 15ª Reg., Decisão 023424/2002-PATR do Processo 02193-2001-070-15-00-1
ROS , Juiz(a): Antonio Miguel Pereira, publicado em 17/10/2002).
Com relação à regra geral dos contratos por prazo determinado, vejamos a
redação do artigo 481 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 481 Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula
assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado,
aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que
regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
O artigo 481 da Consolidação das Leis do Trabalho determina ser aplicável
aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do
direito de rescisão aos princípios da rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
A primeira conclusão lógica extraída da leitura do referido artigo é de que não
se aplica o aviso prévio aos contratos de trabalho por prazo determinado que não
possuírem cláusula assecuratória do direito de rescisão. Assim decidiram nossos
Tribunais:
EMENTA:
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - AVISO PRÉVIO - NÃO
CABIMENTO - Pressupondo a realização de um serviço para o qual haja previsão
aproximada de término ou a transitoriedade das atividades empresariais, de molde a
43
justificar a predeterminação do prazo, incabível o aviso prévio no contrato por prazo
determinado, salvo nos termos do art. 481, da CLT. (art. 487, caput, primeira parte).
(TRT 15ª Reg., Decisão 016654/2003-PATR do Processo 01173-2002-008-15-00-4
ROPS , Juiz(a): Manuel Soares Ferreira Carradita, publicado em 13/06/2003).
EMENTA:
AVISO PRÉVIO. O simples fato de se rescindir contrato por tempo
determinado em data anterior à pré-fixada não tem o condão de descaracterizar tal
modalidade contratual. Os contratos de trabalho acostados aos autos não contém
cláusula assecuratória de direito recíproco e, por tal arte, indevida a multa
estabelecida pelo art. 481, da
CLT. CONCLUSÃO. (TST, Acórdão: 6172/2000, Juíza Relatora: Maria de
Lourdes Vanderlei e Souza, publicação: 18/07/2000 ).
EMENTA:
CONTRATO POR OBRA CERTA. CLÁUSULA ASSECURATÓRIA DO
DIREITO DE RESCISÃO ANTECIPADA. PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO.
Existindo cláusula prevendo a rescisão antecipada do contrato por obra certa, e
sendo esta exercida, direito assiste ao empregado de receber o aviso prévio,
aplicando-se o disposto no art. 481 da CLT. Neste caso, a regência é pela rescisão
dos contratos por prazo indeterminado. HORAS EXTRAS. PROVA. Provado que o
autor laborava em sobrejornada sem receber a contraprestação respectiva,
imprescindível o deferimento do excesso com adicional cabível, principalmente
quando a empresa tenta obstaculizar o direito do trabalhador não carreando aos
autos os controles de ponto. (TRT 11ª Reg., Ac.6253/2003 - EO-36359/2002-6-11-0
. Juiz Relator Lairto José Veloso, j. 06/11/2003).
EMENTA:
CONTRATO POR OBRA CERTA. CLÁUSULA ASSECURATÓRIA DO
DIREITO DE RESCISÃO ANTECIPADA. PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO.
Existindo cláusula prevendo a rescisão antecipada do contrato por obra certa, e
sendo esta exercida, direito assiste ao empregado de receber o aviso prévio
aplicando-se o disposto no art. 481 da CLT. Neste caso, a regência é pela rescisão
44
dos contratos por prazo indeterminado. (TRT 11ª Reg., Ac.6913/2003
- EO-
624/2003-6-11-0 , Juiz Relator Lairto José Veloso, j. 11/12/2003).
EMENTA:
CONTRATO POR OBRA CERTA. CLÁUSULA ASSECURATÓRIA DO
DIREITO DE RESCISÃO ANTECIPADA. PAGAMENTO DE AVISO PRÉVIO.
Existindo cláusula prevendo a rescisão antecipada do contrato por obra certa, e
sendo esta exercida, direito assiste ao empregado de receber a indenização prevista
no art. 479 da CLT, a indenização por falta de acesso à licença-maternidade e a
diferença do FGTS. (TRT 11ª Reg., Ac.6924/2003 - EO-11110/2003-13-11-0 , Juiz
Relator Lairto Jose Veloso, j. 12/12/2003).
Entretanto é evidente que não basta que o contrato por prazo determinado
possua cláusula assecuratória do direito de rescisão, é necessário que uma das
partes faça uso da mesma para dar ensejo à obrigação de concessão do aviso
prévio:
O aviso prévio é cabível, em regra, no caso de dispensa sem justa causa
ínsita aos contratos por tempo indeterminado. É devido, também, na hipótese de
rescisão antecipada dos contratos por tempo determinado, se convier cláusula
assecuratória do direito recíproco de rescisão e este for exercido (LEITE, 1.997, p.
89).
Ante ao exposto, concluímos somente existir a obrigação a concessão do
aviso prévio nos contratos de trabalho por prazo determinado que possuam cláusula
assecuratória do direito de rescisão, e desde que uma das partes, faça uso deste
direito.
6.3 Nos Contratos De Experiência
O Contrato de Experiência está previsto na alínea “c” do §2º doa artigo 443 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
45
Como relata Sérgio Pinto Martins (2004, p. 142), alguns autores entendem
que o contrato de experiência é um pacto preliminar ao contrato de trabalho, outros
que seria uma das cláusulas do contrato por prazo indeterminado.
De início a que se distinguir, como nos demais casos relativos à contrato de
trabalho por prazo determinado que, no que diz respeito ao aviso prévio, os efeitos
são distintos na hipótese de termo do prazo e rescisão antecipada.
Neste passo, oportuno é o alerta de Amador Paes de Almeida, na sua obra
“CLT Comentada” - 2ª edição revista e atualizada, ensina:
Na extinção do contrato de experiência pelo simples decurso de prazo, tenha
este ou não cláusula do direito de rescisão antecipada (no caso não exercida), não
há falar em aviso prévio:
“O contrato de experiência finda-se pleno jure, no termo estipulado no pacto,
sendo desnecessário que qualquer das partes notifique, formalmente, a outra de que
não pretende manter o vínculo” (TRT/SP, 02880021604, Ac. 1ª T. 11.806/89, DJ, 266-1982) (ALMEIDA, 2004, p. 251).
Sendo assim é certo que na extinção do contrato por prazo determinado pelo
decurso completo do prazo, não há que se falar em qualquer espécie de aviso
prévio.
A outra hipótese, por absolutamente idêntica, nos remete a conclusão do item
anterior, no sentido de somente existir a obrigação à concessão do aviso prévio nos
contratos de trabalho por prazo determinado que possuam cláusula assecuratória do
direito de rescisão, e desde que uma das partes, faça uso deste direito. Como nos
ensina Octávio Bueno Mangano:
Ao contrário, ante a denúncia antecipada do contrato de experiência,
submete-o automaticamente ao regime dos contratos de prazo indeterminado,
impondo ao denunciante a obrigação de pagar aviso prévio (MAGANO, 1981, p.
289).
Esta interpretação foi pacificada através da edição do Enunciado 163 do
Tribunal Superior do Trabalho:
46
Nº 163 Aviso prévio. Contrato de experiência. Cabe aviso prévio nas
rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art.
481 da CLT. Ex-prejulgado nº 42. (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ
15.10.1982)
Em relato ilustrativo, Magano aponta que a diretriz do direito do trabalho
brasileiro não está de acordo com a orientação majoritária do Direito Comparado em
razão das peculiaridades deste tipo de contratação, destacando a inovação
pretendida pela redação sugerida pelo Anteprojeto de Consolidação das Leis do
Trabalho presidida pelo Ministro Sussekind:
É de se aplaudir, por isso, a inovação constante do art. 76, do Anteprojeto de
Consolidação das Leis do Trabalho presidida pelo Ministro Arnaldo Lopes
Sussekind, que assim enuncia: ‘ O contrato de experiência poderá ser denunciado
por qualquer das partes mediante aviso prévio de cinco dias (MAGANO, 1981, p.
290).
6.4 Na Culpa Recíproca pela Rescisão
Os artigos 490 e 491 da Consolidação das Leis do Trabalho fazem expressa
menção às hipóteses de cometimento de faltas graves tanto pelo empregado quanto
pelo empregador. Contudo silenciam no que diz respeito à ocorrência de culpa
recíproca para a rescisão do contrato de trabalho.
Esta questão foi bastante discutida em nossos Tribunais, levando o Tribunal
Superior do Trabalho a editar o Enunciado n.º 14, que em sua redação original trazia
o seguinte texto:
Histórico:
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 14 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do
contrato de trabalho(art. 484 da CLT), o empregado não fará
47
jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e à gratificação
natalina do ano respectivo.
Esta posição era defendida por Juristas de peso, como Octávio Bueno
Magano:
Havendo culpa recíproca, não há cogitar-se do aviso
prévio, uma vez que se encontra este condicionado à
inexistência de qualquer culpa (MAGANO, 1981, p. 292).
Com a devida vênia, a interpretação desta corrente doutrinária e a aquela
dada pelo Tribunal Superior do Trabalho à época eram extremamente positivistas e
opostas à orientação do art. 484 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art.
484.
Havendo
culpa
recíproca
no
ato
que
determinou a rescisão do contrato de trabalho, o Tribunal do
Trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de
culpa exclusiva do empregador, por metade.
Latente era o desequilíbrio. Na rescisão por culpa recíproca o empregado
perdia o direito ao aviso prévio, e o empregador não sofria qualquer ônus.
Não era outra a posição de Francisco Antônio de Oliveira:
Entretanto, mesmo em sendo comprovada a culpa
recíproca, causa espécie a conclusão do Enunciado de que o
empregado não fará jus ao pagamento de aviso prévio, das
férias proporcionais e da gratificação natalina. Ora esse castigo
já é imposto naquele caso em que a dispensa se dá com justa
causa. Em se cuidando de culpa recíproca, alerta o bom senso
que esse ônus seja dividido entre as partes culpadas.
Urge, pois, que o enunciado seja reformulado uma vez
que contraria o princípio da justiça distributiva (OLIVEIRA,
2.001, p. 60).
Histórico:
48
Redação original - RA 28/1969, DO-GB 21.08.1969
Nº 14 Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art.
484 da CLT), o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e à
gratificação natalina do ano respectivo.
Esta posição era defendida por Juristas de peso, como Octávio Bueno
Magano:
Havendo culpa recíproca, não há cogitar-se do aviso prévio, uma vez que se
encontra este condicionado à inexistência de qualquer culpa (MAGANO, 1981, p.
292).
Com a devida vênia, a interpretação desta corrente doutrinária e a aquela
dada pelo Tribunal Superior do Trabalho à época eram extremamente positivistas e
opostas à orientação do art. 484 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do
contrato de trabalho, o Tribunal do Trabalho reduzirá a indenização à que seria
devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.
Latente era o desequilíbrio. Na rescisão por culpa recíproca o empregado
perdia o direito ao aviso prévio, e o empregador não sofria qualquer ônus.
Não era outra a posição de Francisco Antônio de Oliveira:
Entretanto, mesmo em sendo comprovada a culpa recíproca, causa espécie a
conclusão do Enunciado de que o empregado não fará jus ao pagamento de aviso
prévio, das férias proporcionais e da gratificação natalina. Ora esse castigo já é
imposto naquele caso em que a dispensa se dá com justa causa. Em se cuidando
de culpa recíproca, alerta o bom senso que esse ônus seja dividido entre as partes
culpadas.
Urge, pois, que o enunciado seja reformulado uma vez que contraria o
princípio da justiça distributiva (OLIVEIRA, 2.001, p. 60).
Ora se ambos concorreram para a rescisão justificada, porque somente o
empregado deveria ser penalizado?
49
Atenta a esta situação, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho
evoluiu, alterando a redação do seu Enunciado n.º 14:
Enunciado do TST
Nº 14. Culpa recíproca - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da
CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio,
do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
Não resta dúvida ser esta a melhor redação, de acordo com a orientação do
artigo 484 da Consolidação das Leis do Trabalho, e principalmente, justa na
distribuição para as partes dos ônus decorrentes de seus atos.
Assim, ocorrendo a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho, o
empregado terá direito a cinqüenta por cento do valor do aviso prévio.
7. DURAÇÃO
7.1 Recepção do art. 487 pela Constituição Federal de 1.988
Conforme anteriormente dito, a Constituição Federal de 1988 alçou o aviso
prévio ao nível de direito social garantido constitucionalmente.
Assim dispõe o art. 7º da Constituição Federal:
ART. 7 - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
A duração do aviso prévio é prevista na Consolidação das Leis do Trabalho
no art. 487, que assim estabelece:
50
ART. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a
antecedência mínima de:
I - 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II - 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Não existe controvérsia quanto à recepção pela Constituição Federal de 1.988
do inciso II do artigo 487 da CLT. A controvérsia existente diz respeito a recepção do
inciso I do referido artigo.
Grande parte da doutrina entendeu que em face da estipulação constitucional
do prazo mínimo de trinta dias, o inciso I do art. 487 da Consolidação das Leis do
Trabalho estaria revogado.
Para Amauri Mascaro Nascimento:
Trata-se de uma nova concepção sobre duração do aviso prévio, agora
variável. A CLT previa dois prazos: 30 dias como regra geral e 8 dias para
pagamento efetuados por semana ou tempo inferior; com o novo princípio
constitucional a duração mínima é de 30 dias. Foi revogada a duração de 8 dias. Os
empregados que ganham por semana ou tempo inferior também terão direito ao
avios prévio mínimo de 30 dias (NASCIMENTO, 2005, p. 542).
Nas palavras de Arnaldo Süssekind:
Destarte, a partir de 06 de outubro de 1988 foi revogado o inciso I e
derrogado o inciso II, do art. 487, da CLT, em virtude dos quais o aviso prévio seria
de oito dias se o empregado tivesse menos de doze meses de serviço e recebesse
os seus salários com interregno não superior a uma semana (SUSSEKIND, 2001, p.
153).
Para Carlos Henrique Bezerra Leite:
51
Aqui, restou derrogado o prazo de oito dias, previsto no art. 487, I da CLT,
para os empregados que recebe remuneração semanal ou periodicidade inferior
(LEITE, 1997, p. 89).
Para Süssekind:
Com isso, o art. 487 da CLT foi derrogado no ponto em que fixava o limite
mínimo de oito dias para o aviso prévio (inciso I), desde que o empregado contasse
menos de um ano de serviço (inciso II, in fine). A partir de 5.10.8 todo empregado
demitido, ainda que horista, diarista ou semanalista, tem direito ao aviso prévio de
trinta dias, qualquer que seja o seu tempo de serviço na empresa (SUSSEKIND,
2000, p. 619).
Para Maurício Godinho Delgado:
A Carta Magna não recebeu, portanto, o curto lapso de 8 dias, referido no art.
487, I, da CLT, previsto para contratos com pagamento semanal de salários ou
fração temporal inferior (DELGADO, 2002, p. 1151).
Para Eduardo Gabriel Saad:
Destarte, o que se contém o inciso I do art. 487 da CLT, fixando em 8 dias o
pré-aviso dos que recebem o salário por semana ou tempo inferior, tem o vício da
inconstitucionalidade. A norma deixou de existir (SAAD, 1989, p. 136).
Prossegue, concluindo, Eduardo Gabriel Saad:
Como simples corolário da conclusão a que chegamos, também será de 30
dias, em qualquer hipótese, o aviso prévio que o empregado dá ao empregador
(SAAD, 1989, p. 137).
Para Celso Ribeiro Bastos:
O novo Texto Constitucional, ao estabelecer o aviso prévio nas rescisões de
contrato de trabalho ao tempo de serviço do empregado, com um mínimo de trinta
dias, revoga o inciso I do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho (BASTOS,
1989, p. 469).
52
Em sentido contrário, parte da doutrina, capitaneada por Renato Rua de
Almeida, defende que o inciso I do art. 487 da CLT foi apenas parcialmente
revogado pela Constituição Federal de 1988.
Neste passo, dentro da análise evolutiva do aviso prévio, e considerando a
concepção contemporânea do instituto, oportuno é o alerta de Octávio Bueno
Magano e Estêvão Mallet:
Resta saber, agora, se o aviso prévio do empregado precisa ter duração igual
ao devido por este ao empregador. No Direito atual os prazos são idênticos. De lege
ferenda, parece-nos todavia, justificável que venham a ser desigualados em
favorecimento do trabalhador (MAGANO; MALLET, 1993, p. 145).
Na lição de Renato Rua de Almeida, principal representante desta corrente
doutrinária, a revogação foi apenas parcial, e representou a ruptura da igualdade
recíproca do aviso prévio:
Mas essa revogação é apenas parcial, porque foi rompida a igualdade
recíproca do aviso prévio. O empregado continua com o direito de conceder aviso
prévio de apenas oito dias se resolve se demitir quando o contrato a prazo
indeterminado tiver menos de um ano de vigência e ele estiver recebendo o salário
pago por semana ou tempo inferior (ALMEIDA, 1992, p. 1200).
Prossegue Renato Rua de Almeida:
Não seria razoável interpretar que somente a partir de trinta dias é que
haveria a ruptura da igualdade recíproca do aviso prévio, a ser estabelecida pelo
legislador com base no tempo de serviço do empregado na empresa (ALMEIDA,
1992, p. 1200).
No mesmo sentido Sérgio Pinto Martins:
O inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal determinou que o aviso prévio
será de no mínimo 30 dias, norma essa auto-aplicável. A Lei maior não dispõe que o
aviso prévio é o dado pelo empregador ao empregado, mas que se trata de um
direito do trabalhador. Assim, na hipótese do aviso prévio dado pelo empregado ao
53
empregador, o prazo poderá ser de oito dias, se o pagamento for efetuado por
semana ou por tempo inferior (MARTINS, 2004, p. 408).
Com a devida vênia, parece-me correto o entendimento manifestado por esta
segunda corrente. Se não vejamos.
O caput do art. 7º da Constituição Federal é claro ao estabelecer que seus
incisos são “direitos dos trabalhadores urbanos e rurais”.
Assim não resta dúvida que a garantia constitucional de aviso prévio mínimo
de trinta dias é aplicável somente em benefício dos trabalhadores. Uma
interpretação estendendo o prazo do aviso mínimo ao empregador importaria em
considerar que o inciso constitucional instituiu incremento de obrigação ao
empregado. Se o legislador não distinguiu não cabe ao interprete distinguir.
Esta conclusão ganha mais força se considerarmos que também a
proporcionalidade instituída constitucionalmente tem como objetivo apenas a
proteção do empregado, não se prevendo para ele a obrigação de um aviso prévio
proporcional ao seu tempo de serviço.
7.2 Da proporcionalidade
Outro tema que muito tem se discutido é a auto-aplicabilidade do inciso XXI
do artigo 7º da Constituição Federal.
Pedro Proscursin (1999, p. 1482) relata que o professor Amauri Mascaro
divide as normas constitucionais em programáticas (que assegura liberdade
sindical), auto-executáveis (que proíbe o trabalho do menor de 14 anos) e não-autoexecutáveis (que dependem de lei, como a participação nos lucros).
Este é o teor do inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal:
ART. 7 - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
(...)
54
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
Da leitura do texto da lei, fica claro que o legislador constituinte delegou ao
ordinário a regulamentação da proporcionalidade do aviso prévio.
A Doutrina é maciça neste sentido, entendendo que a estipulação do prazo
mínimo de trinta dias é um dispositivo auto-aplicável, e que a proporcionalidade
depende de regulamentação.
Para Süssekind:
Conquanto a proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de
serviço, penda de lei a ser editada, o certo é que a duração mínima de trinta dias do
aviso produziu efeitos imediatos, a partir da promulgação da Constituição. Trata-se
de dispositivo de eficácia limitada, isto é, parte dele é auto-aplicável (limite de trinta
dias)
e
parte
depende
de
legislação
regulamentadora
(proporcionalidade)
(SUSSEKIND, 2000, p. 618).
Para Valentin Carrion:
A norma da CF de 1988 (art. 7º, XXI), que prevê aviso prévio proporcional não
é auto-aplicável: a proporcionalidade deve ser estabelecida por lei (CARRION, 2004,
p. 383).
Para Eduardo Gabriel Saad:
Em relação ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço ter-se-á que
aguardar a lei ordinária que virá regulamentá-lo (SAAD, 1989, p. 136).
Para Carlos Henrique Bezerra Leite:
Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada no tocante à
proporcionalidade do aviso prévio em relação ao tempo de serviço (LEITE, 1997, p.
89).
Para Maurício Godinho Delgado:
55
A proporcionalidade da duração do aviso prévio ao tempo de serviço,
mencionada no art. 7º, XXI, da Constituição, tem sido considerada pela
jurisprudência regra jurídica sem eficácia imediata, enquanto não regulada pela lei
(DELGADO, 2002, p. 1151).
Para Mozart Victor Russomano:
O que se pode admitir é que o prazo do aviso prévio passou a ser, desde
logo, de trinta dias, no mínimo. O critério de estipulação de prazos superiores a esse
limite, porém, não foi definido pelo constituinte e, nessa parte, a norma carece de
regulamentação por lei (RUSSOMANO, 1995, p. 147).
Em que pese à pacificação do tema em nossa doutrina, os Tribunais
Trabalhistas foram inundados por ações pleiteando a proporcionalidade do instituto.
Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do
Trabalho pacificou a jurisprudência com a publicação da Orientação Jurisprudencial
n.º 84:
Aviso prévio proporcional. A proporcionalidade do aviso prévio com base no
tempo de serviço, depende de legislação regulamentadora, posto que o art. 7º, inc.
XXI, da CF/88 não é auto aplicável.
Aliás, esta é a posição manifestada por nosso Supremo Tribunal Federal:
Mandado de Injunção. Regulamentação do disposto no art. 7º, incisos I e XXI
da Constituição Federal. Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária
ou sem justa causa. Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Pedido não
conhecido em relação ao art. 7º, I da CF, diante do que decidiu esta Corte no MI nº
114/SP. Pedido deferido em parte no que toca à regulamentação do art. 7º, XXI da
CF, para declarar a mora do Congresso Nacional, que deverá ser comunicado para
supri-la. (STF, Tribunal Pleno, Relator(a): Min. Carlos Velloso, j. 03/10/2001,
publicação: DJ 14-12-01, PP-00028 EMENT VOL-02053-01 PP-00001).
Neste passo, cabe a ressalva de Maurício Godinho Delgado:
56
É evidente, porém, que a regra jurídica autônoma (Convenção Coletiva ou
Acordo Coletivo de Trabalho, por exemplo) ou simples cláusula contratual (inclusive
regulamento de empresa) podem instituir prazo superior ao pré-aviso no âmbito de
sua competência (DELGADO, 2002, p. 1151).
Aliás, tem se demonstrado como prática corrente, que os Instrumentos
Coletivos, ou mesmo os contratos de trabalho, estabeleçam prazos de aviso prévio
superiores ao mínimo legal.
Por fim, cabe uma última observação quanto a este tema.
O estabelecimento da proporcionalidade do aviso prévio pela lei não deve
trazer parâmetros idênticos sob pena de sobrecarregar o trabalhador hipossuficiente,
como alerta Rômulo Barros Silveira:
O trabalhador que com 10 anos de vinculo empregatício tencionasse resilir o
contrato, poderia por exemplo estar sujeito ao cumprimento de um aviso de 10
meses, ou por absurdo ao desconto dos respectivos salários. Enfim, uma lástima
para o hipossuficiente (SILVEIRA, 1989, p. 644).
Aliás, este é o exemplo do Direito Estrangeiro, como nos informa Flávio Bellini
de Oliveira Salles:
Note-se que essa diversidade de tratamento em matéria de aviso prévio
também se verifica na Alemanha e na Itália. No direito peninsular, a duração do
aviso prévio, quando o empregado o concede ao empregador porque pediu
demissão, é reduzida à metade (SALLES, 1998, p. 146).
Concordamos, integralmente com estas observações, e consideramos ser
medida que se impõe a estipulação de prazo diferenciado para as partes quando da
regulamentação da proporcionalidade do aviso prévio, sob pena de se sobrecarregar
o hipossuficiente.
7.3 Do início da contagem
Assim estabelece o artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho:
57
ART. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a
antecedência mínima de:
I - 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II - 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Como se pode notar, o artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho
silencia no que diz respeito à forma de contagem, e especificamente, quanto ao
marco inicial do aviso prévio.
A Consolidação das Leis do Trabalho somente tratará da forma de contagem
dos prazos em seu artigo 775:
Art. 775 Os prazos estabelecidos neste Título contem-se com a exclusão do
dia de começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis,
podendo, entretanto, ser prorrogado pelo tempo estritamente necessário pelo juiz ou
Tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.
Ocorre que o Título a que se refere o artigo é o Título X – Do Processo
Judiciário do Trabalho.
A Consolidação das Leis do Trabalho não possui nenhum dispositivo
específico para contagem de prazos relativos ao Direito Material do Trabalho.
Encontramos a solução para esta questão no parágrafo único do artigo 8º da
Consolidação das Leis do Trabalho:
PARÁGRAFO ÚNICO – O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
No atual Código Civil a contagem de prazos é realizada de acordo com o
artigo 132:
Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se
os prazos, excluído o dia de começo, e incluído o do vencimento.
58
A questão foi muito discutida no Judiciário, até que o Seção Especializada de
Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho pacificou a jurisprudência
através da edição da Orientação Jurisprudencial n.º 122:
122. Aviso prévio. Início da contagem. Art. 125, Código Civil. (Inserido em
20.04.1998) Aplica-se a regra prevista no art. 125, do Código Civil, à contagem do
prazo do aviso prévio.
Esta conclusão é de suma importância, não só, para contagem do prazo para
pagamento das verbas rescisórias, como também para o estabelecimento do marco
inicial da prescrição.
CONCLUSÃO
No Direito do Trabalho, o aviso prévio comunica, com antecedência, a
rescisão ou denúncia do contrato havido entre as partes.
Assim, podemos conceituar o aviso prévio, no âmbito do Direito do Trabalho,
como a comunicação de uma parte a outra, de que em data futura, será rescindido o
contrato de trabalho havido entre elas.
Após a analise do Direito Internacional, constatamos que ordenamento
jurídico brasileiro observa as diretrizes apontadas por este, em especial às da
Organização Internacional do Trabalho.
Do exame do Direito Estrangeiro notamos que o Brasil se direciona a caminho
do avanço, uma vez que a Carta Constitucional de 1988, prevê o aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, modelo seguido pela maioria dos países
desenvolvidos.
Na análise da evolução histórica do instituto do aviso prévio no Brasil,
adotamos a orientação proposta por Renato Rua de Almeida, que apresenta duas
fases muito distintas, a concepção clássica e concepção contemporânea.
Esta orientação aponta, claramente, a existência de uma ruptura na isonomia
do tratamento entre empregado e empregador, demonstrando, inequivocamente,
59
ser, atualmente, o aviso prévio instrumento de proteção contra a despedida arbitrária
ou sem justa causa.
Com a evolução legislativa, as partes que, inicialmente, que eram livres para
pactuar da forma como melhor lhes conviesse, com igualdade e reciprocidade
rescisória, passaram a ter o aviso prévio como uma limitação ao direito potestativo,
em especial do empregador.
Desta forma o aviso prévio, como forma de proteção do empregado quanto à
despedida arbitrária ou sem justa causa, passou a ser, conjuntamente com as
demais garantias constitucionais, um limitador ao poder de despedir do empregador.
A análise da evolução legislativa nos leva a observar que por diversas
ocasiões, o legislador buscou inspiração nos posicionamentos pacificados pela
jurisprudência, transformando, e incluindo, o texto de Enunciados de Jurisprudência
em texto de Lei, como por exemplo nos casos dos §5º e §6º do artigo 487 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
No que diz respeito às fontes, adotamos a classificação sugerida por Mozart
Victor Russomano que indica as seguintes fontes do aviso prévio: a) convencional;
b) consuetudinária; c) contratual; e d) legal.
A finalidade moderna do aviso prévio é de evitar ou minorar os efeitos da
ruptura brusca e súbita do contrato.
Não resta dúvida que, como já dissemos anteriormente, apesar de ser um
instituto aplicável às duas partes contratantes é objetivar uma rescisão menos
brusca do contrato de trabalho, a principal finalidade do aviso prévio, numa
concepção contemporânea de direito moderno, é a de proteger o empregado dos
efeitos de uma rescisão brusca, garantindo-lhe um “fôlego” para buscar nova
colocação.
É facultada a parte denunciante à utilização de qualquer forma de
comunicação do aviso prévio, contudo a cautela sugere que o aviso prévio seja
comunicado através de documento escrito.
60
Em regra geral será devido o aviso prévio nos contratos sem prazo
estipulado, ou contratos por prazo indeterminado, quando a rescisão ocorra sem
justa causa.
Para os contratos por prazo determinado somente existirá a obrigação a
concessão do aviso prévio nos contratos de trabalho que possuírem cláusula
assecuratória do direito de rescisão, e desde que uma das partes, faça uso deste
direito antes do termo do contrato.
Acompanhando a orientação do artigo 484 da Consolidação das Leis do
Trabalho, ocorrendo a culpa recíproca na rescisão, o empregado terá direito a
cinqüenta por cento do valor do aviso prévio.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, garantiu-se ao empregado o
prazo mínimo de trinta dias de aviso prévio e ocorreu a ruptura da igualdade
recíproca do aviso prévio, estabelecendo-se ao empregado prazo de aviso prévio
menor que o devido pelo empregador, face a revogação, apenas parcial do inciso I
do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Entretanto,
a
regulamentação
proporcionalidade
estabelecida
constitucionalmente foi delegada pelo legislador constituinte ao ordinário, ficando a
mesma a espera de legislação própria.
A Doutrina e a Jurisprudência são pacíficas ao entender que a estipulação do
prazo mínimo de 30 dias é um dispositivo auto-aplicável, e que a proporcionalidade
depende de regulamentação.
Para contagem do prazo do aviso prévio aplicasse a atual regra do artigo 132
do Código Civil (substituta da previsão do antigo artigo 125), excluindo-se o dia de
início e incluindo-se do final.
Mesmo após a concessão do aviso prévio, seja este trabalhado ou
indenizado, o contrato de trabalho permanece vigente até o seu termo final.
Por absoluta incompatibilidade de institutos, apesar de vigente o contrato de
trabalho não poderá o empregador determinar que o empregado goze férias neste
61
período, tampouco conceder o aviso enquanto o empregado gozar de estabilidade
provisória no emprego.
No período do aviso prévio as obrigações do contrato de trabalho se mantêm
vigentes, devendo o empregado laborar com zelo, diligência e respeito, que deverão
ser correspondidos pelo empregador, sob pena de configuração de faltas graves
justificadoras da rescisão contratual.
Ocorrendo a rescisão justificada, o empregado perde o direito ao pagamento
das verbas rescisórias de natureza indenizatória, sendo que durante o aviso prévio,
o abandono de emprego não configura falta grave.
Durante o aviso prévio trabalhado, deverá o empregador observar a redução
de jornada garantida por lei, sendo ilegala substituição pelo pagamento das horas
trabalhadas, que acarreta na concessão de novo aviso prévio.
O §1º do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, garante a
integração do aviso prévio no tempo de serviços para todos os efeitos, não excluindo
nenhum deles, especialmente quanto a benefícios previdenciários, inclusive, quanto
a contagem de tempo para fins de cálculo do seguro desemprego, pelo que se
impõe observada sua projeção na CTPS do empregado.
É ser nulo o chamado aviso prévio cumprido em casa, devendo ser as verbas
rescisórias pagas até o décimo dia da notificação da demissão na hipótese de
dispensa da prestação de serviço.
62
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