AS FONTES DO DIREITO
2. O CONTROLO DA LEGALIDADE
2.1. O controlo da legalidade
O Estado, enquanto comunidade e enquanto poder, está
sujeito ao Direito por uma necessidade lógica de coerência e
de coesão social.
O exercício do poder está, assim, submetido à lei.
A ordem jurídica, por um lado, impõe e tutela o Direito
objectivo e, por outro, representa a garantia jurídica do
Direito subjectivo.
2. O CONTROLO DA LEGALIDADE
2.1. O controlo da legalidade
Assim, o controlo da legalidade que se traduz em assegurar a não violação da lei
processa-se através da tutela pública e da tutela privada:
a tutela pública é desempenhada primordialmente pelo Estado, através da administração
pública (tutela administrativa) e dos tribunais (tutela judiciária), tendo como objectivo tornar
efectivas as normas jurídicas, isto é, garantir o seu cumprimento;
a tutela privada ou autotutela é realizada pelos particulares na defesa dos seus direitos,
mas só em situações excepcionais e legalmente previstas tendo em atenção o teor do
Artigo 1. o do C.P.C. (Proibição de autodefesa)
O controlo da legalidade traduz-se em assegurar
a não violação da lei e processa-se através da:
Administrativa
Pública
Judiciária
Tutela
Abuso do direito
Colisão de direitos
Privada
(excepcional)
Acção directa
Legitima defesa
Direito à resistência
Estado de necessidade
Consentimento do lesado
Tutela pública
É desempenhada primordialmente pelo Estado, através:
 da administração pública
( tutela administrativa);
 dos Tribunais ( tutela
judicial).
Tutela privada
ou autotutela
É realizada pelos particulares
na defesa dos seus direitos,
mas só em situações
excepcionais e tendo em
atenção o teor do art. 1.º do
C.P.C.
Exemplo: a acção directa
(art.336.º do C.C.), a legítima
defesa (art. 337.º do C.C.)
Legalidade e direitos fundamentais:
Ao Estado incumbe a salvaguarda dos direitos fundamentais
dos cidadãos através:
 da Administração Pública, que exerce a tutela administrativa
e visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Na sua
actuação, está sujeita a determinadas regras e princípios
(princípio da legalidade – art. 266.º da C.R.P.)
 dos Tribunais, a quem compete a tutela judiciária, que é o
processo normal de tutela dos interesses dos particulares
e exerce-se não só nas relações entre os próprios particulares,
mas também nas relações entre estes e o Estado.
O princípio da legalidade assume grande relevância no Direito penal
(art.º 1.º do Código Penal) onde se diz: só pode ser punido
criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei
anterior ao momento da sua prática.
No moderno Estado de Direito, a Administração Pública encontrase assim na sua actuação condicionada e limitada pela Constituição
e pela lei e subordinada também aos princípios constantes do n.º 2
do art.º 266.º da C.R.P..
Os particulares estão não só garantidos sobre a violação dos
seus direitos por parte de outros particulares, como por parte
da Administração Pública. Contudo, há que fiscalizar e
controlar a actuação desta, de forma a garantir a legalidade.
Alguns meios de controle da legalidade:

os Tribunais Administrativos (arts. 212.º e 268.º da C.R.P.);

o Tribunal de Contas (art. 214.º da C.R.P.);

o Provedor de Justiça (art. 23.º da C.R.P.);

o direito de reclamação e queixa dos cidadãos (art. 52.º da
C.R.P.);

o direito de informação sobre o andamento dos processos (art.
268.º C.R.P.);

o acesso ao Direito e a tutela jurisdicional (art. 20.º da C.R.P.);

o Tribunal Constitucional (arts. 221.º e 223.º da C.R.P.).
2.2 Mecanismos de defesa do cidadão perante
a Administração Pública
Os cidadãos podem reagir contra os actos
praticados pela Administração que sejam lesivos dos
seus interesses
legitimamente
protegidos,
nomeadamente através do recurso às garantias
administrativas.
Garantias administrativas
Garantias
administrativas
Garantias
graciosas
Garantias
peditórias
Garantias
contenciosas
Garantias
impugnatórias
Reclamação
Recurso
hierárquico
Garantias graciosas
As garantias graciosas traduzem-se nos meios ou mecanismos de defesa da legalidade e dos direitos individuais que
existem no seio da Administração Pública e controlam a sua
própria actividade.
Destacam-se:
 as garantias peditórias – têm como principal objectivo
evitar a lesão de direitos e interesses legitimamente
protegidos dos cidadãos e não pressupõem a prática de
um acto administrativo.
Exemplo: o direito de petição, o direito de queixa
(art. 52.º da C.R.P.), o direito de denúncia (art. 242.º,
n.º 1 b) do Código Penal).
Garantias impugnatórias – consistem no conjunto de
meios ou mecanismos que os particulares têm ao seu
dispor para atacarem um acto administrativo e solicitarem
a revogação ou modificação do mesmo – art. 158.º do
Código de Procedimento Admistrativo.
De acordo com o citado artigo, os particulares podem,
consoante os casos, exercer o seu direito mediante:
 reclamação ( art. 161.º e segs. do Código de
Procedimento Administrativo );
 recurso hierárquico ( art. 166.º e segs. do Código de
Procedimento Administrativo ).
 reclamação ( art. 161.º e segs. do Código de
Procedimento Administrativo );
consiste na impugnação de um acto administrativo com fundamento em
ilegalidade (violação de normas jurídicas), ou inconveniência; é dirigida ao
autor do acto administrativo em causa, para que este reapreciando-o
revogue ou confirme, e tem carácter facultativo art.º 161.º e seguintes do
C.P.A.;
 recurso hierárquico ( art. 166.º e segs. do Código de
Procedimento Administrativo ).
consiste na impugnação de um acto administrativo com fundamento na sua
ilegalidade ou inconveniência, com o objectivo de o ver revogado ou modificado;
é dirigido ao mais elevado superior hierárquico do autor do acto, salvo se a
competência para a decisão se encontrar delegada. Tem carácter necessário
ou facultativo consoante o acto a impugnar seja ou não susceptível de
recurso contencioso art.º 166.º e seguintes do C.P.A.
Os cidadãos podem, ainda, apresentar queixas dirigidas ao
Provedor de Justiça, através das quais expõem situações que
patenteiem actuações ou omissões dos poderes públicos lesivos
dos seus interesses e em relação aos quais o Provedor se
pronuncia sem poder decisório (no sentido de serem ou não
revogados os actos em questão). A posição tomada é remetida, sob
a forma de recomendação, ao órgão competente art.º 23.º da
C.R.P.
Garantias contenciosas
As garantias contenciosas consistem na possibilidade dos
particulares recorrerem, para os tribunais, dos actos
administrativos definitivos e executórios que considerem
lesivos dos seus interesses juridicamente constituídos – art.
268.º, n.º 4 da C.R.P. e assumem, nomeadamente, a
modalidade de:
 recurso contencioso, que consiste na impugnação de
um acto administrativo definitivo e executório, com
fundamento na sua invalidade, e tendo como principal
objectivo obter a anulação, ou declaração de nulidade ou
inexistência jurídica do aludido acto – art. 2.º, n.º 2, d)
do Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
O problema da inconstitucionalidade
A inconstitucionalidade consiste no não cumprimento da
Constituição, por acção ou por omissão, por parte dos
órgãos do poder político.
A inconstitucionalidade, enquanto desconformidade de um acto do
poder político em relação à Constituição, é um corolário do princípio da
hierarquia das normas jurídicas.
Podemos também dizer que a inconstitucionalidade pressupõe a
garantia da constitucionalidade.
O problema da inconstitucionalidade
A inconstitucionalidade consiste no não cumprimento da
Constituição, por acção ou por omissão, por parte dos
órgãos do poder político.
Inconstitucionalidade
por acção
Inconstitucionalidade por
omissão
Traduz-se numa actuação do
poder político contrária às normas constitucionais. É também
conhecida por inconstitucionalidade positiva.
Resulta da inércia ou do silêncio
de qualquer órgão do poder que,
incumbido de praticar certos actos pela C.R.P., os não pratica. É
também conhecida por inconstitucionalidade negativa.
A inconstitucionalidade por acção pode assumir as seguintes
modalidades:
Inconstitucionalidade material – quando
exista uma contradição entre o conteúdo do
acto do poder político e o das normas
constitucionais.
Uma lei que estabeleça a pena de morte
Inconstitucionalidade
por acção
Inconstitucionalidade formal – quando o
acto do poder político é praticado sem que
se tenham verificado os trâmites previstos
nas normas constitucionais.
Uma lei que seja publicada sem ter a assinatura do
Presidente da República
Inconstitucionalidade orgânica – quando
o acto do poder político é emanado de um
órgão que não disponha de competência
para a sua prática, face às normas
constitucionais.
Um decreto-lei do Governo sobre as «Bases do
Sistema de Ensino»
A fiscalização da constitucionalidade
Esta tarefa pode ser realizada por:

órgãos políticos – a Assembleia da República [art.
162.º, a) da C.R.P.].
 órgãos jurisdicionais – no actual sistema jurídico
português, a fiscalização da inconstitucionalidade é
essencialmente jurisdicional, pelo que cabe aos
tribunais essa função (arts. 204.º e 223.º da C.R.P.);
Saliente-se que a declaração de inconstitucionalidade
cabe exclusivamente ao Tribunal Constitucional – art.
281.º da C.R.P.
A fiscalização da constitucionalidade pode ser:
Fiscalização
preventiva
da
constitucionalidade – encontra-se
prevista no art. 278º da C.R.P
Fiscalização da
constitucionalidade por
acção
Fiscalização
concreta
da
constitucionalidade – encontra-se
prevista no art. 280º da C.R.P.
Fiscalização
abstracta
da
constitucionalidade – encontra-se
prevista no art. 281º da C.R.P.
Fiscalização da constitucionalidade por omissão
A fiscalização da constitucionalidade por
omissão é requerida pelas entidades previstas no
art. 283.º, n.º 1 da C.R.P. ao Tribunal Constitucional,
que, verificando a sua existência, dará disso
conhecimento ao órgão legislativo competente, nos
termos do art. 283.º, n.º 2 da C.R.P.