CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO
PROCESSO DO TRABALHO
TERCEIRIZAÇÃO DE
SERVIÇOS E
DECISÕES JUDICIAIS.
CRITICA.
Prof. Gabriel Lopes Coutinho Filho
1º sem/2015
2
TAREFA 1
Questões ligadas a terceirização de
serviços que você entende relevantes no
trato jurídico que envolve seus casos
judiciais.
(Pode ser qualquer aspecto, material,
processual, econômica, moral etc.)
3
POSSÍVEIS QUESTÕES
PROCESSUAIS E MATERIAIS
QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE
-PREMIMINARES
-Ilegitimidade de parte.
-Possibilidade jurídica.
4
-MÉRITO
Responsabilidade direta.
-Relação de emprego.
Responsabilidade indireta.
-Subsidiariedade horizontal.
-Subsidiariedade vertical.
-Solidariedade por “fraude”.
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UMA REFLEXÃO DE BASE
6
A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
É VISTA DE FORMA HETEROGÊNEA
PELO PODER JUDICIÁRIO.
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TST
Súmula 331
Aceita a contratação de “atividade-meio” e
atividades especializadas.
8
DESEMBARGADORES - 2ª instância.
Posições divididas.
Aceitam a Súmula 331 do TST.
Fixam-se no diagnóstico de sua aplicação.
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JUÍZES - 1ª instância.
Posições são as mais variadas.
Entendimentos aceitam a jurisprudência do
TST no todo, em parte ou mesmo não a
aceitam.
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Posição da ANAMATRA
Associação Nacional dos Magistrados da
Justiça do Trabalho.
“Na nossa avaliação, a terceirização é um
desastre como projeto de nação.”
(Entrevista do presidente da ANAMATRA ao
Sítio Conjur. 26/05/2013)
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QUAL O POSSÍVEL MELHOR CAMINHO
PARA A APROVEITAR ESSE CONTEXTO ?
QUESTÃO EM ABERTO
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QUESTÕES QUE INTERESSAM
CASUÍSTICAMENTE
-PREMIMINARES
-MÉRITO
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-PREMIMINARES
-Ilegitimidade de parte
”A preliminar confunde-se com o
mérito e com ele será examinado, razão
pela qual afasto.”
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-PREMIMINARES
-Ilegitimidade de parte
”A preliminar confunde-se com o
mérito e com ele será examinado, razão
pela qual afasto.”
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DECISÃO PARA EXAME
TRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0
A terceirização representa forma hodierna
de administração e flexibilização da força
de trabalho, não podendo ser rechaçada
aprioristicamente, já que em consonância
com o mercado globalizado. Na esteira
desse entendimento há jurisprudência
cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista
atribuindo legitimidade à terceirização
das atividades meio.
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TRT 2ª REGIÃO 00753-2007-431-02-00-0
A terceirização representa forma hodierna
de administração e flexibilização da força
de trabalho, não podendo ser rechaçada
aprioristicamente, já que em consonância
com o mercado globalizado. Na esteira
desse entendimento há jurisprudência
cristalizada da mais Alta Corte Trabalhista
atribuindo legitimidade à NÃO
terceirização
PODE SER
das atividades meio.
PREJULGADO
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Ora, se tal procedimento vem sendo
acolhido pela jurisprudência de forma
indubitável, revela-se, no nosso entender,
contraditória a imputação de
responsabilidade ao tomador de serviços,
salvo circunstâncias em que o último
consciente e comprovadamente contratara
empresa fornecedora de mão de obra
inidônea.
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Ora, se tal procedimento vem sendo
acolhido pela jurisprudência de forma
indubitável, revela-se, no nosso entender,
contraditória a imputação de
responsabilidade ao tomador de serviços,
salvo circunstâncias em que o último
consciente e comprovadamente contratara
empresa fornecedora de mão de obra
inidônea.
EXAME DA SÚMULA 331,TST
19
Mencionada exegese tem por lastro o
seguinte raciocínio: ao contratar a
fornecedora de mão de obra não está o
tomador remunerando salários e outros
encargos sociais. Ao contrário, está o
tomador firmando contrato cujo escopo
almejado é o resultado. Quisesse o
tomador remunerar salários e dirigir a
prestação de serviços razão inexistiria
para terceirizar tais serviços.
20
Repare-se que os contratos de
terceirização trazem embutido em seus
custos elevada taxa de administração
exatamente porque o tomador optante por
tal mecanismo de administração do
trabalho não está interessado em
contratar empregados na forma insculpida
na legislação consolidada. Qual então a
legitimidade da terceirização se o tomador
há que arcar com as obrigações
trabalhistas como se empregador fosse?
21
O argumento de que as fornecedoras de
mão de obra, em regra, não dispõem de
patrimônio é relevante do ponto de vista
prático porém, do ponto de vista jurídico,
revela-se insubsistente. Tal fator
isoladamente não enseja, por total falta de
amparo legal, espeque para a condenação
subsidiária da tomadora de serviços.
22
À míngua de provas no sentido de que no
momento do aperfeiçoamento do contrato
firmado entre as partes ora reclamadas
houve intuito de fraudar os direitos dos
trabalhadores, não há como se atribuir
qualquer espécime de responsabilidade à
tomadora.
...
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À míngua de provas no sentido de que no
momento do aperfeiçoamento do contrato
firmado entre as partes ora reclamadas
houve intuito de fraudar os direitos dos
trabalhadores, não há como se atribuir
qualquer espécime de responsabilidade à
tomadora.
...
MATÉRIA DE
FATO OU DE
DIREITO?
24
Ademais, ainda que admitíssemos tal
possibilidade, certo é que por força das
disposições contidas no artigo 9o
consolidado e da aplicação analógica do
artigo 16 da Lei 6.019/74, a
responsabilidade aplicável seria a
solidária.
Feitas tais ponderações e, com fulcro no
artigo 267, inciso VI do CPC, exclui-se da
lide a quarta reclamada.
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RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕES
QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE
-PREMIMINARES
-Impossibilidade jurídica
”A preliminar confunde-se com o
mérito e com ele será examinado, razão
pela qual afasto.”
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TRT 2 ACORDÃO
01127001520105020089
EMENTA:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE CIA
DE SEGUROS EM RELAÇÃO A
EMPREGADOS DE OFICINA MECÂNICA IMPOSSIBILIDADE
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Não existe possibilidade jurídica para
imposição de responsabilidade subsidiária à
Companhia de Seguros, tomadora dos
serviços de Oficina Mecânica, porquanto tal
hipótese se amolda à terceirização de
serviços - que são executados dentro da
Oficina alheia à Seguradora- e não de mão
de obra. Recurso ordinário do empregado
que é desprovido.
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QUESTÃO 2
O que é uma “atividade-meio” e o que é
uma “atividade-fim”?
29
NO ACORDÃO
UMA CIA DE SEGURO NÃO TEM OFICINA
DE CONSERTOS DE AUTOMÓVEIS.
PORÉM, SE VOCÊ TIVER UM PROBLEMA
MECÂNICO, CHAMA A SECURADORA E
UM “PRESTADOR DE SERVIÇOS” VAI
ATENDÊ-LO, EM NOME DA CIA DE
SEGUROS.
30
PROJETOS DE LEI EM TRÂMITE
PL Nº 1621/2007 – Vicentinho
Art. 3º. É proibida a terceirização da
atividade-fim da empresa.
§ 1º - Entende-se por atividade fim, o
conjunto de operações, diretas e indiretas
que guardam estreita relação com a
finalidade central em torno da qual a
empresa foi constituída, está estruturada e se
organiza em termos de processo de trabalho
e núcleo de negócios. (grifamos)
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PL 4302/1998 – Poder Executivo
Não trata do tema.
32
PL 4330/2004 – Sandro Mabel
Art.4º. ...
§ 2º O contrato de prestação de serviços
pode versar sobre o desenvolvimento de
atividades inerentes, acessórias ou
complementares à atividade econômica da
contratante.
Texto introduz na área
(grifamos) trabalhista permissivo da área
administrativa. Lei 9.472/1997
33
Lei 9.472/1997 Geral de Telecomunicações
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a
concessionária poderá, observadas as
condições e limites estabelecidos pela
Agência:
II - contratar com terceiros o desenvolvimento
de atividades inerentes, acessórias ou
complementares ao serviço, bem como a
implementação de projetos associados.
Importante: Recente caso da Claro no TST
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RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕES
QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE
-MÉRITO
Responsabilidade direta.
-Relação de emprego.
35
TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069
“É de conhecimento notório que o fenômeno
da terceirização de serviços no Brasil tem se
constituído em claro mecanismo de
precarização das condições de trabalho,
gerando uma segunda classe de
trabalhadores, a qual não possui os mesmos
direitos dos demais empregados que realizam
as mesmas atividades que os terceirizados.”
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TRT 2 SENTENÇA 0001860612011520069
“É de conhecimento notório que o fenômeno
da terceirização de serviços no Brasil tem se
constituído em claro mecanismo de
precarização das condições de trabalho,
gerando uma segunda classe de
trabalhadores, a qual não possui os mesmos
direitos dos demais empregados que realizam
as mesmas atividades que os terceirizados.”
CONDENAÇÃO: VÍNCULO COM TOMADOR
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RETORNANDO AS POSSÍVEIS QUESTÕES
QUE INTERESSAM CASUÍSTICAMENTE
-MÉRITO
Responsabilidade indireta.
-Subsidiariedade horizontal.
-Subsidiariedade vertical.
-Solidariedade por “fraude”.
ESSAS QUESTÕES DEMANDAM
EXAME MAIS PONTUAL
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EXAME DA SÚMULA 331,TST
39
TAREFA 3
Três argumentos ligados à Súmula
331,TST, que você acredita que não são
considerados nas decisões judiciais, ou
pelo menos não são considerados como
você desejaria.
Por que que esses argumentos são
desvalorizados?
40
FOCO
QUESTÃO:
TERCEIRAÇÃO DE SERVIÇOS
X
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA
41
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. LEGALIDADE
(nova redação do item IV e inseridos os
itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,
DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
42
I - A contratação de trabalhadores por
empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
43
II - A contratação irregular de trabalhador,
mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
44
III - Não forma vínculo de emprego com o
tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de
conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta.
45
IV - O inadimplemento das obrigações
trabalhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços quanto àquelas obrigações,
desde que haja participado da relação
processual e conste também do título
executivo judicial.
46
V - Os entes integrantes da Administração
Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV,
caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A
aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente
contratada.
47
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral.
48
REFLEXÃO
49
ARGUMENTOS FUNDANTES DA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TST
PARA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
DO TOMADOR.
50
ERRO DE ELEIÇÃO
(“error in eligendo”)
51
ERRO DE ELEIÇÃO
(“error in eligendo”)
ERRO DE FISCALIZAÇÃO
(“error in vigilando”)
52
ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331, INCISO V
 de aplicação na Administração Pública
53
-SE HOUVE PROCEDIMENTO
RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO.
-Descaracteriza a “culpa na fiscalização”
-Requer caracterizar dolo.
54
-SE HOUVE PROCEDIMENTO
RESPONSÁVEL PARA A ELEIÇÃO.
-Descaracteriza a “culpa na fiscalização”
-Requer caracterizar dolo.
-SE HOUVE FISCALIZAÇÃO DO
CUMPRIMENTO DO CONTRATO.
-Descaracteriza a “culpa na fiscalização”
-Requer caracterizar dolo.
55
CONCLUSÃO LEGÍTIMA:
NÃO É POSSÍVEL RESPONSABILIZAR O
CONTRATANTE POR AÇÃO DO
PRESTADOR DO SERVIÇO
PRINCIPALMENTE SE O TOMADOR
AGIU COM DILIGÊNCIA NA
CONTRATAÇÃO E NA FISCALIZAÇÃO.
56
IDONEIDADE DO PROCEDIMENTO:
-ARGUMENTOS DEMANDAM PROVA.
-PROCEDIMENTOS DE CONCORRÊNCIA.
-PROCEDIMENTO DE IDONEIDADE
FINANCEIRA DO PRESTADOR.
57
-PROCEDIMENTOS CAUTELARES DE
FISCALIZAÇÃO NÃO SUBORDINATIVA
(DOCUMENTAL)
CUIDADO REDOBRADO!
-PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO
POSSÍVEL DE CONDUTAS MORAIS.
58
REFLEXÃO
59
ARGUMENTOS FUNDANTES DA
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 331,TST
PARA RESPONSABILIDADE
DO TOMADOR.
TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA
É ILÍCITA
60
ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
O PRÓPRIO LEGISLATIVO NÃO DÁ
SOLUÇÃO PARA OS CONCEITOS DE
“ATIVIDADE-MEIO” E “ATIVIDADE-FIM”
 STF E TST JÁ DECIDIRAM QUE A
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS É LÍCITA.
61
CONCLUSÃO LEGÍTIMA:
HÁ DIFICULDADE DE ENTENDER A
OPINIÃO POLÍTICA INDIVIDUAL SOBRE A
“TERCEIRIZAÇÃO LEGÍTIMA”
COMO FUNDAMENTO DE DECISÃO
JUDICIAL.
A
A QUESTÃO
QUESTÃO JÁ
JÁ FOI
FOI ULTRAPASSADA NAS
ESFERAS
ESFERAS SUPERIORES DO JUDICIÁRIO.
62
REFLEXÃO
63
CONDENAÇÃO LINEAR (HORIZONTAL)
DO TOMADOR SUBSIDIÁRIO
SÚMULA 331,TST
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral.
64
ARGUMENTOS DE RESISTÊNCIA
RESPONSABILIDADE DECORRE DE
CONDUTA INCOMPATÍVEL.
65
- O TOMADOR PODE RESPONDER POR
ATOS DO PRESTADOR DENTRO DE SUA
ESFERA DE DOMÍNIO.
QUESTÃO: ARGUMENTO DEVE SER
EQUILIBRADO PARA NÃO REPERCUTIR
EM SUBORDINAÇÃO TÍPICA.
66
CONCLUSÃO LEGÍTIMA:
O TOMADOR NÃO PODE RESPONDER
POR LESÕES ÀS QUAIS NÃO NÁ
POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO,
NAS QUAIS NÃO HÁ PODER DE
INTERFERÊNCIA NA CONDUTA DO
PRESTADOR E NEM NAQUELAS QUE
ESTÃO FORA DE SEU ALCANCE DE
AÇÃO OU DE CIÊNCIA.
67
OBSERVAÇÃO:
-NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO;
APERFEIÇOAMENTO DA SÚMULA
68
VI – A responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços abrange todas as verbas
decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral, desde que o
tomador de serviço tenha colaborado
omissiva ou comissivamente para sua
realização.
MERO EXERCÍCIO DE SUGESTÃO